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Hispol1 mgalante5

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  1. 1. "Historia Política e Historia del Derecho: confluencias, divergencias y resistencias". Algunos debates en torno a la construcción del Estado. Historia política. Historia del derecho. Justicia, política y sociedad. En los últimos tiempos, tanto la historia política como la historia del derecho participan en el proceso revisionista de los presupuestos metodológicos e historiográficos a partir de los cuales se habían venido enfocando los estudios sobre la construcción de los estados latinoamericanos. El debate público actual sobre la “crisis” del Estado -que en realidad remite a las formas tradicionales de estatalidad vinculadas, entre otros, a la nación o a su condición de garantía social -, las transformaciones en las perspectivas analíticas desde las que los científicos sociales lo estudian o el auge de la historia cultural -que ha supuesto la extensión de la mirada social - son solo algunos de los factores más destacados que han intervenido en esta reconsideración. En las disciplinas históricas, esta revisión se ha ido desarrollando tanto desde una reflexión en el largo plazo acerca del Estado como categoría analítica, u horizonte interpretativo si se prefiere, como desde la reformulación de su percepción como objeto de estudio históricoi . Las críticas a la naturalización y esencialización del Estado en gran medida consolidadas por una historiografía que lo asumía (implícita o explícitamente) como una entidad autónoma, permanente, inmutable, unívoca y casi omnicomprensiva se han desarrollado principalmente desde un constructivismo que incide en la atención a la particularidad de cada contexto histórico y regional, así como en la comprensión de la conformación del Estado como un proceso definido históricamente y no programado de antemano ni regido por fuerzas, leyes universales o fines últimos determinantes. Esta torsión en el punto de mira ha resultado trascendental no solo por lo que se refiere a la definición histórica del Estado, sino también por lo que afecta a su relación con otros ámbitos de la vida en sociedad. La recuperación de la capacidad de agencia de la sociedad y el desarrollo de una mirada relacional que trata de recomponer las confluencias de distintos planos de la realidad social (el político, la justicia, el social, etc.) así como de integrar imaginarios y prácticas han fortalecido el interés por analizar las dinámicas recíprocamente constituyentes entre la institucionalidad estatal y las formas sociales de la vida colectiva. Las nociones de “cultura jurídica” o de “cultura política”, tal y como han sido utilizadas historiográficamente, reflejan este interés por abordar los procesos jurídicos y políticos no como fenómenos autorreferenciales o compartimentados, sino más bien como procesos sociales en una doble dimensión, esto es, como expresiones de la sociedad, pero también como agencias que intervienen a su vez en el proceso de conformación o transformación de las realidades sociales. Para abordar las implicaciones de la historia jurídica y la historia política en su doble condición de actoras y receptoras de estas transformaciones desde una perspectiva que trate de poner en diálogo ambas disciplinas, se esbozarán, primero, los principales aspectos disonantes existentes entre ellas y se apuntarán, después, las posibles combinaciones e integraciones de propuestas, reflexiones y/o desarrollos particulares que están generando un espacio de investigación compartido sobre el que aún nos faltan investigaciones concretas. Así, en la primera parte de esta exposición se propone como punto de inflexión entre ambas perspectivas disciplinarias la tensión en torno a la intensidad y naturaleza de la crítica al Estado mientras que en la segunda se identificarán las variables y los movimientos que definen una estrategia comúnde aproximación al estudio de la interacción entre la sociedad y la ley y entre el Estado y el derecho en el siglo XIX latinoamericano. 1
  2. 2. Antes de continuar es necesario tener en cuenta dos aspectos limitantes para esta reflexión: resulta sumamente complicado hablar de la historia política o de historia del derecho sin caer en esquematismos y/o generalidades, toda vez que ambas constituyen en sí mismas disciplinas sumamente heterogéneas y complejas. De la misma manera, los estudios de caso concretos elaborados en las últimas décadas en el seno cada una de ellas se han concentrado principalmente en períodos históricos diversos. Sin embargo, la discusión historiográfica actual sobre la construcción del Estado en América Latina se ha articulado de manera intensa en torno a la coyuntura generada tras las crisis monárquica de 1808, principalmente por dos motivos: porque históricamente supuso el comienzo de una tendencia de desvinculación territorial y desjerarquización institucional que acabaría desembocando en la erección de nuevas realidades autónomas del gobierno español, pero también porque el análisis de la instalación de dichas repúblicas se ha enfocado recientemente en diálogo con la discusión sobre los procesos de modernización político jurídica (sea en sintonía con la idea de revolución o no). Por ello este análisis se centrará prioritariamente en los trabajos que abordan este contexto históricoii . 1.- Divergencias argumentativas sobre la génesis del Estado. La historia crítica del derechoiii y la conocida como “nueva historia política”iv comparten un marcado espíritu revisionista con respecto a las interpretaciones convencionales acerca del proceso de construcción del Estado en el siglo XIX. Sin embargo, sus diferencias en torno a la expresión de dicha crítica afectan de manera sustancial a su capacidad para encontrar espacios compartidos, ya que implican el desarrollo de perspectivas y la definición de problemáticas y lógicas argumentativas a menudo divergentes. Hasta el momento, la mayoría de ellas se han concretado en torno a la interpretación del primer constitucionalismo hispanoamericano y sus consecuencias jurídicopolíticas. La historia jurídica crítica de los setenta y ochentas desarrolló un potente aparato analítico para deconstruir lo que definió como “el mito del Estado”, al que consideró causante no solo de funestas interpretaciones historiográficas sino también de legitimaciones