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Introduccion al derecho - muchet, carlos y zorraquin becu, ricardo_-

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  • Gracias...
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  • Buen aporte...
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Introduccion al derecho - muchet, carlos y zorraquin becu, ricardo_-

  1. 1. Todos los derechos reservados 8 by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l. Lavalle 1280 - (CIM8AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-1 1 ) 4124-9750 - http:l/www.abeledo-perrot.com Queda hecho el depósito que marca la ley 1 1 723 I.S.B.N.: 950-20-1294-1 El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-cultad de disponer de ella, publicada, traducirla. adaptarla o autorizar sutraducción y reproducirla en cualquier forma, total o parcial. por medioselectrónicos o mecánicos. incluyendo fotocopia, grabación magnetofónica ycualquier sistema de almacenamiento de informaci6n; por consiguiente na-die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin pcmiiso del au-tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado ocopiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas. ex-cepto el uso con fines didácticos de comentarios, críticas o notas, de hastamil palabras de la obra ajena. y en todos los casos sólo las panes del textoindispensables a ese efecto. Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 yconcordantes del Código Penal (arts. 2. 9, 10. 71.72. ley 11.723). IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA
  2. 2. Frólogo de la séptima edición ................................................ 19 PRIMERA PARTE TEOIÚA DEL DERECHO EL DERECHO 1.Origen y significados de la palabra derecho ........................... 2. Regulación de ia actividad humana: regias técnicas y normas éticas ................................................................................... 3. Las normas jurídicas ............................................................ 4. La religión y el derecho ......................................................... 5. La moral y el derecho ............................................................ . 6 Teorias acerca de la moral y el derecho ................................. 7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................ 8. Los usos y convencionalismos sociales .................................. . 9 DeBnición del derecho...........................................................10. El fundamento del derecho ...................................................11. E derecho natural ............................................................. l .12 El derecho natural y el posiuvo .............................................13. El derecho y la vida social .....................................................
  3. 3. INTRODUCCIÓN DERECHO AL CAPrnLa 11 LOS FMES DEL DERECHO .14 La justicia ............................................................................. 6115. La justicia como virtud .......................................................... 63 .1 La justicia como ordenamiento jurídico ................................. 64 61 . El ideal de justicia ................................................................ 7 661 . Partes de la justicia 8 ............................................................... 681 . El derecho injusto ................................................................. 9 70 . .20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72 . .21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74 .22 L equidad ............................................................................ a 7523.E orden ................................................................................ 77 l .24 La paz y la seguridad ............................................................ 7825. &l bien común ...................................................................... 8126.Filosofm del derecho ............................................................ 8527. La ciencia del derecho ........................................................... 8828. Introducción al derecho ...................................................... 9329. Sociologiajurídica 9730. El derecho comparado .......................................................... 10031 . Historia del derecho .............................................................. 101 c m mN ELEMENTQS DEL DERECHO Estruchua de las normas luridicas ....................................... 109 .33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 11134.Personas jurídicas................................................................. 114 1 .35. 1 Obleto del derecho ....................................................... 11836. 11. Hechos jurídicos .............................................................. 1 11937. N. ReIación jurídica .............................................................. 12238.V .Coerción y sanción............................................................ 12439.VI. Coacción........................................................................... 128
  4. 4. c m wv EL DERECHO OBJETTVO Y EL DERECHO SüñJElWO40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 13141. La norma y la relación jurídica .............................................. 13542. Las situaciorles jurídicas ....................................................... 13643. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 13844. Principales teorías acerca de la naturaleza del derecho subje- tivo ...................................................................................... 14045. Clasificación de los derechos subjetivos públicos .................. 14546. Clasificación de los derechos subjetivos privados .................. 149 c m w VI LA TkCNICA JURfD1CA47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 15548.Procedimientos de la técnica jurídica .................................... 15949.Procedimientos materiales .......:........................................... 16050. Procedimientos intelectuales ............................................... 163 .51 Agrupación de las normas jurídicas ......................................167 .52 El formalismo en el derecho .................................................. 16953. Fundamento y limites de la técnica jurídica .......................... 171 CAPÍIIIW VI1 LA6 FUENTE8 DEL DERECHO54. Fuentes materiales y formales............................................... 17555. Enumeración de las fuentes formales .................................... 17856. Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 18151.Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... 183&?-Clasificación de las normas jurídicas .................................... 186
