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  1. 1. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá pessoal, Bom dia! Esta é a nossa 5ª aula. Nossos estudos estão avançando de forma muito boa. Então, vamos manter o ritmo, mas já acelerando um pouco mais. Hoje vamos estudar o seguinte: AULA 05: 3.4 Licitação: princípios, obrigatoriedade, dispensa e exigibilidade, procedimentos e modalidades. Por outro lado, já adianto que esta semana, além desta aula, teremos outras duas, a fim de que possamos cumprir nosso edital. Então, vamos ao que interessa. LICITAÇÃO A Constituição Federal impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de quando for contratar empreender processo de licitação pública, ressalvado os casos autorizados por lei, conforme art. 37, inc. XXI, que assim dispõe: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Devemos lembrar que o art. 22, inciso XXVII, CF/88, prescreve que compete privativamente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos, conforme o seguinte: XXVII - Compete privativamente a União legislar sobre
  2. 2. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 2 normas gerais de licitação e contratações, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III. Observe, assim, que a competência legislativa para editar norma geral sobre licitações e contratos é da União, de modo que Estados, DF e municípios devem seguir os ditames estabelecidos em norma geral cabendo-lhes, no que lhes for específico, editar suas normas, complementando a norma geral. Pois bem, no sentido de regulamentar o art. 37, inc. XIX, CF/88, e tendo em vista o art. 22, inc. XXVII, a União editou a Lei nº 8.666/93 que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Portanto, é a Lei nº 8.666/93 a norma geral sobre licitações e contratos a ser observada pela Administração Pública, direta e indireta, de qualquer esfera de poder, seja da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Mas o que é licitação? De acordo com Hely Lopes Meirelles, licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Para a profa. Di Pietro, licitação é definida como sendo o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. Então, para contratar obras, compras, serviços ou
  3. 3. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 3 alienações, convoca-se interessados a fim de que apresentem suas propostas e a Administração possa selecionar e obtenha a mais vantajosa. Cumpre dizer, portanto, que a licitação não é um ato, é um procedimento em que se conjugam vários atos, com intuito de permitir o maior número de participantes (licitantes) e para a Administração obter a proposta mais vantajosa. Lembre-se: A licitação é um procedimento. No entanto, devemos ter cuidado com o expresso no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 8.666/93. É que, o referido artigo dispõe que “o procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”. Trata-se do princípio do formalismo. E, em que pese essa caracterização legal, não se deve olvidar que a licitação é um procedimento formal. Mas qual a finalidade da licitação? Então, como se trata de um procedimento prévio à contratação, podemos dizer que licitação tem dupla finalidade na medida em que de um lado busca selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e de outro visa propiciar a igualdade de condições para que todos os interessados participem do certame. Contudo, com a edição da MP 495/2010, convertida na Lei nº 12.349/2010, que alterou o art. 3º da Lei nº 8.666/93, temos mais uma finalidade, qual seja: a promoção do desenvolvimento nacional. Observe o art. 3º na sua nova redação: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
  4. 4. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 4 básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) É possível dizer, portanto, que as finalidades estabelecidas pelo procedimento licitatório são, conforme disposto no art. 3º da Lei de Licitações: a) garantir o princípio da isonomia; b) selecionar a proposta mais vantajosa; e, c) promover o desenvolvimento nacional. Princípios É importante dizer que a Administração na realização de procedimento licitatório deverá observar os princípios gerais administrativos, assim como os princípios específicos da licitação, expressos e implícitos, dentre eles o da vinculação ao instrumento convocatório, do sigilo das propostas, do julgamento objetivo e da adjudicação compulsória Então, conforme observado, a Administração Pública na condução do procedimento licitatório deve se orientar, de acordo com o art. 3º da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes princípios básicos: Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) Portanto, temos os seguintes princípios:
  5. 5. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 5 a) princípio da legalidade; b) princípio da impessoalidade; c) princípio da moralidade; d) princípio da igualdade; e) princípio da publicidade; f) princípio da probidade administrativa; g) princípio da vinculação ao instrumento convocatório; h) princípio do julgamento objetivo; i) outros correlatos (rol é exemplificativo) Vejamos tais princípios: O princípio da Legalidade (art. 4º) estabelece que a Administração, bem como todos os participantes, deve seguir fielmente o procedimento traçado na lei de regência. Hely Lopes Meirelles entende que se trata do princípio do procedimento formal que determina a fiel observância dos procedimentos legais, conforme expresso no parágrafo único do art. 4º da Lei de Licitações e Contratos, que assim prevê: Art. 4º - Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. É importante salientar que não se admite formalismo inútil, ou seja, o excesso de formalismo. Princípio da impessoalidade é corolário do princípio da igualdade, de modo que a Administração deve ser imparcial, não fixando regras tendenciosas, pautando-se por critérios objetivos, negando-se favoritismos ou discriminações por critérios subjetivos, velando pelo acesso amplo aos que tenham ou possam vir a ter interesse. A moralidade impõe à Administração e aos participantes em geral a observância aos padrões éticos, agir com lealdade e boa-fé,
  6. 6. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 6 sob pena de responsabilização administrativa, cível e penal. Em consonância ao princípio da moralidade está o princípio da probidade administrativa que estabelece a responsabilização dos agentes, inclusive terceiros, por atos ímprobos nos termos da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), assim como pela aplicação das sanções criminais estabelecidas nos artigos 89 a 99 da Lei de Licitações. O princípio da igualdade ou isonomia, como abordado, é um dos fundamentos da licitação, com envergadura constitucional, eis que a Constituição (art. 37, XXI) firma a necessidade de tratamento isonômico entre os licitantes, vedando-se tratamento discriminatório, bem como o art. 3º, § 1º, incs. I e II, da Lei de Licitação e Contratos, que assim dispõe: Art. 3º. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. O princípio da publicidade impõe o dever de dar ampla divulgação ao certame, sendo, em regra, vedado o caráter sigiloso dos
  7. 7. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 7 atos, inclusive sendo permitido o acesso aos particulares, tudo com o intuito de se fiscalizar o cumprimento das determinações legais e afastar condutas ilícitas, impondo-se, ainda, o dever de motivação de todas as decisões proferidas em quaisquer das etapas. Tais princípios, é bom ressaltar, são os que orientam, de forma geral, toda a Administração Pública, conforme art. 37, da CF/88. Há outros princípios, no entanto, que são mais específicos, ou seja, aplicando-se somente à licitação, como é o caso da vinculação ao instrumento convocatório, sigilo das propostas, julgamento objetivo, adjudicação compulsória. Segundo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório o Edital é a lei do certame, ou seja, o instrumento para convocar, chamar, dar notícia aos interessados acerca de determinado objeto pretendido pela a Administração, de modo que inclusive a vincula, como também vincula os licitantes que deverão observar as condições e requisitos que foram fixados no edital durante todo o procedimento licitatório e na execução do ajuste. Assim, prevê o art. 41 da Lei de Licitações que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, sendo, pois, o julgamento das propostas realizado com base no que estabelece o instrumento convocatório. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. O princípio do julgamento objetivo determina que, nas análises das propostas, sejam observados os critérios objetivamente fixados no edital (denominados tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta), sem aferições subjetivas ou imprecisões, evitando-se apreciações discricionárias na decisão acerca das propostas, conforme determina os arts. 44 e 45, da Lei nº 8.666/93. Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em
  8. 8. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 8 consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. [...] Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle A doutrina fala, ainda, em princípios licitatórios implícitos específicos ou correlatos, tal como: competitividade, procedimento formal, sigilo das propostas e adjudicação compulsória. A competitividade seria, conforme destaca Celso Bandeira de Mello, a obrigatoriedade de observância do caráter competitivo do procedimento licitatório, não se permitindo artimanhas ou mecanismos para frustrar tal propósito. O procedimento formal, conforme ressaltei quando da abordagem do princípio da legalidade, é a configuração de que a licitação caracteriza-se como ato administrativo formal, ou seja, tem seu rito e fórmulas legalmente estabelecidas, além de ser obrigatório o registro de seus atos documentadamente. O princípio do sigilo das propostas que, muito embora vigore o princípio da publicidade como regra, prevê que as propostas serão realizadas de forma sigilosa, evitando-se o conluio ou a fraude, mantendo-se o caráter competitivo, sendo inacessível até o momento de abertura, que será realizado em sessão pública. Finalmente, o princípio da adjudicação compulsória segundo o qual o vencedor do certame tem direito subjetivo a que o objeto da licitação lhe seja atribuído, de modo que veda eventual contratação com outrem, caso a Administração venha a contratar.