políticas cuestionablesv . Igualmente la reacción frente a una historia del derecho excesivamente formalista y positivista se concretó en la búsqueda de espacios de derecho alternativos que permitieran explorar otros canales de circulación y puesta en práctica del derecho no adscritos a la legalidad estatal. Así, devolviendo el derecho a la sociedad, esta historiografía restituye a aquel su dimensión civilizadora y lo aborda como expresión de ésta, quitándole el carácter represivo y de coacción con el que aparecía en su vinculación con el Estadovi . Esta elusión analítica (del Estado) condiciona en parte los períodos cronológicos estudiados, la identificación de los caracteres definidores de los procesos jurídico-políticos y la perspectiva que adopta para explicar la dinámica social. Concentrándose básicamente en el Antiguo Régimen, estos estudios han incidido en la fundamentación religiosa del orden natural y social del período preestatal y en la naturaleza jurisdiccionalista de un poder político cuya principal función era la reposición (y garantía) de la armonía entre los diversos cuerpos que componían el organismo político así como entre los distintos derechos constituidos históricamente. Han abordado la construcción de las repúblicas latinoamericanas desde una mirada que incide en los elementos de continuidad de esta cultura jurisdiccionalista y que llegarían al menos hasta el primer constitucionalismo hispano, en el que aún perviviría una comprensión historicista del poder político (frente a la voluntarista francesa) que habría permitido que las leyes antiguas hubieran adquirido rango 2
  3. 3. constitucionalvii . La vigencia de los derechos corporativos territoriales, su expresión constitucional o su influencia en la reorganización de los territorios y los poderes tras la crisis de 1808viii , o la permanencia de un modelo de “justicia de jueces” frente a la “justicia de leyes” –según el cual se mantendrían la pluralidad de órdenes normativos, el arbitrio judicial y la casuística como dispositivos para ejercer la administración de justiciaix - serían, por tanto, expresiones de estas pervivencias. Por su parte, también como resultado de procesos sociopolíticos contemporáneos (extensión de las democracias, etc..) y como consecuencia de las derivas de la propia disciplina, la historia política reciente ha evidenciado la necesidad de historizar el Estado. Aunque, como apuntara Annick Lemperiere, no necesariamente desde una reflexión teórica integral sobre el Estado, sino más bien retomando propuestas de las ciencias sociales o atendiendo a objetos de estudio concretos y parciales que aparecen (a menudo de manera implícita) asociados al Estado, esta historiografía ha incidido en el carácter contingente, en ocasiones imprevisible e incluso contradictorio, de los procesos de estatalidad; en su capacidad reconstituyente (teórica, sociológica e institucionalmente); en las dinámicas que crea entre los diversos niveles que lo conforman, así como en las interacciones permanentes que establece con otros factores o agentes aparentemente externos a él, visibilizando en definitiva a un Estado con múltiples expresiones y en continua transformación. Esta aproximación al Estado habría permitido incorporar distintas expresiones de la sociedad civil como elementos constitutivos de estatalidad: así, trabajos recientes han explorado de manera destacada sus estrategias de intervención en el proceso de legitimación de las nuevas realidades republicanas, a través de la validación política y aceptación social del principio de soberanía popular y de la puesta en práctica de los distintos mecanismos formales e informales, pacíficos o violentos de representación de la misma (participación en procesos electorales, construcción de la esfera de opinión pública o violencia política, entre otros). La conciencia de la naturaleza históricamente construida del Estado ha complejizado las visiones dualistas que oponían y hacían excluyentes el orden tradicional y la modernidad, consolidándose una importante línea de trabajo interesada en el estudio de la articulación social, política y jurídica de imaginarios, prácticas e instituciones preexistentes en la construcción de un mundo social y político significativamente diferente. Con ello se ha puesto de relieve cómo los cuerpos o los referentes propios del primero resultaron fundamentales para dotar de contenidos específicos, para extender prácticas ciudadanas y para fomentar identidades colectivas que tienden a vincularse con los procesos de modernización políticax . A partir de estas divergencias se producen argumentaciones que dan lugar a narraciones diversas sobre las construcciones republicanas latinoamericanas y que en ocasiones se presentan como irreconciliables. La escasez de miradas dialogantes entre ambas en parte tiene que ver con cierto desconocimiento mutúo acerca de las aportaciones, transformaciones teóricas y metodológicas que ha experimentado cada disciplina – de manera general, tanto la historia del derecho como la historia política - en las últimas décadas. Si bien ambas están atravesadas por el giro cultural, que refuerza la perspectiva social en la definición de los procesos históricos, sin embargo, han permanecido en gran medida recluidas en paramétros que se correspondían a una concepción relativamente autónoma del derecho y de la política respectivamente. De esta manera, la historia jurídica analiza el derecho como fenómeno social antes que político, y la historia política apenas se había venido interesando por la concepción social del derecho y de la ley y su interacción con los desarrollos políticos decimonónicos. El problema del Estado como categoría analítica y como “realidad” histórica ha venido resultado crucial hasta el momento en este desencuentro. Si bien la 3