  5. 5. ~NTRODUCCL~N DERECHO AL59.Concepto y caracteres ........................................................... 19360. Formación de las leyes .......................................................... 196 .6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... . . ................... 19862. Abrogación de las leyes ........................................................ 20063. La ignorancia de la ley ......................................................... 20264.ClasiAcación de las leyes ....................................................... 20465. Los decretos y s u clasificación .............................................. 206 .66 Importancia de la legislación ................................................. 21067.L a codificación...................................................................... 212 .68 Las críticas de la escuela histórica ........................................ 215 c m mI X LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO69. El derecho consuetudinario ............................................... 221 .70 Evolución de la costumbre .................................................... 22471.La costumbre frente a la ley .................................................. 22772. La jurisprudencia ................ .. ............................................. 23173.Funciones de los magistrados .............................................. 23474. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237 .75 La doctrina de los juristas ..................................................... 240 c m wX . APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N DEL DERECHO 76. Aplicación de las normas juridicas ........................................ 245 . 77 Reglas de aplicación para los jueces ...................................... 248 78. Interpretación de las normas jurídicas .................................. 250 79.Métodos tradidonaies ......................................................... 252 80.procedimientos de la escuela histórica ................................ 255 81. Nuevos métodos de interpretación.......................................256 82.Reglas del derecho argentino................................................. 260 83. Concluslone~ gmuales sobre la intapretación de las normas 263 ..
  6. 6. ~NIJICEGENERAL 11 .84 Integración del derecho ......................................................... 26685. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268 APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW Y EN EL ESPACIO .86 La irreimactividad de las normas jurídicas ............................ 27387. Diversas teorías .................................................................... 276 .88 Normas del derecho argentino............................................... 28089. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 28290.Sistemas modernos ........................................................28591. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287 SEGUNDA PARTE ENCICLOPEDIA JUR~DICA cmmm X 1 I DERECHO PÚBLICO Y PRnrADO 92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293 93. L a división del derecho en ramas .......................................... 294 . 94 Derecho público y privado. Origen y desarrollo de la distin- ción. Sus problemas .......................................................... 295 95.Teorías que admiten la distinción entre el derecho público y el privado ................................................................................ 297 96. Teorías que niegan la distinción absoluta entre ambos dere- chos o tienden a atenuarla ....................... . . ................ 300 97.Consecuencias de la distinción. Su utilidad .......................... 305 . 98 Las relaciones entre el derecho público y el privado............... 307 99. Las subdivisiones del derecho público ................................... 3091 0. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310 010 1. Ramas en formación ............................................................. 311102. El orden público ............................. . . .............................. 313
  7. 7. c m m XIIl DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL103. Noción del derecho político.................................................... 317 .104 El Estado .............................................................................. 318 1 . DERECHO CONSRNCIONAL 1- .105 Noción e importancia ........................................................... 320106.Su origen y formación ........................................................... 320107.El Estado de Derecho ............................................................ 323108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326109. Contenido y caracteres de la Constitución argentina ............. 326109. bis. Derecho público provincial ............................................. 328 CAFmJL3XIV DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL .110. Noción .................................................................................. 329111. Relaciones con el derecho político y el constitucional ............ 330112. Contenido ........................................................................... 331113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332114. Fuentes del derecho administrativo. La codificación .............. 334 .115 Noción del senricio público .................................................... 335116. Noción .................................................................................. 337 .117. La autonomía del derecho financiero Su contenido............... 338118. Bases constitucionales del derecho íinanciero argentino........ 339119. El presupuesto de gastos ..................................................... 340 IIL- DERECHO MUNICWAL120.Noción del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 34012 1. La autonomía del derecho municipal ..................................... 341122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342
