CORPUS IURIS REGIONIS

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Revista Jurídica Regional y Subregional Andina
Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat
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CORPUS IURIS REGIONIS

  1. 1. P RESENTACIÓN 3 Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE 6 - 2006 (Edición Especial)00-PRIMERA PARTE 3 12/6/06, 9:54 AM
  2. 2. 4 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE REPRESENTANTE LEGAL Carlos Merino Pinochet Rector Universidad Arturo Prat CONSEJO CIENTÍFICO Sergio Carrasco Delgado Jaime Vivanco Sepúlveda Universidad de Concepción Universidad Arturo Prat Carlos del Río Ferretti Francisco Zúñiga Urbina Universidad Católica del Norte, Coquimbo Universidad Diego Portales y Central de Chile Jorge Tapia Valdés Juan Carlos Manríquez Rosales Universidad Arturo Prat Universidad de Valparaíso Eric Eduardo Palma González Jorge Bermúdez Soto Universidad de Chile Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Jose Luis Diez Schwerter Ricardo Sandoval López Universidad de Concepción Universidad de Concepción Ximena Fuentes Torrijo Eduardo Aldunate Lizana Universidad Adolfo Ibáñez Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Francisco Caballero Harriet Universidad del País Vasco CONSEJO EDITOR Hugo Vilches Fuentes Hans Mundaca Assmussen Director Subdirector Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Vocales Gigliola Carlevarino Weitzel Ariel Smith Marín Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Damián Todorovich Cartes Universidad Arturo Prat00-PRIMERA PARTE 4 12/6/06, 9:54 AM
  3. 3. P RESENTACIÓN 5 CORPUS IURIS REGIONIS. REVISTA JURÍDICA REGIONAL Y SUBREGIONAL ANDINA 1.- LÍNEA EDITORIAL Y OBJETIVOS: Atendido el contexto físico, sociocultural, político y económico en que territorialmente está inserta, los objetivos fundamen- tales de Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, son: primero: contribuir a la discusión y análisis de problemas y cuestiones de interés actual del Derecho vigente chileno y extranjero, en sus diversas fuentes formales de expresión, desde la óptica Regional, Provincial y Local; segundo: Sin descono- cer la pertenencia de este Derecho, de contenido y territorio específicos, al Dere- cho de general vigencia y aplicación, también se plantea examinar y debatir los aspectos de mayor relevancia de este último; y tercero: contribuir al conocimiento del Derecho desde la perspectiva filosófica, histórica, sociológica, antropológica y demás ciencias humanas. 2.- ADMINISTRACIÓN: La Revista está al cuidado científico de la Escuela de Dere- cho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile). 3.- COLABORACIONES: Los colaboradores y autores deben ceñirse en lo posible a las “Normas de Redacción e Instrucciones Generales para los Autores” que se incluyen en cada volumen. Los trabajos serán revisados y aprobados a través de un sistema de arbitraje de pares, de doble anonimato, nacionales o extranjeros, que al efecto recu- rra el Consejo Editor de la Revista. Los resultados del arbitraje serán comunicados anónimamente a los autores. Luego de esta evaluación y subsanados por el autor las observaciones del arbitraje, dicho Consejo decidirá de su publicación. 4.- CORRESPONDENCIA: La correspondencia académica (no comercial) para envío de trabajos, comentarios de jurisprudencia y fallos, recensiones o reseñas, libros, canje y otros semejantes debe ser remitida al Consejo Editor de la Revista, Escuela de Dere- cho, Universidad Arturo Prat, Av. A. Prat 2120, Iquique, Chile. Fono-Fax: (57) 394254, Correo electrónico hvilches@unap.cl; hugo.vilches.fuentes@gmail.com; 5.- PERIODICIDAD: La Revista se publica anualmente en forma regular, sin perjui- cio de la edición de números especiales adicionales. ISSN: 0717-9529 (Versión impresa) Datos Básicos UNIVERSIDAD ARTURO PRAT ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE, CHILE Ediciones Campvs Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina “Edición Especial” Nº 6 - 2006, 544 pp., 17,5 x 24 cm.00-PRIMERA PARTE 5 12/6/06, 9:54 AM
  4. 4. 6 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA 1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derecho comparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.- NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONES GENERALES PARA LOS AUTORES Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción e instrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, el Comité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación, sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autores pueden evitar si previamente se adaptan a ellas. 1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o sea después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía garamond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, las que van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen (antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en lo posible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregar ocho palabras clave. 2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo, el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en su caso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico. 3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de no someterlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió- dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que están siendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta en que se informa al Comité Editor al respecto. 4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva- mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividir excesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte- ner negritas. EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente. 6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al siguiente esquema que a modo ejemplar se indica:00-PRIMERA PARTE 6 12/6/06, 9:54 AM
  5. 5. P RESENTACIÓN 7 i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validez del derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o los apellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o sus nombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas. ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960, trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214. iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de la democracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40 ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán en cursivas. iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: G UZMÁN B RITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., K REBS , Ricardo (coord.), La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990), pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obra colectiva. v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá proceder conforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44. Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obra de CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo. Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO, entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons- titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocar simplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lector en la búsqueda de la obra que se está citando. vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo: – SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ- jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [on line], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible en World Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php? – Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sin dejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda del lector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónica completa. 1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que se trate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’ en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/ comandos/ formato en categorías”.00-PRIMERA PARTE 7 12/6/06, 9:54 AM
  6. 6. 8 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA00-PRIMERA PARTE 8 12/6/06, 9:54 AM
  7. 7. P RESENTACIÓN 9 ÍNDICE Presentación ............................................................................................................ 13 Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional: Integración de esfuerzos para la democracia constitucional en América .................... 15 José Luis CEA EGAÑA CAPÍTULO I: Derechos fundamentales y nuevas estructuras y jerarquías de las fuentes del Derecho Los derechos políticos a la luz de los valores de la democracia ................................... 19 Gustavo CASTIÑEIRA DE DIOS Los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en las fuentes del Derecho: Doctrina y Jurisprudencia ........................................................................................ 29 Humberto NOGUEIRA ALCALÁ Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un tribunal constitucional en este esfuerzo ............................................................... 59 Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA00-PRIMERA PARTE 9 12/6/06, 9:54 AM
