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Le test amélioré de l'absence de justification économique :
étude à travers l'innovation prédatrice
Dr. Thibault SCHREPEL
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Introduction
I
Partie 1 : La nouvelle version du test de l’absence de
justification économique
II
Partie 2 : Application d...
Introduction…
3
• Ah… les nouvelles technologies… quelques ajustements seulement ?
• En réalité, des pratiques échappent a...
Partie 1 :
La nouvelle version du test de l’absence de
justification économique
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Voici à quoi ressemble (parfois) le droit de la concurrence en 2017…
… et pourtant, cela n’a rien à voir avec l’intégrat...
I/ A. Pourquoi et comment déterminer quel test appliquer ?
▪ Un test pour quoi faire ?
‣ augmenter la sécurité juridique
‣...
I/ B. Pourquoi le test de l’absence de justification économique ?
▪ Le principe :
‣ Une pratique doit être considérée comm...
I/ B. Pourquoi le test de l’absence de justification économique ?
▪ Ses avantages :
‣ absence d’une ré-évaluation ex-post ...
I/ C. Comment améliorer le test de l’absence de justification économique ?
▪ Les marchés des nouvelles technologies permet...
I/ C. Comment améliorer le test de l’absence de justification économique ?
▪ Les conséquences pour le test de l’absence de...
I/ D. Modélisation du test proposé
▪ Ektape 1 : la pratique mise en œuvre par l’entreprise en position dominante a-t-
elle...
Partie 2 :
Application du test proposé aux affaires
d’innovation prédatrice
12
II/ A. Berkey Photo c. Eastman Kodak (1979)
13
(photo non contractuelle)
De quoi parle-t-on ici ?
II/ A. Berkey Photo c. Eastman Kodak (1979)
▪ Faits : En 1972, Kodak introduit un nouvel appareil photo : 

le « Kodacolor...
II/ B. Microsoft (2001, US)
Une véritable « expérience utilisateur »….
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II/ B. Microsoft (2001, US)
▪ Intégration d’Internet Explorer dans le système d’exploitation de Microsoft
à travers trois ...
II/ B. Microsoft (2001, US)
▪ Mise en balance :
‣ Ce test est consacré sans être appliqué pour autant…
‣ Pour les pratique...
II/ B. Microsoft (2001, US)
▪ Trop peu d’informations pour juger des pratiques n°1 et 3
‣ Vraiment, Microsoft n’a apporté ...
II/ C. Microsoft (2004, UE)
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En 2004, cette fois-ci, c’est une VRAIE « expérience utilisateur »…
II/ C. Microsoft (2004, UE)
▪ Deux griefs principaux :
‣ Microsoft a refusé de communiquer des informations nécessaires à
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II/ C. Microsoft (2004, UE)
▪ En ce qui concerne l’intégration de Windows Media Player, pas possible de
la distinguer de l...
II/ D. iPod iTunes (2014)
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II/ D. iPod iTunes (2014)
▪ 10 novembre 2001, la société Apple introduit sur le marché son lecteur portable
de musique, ba...
II/ D. iPod iTunes (2014)
▪ RealNetworks finit par trouver un moyen de rendre à nouveau ses fichiers
compatibles avec l’iP...
II/ D. iPod iTunes (2014)
▪ Trop peu d’informations :
‣ Le lien entre l’introduction de la vidéo sur les iPod et le besoin...
… Conclusion
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• Un constat : Le test amélioré de l’absence de justification économique est facile 

à appliquer
• Court ...
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Thibault SCHREPEL
Droit & Croissance
Rules for Growth Institute
+ 33 (0) 6 23 26 16 66
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Le test amélioré de l'absence de justification économique : étude à travers l'innovation prédatrice

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Plusieurs tests ont été imaginés au fil des années afin de juger de la légalité des pratiques au regard du droit de la concurrence. Aucun ne permet toutefois d'appréhender les pratiques non-tarifaires sans créer de nombreuses erreurs judiciaire. Cette présentation donnée par Thibault Schrepel expose un nouveau « test amélioré de l'absence de justification économique » qui permet l'amélioration des règles concurrentielles à court, moyen et long terme.

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Le test amélioré de l'absence de justification économique : étude à travers l'innovation prédatrice

  1. 1. Le test amélioré de l'absence de justification économique : étude à travers l'innovation prédatrice Dr. Thibault SCHREPEL Ph.D., LL.M. Droit & Croissance / Rules for Growth Deuxième conférence annuelle de l'Association Française d'Economie du Droit
 Aix-en-Provence, 8 novembre 2017
  2. 2. Introduction I Partie 1 : La nouvelle version du test de l’absence de justification économique II Partie 2 : Application du test proposé aux affaires d’innovation prédatrice Conclusion 2
  3. 3. Introduction… 3 • Ah… les nouvelles technologies… quelques ajustements seulement ? • En réalité, des pratiques échappent au droit de la concurrence… • Et d’autres font l’objet d’erreurs de types I et II ! • Le défi est plus grand que celui relevé par Posner en 2001… • … il faut adapter nos règles !