  4. 4. historia jurídica ha sido muy crítica con esta noción y su uso historiográfico, su elusión como referente en la dinámica social remite/alude… , sin embargo, a una concepción muy completa, definida, armada del Estado liberal, que aparecería vinculado a las nociones de absolutismo jurídico o imperio de la ley. Ello explicaría por qué no lo toma en considación como realidad hasta el segundo tercio del XIX, cuando comienzan a completarse las transformaciones jurídicas propias del modelo ideal de Estado liberalxi . Por su parte, la historia política no ha incorporado la dimensión social de los procesos jurídicos y judiciales ni su vinculación con la construcción estatal. Cuando ha tomado los elementos jurídicos como referentes, básicamente, ha tenido en cuenta la formalidad legal y no ha sido capaz de incorporar una visión densaxii de las tradiciones culturales y jurídicas en las que se inscribían los procesos políticosxiii . De esta forma, cada una ha construido discursos autónomos Cada una ha identificado, por ejemplo, sus propios elementos clave para las transformaciones de principios del XIX. La historia del derecho fija su atención en los elementos de continuidad entre el Antiguo Régimen y el mundo liberal y considera que la transición de uno a otro se produce vinculada a la transformación en la propia conceptualización de la naturaleza del poder político, que pasaría de identificarse con la jurisdicción, esto es, la impartición de justiciaxiv como garantía del mantenimiento del orden existente, a la creación y ejecución de la norma y por tanto a la capacidad para generar un orden nuevo. La historia política ha identificado como parteaguas de dicho proceso a la traslación de la soberanía del monarca al nuevo sujeto soberano, el pueblo, fuera cual fuera su expresión simbólica, social o institucional (individual, corporativa o colectiva)xvxvi . Las expresiones simbólicas de estos tránsitos en la primera mitad del XIX permitirían hablar de una “cultura jurídica en transición” en comparación con “una cultura política en transformación”. Estas dificultades , se ven acrecentadas, desde mi punto de vista en la medida en que parece que los contextos de investigación son cronológica y geográficamente diversos. En este sentido, uno de los principales debates que es heredado para la historia del siglo XIX en realidad tiene que ver con la interpretación del mundo moderno. Así, esta tensión se produce entre dos historiografías que presentan dos concepciones del poder político en el mundo moderno para el contexto peninsular. Faltan estudios concretos del mundo moderno que traten de contrastar o integrar las visiones políticas y jurisdiccionalistas y que además atiendan a la casuistica específicamente americana, y que no la presenten como heredera o meramente receptora de las interpretaciones mediterráneasxviixviiixixxx . 2.- La articulación de las particularidades y su relación con la construcción estatal. La gestión de la diversidad y la conformación de la unidad. Estado de derecho. El contacto que se ha producido en la última década se ha dado desde los dos lados: interés de la historia política por lo jurídico, la reapertura y fortalecimiento de la historia jurídica (dinámicas propias de los estudios americanos pero también por la influencia en el debate de historiadores del derecho que habían trabajado el contexto español y que ahroa se mostrarían interesados por la dimensión hispánica). y que aún no han sido capaces de encontrar espacios teóricos, de significados de preguntas… compartidos. Asi, ejemplificaré algunos aspectos colindantes que pueden diseñar una nueva plataforma expositiva. A partir de las reflexiones teóricas, metodológicas y analíticas que se han producido en cada una de las disciplinas, se puede configurar un nuevo espacio de análisis que trate 4
  5. 5. de interrelacionar ambos enfoques con el fin de abordar los procesos de estatalidad desde perspectivas más complejas capaces de articular la mirada jurídica y política sobre los procesos sociales. Así, puede retomarse la estrategia desarrollada a partir de los estudios de caso de la historia política en los que recompone la acción de la sociedad en la configuración del Estado y también una perspectiva constructiva que relaciona, problematiza o pone en diálogo lo antiguo y lo moderno, con las herramientas que proponen la historia del derecho planteando nuevas temáticas: la existencia de ordenes jurídicos diversos como elemento constitutivo de los estados modernos. Plantear el derecho en sociedad en el estado. O la ley como expresión no solo de coerción sino como espacio de negociación entre la sociedad y entre la sociedad y la autoridad. Estudios concretos sobre la ciudadanía que no solo abordan la participación en los procesos electorales, sino también la intervención de ésta en defensa de la legalidad estatal o el reconocimietno de ésta de derechos corporativos. Interacción entre los sistemas políticos y lo jurídicos que pueden permitir explicar la pervivencia de elementos “antiguos” desde nuevos parámetros: por ejemplo, que los alcaldes mantengan la capacidad judicial sobre un nuevo principio legitimador: la representación, el haber sido elegido…. Repensando la relación entre la modernidad política y la modernidad jurídica. Algunos ejemplos: 1.- El debate sobre la pluralidad de órdenes jurídicos desafía la teoría política liberal: falta vincular esta idea de pluralidad de órdenes jurídicos para repensar cuestiones como la legitimación del Estado, las formas del poder social, las subjetividades jurídicas, las desigualdades racionales, culturales y de sexo, los modelos de democracia, las políticas de derechos…. xxi Antropología jurídica, la filosofía del derecho antipositivista, sociología jurídica desde fines del XIX “Desde un punto de vista sociológico, y en contra de lo que la teoría liberal hace suponer, las sociedades contemporáneas son jurídica y judicialmente plurales. En ellas circulan no uno sino varios sustemas jurídicos y judiciales”xxii Siguiendo la literatura antropológica jurídica y la filosofía del derecho antipositivista de comienzos del siglo XX, concibo el derecho como un cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos que se considera exigible –es decir, susceptible de ser impuesto por una autoridad judicial- en un grupo determinado y que contribuye a la creación, prevención y resolución de disputas a través de discursos argumentativos unidos a la amenaza de la fuerza”, p. 56. “Las sociedades modernas son, en términos sociojurídicos, formaciones jurídicas o conteslaciones jurídicas. En vez de ordenarse según un único sistema moderno, las sociedades modernas se rigen por una pluralidad de ordenes jurídicos, que se interrelacionan y distribuyen socialmente de distintas formas en el campo social”, p. 63. “La inadecuación del “pluralismo jurídico” se remonta a los orígenes del concepto como concepto científico. El concepto se originó a finales del siglo XIX en la filosofía jurídica antipositivistaeuropea como una reacción contra la reducción del derecho al derecho estatal llevada a capo por el movimiento de codificación y elaborada por el positivismo jurídico. Fue una reacción contra el centralismo jurídico del Estado o el 5