  8. 8. 10 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La eficacia de las normas de derecho fundamental en el modelo constitucional chileno ............................................................................... 87 Martín BESIO HERNÁNDEZ Restricciones de salubridad pública frente a la integridad personal ........................ 111 Alberto CORTÉS NIEME El sistema de derechos y garantías en la República Argentina tras la reforma constitucional de 1994 ................................................................... 141 Armando Mario MÁRQUEZ Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces ................. 153 Eugenio PALAZZO CAPÍTULO II: Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno, Nuevas perspectivas doctrinales y Jurisprudenciales Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales ............................................... 173 Ricardo HARO Las dos caras de Jano: Análisis crítico de los fenómenos de desestatalización y desnacionalización del Derecho Constitucional ................................................... 189 Manuel A. NÚÑEZ Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: nuevas perspectivas Doctrinales y jurisprudenciales en al ámbito americano .......... 213 Aníbal QUIROGA LEÓN Los delitos de lesa humanidad y el Derecho Internacional Consuetudinario en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina ............................ 237 Gonzalo F. FERNÁNDEZ El monismo en nuestras Constituciones y nociones a considerar para su eventual concreción y uniformidad en Latinoamérica ................................ 251 Carlos OLIVA BALLÓN00-PRIMERA PARTE 10 12/6/06, 9:54 AM
  9. 9. P RESENTACIÓN 11 Jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos en la Constitución Argentina: Nuevas pautas de Hermenéutica, aplicación y armonización con el Derecho Interno y control de Constitucionalidad de los Derechos Humanos ........... 259 Federico ROBLEDO El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos nacionales ................................................................................................ 285 Alfredo M. VÍTOLO La Jerarquía de tratados internacionales en el Derecho Argentino .......................... 291 Alberto ZARZA MANSAQUE Decretos de necesidad y urgencia en el presidencialismo Argentino: deber de armonizarlos con los principios democráticos y de reserva de ley del Derecho Internacional de los Derechos Humanos .............................................. 307 Luis IRIARTE Los nuevos paradigmas en la Constitución Argentina reformada ............................ 329 Martín PANCALLO D’AGOSTINO CAPÍTULO III: Descentralización y nuevas concepciones del principio de subsidiariedad Descentralización, subsidiariedad y solidaridad del Estado y la sociedad civil en Chile ....................................................................................... 343 José Luis CEA EGAÑA Descentralización administrativa y “Descentralización” Constitucional ................. 349 Alejandro PÉREZ HUALDE Constitución económica y regulación: Desconcentración y descentralización de funciones clásicas del Estado .............................................................................. 373 José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS La Neosubsidiariedad: El principio de Subsidiaridad en el proyecto de constitución Europea .............................................................................................. 379 Jorge Antonio TAPIA VALDÉS00-PRIMERA PARTE 11 12/6/06, 9:54 AM
  10. 10. 12 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La subregionalización de la primera región. Una posibilidad de integración por abajo para Chile ............................................................................ 399 Cristián ZAMORANO-GUZMÁN CAPÍTULO IV: Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano, 2003-2005 Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano ................................ 407 Luz BULNES ALDUNATE El control de constitucionalidad, sus efectos y excepciones en el sistema Argentino .. 419 María Ximena KOVALENKO El Código Procesal Constitucional Peruano ............................................................ 435 Ernesto BLUME El nuevo Código Procesal Constitucional Peruano ................................................. 457 Francisco José EGUIGUREN PRAELI El control de constitucionalidad de oficio. Antecedentes históricos, evolución y estado actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ......................................................................................... 479 Víctor Enrique IBÁÑEZ ROZAS Reformas al tribunal Constitucional. Sobre las reacciones de la Corte Suprema ............................................................... 491 Domingo Andrés LOVERA PARMO Conceptos y principios sobre la asamblea constituyente ........................................... 507 Héctor ORTIZ HAVIVI Actualidad del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2002-2005: Avances y retrocesos .............................. 517 Carmen FONTÁN00-PRIMERA PARTE 12 12/6/06, 9:54 AM
  11. 11. PRESENTACIÓN 13 PRESENTACIÓN Es una enorme satisfacción para la Escuela de Derecho de la UniversidadArturo Prat presentar a la comunidad jurídica, a través de una Edición Especial denuestra Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, lasActas que contienen las ponencias y exposiciones de las Primeras Jornadas Inter-nacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la ciudad de Iquique en losdías 1 y 2 de abril de 2005. Es satisfactorio, además, porque damos cuenta que, desde estas Jornadas, seda inicio a un trabajo conjunto en la disciplina respectiva, en esta parte sur delcontinente americano, de las Asociaciones de Derecho Constitucional de Argenti-na, Bolivia, Chile y Perú, del que hemos visto rendir nuevos frutos, recientemen-te, con la realización de las Segundas Jornadas en Lima, Perú, en los días 24 y 25de agosto de 2006. Esperamos muy sinceramente que esta tradición académica dealcance internacional no cese y que tenga larga y buena vida en su devenir. Para nuestra Revista es también un honor dar publicidad a estos trabajos,mediante esta Edición Especial. Si bien todos estos no se ocupan íntegramente dela temática científico-jurídica esencial que le dan vida e inspiran, como es primor-dialmente el estudio del Derecho desde una perspectiva regional y local, se noshacía un deber intelectual y una obligación ético-académica de primer ordendarlos a conocer aquí. Aprovechamos esta ocasión para agradecer el apoyo del Rector de nuestraUniversidad, don Carlos Merino Pinochet, en el financiamiento de esta edición,quien, persuadido, creo, de la absoluta pertinencia académica de esta acción, nosanima a continuar en el estudio, cultivo y divulgación-difusión del trabajo cientí-fico del Derecho y sus disciplinas afines en el Norte de Chile. HUGO VILCHES FUENTES Director Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina Iquique-Chile, agosto de 2006.
  12. 12. 14 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA
  13. 13. PRESENTACIÓN 15 DISCURSO INAUGURALINTEGRACIÓN DE ESFUERZOS PARA LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA JOSÉ LUIS CEA EGAÑA* La Asociación Chilena de Derecho Constitucional extiende la bienvenida máscordial a todos los participantes en estas Jornadas. Un saludo especialmente afectuo-so formulamos a los constitucionalistas hermanos de Argentina, Bolivia y Perú. Anhelamos el mayor éxito a las Jornadas que iniciamos. Ellas no tienenprecedente en el Cono Sur de nuestra América. El alto número de especialistasparticipantes demuestra, sin duda, entusiasmo por conocer mejor nuestros orde-namientos fundamentales; intercambiar experiencias y progresar en su reforma operfeccionamiento. Pero, más profundamente aún, creo que nuestra reunión refle-ja la necesidad de encontrarnos para dialogar; constatar las dificultades que en-frentamos en la búsqueda de la consolidación de la democracia constitucional ennuestros países; integrarnos con el propósito de demostrar que la paz con justiciaes posible y que la unión, sobre la base de la franqueza, la transparencia y buenavoluntad es la clave para forjar el futuro de bienestar común, sin marginados, sinviolencia ni desigualdades lesivas de la dignidad humana. Complementemos, en-tonces, las energías políticas, sociales y económicas en la realización del sueño delos fundadores de nuestras repúblicas. No demoremos más ejercer, con resultadosostensibles, nuestra influencia en el liderazgo de nuestros países para que avance-mos hacia el horizonte descrito.* Presidente, Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la Universidad Arturo Prat de Iquique el 1 y 2 de abril de 2005.