  4. 4. Partie 1 : La nouvelle version du test de l’absence de justification économique 4
  5. 5. 5 Voici à quoi ressemble (parfois) le droit de la concurrence en 2017… … et pourtant, cela n’a rien à voir avec l’intégration de la théorie économique !
  6. 6. I/ A. Pourquoi et comment déterminer quel test appliquer ? ▪ Un test pour quoi faire ? ‣ augmenter la sécurité juridique ‣ donner un guide aux autorités/juges ‣ atteindre l’objectif assigné au droit de la concurrence (consumer/total welfare ?) 6 ▪ Un test : oui mais lequel ? ‣ L’OCDE a déterminé 6 critères : ‣ 1. Précision ‣ 2. Mise en oeuvre (doit être aisée) ‣ 3. Applicabilité (doit couvrir toutes les pratiques) ‣ 4. Consistance (décisions homogènes) ‣ 5. Objectivité ‣ 6. Transparence (vis-à-vis des objectifs)
  7. 7. I/ B. Pourquoi le test de l’absence de justification économique ? ▪ Le principe : ‣ Une pratique doit être considérée comme étant anti-concurrentielle dès lors qu’elle ne fait sens économiquement qu’en raison de sa tendance à éliminer ou restreindre la concurrence 7 ▪ Parce que c’est le meilleur… ?! ▪ Deux temps : ‣ 1/ il est démontré que la pratique mise en cause a pour conséquence réelle de restreindre la concurrence ‣ 2/ la pratique n’a d’autres objectifs que d’éliminer ou restreindre la concurrence ▪ Un test appliqué à de multiples reprises : ‣ UE : British Airways (2007) / UFEX (2007) / Telefónica (2012) ‣ US : Aspen Skiing (1985) / U.S. v. AMR Corp (2003)
  8. 8. I/ B. Pourquoi le test de l’absence de justification économique ? ▪ Ses avantages : ‣ absence d’une ré-évaluation ex-post des pratiques ‣ efficient pour évaluer les pratiques qui engagent de faibles coûts ‣ le rôle du juge est conservé ‣ absence de prise en compte de l’intention subjective ‣ peu d’erreurs judiciaires sur le court terme… ‣ … et amélioration de son application sur le long terme 8
  9. 9. I/ C. Comment améliorer le test de l’absence de justification économique ? ▪ Les marchés des nouvelles technologies permettent souvent de dissocier les pratiques… ▪ La raison ? analyse individuelle pour chaque ligne de code informatique ▪ Ainsi : le logiciel (ou le produit) pris dans son ensemble se distingue de chacune de ses fonctionnalités qui peuvent être ajustées au cas par cas ▪ Et donc… la finalité de chaque élément d’une mise à jour peut être distinguée de la finalité du produit ! ▪ Conclusion : les pratiques d’innovation prédatrice sont plus facilement identifiables sur les marchés de la nouvelle économie que sur les autres 9 Ah s’améliorer…
  10. 10. I/ C. Comment améliorer le test de l’absence de justification économique ? ▪ Les conséquences pour le test de l’absence de justification économique : ‣ permet de sanctionner certaines modifications et d’en autoriser d’autres, ainsi, une légère amélioration du produit ne permet plus de justifier d’autres modifications simultanées ‣ une fois le préjudice établi, l’entreprise dominante doit donc justifier chaque modification faite au produit ‣ il revient au juge d’analyser quelles sont les justifications valables : ➡ ex : pas possible de justifier la suppression de la compatibilité avec un produit concurrent sous prétexte qu’une option de géo- localisation a été ajoutée au produit : AUCUN LIEN ➡ voir les règles de type « Daubert » (509 U.S. 579 (1993)) ‣ et si les modifications sont indissociables… ?! ➡ ex : je supprime la compatibilité pour augmenter la sécurité… 10
  11. 11. I/ D. Modélisation du test proposé ▪ Ektape 1 : la pratique mise en œuvre par l’entreprise en position dominante a-t- elle une tendance à réduire ou éliminer la concurrence ? ▪ Ektape 2 : la pratique mise en cause procure-t-elle un avantage à l’entreprise du seul fait de cette tendance à réduire ou éliminer la concurrence ? ▪ Ektape 3 : Dans le cas où le juge soupçonne que certains effets, en plus de ceux pro-concurrentiels, pourraient être anti-concurrentiels, il faut alors se demander s’il est possible de dissocier les modifications faites au produit. ▪ Ektape 4 : Les modifications qui procurent un avantage économique du fait de justifications économiques autres que celles liées à la réduction ou à l’élimination de la concurrence doivent être autorisées. Les modifications qui ne procurent un avantage économique qu’en raison de la réduction ou de l’élimination de la concurrence doivent être condamnées. 11 Un raisonnement en 4 étapes :
  12. 12. Partie 2 : Application du test proposé aux affaires d’innovation prédatrice 12
  13. 13. II/ A. Berkey Photo c. Eastman Kodak (1979) 13 (photo non contractuelle) De quoi parle-t-on ici ?