  9. 9. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 9 É de se observar, contudo, que a adjudicação somente é garantia de que a Administração não poderá contratar com outrem senão com o próprio vencedor do certame. Modalidades Com efeito, vimos que a licitação é um procedimento administrativo no qual a Administração Pública convoca os interessados, com qualificação para tanto, para, dentre as propostas apresentadas, selecionar a mais vantajosa. Procedimento, portanto, se caracteriza como um modo ou maneira de proceder, que, nos termos da Lei, é denominado de modalidade de licitação. Assim, a Lei nº 8.666/93 prevê as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preço, convite, leilão e concurso (art. 20). Outrossim, posteriormente, com base na Lei nº 10.520/02, foi criada uma outra modalidade denominada pregão. É preciso salientar que a Lei nº 8.666/93, em seu artigo 22, §8º, veda a criação ou a combinação de modalidades de licitação. No entanto, devemos entender que tal vedação é destinada a Administração na medida em que fora criado o Pregão, ou seja, o Legislador poderia, como bem o fez, criar novas modalidades de licitação. Outro dado importante é que o Pregão, muito embora tenha sido criado por Medida Provisória (MP 2.026/2000), cuja intenção inicial era de ser utilizado apenas pela União, o que o tornava inconstitucional já que modalidade de licitação se insere no âmbito de norma geral, com a conversão da MP em Lei (Lei nº 10.520/02), estendeu-se seu uso a todos os entes políticos (União, Estados, DF e Municípios). Isso porque, como frisado, trata-se de modalidade de licitação que é norma de âmbito geral, devendo, portanto, ser aplicada a todos os entes federados, conforme art. 22, inc. XXVII, da CF/88.
  10. 10. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 10 Então, repetindo, o pregão se aplica a todos os entes federativos (União, DF, estados-membros e municípios). Com base nisso, temos as seguintes modalidades de licitação: Concorrência Tomada de preço Convite Leilão Concurso Pregão A propósito, tome o devido cuidado com uma situação específica. Como assim? É que a Lei de criação da Anatel (Lei nº 9.964/01) estabeleceu mais uma modalidade, restrita àquela Agência, que é a CONSULTA. Conforme estabelece a Lei de Licitações, as três primeiras modalidades, ou seja, a concorrência, a tomada de preço e o convite, são definidas pelo valor. A concorrência, de acordo com o art. 22, §1º, da Lei de Licitações é “a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”. Com efeito, a concorrência será utilizada para contratações de grande vulto, ou seja, para obras e serviços de engenharia cujo valor seja superior a 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil) e para outros bens e serviços cujos valores sejam superiores a 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil). No entanto, para alguns casos, independentemente do valor, será obrigatória a utilização da concorrência, tal como: • Concessão de serviço público;
  11. 11. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 11 • Concessões de obras ou serviços (Parcerias Público-Privadas) • Concessões de direito real de uso; • Alienação bens imóveis (ver art. 19); • Licitações internacionais; • Contratos de empreitada integral (art. 6º); Assim, por ser procedimento mais complexo, em que, inclusive, se pode verificar claramente todas as fases, não tem limite máximo de valor e, ainda, poderá substituir a tomada de preço ou o convite. Como assim? Significa dizer que nos casos em que couber o convite, poderá ser utilizada a tomada de preço e, em qualquer caso, a concorrência, ou seja, seria a concorrência uma espécie de modalidade superior a tomada de preço e ao convite, conforme prevê o art. 23, §4º, da Lei de Licitações: Art. 23. § 4º Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. O prazo previsto na lei, denominado intervalo mínimo, ou seja, da abertura do certame até a apresentação das propostas, é de 45 (quarenta e cinco) dias, no caso de licitação do tipo técnica e preço, melhor técnica, ou ainda, quando for por empreitada integral, e de 30 dias para licitações tipo menor preço. A tomada de preço é “a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. (art. 22, §2º, Lei nº 8.666/93) É modalidade utilizada para contratações de valores intermediários, ou seja, para contratação de obras e serviços de engenharia de valores entre 150.000,00 (cento e cinquenta mil) até 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil), e para outros
  12. 12. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 12 bens e serviços de valores entre 80.000 (oitenta mil) até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil). Além do valor, o que caracteriza a tomada de preço é a habilitação prévia, em razão do cadastramento, ou a possibilidade de cadastramento até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas. É admitida nas licitações internacionais, como exceção à obrigatoriedade de utilizar a concorrência, desde que a entidade ou órgão licitante disponha de cadastro internacional de fornecedores e o contrato esteja dentro do limite de valor fixado para essa modalidade. O prazo de intervalo mínimo é de 30 dias (critérios de melhor técnica ou técnica e preço) e 15 dias (menor preço). O convite é, nos termos do art. 22, §3º, da Lei de Licitações, “a modalidade utilizada entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas”. Percebam que aqui, os interessados serão convidados ou escolhidos pela Administração Pública (carta-convite), em número mínimo de 3 (três), mas qualquer cadastrado poderá participar desde que manifeste-se até 24 horas da apresentação das propostas. Entretanto, é possível que a carta-convite seja, excepcionalmente, enviada para menos de três cadastrados ou interessados, quando houver limitação no mercado ou manifesto desinteresse, e, assim, seja impossível a obtenção do número mínimo, caso que deverá estar devidamente justificado no processo, sob pena de repetição do convite. A propósito, quando houver mais de três interessados na
  13. 13. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 13 praça, a cada novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, deverá obrigatoriamente a Administração estender o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados que não participaram das licitações anteriores. É utilizada para valores menores, nos limites do art. 23, ou seja, até 150.000 (cento e cinquenta mil) no caso de obras e serviços de engenharia e até 80.000 (oitenta mil) para outros bens e serviços. O prazo de intervalo mínimo será, sempre, de 5 dias úteis, conforme prescreve o art. 21, § 2º, IV, da Lei de Licitações. É importante ressaltar, novamente, que a cada novo convite, no caso de existirem interessados na praça, é preciso renovar ou estender o convite a outros interessados que não participaram do certame anterior. O instrumento convocatório, nesta modalidade, é a carta-convite que deve ser encaminhada aos licitantes convidados e fixada em local acessível ao público no prédio da Administração, não se exigindo, no entanto, publicação no diário oficial ou em jornal de grande circulação. Ademais, consoante estabelece o art. 23, §3º, Lei nº 8.666/93, é possível a utilização do convite em licitações internacionais (mais uma exceção à concorrência), respeitados os valores para essa modalidade, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil. Então, podemos assim sintetizar: I) Obras e serviços de engenharia a. Concorrência [acima de 1,5 milhões] b. Tomada de Preço [de 150mil até 1,5 milhões] c. Convite [até 150mil]