  6. 6. exclusivimo, basada en la exigencia de que, en realidad, el derechyo estatal estaba lejos de ser exclusivo, y en algunos casos no era i siquera central en la ordenación normativa de la vida social”, p. 64. . “Una concepción amplia del derecho y la idea de que en las sociedades contemporáneas coexisten de manera distinta una pluralidad de órdenes jurídicos, es algo úitl para las necesidades analíticas de una estrategia político-cultural que pretende revelear tanto el completo abanico de la regulación scoial que el derecho moderno hace posible como el potencial emancipatorio del derecho, tras haber sido reconceptualizado en ´terminos de una concepción posmoderna de oposición”, p. 65. Hasta ahora, no se ha dado el debido reconocimiento al hecho de que el debate sobre la pluralidad de órdenes jurídicos desafía la teoria política liberal […] Como consecuencia, su “casi obvia” interconexión con temas como la legitimación del Estado, las formas del poder social, las subjetividades jurídicas, las desigualdades socio-económicas, racionales,c ulturales y de sexo, los modelos de democracia, las políticas de derechos y demás no seha elaborado. Por el contrario, ha cristalizado una estricta erudición intelectual sobre el pluralismo jurídico, lo que ha contribuido a reproducir el aislamiento disciplinario (e incluso la marginalidad) de la sociología del derecho y de la antropología del derecho. En las raíces de este ailsamiento radica el hecho de que, en general, ambas disciplinas se han icnlinado a interpretar el Estado como algo dado – es decir, como una entidad no problemática_ por tanto, a analizar el derecho como fenómeno social antes que como fenómeno político. En realidad, la supuesta autonomía del derecho, tan perseguida por la teoría del derecho, fue solamente posible gracias a la conversión del Estado en una “estructura ausente”. Este tipo de conceptualización se ha complementado con frecuencia con una actitud anti-estatal que es muy evidente en gran parte del trabajo aca´demico del pluralismo jurídico”xxiii . 2.- la toma en consideración de la relevancia política del función jurisdiccional, que tiene que ver a su vez con la conservación de hábitos y prácticas institucionales en la gestión del poder predicable de otras institucioens del Estado, puede servinos para redimensionar cuestiones como la politización de la justicia, pero también para hacer visibles otros como el de la judicialización de la política. Martinez Pérezxxiv . 3.- Relación entre soberanía popular, democracia y Estado de derechoxxv . Democracia como participación entendida en un sentido doble: en las decisiones jurídico-políticas, lo que tambien implica en el tejido social; en los resultados, medidos tanto en consecuencias más directamnete económicas como reconocimeitno de derechos y libertades de distinta índolexxvi . Reflexión que afectaría igualmente a la propia noción de ciudadania. Estado de derecho implica la protección y efectiva realización de los derechos fundamentales; pero éste no se logra, si no es a través de la participaciónd e todos en la toma de decisiones, es decri jurididamente, a través del imperio de la ley y de la constitución como expresión de la voluntad popular. Aquí se inscribiría, por ejemplo, la discusión acerca de la justicia representativa/participativa/ en lugar de una justicia de legos. Que la justicia fuera practicada por alcaldes no quiere decir que éstos fueran legos en justicia. Claudia Guarisco habla de que algunos podían haberse desempeñado previamente como subdelegados o en cualesquiera otras funciones que les acercara a las prácticas- funciones judiciales de la épocaxxvii . 6
  7. 7. Al alcalde se le reconoce la conciliación en base a haber sido elegido representante por sus vecinosxxviii Tamar Herzog habla de la relevancia de las relaciones horizontales, sobre cómo la participación en las comunidades locales definía la pertenencia a las unidades mayores que finalmente se convirtieron en estados o naciones. Los derechos podían adquirirse.. p 31. La ciudadanía no se circunscribe a lo político (participación); por ejemplo, la ciudadanía esta en juego cuando, al establecer una relación contractual, una de las partes puede o no dirigirse a un organismo público legalmente competente del que cabe esperar un trato justo que intervenga y falle en el asunto. Aun en las instancias aparentemente más privadas…. Dimensión pública de las relaciones privadas…. Elias Díaz. El Estado de derecho es, así. Una invención, una construcción, un resultado histórico hecha por individuos,s ectores sociales y que, fretne a poderes despóticos y agenos, buscaban segurodad para sus personas, sus bienes y propierdades y que, a su vez, ampliando el espectro, exigen garnatías y preoctexxión efectiva para otras manifestaciones de su libertad. La institución que representa la soberanía popuilar es- no se olvide- quien suministra legalidad y legitimada a la institución que ejerce la función gubernamental. Establece tres niveles correlativos de la democracia: democraica como moral, como política, como institucionalización jurídica de las dos anteriores. Relación entre soberanía popular, democracia y Estado de derecho (entendido como una realidad de carácter procesual, perfectible y abierta en el tiempo). El Estado de derecho es imperio de la ley producida en las instituciones democráticas (parlamento) pero en coherencia con esos mismos valores. Imperio de la ley como expresion de la voluntad popular, es decir, creada desde la libre participación y representación de los ciudadanos. Cocepto de democracia como participación entendida en un sentido doble: en las decisiones jurídico políticas, lo que también implica en el tejido social; en los resultados, medidos tanto en consecuencias más directamente económicas como en reconocimiento de derechos y libertades de diferetne indole. El Estado de derecho existe, tiene sentido y justificación, en cuanto aparato institucional eficaz para la protección y realización de los derechos que se van constituyendo como tales (legalidad) a lo largo del tiempo, es decir, como