  8. 8. 123. Bases del régimen municipal argentino ................................. 344 c m m XV DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES124. Noción del derecho penal ................................................. 349125. Evolución del derecho penal ................... . . . ....................... 351126.Fuentes del derecho penal ..................... . . ........................ 360127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codifi- . cación .................................................................................. 361128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363 11.- DERECHO PENAL MImAR . .129. Noción .................... ..........................................................363130. Su sustantividad................................................................... 364131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino. ia codüicación ..................................................................... 366 1 1- 1. DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS132. Noción .................................................................................. 368133. El problema de la distinción entre los delitos y las faltas o con- travenciones ......................................................................... 369134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su . codificación .......................................................................... 370 c m w XVI DERECHO PROCE3AL135. Noción del derecho procesal .................................................. 375 .136 Origen y formación ......................................................... 376137. Su autonomía y ubicación................................................... 377138. Contenido ............................................................................. 379139. Jurisdicción y competencia ................................................... 380140.Las acciones ......................................................................... 382141. Relaciones entre el derecho y la acción .................................. 382142. Clasincación de las acciones ................................................. 383 .143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
  9. 9. 14 INTRODUCC~~N AL DERECHO144..& actos procesales ........................................................... 386 .145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organización ju- dicial argentina .................................................................... 392 wmwm 1 DERECHO CiViL Y W M E R C ~ 147. Noción e importancia del derecho civil ................................... 399 . 148 Origen y desarrollo del derecho dvil ...................................... 401 149.Fuentes del derecho civil.L a codiíicación. El Código Napoleón . Situación de los países anglosajones ..................................... 404 . 150 El derecho civil argentino ................................................. 407 151. Noción ............................................................................... 409 152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el derecho civil ......................................................................... 410 153. Noción de "acto de comercio" y de comerciante" ................... 412 154. Antecedentes históricos ........................................................ 414 155. Fuentes ................................................................................ 415 156. Derecho comercial argentino ................................................ 416 157. L a uniíicación del derecho civil y comercial ........................... 417 CAPhTJu, XVlIl DERECHO DEL -0 158. Noción y ubicación del derecho del trabajo ............................ 421 159. Formación histórica ............................................................. 424 160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones ....................... 427 . 161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa- . trios Proyectos de codificación. Nuevas bases constituciona- lea ........................................................................................ 428
  10. 10. CAF.friL0 X K DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS162. Noción. Su autonomia y ubicación ........................................ 435163. Origen y desarrollo histórico. Bases constitucionales del dere- cho argentino sobre esta materia ........................................... 437164. Los derechos intelectuales sobre las obras artísticas y litera- rias (derechosde autor)> Legislación argentina vigente ........... 444165. L s derechos intelectuales sobre las invenciones y descubri- o mientas ................................................................................ 446166. L s dibujos y modelos industriales..................................... 447 o167. Noción e importancia ............................................................ 448168. Antecedentes históricos ........................................................ 449169. Legislación argentina ........................................................... 450 cmwxx DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO170. Noción, importancia y ubicación del derecho de minería 453 ........171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de- recho de minería ................................................................... 455172. Evolución histórica del derecho de minería argentino. Códlgo de M i n a y legislación posterior ........................................... 458173. Régimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463 11.- DERECHO AGRARIO174. Noción, importanciay autonomía del derecho rural. Su ubica- ción ..................................................................................... 464175. Antecedentes históricos en la Argentina ................................ 466176. L a legislación agraria nacional ............................................ 468177. La legislación agraria de las provincias. Los códigos mraies 469 ..