  14. 14. 16 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA Al observar el éxito que significa la presencia de ustedes en este acto inau-gural, diversas ideas se vienen a la mente. Una, la primera en el tiempo, es recordar emocionado aquellas largas con-versaciones con el amigo, profesor Jorge Tapia Valdés, en el diseño, impulsoinicial y concreción de tan magnífico proyecto. Más de un año trabajamos sintregua y siempre con fe en que el esfuerzo culminaría con éxito. El directorio denuestra Asociación hizo suyo con entusiasmo el desafío y ahora constatamos queel tesón no fue en vano. Otra idea que no puedo callar es la fraternidad de la Asociación Argentinade Derecho Constitucional, cuyo presidente, el entrañable amigo Antonio MaríaHernández, desde el principio y con su capacidad visionaria admirable, se plegó anuestros esfuerzos, asumiéndolos como propios, realzándolos con la elevada con-currencia de constitucionalistas transandinos que hoy nos regocija verlos. Palabrassemejantemente emotivas dirijo a la Asociación Peruana de Derecho Constitucio-nal, presidida por el renombrado experto e ilustre amigo profesor Domingo Gar-cía Belaúnde. Junto a él notamos la presencia de juristas, cuya contribución aldespliegue de nuestra ciencia es valorada por su talento. En fin, destaco la partici-pación de los constitucionalistas bolivianos, cuya delegación, tan lucida, la enca-beza Fernando Núñez, hasta hace un par de meses decano de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la UPSA, en Santa Cruz, y vicepresidente actualdel Colegio de Abogados de Bolivia Gracias, muchísimas gracias, hermanos de Argentina, Bolivia y Perú poratender nuestra invitación. Animados del espíritu que ya realcé, esto es, de enten-dimiento y compromiso para construir un futuro democrático compartido, espe-ramos que gocen de los paisajes de esta región y de su hermosa ciudad capital;constaten el magnífico desarrollo científico, técnico y cultural de sus universida-des, y, sobre todo, sientan el cariño de su gente, especialmente de la juventud. Una tercera y última idea anhelo transmitirles. Me refiero a que estas Jorna-das, tan necesarias como promisorias, deben continuar hasta institucionalizarse.Ellas son el comienzo de proyectos cuya satisfacción se ha hecho imperativa y de lacual depende la estabilidad de nuestras democracias. Debemos, efectivamente, forjarel respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos inalienables; institucionali-zar Estados sólidos, pero convencidos que llegan a ser tales solo por su legitimidadsustantiva, es decir, cuando obtienen el apoyo, libre y reflexivo, de la ciudadanía.Tenemos que apoyar a los Estados, pero simultáneamente modernizarlos, sostenién-dolos y consolidándolos después de comprobar que la energía política se halla,efectivamente, al servicio del bien común, sin subordinación a intereses oligárqui-cos, precaviendo y sancionando la corrupción devastadora, abriendo cauces a laparticipación autónoma de la sociedad civil en la solución de sus demandas yaspiraciones, combatiendo sin tregua ni excesos el narcotráfico y el terrorismo.
  15. 15. PRESENTACIÓN 17 En resumen, nuestro ideario es luchar, a través del Derecho, porque elespíritu humanista y solidario impregne la interpretación y aplicación del ordena-miento jurídico, irradiado por Constituciones supremas en la práctica y no única-mente en teoría. Queremos Estados cuyas autoridades sean controladas, no solohorizontalmente, como lo pensaron los teóricos clásicos de la separación de pode-res, sino que con frenos y contrapesos ascendentes desde la comunidad, cotidianosy más efectivos aún que los implementados por los órganos constituidos. Esperamos disponer de calma para oír y reflexionar sobre los diversos tópi-cos del programa de estas Jornadas. La temática no cubre, ni remotamente, laagenda, compleja y desafiante, de las grandes encrucijadas constitucionales, inter-nas e internacionales, que vuelven fascinante a nuestra disciplina en esta época.Pero la selección ha sido hecha procurando acotar el objeto y finalidad de nuestralabor, apartándonos de disquisiciones estériles, a menudo atractivas para los lati-noamericanos y que, al no poder ser llevadas a la práctica, provocan frustracioneso precipitan en el populismo. Creo que en las ideas matrices expuestas se halla el núcleo que es menesterpenetrar, rigorosa y tenazmente, en nuestra labor. Resumo, esas ideas, desde otroángulo, manifestando que nos esperan jornadas en que, ojalá, lleguemos a consen-sos en torno del constitucionalismo que integra, en la normatividad positiva, losvalores con los principios y las disposiciones escritas; a coincidencia en que lasoberanía se halla relativizada por el respeto y promoción de los derechos huma-nos, incluyendo en estos los de la segunda y tercera generación; a acuerdos entorno de la descentralización del poder, funcional y territorialmente entendida,porque es un supuesto de la subsidiariedad estatal, de la solidaridad social, en fin,de la participación responsable en el control permanente de los gobernantes; porúltimo, que culminemos en convergencias en punto a la legitimidad de la justiciaconstitucional, porque sin ella no existe, ni es posible, llegar a la constitucionali-zación del Derecho, nacional e internacionalmente entendido, premisa esta en quese condensan los criterios de libertad con igualdad, de justicia en paz, de seguri-dad que se conjuga con las reformas que reclama el avance en la convivenciademocrática y bajo el imperio del Derecho.Autoridades y amigos: Cerremos la hora que, con regocijo, hemos programado para expresarles labienvenida, llena de afecto, que singulariza al pueblo chileno. Demos paso, porconsiguiente, al trabajo, honesto y sanamente inspirado, que motiva estas Jorna-das. Apliquemos todo nuestro esfuerzo y talento al servicio de la integración ycomplementación de nuestros países, reconociendo que no hay problema concretoque sea insusceptible de ser abordado y regulado por el Derecho. Miremos, en esa
  16. 16. 18 JOSÉ LUIS CEA EGAÑAperspectiva, serena y confiadamente el porvenir. Laboremos para que el fruto deestas Jornadas y de las sucesivas llegue a ser, más que leído u oído por los actorespolíticos y gobernantes, un conjunto de planteamientos, prácticos y operativos,cuya materialización aleje para siempre de nuestra América la dictadura y la vio-lencia, la corrupción y la injusticia. Seamos pioneros en hacer nacer y prosperar lademocracia efectiva, la fe en el diálogo, la buena voluntad y rectitud para lograrentendimiento, la transparencia en los actos públicos y la igualdad en las oportu-nidades de progreso. La Asociación Chilena de Derecho Constitucional agradece al señor rectorde la Universidad Arturo Prat por su inestimable ayuda para realizar estas Jorna-das. Felicitamos, asimismo, a la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Pratde Iquique por la excelente organización del Encuentro. En fin, declaramos nues-tro reconocimiento al señor Intendente y demás autoridades regionales sin cuyacooperación no habría sido posible reunirnos aquí y disponernos a trabajar unidosen la consecución del horizonte común. Ese horizonte, lo digo al despedirme, lo diviso nítido aunque lejano, consis-te en realizar, algún día, la democracia gobernante en nuestra América, con laConstitución viva porque es vivida. Que nuestros cuatro países lleguen a serejemplo de este ideal en toda América. ¡Gracias por venir y escucharme!