  14. 14. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 14 II) Compras e outros serviços a. Concorrência [acima de 650mil] b. Tomada de Preço [de 80mil até 650mil] c. Convite [até 80mil] Tais valores, no entanto, quando se referirem a consórcios públicos, formados por até três entes federativos, será o dobro e, quando formado por mais, será triplicado. (§8º, art. 23) Concurso é modalidade de licitação em que se estabelece uma disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida, para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores (art. 22, §4º). O intervalo mínimo a ser observado é de 45 dias, devendo ser observado que, nesta modalidade, a lei não estabelece os critérios para julgamento, os quais deverão ser fixados em regulamento próprio. A propósito, muita gente acredita que essa modalidade de licitação é a que se aplica no caso de processo seletivo para ingresso em cargo público. Vejam que muito embora o nome seja o mesmo, CONCURSO, trata-se de institutos distintos. Com efeito, não devemos confundir a modalidade de licitação concurso que é utilizada para trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, com concurso público. Concurso público é procedimento para selecionar pessoal mais qualificado para preenchimento de cargo público de natureza efetiva, não sendo, portanto, modalidade de licitação. O concurso licitatório é, em regra, a modalidade utilizada para contratação de serviços técnicos profissionais especializados, ressalvada a hipótese de inexigibilidade. Leilão, conforme art. 22, §5º, é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis decorrentes de
  15. 15. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 15 decisão judicial ou dação em pagamento (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Observe que no caso do art. 19, bens provenientes de dação em pagamento ou derivado de procedimentos judiciais, a modalidade poderá ser o leilão ou a concorrência, conforme art. 19, inc. III, Lei nº 8.666/93. O prazo de intervalo mínimo é de 15 dias, tendo como único critério de seleção, o melhor lance. Por fim, o pregão é modalidade de licitação aplicável para a aquisição de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, independente dos valores. O pregão independe do valor, cuida de modalidade utilizada para contratação de bens e serviços comuns. Foi instituído, inicialmente, pela Medida Provisória nº 2.026/00, que estabelecia sua aplicação somente à União e a seus órgãos, muito embora, já houvesse previsão na Lei nº 9.472/97 (lei das agências reguladoras) dessa modalidade de licitação, aplicável somente às agências. Nascida assim, a lei sobre o Pregão, em ambas as hipóteses, foi severamente criticada, na medida em que modalidade de licitação é disposição que deva estar contida em norma de alcance geral. Por isso, a Lei nº 10.520/02 estendeu o alcance da nova modalidade a todos os entes políticos, tencionando afastar a pecha de inconstitucionalidade. O pregão está regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto 3.555/00, que estabeleceu a possibilidade de utilização de procedimento eletrônico, o qual se denominou pregão eletrônico a fim
  16. 16. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 16 de se diferenciar do modelo tradicional em que os interessados comparecem diretamente à Administração, chamado de pregão presencial. Prazo de intervalo mínimo é de 8 (oito) dias úteis. As principais características do pregão, que inclusive se deve homenagens, porque moralizadora, é a inversão das fases de habilitação e julgamento, sempre utilização de licitação do tipo menor preço e a viabilização de sensível redução de preços ante a realização de lances verbais dos participantes. Contratação direta (Dispensa e Inexigibilidade) Observa-se que a regra é a obrigatoriedade de licitar, sendo, pois, a licitação um procedimento prévio à contratação. No entanto, há hipóteses em que a Lei afasta ou permite que seja afastada a licitação, estipulando forma denominada de contratação direta, sendo os casos de dispensa e inexigibilidade. A dispensa de licitação ocorrerá quando embora seja possível a competição algumas razões justificam que se deixe de efetuá-la. Em tais casos, é importante perceber que seria possível realizar a licitação, todavia, em razão de alguma situação prevista em norma é afastada ou dada permissão para que se afaste a licitação, procedendo-se a contratação sem licitação (contratação direta). Nesse sentido, segundo clássica lição de Hely Lopes Meirelles, dizemos que há duas hipóteses de dispensa, sendo: a) Licitação dispensável que ocorre quando há discricionariedade em se dispensar ou não a licitação. Observa-se a possibilidade de deflagrar o certame, contudo, há a possibilidade de não utilizá-lo, cabendo a Administração Pública, motivadamente, dentro das hipóteses legais, avaliar se é conveniente ou oportuno realizar o procedimento licitatório, dispensando-o se for o caso, conforme as situações elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93. Neste caso, a lei
  17. 17. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 17 autoriza a dispensa da licitação. b) Licitação dispensada é aquela em que se vislumbra a possibilidade de se realizar o procedimento competitivo, todavia, a própria lei determina que se afaste, ou seja, não há margem de escolha do administrador público, pois a própria lei dispensa a licitação, consoante art. 17 da Lei nº 8.666/93. Neste caso, a lei determina a dispensa de licitação. Para entender tais situações façamos uma singela brincadeira. Imagine que você esteja em curso, e chegando à sala de aula o Professor diga assim: “Olha, eu não faço chamada, então quem tiver interesse e quiser assistir a aula, que venha, quem não, fique em casa”. Veja que o Professor quis dizer o seguinte: cabe a você decidir se assiste ou não a aula, ou seja, que sua presença em sala é dispensável. Significa, para o malsinado Professor, que sua presença é indiferente, tanto faz você comparecer ou não. De outro lado, imagine que outro Professor diga o seguinte: A partir de hoje vocês estão dispensados e só voltem no dia da prova que será na data tal, quando nos encontraremos novamente. Veja que nesse caso, você pode até querer ir às aulas, mas foi dispensado, até porque não haverá aula alguma. Então, é só uma brincadeira! Mas serve para demonstrar que há sensível diferença entre licitação dispensada e licitação dispensável. Na dispensada não há como licitar, isso porque a lei determinou o afastamento do procedimento, muito embora fosse possível estabelecer uma competição. Na dispensável é possível licitar, mas cabe ao Administrador, diante das situações permitidas pela norma, avaliar se é conveniente ou oportuno realizá-la. É importante destacar, portanto, que os casos de