  11. 11. INTRODUCCI~NAL DERECHO178. Noción y dmominación ...................................................... 473179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires .................. 476181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477 Derecho internacional público182. Noción, contenido y división ................................................ 478 183. Discusión sobre su existencia ............................................ 479 184. Desarrollo histórico. Formación de la comunidad Jurídica in- ternacional ........................................................................... 481 Derecho internacional privado185. Noción, terminología y naturaieza ......... ................................ 483 186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484 187. Nodon ..... ........ . . ............................... 485 188. Problemas que estudia ............ ... ................................ . 486 189. Fuentes. Derecho aeronáutico argentino ............................... 486 190. Derecho espacial ............................................................ 488 C ~ W X X I I DERECHO CAN6MCO 191. Noción e imimportancia del derecho canónico. Diferencia con el derecho eclesiástico ..................................... . . .. ......... 491 192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurídica del derecho canónico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492 193. Fuentes del derexho canónico ............................................... 495 194. Divisiones ............................................................................ 496 195. RecopflacionesY codificación del derecho canónico ............... 497
  12. 12. ~NDICE GENERAL 17196. Bases constitucionaies del derecho público eclesiástico argen- tino ................................. 499197. La ensefianza del derecho canónico en la Universidad de Bue- nos Aires .......................................................................... 500 TERCERA PARTE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JUMDICAS198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505199. La evolución jwidica de Roma......................................... 509200. La cristianización y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513201. La recepción del derecho romano justinianeo ........................ 518202. La doctrina escolástica.......................................................... 521203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526204. El derecho y la ciencia jurídica en la Edad Moderna .............. 528205. Kant y el racionalismojurídico .............................................. 532 . .206. La escuela histórica del derecho ....................... ................. 535207. La dogmática jurídica ............................................................537208. El positivismo jurídico ........................................................... 537209 . La escuela económica y el derecho ....................................... 541210. El renacimiento filosófico: Stammler. Del Vecchio .................. 54221 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545212. La teoría pura del derecho .................................................... 546213. El relativismo................................................................... 547214. La fenomenologia jurídica ..................................................... 5482 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoíiajuridica católica ... 5492 16. La teoría egológica ................... .. .. .................................. 551217.El pragmatismo jurídico norteamericano ............................... 5532 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y
  13. 13. La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u apari-ción en 1953, permite publicar esta nueva edición que conserva nosl arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando a Siempre de actualizarlas. Nos complace señaiar que a lo largo de tantos años esta obra ha sido Útil a los estudiosos, no sólo en la Argentina, sino también en otros paises d e América Latina Una autoridad tan prestigiosa como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es uno d e los ma- nuales más perfectos de introducción al estudio del derecho publi- cados en lengua española, y que más éxito han alcanzado en s upaís de origen y en el ámbito cultural de nuestro idioma" (Revista de Estudios Politicos, nro. 11. pág. 290.Madrid, 1961). Agradecernos ésta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a conti- nuar mejorando la obra y poniendo al d sus datos. ía Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento ini-cial u aenérico de esta discivlina encontrarán en este libro una&-que al presentarles un &norama del sistemajurídico, ha depermitirles también profundizarlo mediante estudios sucesivos. LabibliograJia indicada a¡mal de cada capitulofaciiitará el desarrollo!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la índole del l i b r e*forma somera y general.1 La primera parte, que titulamos Teoría del Derecho, comprende1h. exposición de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de lap n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa está des-%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurídica,~roporcionándoles bagaje indispepable p a n comprender lo que ell s esta ciencia, s u ubicación en el d e o de las ideas y sus princi-:?des conceptos. Ese carácterformativo ha obligado a exponer estos
  14. 14. 20 INTRODUCCIÓN AL DERECHOtemas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideasclaras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo. ~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w í & ~ si- a,guiendo una denominación tradiciod hemos procurado presentarlas divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. Elestudioso tendrá asi ante su vista un resumen de l s ramas del de- arecho y podrá contemplar la evolución histórica de cada materia, sucontenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai es-tado actual del derecho argentino. La tercera parte tiene por objeto exponer en sus líneas genera-les la evolución del derecho y de las ideasjurídicas. afin de poneren evidencia laformación histórica de nuestra disciplina Aunque se t a a de una obra hecha en colaboración, y que tra- rtduce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejarconstancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactadospor Ricardo Zorraquin Becú, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N porCarlos Mouchet. Al presentar nuevamente este libro a la consideración de losestudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea lamisma que Carrara puso alj?ente de su clásico libro de derecho cri-minal: "Nohe buscado la gloria para mí sino la utilidad para voso-tros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sinoverdaderas; no ansié los estilos brülantes, sino la claridad".