  17. 17. LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 19 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 19 - 28 LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS* I. INTRODUCCIÓN La democracia puede ser observada como Régimen Político o como unSistema Político. Como Régimen Político, entendido este como el “conjunto dereglas y de condiciones, explícitas o no, que determina tanto las formas y canalesde acceso a las principales posiciones gubernativas, como los actores admitidos oexcluidos y sus estrategias”1. Al respecto, Touraine indica que “la democracia es el régimen que reconocea los individuos y a las colectividades como sujetos, es decir que los protege y losestimula en su voluntad de ‘vivir su vida’, de dar unidad y un sentido a suexperiencia vivida. Combina la libertad ‘positiva’ y la libertad ‘negativa’; la demo-cracia es adversaria de todo recurso a la totalidad”2.* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor en Derecho Constitucional, Universidad del Aconcagua - Argentina.1 REQUEJO C OLL, Ferrán, Las democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar, Barcelona, (Ariel, 1994), p. 221.2 TOURAINE , Alain, ¿Qué es la Democracia? Fondo de Cultura Económica (Uruguay, 1995), p. 274/77. El autor recuerda a las víctimas del totalitarismo de Budapest y de Pozhan en 1956, de Praga en 1968 y de Polonia en 1981, de Franco y de Pinochet, e indica que la ruta de la democracia está tan distante de la de la revolución como lo está de las dictaduras. Por el contrario, el totalitarismo –como bien lo ha indicado Hannah ARENDT– “lucha por la dominación total de la población total de la tierra, la eliminación de toda realidad no totalitaria en competencia, es inherente a los mismos orígenes del totalitarismo; si no persi- guen como objetivo último una dominación global, lo más probable es que pierdan todo tipo de poder que hayan conquistado”. “Incluso un solo individuo no puede ser absoluta y finalmente dominado más que bajo condiciones totalitarias globales”, “…todos los hombres se transforman en un hombre”, ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo (traducido por Guillermo Solana), Taurus (Madrid, 1974).
  18. 18. 20 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Podemos decir que si bien la idea de derechos del hombre es neutrarespecto del orden político y de la organización política, la democracia es elrégimen político que protege mejor los derechos humanos, a punto tal de queestos son imprescindibles para su existencia. Los derechos del hombre son con-dicionantes de los derechos políticos, son un factor de legitimidad de las demo-cracias, la cual actúa –en una interrelación inseparable– fijando los alcances ylímites de estos. Por su parte, la idea de “Sistema” es más amplia aún que la de “Régimen”,pues abarca no solo los aspectos relacionados con el Estado o el poder políticosino incluso a la misma base social que lo sustenta y a las relaciones existentesentre los particulares que lo conforman. Para caracterizar un sistema político (v. gr. democracia liberal) hay queobservar una serie de “condiciones” (fácticas y de procedimiento) existentes entrelos “principios, valores y objetivos básicos” y la “realidad empírica”3. Por ello indicamos que el “sistema político” es una noción abierta, retroali-mentada, conectada con el “ambiente”, intrasocial como extrasocial4. En consecuencia, la democracia no puede ser reducida a unos procedimien-tos y ni siquiera a unas instituciones; es una fuerza social y política que se confor-ma en un determinado Estado de Derecho y en una sociedad específica. Dentro de este concepto axiológico y sistémico entendemos a la democra-cia, a la cual se llega a través del principio de la libertad e igualdad política y delreconocimiento de los derechos humanos, que implica necesariamente la partici-pación popular en el manejo de la cosa pública, pero que se extiende a las interac-ciones propias del conjunto social. Coincidimos con Bobbio en su afirmación de que la expansión del procesode democratización es un fenómeno cultural, que consiste no tanto en el paso dela democracia representativa a la democracia directa, sino en el paso de la demo-cracia política –en sentido estricto– a la democracia social, a la sociedad civil ensus diversas articulaciones (desde la escuela hasta la fábrica, es el paso de lademocratización del Estado a la democratización de la sociedad con su diversidady pluralismo)5. El espíritu democrático implica una conciencia colectiva, dada por la con-junción de los valores democráticos, aceptados espontáneamente por la comuni-dad y puestos en práctica en las propias relaciones interpersonales.3 R EQUEJO COLL , Ferrán, Cit. (n. 1), p. 206.4 L ÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos, Depalma (Buenos Aires, 1971).5 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, trad. de José F. Fernández Santillán (México, 1984).
  19. 19. LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 21 Entendida como sistema político, “es por el lado de la cultura y ya no por elde las instituciones donde hay que buscar el fundamento de la democracia”; cultu-ra que implica la resistencia a toda tentativa de poder absoluto –aun surgido deelección popular–, suscitando y preservando la libertad personal y las institucionespúblicas que la protegen6. Por ello, resulta fundamental determinar el tipo de democracia ante la cualnos hallamos para conocer la profundidad e intensidad de los derechos reconoci-dos por la misma. Si este principio se aplica en general a la totalidad de losderechos, con mayor medida impacta en la subespecie de “derechos políticos”7. II. DERECHOS POLÍTICOS Cuando nos referimos a los “derechos políticos” no nos limitamos en nues-tra apreciación a los denominados “regímenes electorales”, ni es motivo de estetrabajo analizar los mismos. Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando afirma que los derechospolíticos pueden observarse desde diferentes enfoques como pertenecientes a laparte dogmática de la Constitución (relativas al estatus de los habitantes) o comointegrantes del Derecho Constitucional del poder (parte orgánica) en cuanto de-terminan la dinámica del poder del Estado y el ejercicio del poder del mismo –ydel gobierno– respecto a los particulares8. En la dimensión axiológica del mundo jurídico-político –y de las relacio-nes que del mismo surgen– coexisten múltiples valores: la justicia, el valororden, el postulado de la libertad, los valores de cooperación y solidaridad, elvalor eficacia, etc. La compatibilización del plexo de valores resulta tarea difícil, y se sintetizaen el “bien común”, el cual se funda –a su vez– en los denominados “valores de lademocracia”. Todo el conjunto de relaciones entre el poder y los particulares va a depen-der del grado de maduración y reconocimiento en el Estado y en la sociedadmisma de dichos valores.6 TOURAINE , Alain (n. 2), pp. 26 y 165; menciona como ejemplo “antidemocrático” a la “purificación étnica” y la “homogeneización cultural” de Serbia en Bosnia, pp. 23 y 222.7 La enorme diversidad de tipos de democracia que han existido en la humanidad, desde el siglo VIII a.C., ha llevado a algunos autores –v.gr. R. D AHL – a indicar que deberíamos buscar una denominación diferente para el sistema que hoy conocemos con tal nombre.8 B IDART C AMPOS , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar (Buenos Aires, 1998), T II, p. 250.