  18. 18. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 18 dispensa, ou seja, licitações dispensáveis e dispensadas estão taxativamente previstos na Lei, ou seja, a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) enumerou exaustivamente (numerus clausus) as hipóteses em que se admite a licitação dispensável (art. 24) e quando se aplica a dispensada (art. 17). Atenção, todavia, para ter sempre a lei atualizada, pois sempre são cobradas as alterações mais recentes. As hipóteses de licitação dispensada estão elencadas no art. 17 da Lei nº 8.666/93, também taxativamente, e em síntese se refere à alienação de bens móveis ou imóveis, pela Administração Pública, de modo que seria exceção à regra da licitação por concorrência ou nos casos do art. 19, por concorrência ou leilão. Com efeito, os casos de licitação dispensada ocorrem, em regra, em face de alienação, doação, permuta ou venda de bens. Assim, quando se tratar de alienação de bens imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. No entanto, será dispensada a licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “h” e “i”; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; ( entende–se por investidura: I – a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área
  19. 19. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 19 remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II – a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão). e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de quinze módulos fiscais ou mil e quinhentos hectares, para fins de
  20. 20. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 20 regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; Importante destacar que na alienação de bens imóveis pela Administração Pública, que foram adquiridos em face de procedimento judicial ou de dação de pagamento, poderá ser feito, sem autorização legislativa, por ato da autoridade competente, após prévia avaliação e comprovada a necessidade ou utilidade da alienação, mediante licitação, podendo ser utilizada a modalidade concorrência ou leilão. A propósito, os imóveis doados para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar–se: I – a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II – a pessoa física que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 1º, § 2º, inciso VI, da Lei nº 4.771, de 22 de setembro de 1965, superior a um módulo fiscal e limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares; Neste último caso, ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem–se aos seguintes condicionamentos: I – aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004;
  21. 21. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 21 II – submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; III – vedação de concessões para hipóteses de exploração não–contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico–econômico; e IV – previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. Essa hipótese só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito à vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias, limitando–se a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite, e poderá ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na regularização fundiária (art. 17, inc. I, alínea “g”), até o limite de 500 hectares. E, quando se tratar de bens móveis, a alienação dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio–econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;
  22. 22. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 22 d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite de R$ 650.000 (valor da tomada de preço no caso de compras e outros serviço), a Administração poderá permitir o leilão. Por outro lado, atualmente, teríamos as seguintes hipóteses que ensejariam a licitação dispensável: Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
  23. 23. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 23 atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48) VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e
  24. 24. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 24 aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos
  25. 25. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 25 prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e
  26. 26. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 26 Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII - (Vide Medida Provisória nº 352, de 2007) XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. (Incluído pela Lei nº 11.783, de 2008). XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Incluído pela Lei nº 12.188, de 2.010) Vigência XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro
  27. 27. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 27 de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Por outro lado, quando há inviabilidade de competição o procedimento licitatório será inexigível, conforme previsto no art. 25, Lei 8.666/93, ou seja, quando não for possível estabelecer procedimento competitivo poderá a Administração proceder à contratação direta por inexigibilidade de licitação. Destaca-se, ademais que a Lei elencou algumas situações de inexigibilidade, todavia, trata-se de enumeração exemplificativa, pois em qualquer situação, ainda que não descrita na norma, que seja inviável a competição, poderá a Administração proceder à contratação direta. Observamos que a inexigilidade ocorre quando há inviabilidade de competição, conforme previsto no art. 25, Lei 8.666/93, assim expresso: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
  28. 28. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 28 para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Dessa forma, a Lei de Licitações estabelece que haverá inexigibilidade sempre que for inviável a competição, especialmente nas seguintes situações: a) Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; b) para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 25 § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Nesse sentido, dispõe o artigo 13 da Lei de Licitações o que seriam serviços técnicos profissionais especializados, considerando os trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
  29. 29. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 29 c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, e; g)restauração de obras de arte e bens de valor histórico. c) Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Assim, quando não for possível estabelecer procedimento competitivo, destacando a Lei algumas situações de forma exemplificativa, ou seja, não exaustiva, será inexigível a licitação. Cumpre esclarecer que, nesta situação, e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Vê-se, portanto, que as hipóteses descritas na lei como situações configuradoras de licitação inexigível, não afasta outras hipóteses semelhantes em que seja inviável a competição. Procedimento O procedimento licitatório possui duas fases, uma fase chamada interna e outra externa. Na fase interna, o procedimento de licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, ao qual serão juntados