  14. 14. II/ A. Berkey Photo c. Eastman Kodak (1979) ▪ Faits : En 1972, Kodak introduit un nouvel appareil photo : 
 le « Kodacolor II film » ▪ Le nouvel appareil est plus petit et plus simple d’utilisation que les précédents. Oui, mais il fait des photos « yeux rouges » et il est également incompatible avec les produits de l’un de ses concurrents (Berkey) sur un marché annexe ▪ Test retenu : une seule amélioration suffit à justifier toutes les modifications. Circulez, rien à voir ! ▪ Application du test proposé : ‣ Certes, il n’est pas démontré qu’il était possible de réduire la taille de l’appareil photo tout en ayant des caractéristiques techniques aussi performantes… ‣ … mais, Kodak ne justifie pas en quoi il devait supprimer la compatibilité avec les produits de Berkey. ‣ CONDAMNATION ! 14 C’est vieux, mais important !
  15. 15. II/ B. Microsoft (2001, US) Une véritable « expérience utilisateur »…. 15
  16. 16. II/ B. Microsoft (2001, US) ▪ Intégration d’Internet Explorer dans le système d’exploitation de Microsoft à travers trois moyens : ▪ (1) suppression de la fonction permettant de retirer des logiciels du système d’exploitation ▪ (2) programmation du système d’exploitation dans le but que, lorsqu’un autre logiciel qu’Internet Explorer était installé, ce dernier puisse outrepasser le choix d’utiliser un navigateur Internet concurrent ▪ (3) programmation du système d’exploitation de telle sorte que, lorsque certains fichiers relatifs à Internet Explorer étaient supprimés, des bugs apparaissent dans le système d’exploitation ▪ Mais aussi… plusieurs pratiques permettant d’éliminer le navigateur Internet de la société Netscape qui était capable d’opérer certaines fonctions basiques similaires à celle d’un système d’exploitation ! 16 Les faits :
  17. 17. II/ B. Microsoft (2001, US) ▪ Mise en balance : ‣ Ce test est consacré sans être appliqué pour autant… ‣ Pour les pratiques n°1 et n°3 : aucun effet pro-concurrentiel démontré ‣ Pour la pratique n°2 : aucun effet anti-concurrentiel démontré ▪ Les juges ajoutent qu’il incombait au plaignant non pas de démontrer que la justification technique apportée par Microsoft était erronée, mais que cette dernière ne suffisait pas à justifier certains effets anti-concurrentiels ‣ Une justification technique peut donc ne pas suffire à démontrer la légalité d’une pratique ! ‣ Heureusement, aucune conséquence en l’espèce. 17 Test retenu :
  18. 18. II/ B. Microsoft (2001, US) ▪ Trop peu d’informations pour juger des pratiques n°1 et 3 ‣ Vraiment, Microsoft n’a apporté aucune justification ?… ‣ … ou ont-elles été rejetées ?! (à tort ?) ▪ La pratique n°2 est doublement justifiée ‣ l’utilisation du navigateur Internet de Netscape empêchait l’utilisation de la fonction « ActiveX » ‣ l’utilisation d’un autre navigateur n’aurait pas permis de conserver la même fenêtre d’utilisation depuis « My Computer » ‣ OUI MAIS, est-ce seulement le cas parce que Microsoft en a décidé ainsi, ou parce que c’est techniquement justifié ?! ‣ Difficile de dire, donc… 18 Application du test proposé :
  19. 19. II/ C. Microsoft (2004, UE) 19 En 2004, cette fois-ci, c’est une VRAIE « expérience utilisateur »…
  20. 20. II/ C. Microsoft (2004, UE) ▪ Deux griefs principaux : ‣ Microsoft a refusé de communiquer des informations nécessaires à l’interopérabilité des produits Sun avec le PC de Microsoft ‣ L’intégration de Windows Media Player à son système d’exploitation pose problème 20 Les faits : Le test retenu : ▪ Similaire à celui retenu par la Cour Fédérale dans le volet nord-américain ▪ Quid : « mise en balance » ou « proportionnalité » ?! ▪ Toujours est-il que : ‣ Commission : l’interdépendance de Windows Media Player avec le système d’exploitation de Windows résulte de la simple volonté de la société Microsoft ‣ Microsoft : oui mais non, si Windows Media Player était désinstallé, le système fonctionnerait moins bien ‣ Commission : eh si, il faut distinguer entre interopérabilité technique et fonctionnelle