  20. 20. 22 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS El mismo autor citado indica que “… en nuestras valoraciones actuales, sonun ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido este en torno a losderechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos… integran hoy el plexode aquellos derechos…” 9 Al respecto, la Constitución argentina, en su artículo 37 indica que: “EstaConstitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al prin-cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio esuniversal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso acargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación delos partidos políticos y en el régimen electoral”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23)reconoce a los ciudadanos los siguientes derechos:“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionali- dad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Similares derechos surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo. III. DEMOCRACIA Y SU CRISIS No podemos dejar de reconocer la “crisis de la democracia” (como “crisis dela representatividad”) y destacar la existencia de falencias necesarias a superar. La crisis de representatividad se ve reflejada en la pérdida de confianza ycredibilidad en los representantes, y es generada por diversas causas (corrupción y9 BIDART CAMPOS , Germán, ibídem.
  21. 21. LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 23clientelismo político; acrecentamiento y petrificación de las élites políticas-parti-darias; problemas sociales; presencia de oligarquías, insolidaridad y excesivo indi-vidualismo; internacionalización de la política, etc.), que aleja al ciudadano de losasuntos de la cosa pública y lo encierra en un aislamiento egoísta10. Al respecto, podemos observar que en la sociedad moderna conviven co-rrientes contrapuestas y muchas veces antagónicas relativas al rol, derechos y obli-gaciones del ciudadano. Por un lado, se aprecia el reclamo de mayores canales participativos, conse-cuencia de múltiples factores (alfabetismo y elevación de los niveles medios deeducación; intensificación de las comunicaciones e impacto de los medios dedifusión masivos; instrumentación de sistemas institucionales semidirectos, etc.). Por otra parte, se patentiza la aguda crisis de la representatividad señalada,que produce conflictos políticos y sociales de magnitud. Podríamos afirmar que, en gran parte, tal crisis nace de la impotencia delsistema político para manejar unos cambios difíciles o arbitrar entre derechossociales en conflicto, con el acierto de que si la política se derrumba –y con ella elámbito público– es porque ya no hay interés en los asuntos comunes y porque lapropia sociedad se disgrega, perdiéndose, incluso, la idea de cultura común. Sin embargo, sostenemos que la democracia no solo “es posible”, sino quees imprescindible, por ser el único sistema que garantiza a los hombres libres adirigir su destino en un marco de libertad, de dignidad y de pleno respeto a losderechos humanos. El proceso de legitimación de la democracia implica la real participaciónsocial y política de la comunidad, cuyo aumento y presencia efectiva constituyeno solo un anhelo sino una necesidad política. Como Bobbio, preferimos hablar de “transformación” de la democracia,“…más que de crisis, porque crisis hace pensar en un colapso inminente…”, cuandono estaríamos en presencia de la “degeneración” de la democracia, sino más bien dela adaptación natural de sus principios abstractos a la realidad11. Estas adaptacioneso transformaciones se realizan con relación a la diferencia existente entre los “idealesdemocráticos” y la “democracia real” (en transformación), en donde contrasta lo quehabía sido falsamente prometido y lo que se realizó efectivamente12. Siguiendo al ilustre profesor, pensamos que dicho proceso de transforma-ción, es legítimo y connatural con el sistema13, pudiendo aplicar este principiotanto a nivel mundial como a nuestra realidad cercana.10 Esta crisis tiene raices políticas, sociales y culturales.11 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), pp. 7-50.12 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 16.13 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 7.
  22. 22. 24 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Coincidimos con la apreciación de que la democracia existe a partir deun umbral, habiendo grados de realización de cada tipo de democracia, demenor a mayor 14 . Por otra parte, la democracia –como sistema político que media entre losconflictos e intereses de los integrantes la comunidad– es por naturaleza un siste-ma permeable a los cambios (a diferencia del totalitarismo que es rígido), endonde confluyen una serie de elementos que se encuentran íntimamente relacio-nados (participación popular, adelantos de la comunicación y la tecnología, in-fluencia de los factores de poder, grupos de presión y organizaciones independien-tes, la relación con los partidos políticos, etc.). IV. DEMOCRACIA Y LEGITIMIDAD En la historia de la humanidad han existido distintos aspectos, elementos ovalores que han sido destacados como otorgantes de legitimidad al poder políticoen diferentes épocas y en sociedades diversas15. En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidossolo al régimen democrático, entendido –en un sentido estrictamente político– ensu faceta de organización política de una colectividad, es decir, vinculado al podery a las relaciones entre gobernantes y gobernados16. Asimismo, nos referimos a la legitimidad teniendo en cuenta que el térmi-no “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista filosófico, socioló-gico y legalizado. El concepto filosófico busca determinar cuándo es objetiva-mente legítimo un régimen político; la legitimidad sociológica es la que forjanlas creencias sociales; mientras que la legitimidad legalizada es la plasmada porel derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema devalores de la sociedad17.14 STRASSER , Carlos, Democracia III - La última Democracia, Ed. Sudamericana, Univ. de San Andrés (Bs. As., 1995), p. 135.15 Así v.gr. los griegos consideraban como elemento legitimador al areté o éxito. En otras realidades políticas se sumaron luego elementos intrínsecos como la libertad, igualdad, justicia racionalidad, etc. Para M ARITAIN , el elemento legitimador por excelencia era la búsqueda del bién común y el derecho del pueblo (formado por hombres libres) de gobernarse por sí mismos –ambos principios encontrados en la democracia–.16 En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democrático entendido –en un sentido estrictamente político– como organización política de una colectividad, es decir vinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados. S ARTORI, Giovanni, Elementos de Teoría Política, (tít. orig. Elementi di Teoria Politica), Alianza Singular (Madrid, 1992), p. 28.17 BIDART CAMPOS , Germán J., Dikelogía de la legitimidad en el Derecho Constitucional, en Doctrina del Estado Democrático, Ediciones Jurídicas Europa-América (Buenos Aires, 1961).