demandas no inmóviles, no fijas y cerradas de una vez para siempre, aunque sea sobre ciertos valores básicos e imprescindibles, en unas u otras sociedades. La historiografía política más reciente ha vinculado estrechamente el nacimiento de las repúblicas americanas con el desarrollo de distintas formas del poder basado en los principios de soberanía popular y representación política. Estos trabajos han estudiado tanto el proceso de retroversión de la soberanía a las unidades básicas, los municipios, como los primeros procesos de representación que tuvieron lugar en todo el territorio de la Monarquía. Han destacado el papel que tanto las localidades como los sujetos políticos desempeñaron en el establecimiento y puesta en práctica del principio de soberanía popular atendiendo básicamente a la representación y participación políticas.. (NOMBRES) interacción entre el ámbito de la política –incorporando los últimos aportes de la Nueva Historia Política- y el de la justicia. Apenas conocemos qué nivel de 7
  8. 8. participación pudieron tener los distintos actores sociales en el proceso de consolidación de la legalidad estatal y en la consideración del Estado como único creador de la ley y administrador del derecho. Ni tampoco qué implicó esta participación hacia el interior de cada colectivo. Los estudios sobre la construcción jurídica del Estado moderno tradicionalmente han asumido la escisión entre el Estado y la sociedad en lo relacionado con el derechoxxix . La noción de “imperio de la ley” y la consideración de que solo el “Estado” (en realidad el gobierno, las autoridades) puede crear, imponer o derogar la norma jurídica (sin atender a las distintas agencias sociales) a menudo vienen acompañadas delxxx énfasis en el carácter regulador, o claramente coercitivo en algunos casos, de la ley emitida por el Estadoxxxi . En estos trabajos la sociedad, implícitamente, se presenta como un sujeto enajenado del derecho que no puede sino acatar, ignorar o reaccionar violentamente ante la imposición de la ley. Ejemplos muy clarificadores de esta visión son los estudios sobre la penalización de delitos como la embriaguez, la delincuencia urbana o los homicidios, o los que trabajan la historia referida a los procesos judiciales y los sistemas carcelarios. Hay algunas líneas de interpretación histórica que han devuelto el derecho a la sociedad destacando su capacidad para intervenir en la construcción del Estado de derecho. (1) el estudio social de las instituciones dedicadas a la creación de la ley (los parlamentos) y a las designadas para su aplicación (tribunales, audiencias…), así como a los procesos de creación de las leyes y de codificación, entre otros. (2) el estudio de “los agentes del derecho”, esto es, a los actores que construyen, definen y aplican la ley ya sea en cuanto a su procedencia social, a su formación (a través del estudio de las academias de formación, los colegios de abogados) o a su incardinación en la administración del Estado. (3) Desde la historia social se han desarrollado análisis para la segunda mitad del siglo XIX mexicano en el que se incide en la manera en la que las comunidades rurales-indígenas y los grupos subalternos se resistieron o buscaron acomodo ante la ley impuesta por el Estado (sobre todo en lo referido a la desvinculación de las propiedades). Desde mi punto de vista, la dificultad radica en observar el mundo jurídico de las primeras décadas de siglo XIX en relación con los trascendentales acontecimientos políticos que estaban teniendo lugar (crisis de la monarquía hispánica - que supuso la caída de la cabeza del sistema político, jerarquía de poderes y organización de los territorios-, y consiguiente extensión de las prácticas de representación). Creo que los estudios más recientes sobre la cultura jurídica de principios del siglo XIX miran a ésta desde dentro, esto es, en relación a los criterios de “modernidad” jurídica: así se explica la discusión sobre si el único derecho que se aplica (vigente) es el escrito (o no), o sobre el modelo de los jueces en la impartición de justicia (si son legos o letrados: justicia de jueces o justicia de jueces). AUTONOMÍA DE LO JURÍDICO-, SIN APENAS REFERIRSE AL MUNDO POLÍTICO. Pero, ¿qué pasó con la administración de justicia en México ante los acontecimientos políticos que se sucedieron en las primeras décadas de vida independiente? ¿simplemente se continuaron con las prácticas jurídicas /jurisdiccionales tradicionales quedando en una situación de “transición” (hasta la codificación) como ha calificado parte de la historiografía o hubo transformaciones que, si no fueron en las prácticas, pudieron darse en el sentido y legitimación de éstas? 8
  9. 9. Propongo (y perdón) cambiar el punto de partida. En lo que respecta a tres aspectos: (1) Yo propongo mirar el mundo jurídico de este momento desde lo que, desde mi punto de vista, supuso la gran transformación del período: la exclusividad de los principios de soberanía popular y representación política como los únicos legítimos para justificar los órdenes políticos. El estudio de caso sobre la administración de justicia en Tlaxcala y los conflictos jurisdiccionales a que dio lugar la inexistencia de una ley de ordenación de la justicia en el d.f y territorios me sirvió para comprender que el principio de representación política había constituido el argumento fundamental sobre el que se justificó, legitimó la resolución en las disputas jurisdiccionales. Estas afectaron a la reorganización jurisdiccional del territorio y en la delimitación de la relación entre las autoridades implicadas en la impartición de justicia. Junto con esta mirada política sobre lo jurídico, propongo, además, asumir (2) la existencia de múltiples órdenes jurídicos en el seno de los Estados liberales-de derecho; asumirlo como parte constitutiva de éstos y no como un elemento fallido de éstos (PLURALISMO JURÍDICO: convivencia de la ley, jurisdicción, órdenes sociales múltiples…); en relación precisamente con esto (sociología legal y antropología jurídica: nociones de cultura jurídica o pluralismo jurídico que ponen de relieve la convivencia e interacción entre distintos órdenes jurídicos en el marco estatal: no solo la ley estatal, sino las leyes locales, las normas sociales….)xxxii . (3) (siguiendo a Carlos Aguirre y Ricardo Salvatore): la interpretación de la ley como un espacio