  30. 30. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 30 oportunamente todos os atos da administração e dos licitantes, conforme art. 38, Lei nº 8.666/93. Nessa fase é elaborada a minuta do contrato, bem como do edital, os quais são submetidos a exame e aprovação por assessoria jurídica da Administração. Assim, nessa fase, em regra, serão realizados os seguintes atos: Delimitação o objeto, elaboração de projeto básico (quando necessário), realização estimativa de valor (orçamento), previsão de recursos orçamentários, apresentação de análise da viabilidade de competição (juntando-se coleta de preços e identificando se há empresas no ramo), escolha do tipo e modalidade de licitação, definição do cronograma, instauração e constituição de comissão (se não houver comissão permanente) e, por fim, determinação de divulgação do instrumento convocatório. Dessa forma, quando publicado o edital ou o instrumento convocatório (convite= carta-convite) encerra-se a fase interna, e dá-se início a fase externa. A fase externa é a fase que se inicia com a divulgação do instrumento convocatório (edital, em regra, ou a carta-convite). Após abertura da licitação teremos as seguintes fases: a) habilitação; b) julgamento e classificação; c) homologação; d) adjudicação. Habilitação é a segunda etapa da fase externa, conforme expresso no art. 27, e seguintes, da Lei de Licitações. Trata- se de fase em que se exige a comprovação da qualificação do licitante, exigindo-se a seguinte documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômica-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, além do cumprimento do disposto no art. 7º, inc, XXXIII da CF/88. a) habilitação jurídica se dá com a apresentação dos documentos inerentes ao licitante, conforme art. 28, correspondendo aos seguintes:
  31. 31. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 31 Art. 28 I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. b) A qualificação técnica é a demonstração de que o licitante tem capacidade técnica para executar o objeto licitado, correspondendo aos seguintes documentos, conforme art. 30: Art. 30. I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. c) A qualificação econômica-financeira diz respeito à capacidade econômica do licitante de suportar o ônus da execução do contrato e eventuais prejuízos ou responsabilidade por danos, conforme estabelece o art. 31, correspondendo às seguintes documentações:
  32. 32. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 32 Art. 31. I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. d) Por fim, a regularidade fiscal e trabalhista é a condição da licitante em relação à Fazenda Tributário, ou seja, em relação ao Fisco, bem como em relação à Justiça Trabalhista, sendo os seguintes documentos, de acordo com o art. 29: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos
  33. 33. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 33 do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) É bom enfatizar que o Certificado de Registro Cadastral (CRC) substitui os documentos elencados na fase de habilitação, permitindo agilidade do procedimento e uma consulta mais rápida pela Administração da regularidade do licitante. A entrega de documentação fora do prazo estipulado não deverá ser recebida pela Comissão. Em caso de inobservância dessas exigências o eventual licitante será considerado inabilitado. Em caso de pedido de desistência, este somente será admitido até o julgamento das habilitações, após, no entanto, é possível a desistência por motivo justificado e se aceito pela Comissão (art. 43, §6º) Se todos os licitantes forem inabilitados (licitação frustrada) a Comissão poderá conceder o prazo de oito dias para que promovam a regularização, a fim de se salvar o procedimento. (art. 48, §3º), devendo ser observado que no caso do convite tal prazo poderá ser reduzido para até 3 dias. A fase de julgamento e classificação ocorre quando se encerra a habilitação. Assim, aqueles que foram habilitados terão abertas suas respectivas propostas, devendo, todos os licitantes e membros da Comissão rubricar tais envelopes, assim como se procede com os envelopes da habilitação. Serão desclassificadas as propostas que não observarem as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, assim como as consideradas exorbitantes e/ou irrisórias (inexeqüíveis), nos termos do art. 48. Nesta etapa devem ser utilizados os critérios objetivos definidos no edital, sendo vedada a utilização de qualquer elemento que não esteja nele previsto e que possa violar a igualdade entre os
  34. 34. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 34 licitantes. Os critérios para julgamento são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta (art. 46 da Lei de Licitações). Trata-se, na verdade, de tipos de licitação. As propostas serão avaliadas e aquelas consideradas incompatíveis serão desclassificadas (art. 44, § 3º e art. 48). Observe, no entanto, que se todas forem desclassificadas (licitação frustrada) será concedido novamente o prazo referido (8dias ou 3 dias no convite) para que regularizem suas propostas e reapresentem. A homologação ocorre após a classificação dos licitantes na ordem de suas propostas, sendo declarado vencedor aquele que apresentar a proposta mais vantajosa, devendo a autoridade competente homologar o certame e declará-lo vencedor. Todavia, pode a Administração revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente ou anular o certame tendo em vista algum vício no procedimento, caso em que não haverá obrigação de indenizar (art. 49). Em todo caso, assegura-se o contraditório e a ampla defesa. Finalmente, a adjudicação compulsória é a etapa que finaliza o procedimento, momento em que se atribui ao vencedor do certame licitatório o objeto perseguido, conferindo ao vencedor o direito de preferência em relação a qualquer outro em hipótese de contratação do objeto, vinculando-se ao proposto (art. 64, § 3º). É importante dizer que a adjudicação não assegura direito líquido e certo à contratação. Significa apenas que o adjudicado é o vencedor daquele objeto licitado, é que acaso venha a Administração contratar deverá fazê-lo com o adjudicado. Dito isso, vamos às questões.
  35. 35. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 35 QUESTÕES COMENTADAS 1. (BIBLIOTECÁRIO – FUB – CESPE/2011) A obrigatoriedade de licitação é princípio expresso na Constituição Federal de 1988. Comentário: De fato, estabelece a Constituição Federal em seu art. 37, inc. XXI, que “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, ou seja, trata-se do princípio da obrigatoriedade de licitar. Gabarito: Certo. 2. (ANALISTA – ARQUIVOLOGIA – MPU – CESPE/2010) Os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios estão subordinados ao regime dessa lei. Comentário: Conforme art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, “subordinam–se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e municípios”.