  23. 23. LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 25 En tal sentido, la representación será legítima –soliológicamente–, si ade-más de surgir de un proceso electoral se apoya en el consenso de los gobernados alser intérprete de opiniones, valores, intereses, creencias y necesidades, constitu-yéndose de este modo no solo en fuente de poder sino de autoridad. La legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del po-der político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expre-sa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efectivo unido a laobediencia por consentimiento. Desde el ámbito fáctico, la legitimidad se conectaespecíficamente con el consenso que ha encontrado en una comunidad dada (ad-hesión y apoyo decidido; rechazo y repulsa; indiferencia y apatía). Sin duda la participación política es un poderoso elemento legitimador delpoder político, otorgando al mismo “autoridad” (entendida como sinónimo dereconocimiento incondicional y espontáneo del mismo)18. Sin embargo, HUNTINGTON ha llegado a sostener que la excesiva partici-pación sería causa de la crisis de gobernabilidad, por lo que algunos autoresproponen desmovilizar o retraer a la gente19. Incluso se ha afirmado que el gobierno de un país no puede ser altamenteparticipativo, y que el ciudadano común no debería tener mucha influencia sobreél, dado que, “… en cualquier sistema tan grande como un país, el demos serádemasiado grande, con excepciones insignificantes, como para permitir cumplircon el ideal de participación”20. Nosotros, por el contrario, sostenemos enfáticamente que la participaciónes un presupuesto de la democracia, pudiendo afirmar que a mayor participación,mayor vigencia democrática. Podríamos llegar a coincidir con la opinión vertida por H UNTINGTON yD AHL si en vez de “participación” estuviéramos refiriéndonos a “demandas” dela comunidad –lo cual no es lo mismo que participación, aunque sí podríapresuponerla–. En este caso, tal vez, los excesos de demandas insatisfechas po-drían llegar a provocar una crisis en el sistema, por la lentitud del mismo en18 M ARITAIN sostiene que el poder es la “fuerza que se ejerce para obligar a otros a obedecer”, mientras que autoridad es el “derecho de dirigir y mandar”, de ser oído u obedecido por otros. La autoridad postula el poder: el poder sin autoridad es tiranía”; G ALLAGHER, Donald e Idella, “Lecturas escogidas de Jaques Maritain”, Ediciones Nueva Universidad, Univ. Católica de Chile, traducción de Jesús Gines y José Oriol Prats (Stgo., Chile, 1974), pp. 395, pág. 213. Ver también Giovanni SARTORI, cit. (n. 96), p. 28. B IDART CAMPOS , Germán J., El término “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista “filosófico” (busca determinar cuándo es objetivamente legítimo un régimen político), “sociológico” (es la que forjan las creencias sociales) y “legalizado” (plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema de valores de la sociedad).19 H UNTINGTON, citado por STRASSER , Carlos, cit. (n. 14), p.83.20 D AHL , Robert A., Los Dilemas del Pluralismo Democrático Autonomía versus control, D.F. Alianza Editorial (México, 1981), p. 22.
  24. 24. 26 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOSresolver los planteos y reclamos que se le formulen. Sin embargo, pensamos quela esencia misma de la democracia implica responder con eficacia a las deman-das formuladas por la comunidad, priorizando el bien común por sobre losreclamos sectoriales o individuales. Negar este principio significaría vaciar de contenido al sistema, reduciéndo-lo en meros procedimientos electivos. De ahí que afirmemos que la democracia representativa debe incorporarcada vez más plenamente el concepto de participación, no solo como elementocatalizador de las crisis sociopolíticas que se producen en su seno, sino fundamen-talmente como elemento de gestión, resultando determinante que los ciudadanosasuman –directa o indirectamente– un papel vital en el diseño y toma de decisio-nes políticas (que van mucho más allá de la mera emisión del voto para elegir a losdirigentes). V. VALORES DE LA DEMOCRACIA Como indicamos anteriormente, entendemos a la democracia como un sis-tema político que parte de la concepción del hombre libre, digno e igual y que lereconoce la capacidad de decidir su propio destino individual y común, mediantela búsqueda del bienestar general. Apoyamos la necesidad de pugnar por la conjunción y equilibrio de losvalores democráticos: gobierno por decisiones de la mayoría en equilibrio conrespeto de la minoría, búsqueda de consenso y respeto al disenso, tolerancia,diálogo, no discriminación, integración social y respeto a la diversidad, pluralis-mo, solidaridad y cooperación, y sobre todo, defensa de la dignidad y demásderechos humanos, etc. Estos valores se articulan, dan forma y contenido a los principios y perfilesde la denominada “democracia procedimental”, que engloba tanto el origen, elejercicio y la finalidad poder. Weber entiende que el deseo de la participación política constituye el signi-ficado mismo de la política, la aspiración a compartir el reparto del poder, tantoen el interior de un mismo Estado, como entre los diversos grupos de individuosque lo configuran21.21 W EBER , Max, Política y Ciencia, Ed. Leviatan, título original en alemán Politik als Beruf. Wissenschaff als Beruf, Carlos Correas (trad.), (Bs. As., 1995), p. 9.
  25. 25. LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 27 La presencia democrática –con su plexo de valores– resulta imprescindiblepara que se concrete dicha participación política, lo cual a su vez impone unsostenido proceso educativo que oriente las mentalidades y actitudes personales yque debe ser acompañado, paralelamente, con el cambio de estructuras que posi-biliten e incentiven tal participación. Por ello, no se puede reducir la participación a un mero mecanismo deenervación o aflojamiento de tensiones sociales o considerarla como un modosolo aparente de otorgar legitimidad a los procesos de formación de la voluntadsocial o política. Resulta importante profundizar los niveles generales de participación; nose trata que un sector tenga participación; no es participación sectorial, sino quela totalidad común sea actora. Se trata de que el conjunto, y todos los queconcurran a perfilar la comunidad política sean en verdad parte de un todo, yno un todo aparte. La participación debe darse en todos los ámbitos de organización comunita-ria, desarrollándose socialmente como forma de vida: en la escuela, la universidad,en la administración pública, en la empresa privada, en las uniones vecinales, enlos clubes, en los partidos políticos, en los sindicatos, los hospitales, etc. Sinembargo, la participación política fundamentalmente debe producirse con rela-ción a la toma de decisiones gubernamentales, en los actos de gobierno, no soloen las deliberaciones o consultas. El compromiso participativo fortalece al régi-men representativo y coadyuva al apuntalamiento del mismo en tanto y en cuantodichos anhelos encuentren las vías institucionales suficientes y necesarias paracanalizar ímpetus políticos. El peligro de la pasividad comunitaria en los asuntos públicos fue señaladopor FROMM, quien sentenció que “La pasividad general, la falta de una cooperaciónestructurada entre las decisiones vitales individuales y sociales: ese es el terreno en elque prosperan el fascismo, y otros movimientos de parecida naturaleza, cuyos nom-bres solo descubrimos, en general, cuando ya han adquirido notoriedad”22. El desinterés, la apatía, la delegación extrema en los representantes, y fun-damentalmente la falta de participación son los mayores males intrínsecos de lademocracia, que impiden el funcionamiento de los controles del poder y desmo-ronan al sistema. La democracia debe crear sus propios anticuerpos, sus mecanismos de de-fensa ante el embate de posiciones contrarias a la libertad. Tales sistemas defensi-vos deben surgir de la esencia misma de la democracia, esto es el reconocimiento yjerarquización de los valores de los que esta se nutre.22 F ROMM, Erich, El amor a la vida, p. 212.