de ordenación de las relaciones sociales, pero también de negociación sobre los valores sobre los que debe construirse el orden social, y de negociación entre los conflictos entre distintos actores sociales, entre estos y el Estado. Es decir, ver la ley no solo como instrumento de imposición de un orden social y/o moral concreto. Si retomamos el concepto de cuerpos intermedios de Rosanvallon con el fin de incorporar a la sociedad como una agencia participe en el proceso de construcción estatal, se amplían los actores implicados en ese proceso (no solo municipios, sino también, por ejemplo, sociedades de beneficiencia, etc.) y las miradas sobre dichos actores (los municipios como espacios dinámicos compuestos por distintos actores que no solo se van modificando sino que también se relacionan con otros cuerpos intermedios que pueden afectar a su constitución y funcionamiento; esta perspectiva debe matizar la consideración de la “autonomía de lo político”). “La soberanía del pueblo es inseparable de la representación inédita de lo social que la funda”, p. 28 (ver nota 18). Revisar el párrafo en el libro, para comprender mejor si lo social es anterior a lo políticoxxxiii . Lo que para la historia política no es impedimento para conformar una realidad liberal, para la jurídica si lo es. De tal manera que en el caso de la cultura política se ha entendido que la adscripción corporativa del individuo no impidió, sino todo lo contrario, la conformación de un liberalismo de intensidades particulares. Para el caso de la cultura jurídica esto parece inviable. “Por el contrario, en el período de transición podremos encontrarnos también con formulaciones novedosas que, sin embargo, son leídas en función de la cultura tradicional. En este caso estaremos ante situaciones de continuidad implícita y es un fenómeno que explica la nula eficacia de los textos patrios de la primera mitad del siglo XIX que hablan de derechos individuales en el 9
  10. 10. marco de una cultura que, arraigada en un imaginario corporativo, oblitera la posibilidad de asumir una noción abstracta de individuo como centro de la axiología jurídica y de crear, en consecuencia, dispositivos institucionales eficaces para asegurar su vigencia”xxxiv Reflexiones finales. Gabriela Tio Vallejo cuestiona la consideración que presenta a la primera mitad del siglo XIX como un período de transición, de continuidad y anarquía. Entrecruza institucionalidad juridico-política, tradiciones y contextos y propone un análisis ponderadoxxxv Faltan estudios de caso concreto. La historia del derecho ha puesto de relieve la complejidad histórica que implicó el proceso de separación de poderes, mostrando en los niveles inferiores cómo se dio esta confluencia de atribuciones lo que ayudará a reflexionar algunos tópicos en parte asumidos (aunque sea implícitamente) por la historia política. Un sistema autónomo es un sistema que opera bajos sus propias regglas, que crece, cambia, y se desarrolla de acerudo con un programa propio interno. Aunque ha habido algunas tentativas de integración de ambas lógicas, como puede Las aportaciones de la historia jurídica han sido tomadas por la historia jurídica planteando la discusión en la cuestión acerca de la naturaleza de la soberanía: jurisdiccionalista-política: entonces el cambio a la modernidad habría sobrevenido por la definición de la “autonomía de lo político”. Desde mi punto de vista Aun estamos en una fase preliminar, de construcción de dichos puentes, de tal manera que los historiadores “políticos” podamos conocer la riqueza de perspectivas que nos aportan las ciencias jurídicas sobre las problemáticas que nos interesan y pensar preguntaas compartidas y viceversa. Estamos en el plano aún del conocimiento y exploración; de definición de preguntas y de ensayo de perspectivas que nos permitan desarrollar estrategias analíticas integradoras. herencia de cierto aislamiento disciplinario El reciente interés por los archivos judiciales por parte de los historiadores políticos, l tradicional aislamiento disciplinario a la autonomía del derecho, La autonomía del undo jurídico y la autonomía de la política Analizar la política intervenida por lo social, pero sin atender a una concepción social de lo jurídico. El Estado moderno. 10
  11. 11. i Annick Lemperiere, ….Caracteres generales, aspectos compartidos. Algunos autores han incidido en que el estudio del Estado no ha venido acompañado de una reflexión teórica elaborada por los propios historiadores, sino que más bien se ha desarrollado en torno a objetos, temas o problemáticas que se consideran definidoras del mismo. En este sentido, las nuevas lineas de trabajo se habrían perfilado sobre las directrices marcadas principalmente por sociólogos, politólogos y antropólogos ii En el caso de la historia política, la exploración reciente ha atendido prioritariamente a la primera mitad del siglo XIX, mientras que los estudios de historia del derecho se han interesado mayoritariamente por el Antiguo Régimen y la segunda mitad del XIX, cada uno de los períodos además con implicaciones teóricas y metodológicas diversas (historia institucional- historia social).. iii Es importante destacar que aquí se hablará de la historia crítica del derecho y no de toda la historia del derecho, en la medida en que esta corriente historiográfica es la que ha articulado de manera más completa la crítica al Estado. Tampoco se hablará de la historia de la justicia: sobre eso, para el caso mexicano, Mirian Galante, La historiografía reciente de la justicia en México, siglo XIX: perspectivas, temas y aportes. iv Se emplea este término con carácter puramente instrumental para identificar las corrientes que tratan de poner de manifiesto la implicación política de los agentes sociales. Sobre la discusión acerca de su carácter novedoso o no: Guillermo Palacio, La nueva….. v Desde una fuerte desconfianza del Estado de los setenta y ochenta y la apelación al derecho como un espacio de protección de la sociedad. Estado represor, coercitivo…. Grossi, la primera lección del derecho. vi Grossi, 13. “El derecho no está necesariamente vinculado a una entidad social y políticamente organizada, y tampoco tiene su referente obligado en aquel formidable aparato de poder que es el Estado moderno, aun cuando la realidad histórica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el monopolio