  15. 15. PRIMERA PARTETEOIÚADEL DERECHO
  16. 16. I CAP~TULO EL DERECHO 1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulación de la acuvidad humana:reglas técnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. L religión y el dere- acho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm-.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dc-ilnmón del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. Elderecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal. 1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOSromanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la an-tigüedad- llamabanjus a lo que consideraban lícito. tal como eradeclarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. L con- otrario dejus era i j r a (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro). nuiEl jurisconsulto Celso definió eljus diciendo que era "el arte de lobueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i ó nde la justicia a través de la conducta humana. A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse lapalabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir).para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban lavida humana por el camino recto. Este significado se extendió lue-go a todas las normas que se imponían a la conducta de los hom-bres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabraprovienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental de-signan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droitright, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido].que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque distinto que va de la conducta lícita bus) a lanorma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expre-sión romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadasde ella -juicio. justicia. jurisdicción, jurisconsulto. jurispruden-cia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-
  17. 17. 24 [NTRODUCCI~N DERECHO ALcen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. consideradocomo un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia enla vida social. Pero también se adoptó otro punto de vista mas personal @más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todaslas prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licita-mente frente a los demás. A este significado se lo llama derechosubjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consisteen la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentrodel marco de las relaciones sociales. Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho:por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser hu-mano. por el otro es una serie de facultades que éste puede utiiizaren s u provecho. Precisando aún más el significado de la palabraderecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienenimportancia fundamental en nuestra materia. 1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, consi-derado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas querige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordena-miento contemplado en si mismo, que se revela como un sistemaorgánico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derechoargentino", derecho comercial" o derecho de familia", significan-do con estas expresiones el conjunto de normas jurídicas que rigeen el territorio de nuestro país. o que constituye la rama destinadaa regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida fami-liar. También se le asigna el mismo significado al decir "Facultadde Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas conprescindencia de su posibie aplicación a un caso concreto. 29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculadoesta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido elderecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar encierto modo frente a los demás. Cuando decimos "derecho de pro-piedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima de-fensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes oprerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida socialejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se
  18. 18. llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en funcióndel sujeto que lo posee o lo pone en movimiento. Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra de-recho no son independientes, sino complementarios: la facultadderiva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la in-versa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera suje-tos capaces de ponerla en ejercicio. No obstante la evidente correlación que existe entre el dere-cho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidado-samente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lotanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno yotro caso. Para analizar con mayor precisión y profundidad esteproblema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamosnuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjeti-vo (que será tratado en el Cap. V . para referimos exclusivamente )al derecho objetivo. Concebido este como un conjunto de normas que rige obliga-toriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a losdemás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta delos hombres. Esta comparación permitirá apreciar las relaciones ydiferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto denuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho en-tre esas disciplinas normativas, señalando además s u contenido ysu fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar eneste capítulo. 2.REGULACI~N LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TÉCNICAS DEY NORMAS ÉTiCAS.- El universo entero está sometido a leyes im-puestas por Dios, que con maravillosa armonía gobiernan desde elmovimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hom-bre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es po-sible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudiocorresponde a las ciencias fisico-naturales. y su característicamas saliente consiste en que son leyes de causalidad. Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente delhombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos ad-vertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los sereshumanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversoscaminos. Su actividad está librada a ellos mismos. Pues al estardotados de voluntad y de razón. los hombres pueden utilizar estas
  19. 19. 26 INTRODUCCIÓN AL DERECHOfacultades entera libertad. gobernándose en la vida de acuer-do a las que les seriala su libre aibedno. este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesi-dad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien deacuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en sí mis-mos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Loprimero corresponde al dominio del a t ,lo segundo pertenece a la reética El arte, en s u acepción más extensa, comprende las cienciasprácticas o teórico-prácticas como la medicina. la educación, la tn-genieria, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan cómoactuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a quepodemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En esteconcepto están también las beiias artes y las obras del espíritu. Lah d d a d genérica del arte es la de dirigir una obra que seva a ha-cer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debeserlo. y que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hom-bre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain,Irúmducción a lamoJia. pág. 227). Para conseguir esos resulta-dos, para alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanospueden proponerse, s u actividad se rige por reglas técnicas, lascuales les indican los medios de que deben valerse para lograr susfmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa.escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas,pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligato-ria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de suincumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o persegui-do. Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden serconsiderados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección oeficacia de s u resultado, sino la bondad y perfección misma delhombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades.Estamos en el dominio de la ética Las ciencias que se ocupan des u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste enestablecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u con-ducta. Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las cien-cias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estasúltimas se llaman normas éticas, y señalan el modo de obrar paraconseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Lasnormas éticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-