  26. 26. 28 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS VI. COROLARIOS Reconocemos la existencia de muchas dificultades y de “promesas no cum-plidas por la democracia” (al decir de Bobbio), pero creemos en la necesidad decrear nuestro “propio modelo”. Es importante analizar casos análogos, examinar experiencias de otros paíseso regiones y rescatar los aspectos positivos de las mismas. Sin embargo, debemosredimir nuestras propias vivencias, ponderando lo positivo –que lo hay– y desta-cando lo negativo a fin de su superación, y en definitiva buscar un modelo que seajuste a nuestras aspiraciones, necesidades e idiosincrasia particular. Resulta imprescindible pugnar por el reconocimiento y profundización delos valores democráticos referidos, en el convencimiento de que –en dicho contex-to– el aumento de la participación política y la instrumentación de adecuadosmecanismos institucionales que canalicen y fomenten la misma (formas de demo-cracia semidirectas o directas, consejos económico-sociales, gobierno vecinal, etc.)fortalecerán al sistema político y permitirán la extensión democrática incluso a labase social misma que lo sustenta, alcanzando las relaciones entre individuos, laorganización social y el poder político. Resulta importante recordar las palabras pronunciadas por Jaques MARITAIN,cuando señalaba que “… una sociedad de hombres libres implica algunos dogmasbásicos que constituyen la médula de su existencia misma. Una democracia genuinaimporta un acuerdo fundamental de las opiniones y las voluntades sobre las bases dela vida común; ha de tener conciencia de sí y de sus principios, y deberá ser capaz dedefender y promover su propia concepción de la vida política y social; debe conte-ner un credo humano común, el credo de la libertad”23.23 M ARITAIN, citado por G ALLAGHER , Donald e Idella, Lecturas escogidas de Jaques Maritain, p. 210.
  27. 27. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 29 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 29 - 58 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU UBICACIÓN EN LAS FUENTES DEL DERECHO: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ* I. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es analizar la posición de los derechos humanos ofundamentales en el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes en el ámbitolatinoamericano, teniendo en consideración para ello el derecho constitucionalpositivo comparado de América Latina, los tratados que contienen derechos esen-ciales y sus garantías ratificados por los países de América Latina, la doctrina y lajurisprudencia comparada e internacional II. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOS ESENCIALES O HUMANOS La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respec-to de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en símismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin.Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemossostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos,* El autor es Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Profesor Titular de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca y Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Chile. (nogueira@utalca.cl).
  28. 28. 30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁdebe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella.La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de losderechos fundamentales. En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídi-co material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderespúblicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales. No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalabanautores de la segunda mitad del siglo XIX, como GERBER 1 o JELLINEK2, para loscuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitaciónimpuesta y siempre revocable por el propio Estado. La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen losvalores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman elEstado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Demo-crática y del Estado de Derecho. Las Constituciones latinoamericanas utilizan los conceptos de “derechos”,“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, como asimismo de “dere-chos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales”. Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que cons-tituyen conceptos jurídicos diversos. La denominación utilizada de derechos “esenciales”, fundamentales o “hu-manos”, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, res-pecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de losderechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata ypositiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciabledel estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota elcarácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en socie-dad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico. El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reservageneralmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantiza-dos por el Derecho Internacional, sea este Consuetudinario, Convencional o IusCogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho InternacionalHumanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y loscomponentes juridicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado,denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales3.1 GERBER ,F., Klüber öffentliche Rechte (1852).2 JELLINEK, Georg, Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892).3 P ECES-B ARBA, Gregorio, Curso… Op. Cit., p. 37. C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, p. 221. El profesor Costaricence H ERNÁNDEZ VALLE los define como el “conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo”.
  29. 29. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 31 El profesor Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos…equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por elhecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inhe-rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por estaconsagrados y garantizados” 4. El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fa-llecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que “Siendo la propiedad de ser individuoshumanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos dere-chos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, comoalgunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad esuna propiedad que puede presentarse en distintos grados)” 5. Castán Tobeñas define los derechos del hombre “como aquellos derechos fun-damentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individualcomo comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (deesencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos yrespetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, noobstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común” 6. Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el térmi-no genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanosnacionales” 7. El profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentaleses necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a laspersonas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público)en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidostanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el juez constitu-cional o el juez internacional” 8. El profesor Cea Egaña señala que son aquellos “derechos, libertades, igual-dades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana yque son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Talesatributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre,reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titularexigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9.4 TRUYOL y S ERRA, Antonio, En “Estudio Preliminar”, a los derechos humanos. Declaraciones y Convencio- nes Internacionales. Pág.11.5 NINO , Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea (Buenos Aires, 1980), p. 417.6 C ASTÁN T OBEÑAS , José. Los derechos del hombre, pp. 13 y 14.7 H ÄBERLE , Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta- les. Ed. Universidad Carlos III (Madrid), p. 94.8 F AVOREU , Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC Nº 4,1990, p. 581 y siguientes. Traducción nuestra.9 C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile (Santiago, 2002), p. 221.
  30. 30. 32 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Los derechos fundamentales o humanos constituyen el conjunto de faculta-des e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguri-dad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contextohistórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas porlos ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formandoun verdadero subsistema dentro de estos. En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechosfundamentales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivelnacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no solo otorgan faculta-des a las personas y un estatus jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienentambién una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditiosine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de serpensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporá-neo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importan-cia para los principios conformadores de la Constitución10. De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos ope-ran como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando ladignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elemen-tos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, ensu condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitosdel Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la admi-nistración y la jurisprudencia”11. Los derechos fundamentales constituyen preceptos directamente vinculan-tes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al Estado, siendoeste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de lapersona humana y del bien común. El interés general o el orden público no pueden invocarse como “mediospara suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho interna-cional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptostienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos huma-nos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una10 SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrá- tico, Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), (Madrid, 1979), p. 23.11 Citada por STERN , Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la RFA, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre (Madrid, 1988). El Tribunal Constitucional espa- ñol ha afirmado que los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se configura como marco de una convi- vencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
  31. 31. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 33sociedad democrática, teniendo en consideración –como ha sostenido la CorteInteramericana de Derechos Humanos– “el equilibrio entre los distintos interesesen juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención America-na de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67). III. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad delordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores mate-riales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción denormas12. Este orden de valores está cimentado en el valor central de la dignidadde los seres humanos y los derechos fundamentales que emanan de ella, así loreconocen las constituciones latinoamericanas. La Constitución de Bolivia, en su artículo 6°, señala: “I, “Todo ser humanotiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los dere-chos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción deraza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condicióneconómica o social, u otra cualquiera; “II. La dignidad y la libertad de la personason inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, agre-gando en el artículo 7°: “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta-les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Constitución de Brasil de 1988, en su arículo 1°, precisa: “La RepúblicaFederal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y delDistrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como funda-mentos: … III. La dignidad de la persona humana; y el artículo 4° determina: LaRepública Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-tes principios: … II. prevalencia de los derechos humanos” La Constitución chilena en su artículo 1°, reformado en 1999, determinaen su inciso 1° “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,agregando en el inciso 4°, “El Estado está al serviciuo de la persona humana y sufinalidad es promover el bien común”. La Constitución de Colombia de 1991, en su Artículo 1°, precisa: “Colom-bia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participa-12 G ARCÍA DE ENTERRÍA , Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid, 1985), p. 97.