  36. 36. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 36 Gabarito: Certo. 3. (BIBLIOTECÁRIO – FUB – CESPE/2011) Um órgão do Ministério Público estadual, ao realizar determinado certame licitatório, subordina-se, no que couber, às normas gerais de licitação previstas na Lei n.º 8.666/1993. Comentário: Nos termos do par. único do art. 1º, a Lei nº 8.666/93 aplica-se aos órgãos da Administração direta. Assim, como o MPE é um órgão integrante da estrutura da Administração direta dos Estados, também está subordinado aos ditames dessa Lei. Gabarito: Certo. 4. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TJ/CE – CESPE/2008) A sociedade de economia mista, diferentemente das empresas públicas, não é obrigada a licitar. Comentário: Preciso enfatizar que, na atualidade, as bancas examinadoras, sobretudo o CESPE, têm primado por utilizar o entendimento jurisprudencial, especialmente o do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. E, em alguns casos, chega–se ao absurdo de utilizar decisões que ainda não são nem mesmo definitiva. De todo forma, é preciso estarmos antenados e acompanhando a evolução jurisprudencial, de modo a não sermos surpreendidos com recentes entendimentos do STJ ou STF. Para tanto indico a leitura semanal dos informativos de ambos os Tribunais, se você não tem o hábito, não perca mais tempo. No tocante à questão, devemos observar o princípio da
  37. 37. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 37 obrigatoriedade de licitação e a controvérsia que gira em torno de sua aplicabilidade às estatais. Como assim? Explico. Determina a Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI, que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Nesse sentido, como ressaltei, a Lei nº 8.666/93 regulamentou esse dispositivo constitucional e instituiu as modalidades de licitação. Com efeito, logo no parágrafo único do art. 1º da Lei ficou estabelecido que “subordinam–se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados, DF e municípios”. Vê–se, pois, que a Lei nº 8.666/93 vinculada toda a Administração Pública ao princípio da obrigatoriedade de licitar, recaindo tal ônus sobre a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, além das empresas públicas e sociedades de economia mista. Portanto, poderíamos dizer que estão sujeitos à licitação, com base na Lei nº 8.666/93: a) Administração direta; b) Administração indireta; c) fundos especiais; d) demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público. Todavia, devemos lembrar que o art. 21, inc. XXVII, da CF/88 prescreve que “compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação e contratações, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III”. Significa dizer que a própria Constituição Federal fez
  38. 38. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 38 distinção entre o regime licitatório a ser seguido pela Administração Pública direta, autárquica e fundacional, que obedecem ao disposto no art. 37, inc. XXI, CF/88, em relação àquele que será adotado nas empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais devem observar o disposto no art. 173, §1º, inc. III, da CF/88, assim dispondo: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. §1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ... III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Permitiu, portanto, a Constituição que as estatais adotem estatuto jurídico próprio, dispondo, dentre outras situações, sobre licitações e contratação. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Mandado de Segurança, concedeu liminar para permitir que a Petrobrás, sociedade de economia mista federal, utilize procedimento simplificado em vez de se submeter às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93) na medida em que está submetida a regime concorrencial no exercício de suas atividades, conforme os seguintes precedentes: Mandados de Segurança 25888, 25986, 26783, 27232, 27743, 27837 e 27796. A controvérsia se estabeleceu porque para o TCU a Petrobrás deveria adequar suas contratações e procedimentos de licitação às normas
  39. 39. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 39 estabelecidas pela Lei 8.666/93. No entanto, a Petrobrás alegou que seus procedimentos de contratação não estariam submetidos a esta lei, mas sim ao Regulamento Licitatório Simplificado aprovado por decreto do Presidente da República. Vê–se que, conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica e estejam em regime de livre concorrência, podem estabelecer regulamento licitatório simplificado, desde que aprovado por Decreto Presidencial. Assim, podemos constatar que em qualquer caso, como regra, haverá a obrigatoriedade de licitar. Todavia, no que se refere às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica poderá ser utilizado regulamento licitatório simplificado. No mais, é possível que se afaste a licitação, nos casos e condições previstas na própria lei, ou seja, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, que excepcionam a regra da obrigatoriedade de licitar. Gabarito: Errado. 5. (ANALISTA ADMINISTRATIVO – ANATEL – CESPE/2008) Segundo liminar em mandado de segurança deferida à PETROBRAS, o Supremo Tribunal Federal abriu a possibilidade para que as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuem em atividades econômicas e tenham regulamentos próprios licitatórios não precisem seguir a Lei nº 8.666/1993. Comentário: Por força do art. 173, §1º, inc. III, da CF/88, e em conformidade com o entendimento do STF, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica em regime de competição, podem utilizar regulamento licitatório simplificado, desde que aprovado por Decreto Presidencial.
  40. 40. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 40 Vale lembrar que o STF desde meados de 2008 vem concedendo liminares, em Mandado de Segurança, para permitir que a Petrobrás, sociedade de economia mista federal, utilize procedimento simplificado em vez de se submeter às regras da Lei de Licitações e Contratos. Gabarito: Certo. 6. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – STJ – CESPE/2008) Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um órgão público convoca interessados para apresentação de propostas para alienação, aquisição, locação de bens, bem como a realização de obras ou serviços. Comentário: De acordo com o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 8.666/93 que estabelece o princípio do formalismo, segundo o qual “o procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”. Implica dizer que a licitação é um procedimento formal. Gabarito: Certo. 7. (ANALISTA JUDICIARIO – ADMINISTRATIVA – STM – CESPE/2011) De acordo com a legislação brasileira, a licitação deve seguir, obrigatoriamente, os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Comentário:
  41. 41. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 41 Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Gabarito: Certo. 8. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIO – TJ/CE – CESPE/2008) O objetivo primordial da licitação é garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, sempre selecionando a proposta que apresente o menor preço. Comentário: Como se vê, a licitação é um procedimento administrativo utilizado pela Administração Pública a fim de selecionar, dentre aqueles que se dispõem, a proposta que melhor atenda aos seus interesses. Com efeito, antes da alteração empreendida pela Lei nº 12.349/2010, podia-se constatar que a licitação tinha dupla finalidade na medida em que, de um lado buscava selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e de outro, visava propiciar a igualdade de condições para que todos os interessados participem do certame. Todavia, a referida alteração trouxe nova finalidade, qual seja: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
  42. 42. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 42 julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) Assim, é possível dizer que as finalidades estabelecidas pelo procedimento licitatório são, conforme disposto no art. 3º da Lei de Licitações: a) garantir o princípio da isonomia; b) selecionar a proposta mais vantajosa; c) promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Verifica–se, portanto, que a questão peca na sua parte final, quando estabelece que “o objetivo primordial da licitação é garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, sempre selecionando a proposta que apresente o menor preço”, na medida em que há outras finalidades de igual importância e, por isso, nem sempre será selecionada a proposta de menor preço. Gabarito: Errado. 9. (ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – MPE/RR – CESPE/2008) A regra que determina que todas as contratações da administração pública devam ser feitas mediante licitação pública tem, entre suas funções, a de assegurar o princípio da isonomia. Comentário: De fato, como vimos, umas das finalidades da licitação é oportunizar igualdade de condições aos que se interessarem. É importante percebemos que o procedimento licitatório é empreendido no sentido de estabelecer uma competição, permitindo que todos os interessados, desde que atendida a qualificação exigida, tenham as mesmas condições para apresentar propostas à