del Derecho creado por el Estado. El referente necesario del Derecho es únicament la sociedad, la sociedad como realidad compleja, articuladísima y con la posibilidad de que cada una de sus articulaciones produzca derecho, incluso la fila frente al edificio público. No se trata de una precisión banal: muy al contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionante y mortificadora del poder y lo devuelve al regazo materno de la sociedad, convirtiéndose de esta manera en expresión de la misma”, p. 25. vii Garriga, 2010, 35-125, 2007, 72. viii Con carácter general, sobre la interpretación de la constitución de Cádiz, GARRIGA y LORENTE, 2007; GARRIGA, 2010, pp. 35-125; LORENTE, 2010, pp. 293-384. ix La mayoría de estos aspectos se recogen en las distintas colaboraciones que componen ANNINO (ed), 2010. Especialmente, para el autonomismo, PORTILLO, 2010, pp. 125-190; ROJAS, 2010, pp. 191-220; LORENTE, pp. 293-383. También en LORENTE (coord.), 2007; ANNINO, 2008; PORTILLO, 2006. Constitucionalismo jurisdiccionalista español. “cuando la función de juzgar se incardinaba en coordenadas culturales donde la actividad política aún se definía y se desarrollaba como interrelación de sujetos dotados de autonomía jurisdiccional, la relación entre juzgar y ser juzgado expresaba una relación de dominación-sumisión política”. Martines Perez, De la potestad jurisdiccional a la administración de justicia. Persistemcia de un determinado modelo de justicia, “para el constituyente el modelo letrado de justicia no se presentaba como el ideal al que aspiraron los hombres de 1810. Antes al contrario, el condicionamiento cultural que obligaba a los jueces a granjearse la confianza de los justiciables llevó a los hombres de Cádiz a imaginar como ideal de justicia, al menos en la primera instancia, una justicia de iguales o, al menos, una justicia electa: la representada por jurados, alcaldes y árbitros”. Pérez Martínez. Desde mi punto de vista tiene que ver con el principio de representación como elemento de legitimación de los poderes públicos. Ahora bien la ciudadana justicia de alcaldes no era solo utopía constitucional ni efectiva inercia histórica. EN el momento constituyente la jurisdiccion en manos de alcales y cabildos devino en la península instrumento para el desalojo de jurisdicción señorial y en América el depósito necesario de una soberanía que inminentemente dejaría de ser españoa […]. En lo segundo, ya ha dejado señalado Portillo en capítulo precedente cómo la crisis constitucional de 1808 convirtió a los cabildos americanos en depositarios de la soberanía, que ahora sabemos identificada con jurisdicción. Pues si hay, como muy acertadamente se está viendo hoy, asunción y extensión de competencia jurisdiccional por parte de las instituciones locales en aquella España ultramarina, ello no era instrumento para la proyección y ensanchamiento de una identidad nacional a partir de un espacio político disgregado por la crisis de independencia, sino la marca de esa misma soberanía. Esa es al menos la lectura que, del art. 275 de la constitución y del tercer capítulo del Reglamento de 9 de octubre de 1912, se pudo hacer de los cabildos americanos”. “La experiencia constitucional se desarrolló inmersa en una cultura donde la justicia dependía de las calidades, no de los aparatos, de las personas, no de los sistemas”Da cuenta de una lógica jurisdiccional y consultiva en la gestión del poder que puede informar todavía la cultura jurídico-constitucional. x De la misma manera, las corporaciones y los municipios aparecen como ejes vertebradores en la implementación de estas lógicas de sociabilidad y de prácticas políticas que generalmente tienden a vincularse con los procesos de modernización (extensión del sufragio, creación de una opinión pública, desarrollo de sociabilidades políticas, etc.), mostrando cómo estos solo pudieron llevarse a cabo gracias a referentes conceptuales y de prácticas de representación insertas en el marco de esta cultura municipal corporativa: tal es el caso, por ejemplo, de la relevancia que tuvo la idea de vecino (con arraigo socio-territorial) para la aceptación y asimilación de contenidos específicos vinculados a la categoría de ciudadano, o para la realización de los procesos electorales sensu stricto-. Asimismo, la capacidad de las
  12. 12. identidades corporativas para asimilar, adaptar y adaptarse a las “nuevas identidades” políticas y a la legislación de los nuevos Estados, algo especialmente sintomático en el caso de las comunidades indígenas, permite relativizar laidea de que el universo corporativo y el liberal fueran recíprocamente excluyentes. Se han concentrado en temas como las juntas constituyentes, los procesos electorales, la definición de demarcaciones electorales, el ejercicio del sufragio, etc xi Relacionado con este aspecto, ambos campos proponen tiempos diferentes en los desarrollos históricos. Mientras que la historia política considera el proceso emancipador como el momento de inflexión y de comienzo de una nueva etapa, la historia del derecho considera este período com un período de transición, hasta que se formula la elaboración y aplicación de códigos (Derecho de transición). xii hespanha xiii Por lo que respecta al fin de poner en relación a la sociedad y el Estado, la ley y el derecho, la historia jurídica se ha preocupado especialmente de la relación entre sociedad y derecho, pero apenas ha abordado las posibles interacción entre la acción social y la construcción jurídica/legal del Estado. Maneja una noción muy completa/autónoma del Estado liberal, vinculada a Por parte de la historia política, la mirada ha estado orientada principalmente a los procesos de elección, selección o reconocimiento de los agentes implicados en la toma de decisiones de la comunidad política, y no se ha mirado la acción social sobre la definición de la legalidad, la garantía de otros derechos que no fueran los exclusivamente políticos… exclusivamente política y no jurídica: la soberanía ha venido vinculada principalmente a la representación en ambitos de participaciónde toma de decisiones, pero hay otras dimensiones, como son la intervención sobre la construcción de una legalidad estatal, a través de determinados procedimientos formales o no (peticiones, acción social en defensa de la legalidad), que permita además el reconocimiento por parte del Estado