  32. 32. 34 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁtiva y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y lasolidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.Agregando en el artículo 5°: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri-macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institu-ción básica de la sociedad”. La Constitución del Ecuador de 1998, artículo 3, señala: “Son deberes pri-mordiales del Estado: 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertadesfundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”. La Constitución salvadoreña de 1983 reformada en 2000, prescribe: “Ar-tículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de laactividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de laseguridad jurídica y del bien común. Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde elinstante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de laRepública, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y lajusticia social”. La Constitución de Guatemala de 1985 reformada en 1993, en su artículo1° determina”: Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza paraproteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”. La Constitución de Panamá, en su Preámbulo señala: “Con el fin supremo defortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidadinstitucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestargeneral y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos laConstitución Política de Panamá”. La Constitución de Paraguay de 1992, en el Preámbulo prescribe: “El pue-blo paraguayo, por medio de sus legítimos representantes reunidos en ConvenciónNacional Constituyente, invocando a Dios, reconociendo la dignidad humanacon el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los princi-pios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi-cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comunidad inter-nacional, SANCIONA Y PROMULGA esta Constitución”. La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 1°, precisa: “La defensa dela persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y delEstado”. La Constitución de Venezuela de 1999, artículo 2°, prescribe: “Venezuela seconstituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugnacomo valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, lalibertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidadsocial y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo
  33. 33. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 35político”. Y el artículo 3° complementa: “El Estado tiene como fines esenciales ladefensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democráticode la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, lapromoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento delos principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”. A su vez el artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, confor-me al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter-dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para losórganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobrederechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”. Puede sostenerse que los derechos humanos o fundamentales no están en lasnormas (internas o internacionales), “no se constituyen” en la norma positiva sinoque esta solo los asegura, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de ladignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellosse concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de losderechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica como señalabaBidart Campos13. Las constituciones latinoamericanas explicitan un catálogo de derechos abierto,ya que el constituyente reconoce sus propias eventuales limitaciones culturales yde contexto histórico, estando consciente del desarrollo progresivo de los derechosy garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano. Casi todas las constituciones americanas establecen un reconocimiento de dere-chos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes: La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novenaenmienda, establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos noserá interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por elpueblo”. La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por lareforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti-tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera-das; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicanade gobierno”. Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo72,”La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, noexcluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la formarepublicana de gobierno”.13 B IDART CAMPOS , Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed UNAM (México, 1998), p. 98.
  34. 34. 36 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: “Los dere-chos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesariospara su pleno desenvolvimiento moral y material”. La Constitución de Perú de 1993, artículo 3°, prescribe: “la enumeración delos derechos recogidos en el capítulo relativo a los derechos fundamentales no excluyelos demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que sefundan en la dignidad del hombre o en los principios de la soberanía del pueblo, delEstado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que “Laenunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instru-mentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación deotros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta deley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia dederechos implícitos son: Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; CostaRica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80. En la Constitución chilena no existe una clausula de derechos implícitos enforma expresa, pero tampoco existe hermetismo constitucional en materia de derechosesenciales o humanos por decisión del propio constituyente, el que estableció la limita-ción de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de lapersona humana, de lo que claramente quedó constancia en la Comisión de Estu-dios de la Nueva Constitución, constituyento este un antecedente que debe serconsiderado. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constituciuón, en sesión101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…esetexto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitu-cionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitu-ción, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerloestán violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la sobera-nía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (pág.12). En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sesostuvo: “la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos enella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”. como también lo hareconocido la jurisprudencia constitucional. Los derechos implícitos se desprenden también del artículo 29 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que “ningunadisposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, oque se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
  35. 35. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 37 d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana deDerechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana ensu literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, auncuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Cons-titución, quedan implícitamente garantizados en virtud de dicha disposición. El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es nece-sario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal oen el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano ofundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histó-ricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistemade derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es nece-sario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimien-to. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce. La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas deAmérica, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos huma-nos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de estos aun cuando noestán expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en lossiguientes ejemplos: El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 deoctubre de 1995, considerando 25º: “… la doctrina como nuestra ConstituciónPolítica reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el textoconstitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normasfundamentales. “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechospor ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para quegocen de la protección constitucional”. Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discrimina-ción contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protecciónde la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo: “Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpreta- ción tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración.
  36. 36. 38 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ “…igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y postnatal constitu- yen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual ‘la enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos…’…De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post- natal…”. La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determi-na: “El referéndum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Políti-ca, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio sefundamenta en el artículo 50 de la Constitucuón”14. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina: “De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición. La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica”. IV. DERECHOS Y TRATADOS Una parte importante de las Cartas Fundamentales Latinoamericanas elevanlos derechos fundamentales o humanos asegurados por tratados internacionales ratifi-cados y vigentes a la categoría de constitución material, ya sea por ser tales derechos“límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad del Estado, o por incorporarse lostratados directamente o indirectamente a la constitución material o formal, o a través14 Ver Ius et Praxis, año 5 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile, 1999), p. 579 y siguientes.
  37. 37. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS 39de la categoría de derechos implícitos, formando parte del plexo de derechos material-mente constitucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el rangode los tratados internacionales en el orden jurídico interno. Los sistemas nacionales de protección de los derechos fundamentales se comple-tan así, con la integración del Derecho Internacional de Derechos Humanos y elderecho Humanitario Internacional, logrando la plenitud del sistema de derechos. Es por ello que puede hablarse de un bloque constitucional de derechos,constituido por los derechos asegurados en el texto formal de la Constitución ylos derechos materialmente constitucionales y reconocidos como tales, al incorpo-rar el Estado explícitamente los contenidos normativos de derechos y garantías deellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes, generándose una retroali-mentación en ambos sentidos por la duplicidad de fuentes del sistema (interna einternacional). Asimismo, la idea de bloque de constitucionalidad en nuestroámbito latinoamericano implica considerar la necesaria armonización y conver-gencia de los principios de supremacía constitucional y primacía del derechointernacional y la consideración que los derechos constituyen el vértice superiordel derecho interno y del derecho internacional. De esta manera los derechos o la dimensión de los derechos no conteni-das en el texto constitucional, que constituyen derechos inherentes a la perso-na, por ser considerados derechos implícitos o por ser reconocidos como talespor el Estado al ratificar convenciones o tratados internacionales en materiade derechos humanos o de derecho humanitario, forman parte del bloqueconstitucional de derechos en la medida que mejoren el contenido de losderechos o los garanticen en mejor forma, sin dañar o afectar el contenido delos ya explícitamente reconocidos en la Carta Fundamental. Consideramosque forman parte de este bloque también los derechos contenidos en el dere-cho consuetudinario internacional y en las normas imperativas de derechointernacional (Ius cogens). Las Cartas Fundamentales se insertan en un contexto internacional y supra-nacional en materia de derechos humanos, la tutela de tales derechos se inscribeen el marco más amplio del Derecho Internacional informado por valores comu-nes, que trasciende la esfera estatal, por decisión del propio constituyente. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimen-tan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad delsistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es lograr la opti-mización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece ygarantiza el ejercicio de los derechos, este es el deber ser existencial del Derechocomo diría Cossio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del DerechoInterno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando

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