  21. 21. II/ C. Microsoft (2004, UE) ▪ En ce qui concerne l’intégration de Windows Media Player, pas possible de la distinguer de l’augmentation du bien-être du consommateur: ‣ coûts de recherche pour le consommateur ‣ et puis, utilisation non-exclusive 21 Application du test proposé : ▪ Il ne revient pas au juge d’imposer la suppression de fonctions dès lors que ces dernières augmentent le bien-être du consommateur ! ▪ Elle aurait dû se cantonner à la façon dont WMP était intégré, pas à l’intégration en elle-même… ▪ L’affaire Microsoft est donc une erreur de type I
  22. 22. II/ D. iPod iTunes (2014) 22
  23. 23. II/ D. iPod iTunes (2014) ▪ 10 novembre 2001, la société Apple introduit sur le marché son lecteur portable de musique, baptisé iPod ▪ Dans la foulée, Apple introduit iTunes, et en 2003, le iTunes Music Store (« ITM ») ▪ Les fichiers qui y sont achetés sont au format « AAC Protected » qui inclut un système de gestion des droits numériques (« DRM ») ▪ iPod est modifié de telle sorte à ne pouvoir lire que ces fichiers ▪ En 2004, la société RealNetworks introduit une technologie (« Harmony ») qui permet la compatibilité des fichiers audio achetés sur sa boutique en ligne avec l’iPod. ▪ Apple répond : la MAJ d’iTunes (4.7) supprime cette compatibilité ▪ Une première plainte est déposée le 3 janvier 2005, relevant : ‣ les fichiers audio achetés sur l’ITM étaient incompatibles avec les autres lecteurs audio ‣ l’ensemble des fichiers achetés sur une autre boutique que l’ITM était incompatible avec l’iPod 23 C’est peu discuté, mais TRÈS important ! Les faits :
  24. 24. II/ D. iPod iTunes (2014) ▪ RealNetworks finit par trouver un moyen de rendre à nouveau ses fichiers compatibles avec l’iPod ▪ MAIS en septembre 2006 arrive iTunes 7.0 : rebelote ! 24 Le test retenu : ▪ L’évaluation des modifications d’iTunes a fait l’objet d’une question posée à un jury : ‣ « Were the firmware and software updates in iTunes 7.0, which were contained in stipulated models of iPods, genuine product improvements? » ‣ … « Le logiciel interne des iPod concernés et les mises à jour d’iTunes 7.0 constituaient-ils une amélioration réelle de ces derniers ? » ▪ Réponse : ben… OUI. ▪ La formulation de la question a scellé le sort de cette procédure…
  25. 25. II/ D. iPod iTunes (2014) ▪ Trop peu d’informations : ‣ Le lien entre l’introduction de la vidéo sur les iPod et le besoin de renforcer la sécurité n’est pas particulièrement évident ‣ À l’inverse, il est possible que l’introduction d’autres modifications ait nécessité d’augmenter la sécurité du produit ‣ Les déclarations des experts sont encore couvertes par le secret des affaires, et, de ce fait, inaccessibles… ‣ Seule conclusion possible : le rejet d’une analyse individuelle de chacune des modifications portées sur le produit sous-tend la possibilité qu’une erreur de type II ait été prononcée ‣ C’est la difficulté de l’exercice… difficile d’appliquer le test a posteriori ! 25 Application du test proposé :
  26. 26. … Conclusion 26 • Un constat : Le test amélioré de l’absence de justification économique est facile 
 à appliquer • Court terme : Il élimine - réduit très fortement - les erreurs de type I (« error-cost analysis ») • Long terme : permet d’intégrer les améliorations de la science économique • En pratique : confirme certaines décisions passées (sur une étude d’environ 30 arrêts), en infirme d’autres. Augmente toujours la sécurité juridique !
  27. 27. 27 Thibault SCHREPEL Droit & Croissance Rules for Growth Institute + 33 (0) 6 23 26 16 66 www.droitetcroissance.fr @leconcurrential (twitter) thibaultschrepel@me.com www.thibaultschrepel.com

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