  43. 43. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 43 Administração Pública. Gabarito: Certo. 10. (ANALISTA DE CORREIOS – ECT – CESPE/2011) Embora o princípio do formalismo não esteja expresso na Lei de Licitações, todo procedimento licitatório se caracteriza pela formalidade e solenidade; por essa razão, o desrespeito a esse princípio acarreta a nulidade do certame devido a vício de forma. Comentário: De fato, o princípio do formalismo não está expresso na Lei, sendo o procedimento caracterizado por formalidades e solenidades. Todavia, devemos lembrar que nem todas as formalidades são essenciais, daí que se a inobservância de dada formalidade, não essencial, não causar prejuízo, não haverá a nulidade do ato por tal motivo, de modo que fica afastado o excesso de formalismo em razão da finalidade do procedimento. Ilustrativamente: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta. 2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes. 3. Segurança concedida. (MS 5.869/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, PRIMEIRA SEÇÃO,
  44. 44. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 44 julgado em 11/09/2002, DJ 07/10/2002, p. 163) Gabarito: Errado. 11. (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TJ/CE – CESPE/2008) O licitante deverá observar as normas e condições estabelecidas no ato convocatório, todavia à administração pública é dado direito de, discricionariamente, não observar o objeto ou as condições contidas no edital, em virtude do seu poder de império. Comentário: Conforme princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital é a lei de regência da licitação, devendo tanto a Administração, quanto os licitantes, observar as condições e requisitos que foram fixados, não podendo descumprir as normas e condições firmadas, às quais se acham estritamente vinculados, sendo, pois, o julgamento das propostas realizado com base no que estabelece o instrumento convocatório (art. 41, Lei nº 8.666/93). Por isso, na sua primeira parte a questão estaria correta (“o licitante deverá observar as normas e condições estabelecidas no ato convocatório”), porém, o erro estaria na segunda parte (“todavia à administração pública é dado direito de, discricionariamente, não observar o objeto ou as condições contidas no edital, em virtude do seu poder de império”), já que a Administração também se vincula aos termos do Edital. Gabarito: Errado. 12. (PROCURADOR DO ESTADO – PGE/PI – CESPE/2008) O princípio do sigilo na apresentação das propostas foi implicitamente revogado com o advento da CF de 1988 e legislação posterior, que determina que o procedimento licitatório será regido pelo princípio da publicidade
  45. 45. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 45 Comentário: O princípio do sigilo das propostas estabelece que estas sejam apresentadas em envelope lacrado, ou seja, que sejam mantidas de forma sigilosa, evitando–se o conluio ou a fraude, mantendo–se o caráter competitivo, sendo inacessível até o momento de abertura, que será realizado em sessão pública. Então, em que pese a Constituição Federal estabelecer que a Administração Pública deva observar o princípio da publicidade, princípio também expresso na Lei de Licitações, ele será excepcionado, neste momento, a fim de se garantir o interesse público em obter a proposta mais vantajosa e o caráter competitivo da licitação. Por isso, o princípio do sigilo na apresentação das propostas NÃO foi implicitamente revogado pela CF/88 e legislação posterior, que determina que o procedimento licitatório seja regido pelo princípio da publicidade, na medida em que em atenção à finalidade pública deve–se respeitar o princípio da competitividade de igualdade entre os licitantes. Gabarito: Errado. 13. (PROCURADOR DO ESTADO – PGE/PI – CESPE/2008) Segundo o princípio da adjudicação compulsória, a administração pública está obrigada a atribuir o objeto da licitação ao vencedor, não sendo mais permitida, nessa fase, a revogação. Comentário: Segundo o princípio da adjudicação compulsória, a Administração Pública atribui ao vencedor do certame o objeto licitado, ou seja, uma vez concluído o procedimento o objeto do certame é atribuído a licitante vencedor, impedindo a Administração a abertura de nova licitação acerca do mesmo objeto enquanto válida a adjudicação anterior.
  46. 46. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 46 Garante–se assim que, em caso de contratação, a Administração celebre o contrato com o vencedor da disputa. A propósito, como já disse, não se trata de obrigatoriedade de contratar, pois a Administração poderá não celebrar o contrato em razão de anulação por ilegalidade ou de revogação por interesse público superveniente. Tome como exemplo uma licitação para aquisição de papel no STJ, em que se sagrou vencedora a empresa Papel & Papel, porém em razão da adoção de processo eletrônico e da desnecessidade de papel, após tal informatização, revoga–se a licitação em razão do interesse público superveniente, de modo que a Administração então já não venha mais a contratar. Portanto, ainda que se adjudique o objeto ao vencedor do certame, isto não lhe garante a celebração do contrato, pois é possível a revogação da licitação por motivo de interesse público superveniente, por exemplo. Gabarito: Errado. 14. (PROCURADOR DO ESTADO – PGE/PI – CESPE/2008) De acordo com o princípio da moralidade, o vencedor da licitação tem direito subjetivo à adjudicação do objeto licitado. Comentário: Conforme ressaltado, o vencedor da licitação tem direito a que o objeto do certame lhe seja imputado. Todavia, não é por força do princípio da moralidade, mas por força do princípio da adjudicação compulsória. Obviamente que haveria violação ao princípio da moralidade administrativa e tantos outros, tal como legalidade e impessoalidade, em se imputar a outrem senão o próprio vencedor do
  47. 47. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 47 certame o objeto licitado. Todavia, o princípio que determina que seja imputado, atribuído, o objeto licitado ao vencedor é o princípio da adjudicação compulsória. Gabarito: Errado. 15. (PROCURADOR DO ESTADO – PGE/PI – CESPE/2008) O princípio da vinculação ao instrumento convocatório destina–se exclusivamente a garantir o direito dos licitantes perante a administração pública. Comentário: Perceba que esse princípio é abordado com insistência pelo CESPE. Isso porque se traduz em orientação primordial na condução do procedimento licitatório. Estabelece tal princípio que o edital é a lei da licitação, devendo tanto a Administração, quanto os licitantes, observar as condições e requisitos que foram fixados no instrumento convocatório, ao qual se acham estritamente vinculados, sendo, pois, o julgamento das propostas realizado com base no que critério fixado no instrumento inaugural (art. 41, Lei nº 8.666/93). Vê–se, por isso, que não só os licitantes, mas a própria Administração, têm o dever de observância das regras fixadas no Edital, de modo que é uma garantia para o licitante em face da Administração e, de igual modo, uma garantia da Administração no sentido de que o licitante irá cumprir os termos do Edital, durante toda a vigência do contrato. Gabarito: Errado. 16. (PROCURADOR DO ESTADO – PGE/PI – CESPE/2008)
  48. 48. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 48 Conforme o princípio do julgamento objetivo, o julgamento das propostas deve ser feito de acordo com os critérios fixados no instrumento convocatório. Comentário: Nos termos do art. 44 da Lei nº 8.666/93, a comissão no julgamento das propostas levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. Assim, conforme o princípio do julgamento objetivo, as propostas deverão ser julgadas de acordo com os critérios fixados no instrumento convocatório, sendo tais critérios denominados tipos de licitação (menor preço, técnica e preço, melhor técnica, maior lance ou oferta). Gabarito: Certo. 17. (ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – MPE/RR – CESPE/2008) A fim de comprar carteiras escolares para as escolas do município, o prefeito de determinada cidade contratou, sem licitação, uma empresa especializada pertencente a seu amigo. O prefeito alegou que a empresa tem longa experiência no setor de carteiras escolares e que os valores cobrados estão compatíveis com o preço de mercado, razão pela qual não seria necessário o processo licitatório. Considerando essa situação e os princípios que regem a administração pública, julgue: *** A contratação feita pelo prefeito, embora não precedida de licitação, é válida porque atendeu ao princípio da eficiência. Comentário: Cumpre dizer que a licitação não é válida, seja porque burlou o procedimento licitatório, seja porque violou princípios administrativos expressos na Constituição.