de la legalidad de “formas tradicionales”. xiv . Justicia y gobierno, política y religión permanecieron entrelazados. Darío G. Barriera, “Justicias, jueces y culturas jurídicas en el siglo XIX rioplatense”, en Nuevos Mundos. Mundos Nuevos, en línea. xv Por ello para los primeros resulta definitoria la pervivencia de un modelo de justicia orientada a la protección de los derechos particulares y el orden existente, mientras que para los segundos, la construcción de un modelo de representación que reconoce distintos ámbitos y estrategias de participación. xvi Temáticamente la historia política: Modelo político: cómo se construye la representación; Modelo de justicia: como se construya la justicia: de la justicia de jueces a la justicia de leyes. Imperio de la ley. xvii Por ejemplo, las interpretaciones de Tamar Herzog o de Cañeque frente a las interpretaciones de Albaladejo. Cómo se articula la relación entre la sociedad y el Estado. No es lo mismo decir que no existía la autonomía de la política, y por tanto plantear que el origen de la soberanía se vinculaba con la administración de justicia que decir que la política tenía como fin último la administración de justicia: “El principal fin del poder político consistía en hacer justicia, es decir, en asegurar la armonía entre los diferentes cuerpos sociales que protegían los derechos de cada uno” xviii y que reconocerían respectivamente únicamente una concepción jurisdiccionalista o una concepción polítil debate acerca que se está planetando en la actualidad para el primer constitucionalismo hispanoamericano es relativamente ficticio, puesto que en el fondo debería contextualizarse en el mundo moderno, en donde deberían plantearse a través de más estudios de caso planteados específicamente desde los distintos contextos hispanoamericanos la interacción entre la política y la justicia en este período. Los especialistas en la historia política del siglo XIX sentimos en parte que esta discusión tiene su campo de contrastación en el mundo anterior al liberalismo xix En realidad la discusión remite más bien al mundo moderno, la naturaleza del poder político…. ¿no será que habrá que plantear en la discusión propia d ela nueva españa cómo se produjo esta configuración del poder, si jurisdiccionalista y/o político? Efectivamente el monarca puede tener la función de árbitro en las disputas entre los cuerpos, pero, ¿no podría ser que ésta fuera una atribución relevante de su papel como monarca, pero no la que le confiriera su condición de monarca- la naturaleza de su poder: Maquiavelo, Bodino? La capacidad de árbitro del principe (armonía) es una de sus atribuciones pero no es la naturaleza de su poder. xx Alejandro Cañeque, “Cultura vicerregia y Estado colonial. Una aproximación cr´tiica al estudio de la historai política de la Nueva España”, Historia mexicana, LI: 1, 2001, pp. 5-57, p. 28. Visión poliédrica de la relación poder político impartición de justicia: así, algunos tratadistas, como Solórzano consideran que la “justicia es la base y cimiento de toda comunidad política, ya que su existencia asegura la paz y tranquilidad del territorio. Sin embargo, en el caso de México, la Audiencia era mucho más que un simple tribunal de justicia, pues al mismo tiempo funcionaba como el órgano consultivo del virrey.” Cañeque, p. 28. El monarca se sirve de los consejos reales y de las Audiencias para el mejor gobierno y administración de justicia Cañeque, 29. xxi En este sentido Boaventura de Sosa Santos,… xxii Boaventura, p. 52. xxiii Boaventura de Sousa Santos, Sociología ju´rídica crítica, p. 68. xxiv Martines Perez, De la potestad jurisdiccional a la administración de justicia. xxv Elias Diaz. Estado de derecho y legitimación democrática. xxvi Elias Diaz xxvii Claudia Guarisco, “Cádiz, población indígena y justicia local. Tenango del Valle, 1812-1824”, en Alicia Mayer y Miguel León Portilla (ed), Los indígenas en la independencia y la revolución mexicana, México, IIH-UNAM, INAH 2010. xxviii Martinez Perez, Entre confianza, 492. Y Guarisco.
  13. 13. xxix Los trabajos que tratan de devolver el derecho a la sociedad en el momento precedente a la construcción estatal (historia crítica del derecho). Han hecho importantes contribuciones para comprender la cultura jurisdiccionalista del Antiguo Régimen, pero que, desde mi punto de vista, resulta un tanto insuficiente para explicar la cultura política de las nuevas repúblicas xxx En ambos casos focalizan su interés en temas como la creación de sistemas normativos, cultura jurídica y jurisdiccional, constitucionalismo, la construcción y profesionalización de la administración del Estado, etc. (NOMBRES) (entonces el derecho vigente tendría que ser la ley emitida por el Estado: esto tiene doble lectura, desde los que abordan la relación Estado-producción de ley o los que, desde una visión “crítica” de la historia del derecho, han estudiado a la sociedad como generadora del derecho (vía cultura jurisdiccional) xxxi historiadores en el contexto de los estudios sobre el disciplinamiento social. Siguiendo las reflexiones políticas contemporáneas sobre las formas con las que los sistemas normativos consiguen ordenar y controlar la sociedad (Foucault 1978, 1980, Bordieu 1979, Hespanha 1983, Boltanski 1991 o Cardim 2000) xxxii Existencia de diversidad de órdenes jurídico-legales dentro del Estado liberal (podríamos hablar de culturas jurídicas), que, como dice Morelli, permitía la convivencia de una justicia “letrada y ajena a las corporaciones municipales, y una justicia lega, electiva y, por tanto vinculada a éstas”Federica Morelli, “Pueblos, alcaldes y municipios: la justicia local en el mundo hispánico entre el Antiguo Régimen y el Liberalismo”, Historia Crítica, 36, 2008, p. 48. xxxiii P. Rosanvallón, El modelo político francés. La sociedad civil contra el jacobinismo, de 1789 hasta nuestros días, Siglo XXI editores, buenos aires 2007 (2004) xxxiv Alejandro Agüero, “Formas de continuidad del orden jurídico. Algunas reflexiones a partir de la justicia criminal de Córdoba (Argentina), primera mitad del siglo XIX”. En Nuevo Mundos, Mundos nuevos, debates 2010. Puesto en linea el 23 de marzo de 2010 xxxv Gabriela Tío Vallejo, “Papel y grillos, los jueces y el gobierno en Tucumán”, 1820-1840. En Nuevo Mundo Mundos Nuevos, debates, 2010. En línea.

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