  49. 49. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 49 Você deve recordar o princípio da eficiência, inserido pela EC 19/98, no rol dos princípios constitucionais expressos orientadores da Administração Pública (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência), que prima pela busca de resultados, prescrevendo que a Administração deve atuar de forma a utilizar seus recursos e esforços gerando os melhores benefícios, resultados, como o menor dispêndio de recursos. Com efeito, ainda que pareça ser eficiente a conduta do agente público, eis que agiu com celeridade e primou por contratar uma empresa experiente e de observar o preço praticado no mercado, não pode tal princípio se sobrepor ao princípio da legalidade a fim de validar certas condutas. Lembremos, é verdade, que não há hierarquia entre princípios constitucionais. Assim, o princípio da eficiência não se sobrepõe ao da legalidade, nem este àquele. No entanto, especialmente neste caso se impõe a obrigatoriedade de licitar, nos termos do art. 37, inc. XXI, CF/88, que assim determina: XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Gabarito: Errado. 18. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA – STF – CESPE/2008) Em procedimentos licitatórios, o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que se abra nova licitação enquanto for válida a adjudicação anterior.
  50. 50. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 50 Comentário: Segundo o princípio da adjudicação compulsória, a Administração Pública atribui ao vencedor do certame o objeto licitado, ou seja, uma vez concluído o procedimento, o objeto do certame é atribuído ao licitante que dentre as propostas apresentadas foi a selecionada pela Administração. A adjudicação é ato final do procedimento licitatório, sendo um ato declaratório da Administração no sentido de atribuir o objeto licitado ao vencedor do certame. Com efeito, adjudicado o objeto ao vencedor do certame fica impedida a Administração de proceder à abertura de nova licitação acerca do mesmo objeto enquanto válida a adjudicação anterior. É bom repetimos que não há garantia de o vencedor do certame ser contratado, ou seja, não tem direito subjetivo ao contrato acerca do objeto licitado. Todavia, fica assegurado que, em caso de contratação, a Administração deverá celebrar o contrato com o vencedor do certame, não podendo, inclusive, realizar outra licitação enquanto válida essa adjudicação. Gabarito: Certo. 19. (ASSISTENTE ADMINISTRATIVO – MPE/RR – CESPE/2008) A fim de comprar carteiras escolares para as escolas do município, o prefeito de determinada cidade contratou, sem licitação, uma empresa especializada pertencente a seu amigo. O prefeito alegou que a empresa tem longa experiência no setor de carteiras escolares e que os valores cobrados estão compatíveis com o preço de mercado, razão pela qual não seria necessário o processo licitatório. Considerando essa situação e os princípios que regem a administração pública, julgue: *** Se a empresa realmente for especializada e os preços estiverem compatíveis com o preço cobrado pelas concorrentes, a referida contratação terá sido regular, e estará em consonância com os
  51. 51. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 51 princípios que regem a administração pública. Comentário: Devemos observar, novamente, que a regra é a licitação e a exceção o afastamento da licitação (contratação direta), conforme determina o art. 37, inc. XXI, CF/88, ao estabelecer que: XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusula que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Portanto, ressalvados os casos em que há permissão ou autorização legal para não licitar, a regra é a obrigatoriedade de licitação, de maneira que, ainda que a empresa seja especializada e os preços sejam compatíveis, necessária a realização de procedimento licitatório dando possibilidade de ampla participação e disputa entre os interessados. Desse modo, a não utilização do procedimento licitatório não está em consonância com os princípios que regem a Administração Pública, podemos dizer, inclusive, que houve violação da legalidade, impessoalidade e moralidade, no mínimo. Gabarito: Errado. 20. (ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO – TCU – CESPE/2008) A adjudicação compulsória ao vencedor da licitação corresponde à celebração do contrato. Comentário:
  52. 52. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 52 Como já observamos, O princípio da adjudicação compulsória é ato final do procedimento licitatório, sendo um ato declaratório da Administração no sentido de atribuir o objeto licitado ao vencedor do certame. Conforme vimos, esse princípio traduz–se no dever de a Administração Pública atribuir ao vencedor do certame o objeto licitado, ou seja, uma vez concluído o procedimento e sagrando–se o vencedor, o objeto do certame é atribuído ao licitante que dentre as propostas apresentadas foi a selecionada pela Administração. Fica impedida, portanto, a Administração de proceder à abertura de nova licitação acerca do mesmo objeto enquanto válida a adjudicação anterior. Porém, não se traduz em garantia de contratação, sendo mera expectativa. Significa que poderá ser contratado caso a Administração venha realizar o contrato. A adjudicação não corresponde à celebração do contrato, mas simplesmente à declaração de quem fora o vencedor do certame. Gabarito: Errado. 21. (ANALISTA DE CORREIOS – ECT – CESPE/2011) Se a administração pública iniciar procedimento licitatório cujo objeto seja bem sem similaridade ou bem de marca, características ou especificações exclusivas, a licitação será inválida, considerando-se que a lei veda, em caráter absoluto, a inclusão, no objeto da licitação, de bens e serviços sem similaridade ou de marcas e especificações exclusivas. Comentário: Conforme art. 7º, §5º, da Lei nº 8.666/93, é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob
  53. 53. CURSO DE DIREITO ADMINISTATIVO ANALISTA JUDICIÁRIO – STJ/2012 TEORIA E EXERCÍCIOS Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 53 o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. Gabarito: Errado. 22. (ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA – STJ – CESPE/2008) A concessão de direito real de uso de bens públicos imóveis construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública, não precisa ser licitada. Comentário: Conforme art. 17, inc. I, alínea “f”, da Lei de Licitações e Contratos, a concessão de direito real de uso de bens públicos imóveis construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública, não precisa ser licitada, por se tratar de hipótese de licitação dispensada. Gabarito: Certo. 23. (JUIZ DE DIREITO – TJ/SE – CESPE/2008) A alienação de bens imóveis de propriedade de empresas públicas depende de autorização legislativa. Comentário: Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados bens privados, por serem tais entidades pessoas jurídicas de direito privado. Por isso, tais bens se submeteriam aos ditames do Direito Civil. Desse modo não se exigiria, para sua alienação, autorização legislativa, conforme se observa da parte final do art. 17, inc. I, da Lei

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