  20. 20. EL DERECHO 27res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O elorden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y lasregias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividadconsciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obli-gatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aquéllasentraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultadospejudiciales: y por último. mientras las reglas técnicas son parti-culares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles.las normas éticas son siempre generales. dependiendo de la virtudde prudencia el aplicarlas a los casos concretos. A veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de lasdos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario aquien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados.viola la regla técnica de s u arte y a la vez la norma ética que lo obli-gaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero sólo este último aspectopermitirá aplicarle una sanción. Los actos regidos por las normas éticas tienen también -comotoda actividad humana- su propia finalidad: pero aquéllas no seinteresan tanto en el fin concreto perseguido como en la regula-ción de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivossingulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normaseticas indican cómo debemos obrar para no apartanios del caminoque conduce a nuestra perfección, ya mediante la realización deuna vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamientode las reglas que impone la convivencia (normas sociales). Demodo que en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos ahacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas in-dican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta.De tal manera, la finalidad común de las normas éticas es la rec-titud de la conducta humana. Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirseen dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las nor-mas morales, que persiguen el bien individual mediante la prácti-ca de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentidodel bien común las relaciones recíprocas de los hombres. 3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos per-miten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicación no he-mos señalado todavía. Y es que el conocimiento de todas las
  21. 21. 28 INTRODUCCIÓN AL DERECHOformas de regulación de la conducta era indispensable para definirs u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provie-nen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otrostérminos. el derecho establece o absorbe simultáneamente nor-mas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nuncala totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte deellos y los convierte en normas jundicas. Estas últimas tienen, porlo tanto. el triple contenido que hemos señalado. Y consideradaaisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un pre-cepto moral, una ley social o una regla técnica. Veamos como: 1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fijalas bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendolo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutabley universal. Cuando el Código Civil argentino dispone que los hi-jos deben respeto y obediencia a sus padres". o que todo el queejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un dañoa otro, está obligado a la reparación del perJuicio" (arts. 266 y 1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales uni-versalmente válidas. Este elemento moral sólo da las reglas bási- cas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quie- nes le están sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el res- peto al derecho de propiedad. etcétera. Aveces el fundamento moral está implícito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien que no está expresamente proclamado: el dere- cho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y di- ferencias que existen entre ambas disciplinas. 29) Luego un elemento social, que señala los caracteres se-cundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido,lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las cir-cunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón comode la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por asídecirlo. la reglamentación práctica de los preceptos morales, quedeben siempre prevalecer. Pero como éstos -a causa de s u mismageneralidad- son insuficientes para regular todos los casos posi-bles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia
  22. 22. EL DERECHO 2910 particular, y que varían según las necesidades de cada época y3e cada país. Las circunstancias geográficas, históricas. económi-sas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas socialesy sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades va-riables de cada comunidad. De ahí las diferencias que se adviertenentre los distintos sistemas jurídicos. Pues mientras el fundamen-to moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas so-ciales son contingentes y cambiantes. 39 Por ultimo, el derecho se compone también de reglas téc-nicas, que seílalan los medios de que deben valerse los hombrespara alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere ven-der una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer ma-trimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sinlos cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura públicaen el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia re-ligiosa o civil en el tercero. El derecho está lleno de este formalis-mo. indispensable para dejar fehacientemente establecida unadeclaración de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto.Esta parte técnica del derecho consiste esencialmente en un con-junto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. des-tinados a llevar a la píáctica las demás normas. Entre esas reglastécnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de cier-tos actos juridiws (inclusoen la sanción de las leyes): muchas reglasprocesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también acumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. lasque reglamentan la constitución del Congreso, la elección de losjueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para darvalidez a las leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientacio- nes sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa, nros. 48 y 49). El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de normas sociales y de reglas técnicas que al ser sancionados por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
  23. 23. 30 WTRODUCCIÓN AL DERECHO De estemodo. las normas jurídicas constituyen el principioarquitectónico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. elsistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin deque estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comuni-dad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la ética nitodo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su to-talidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamen-tar para a k w l justicia y el bien común. a Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordena-miento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lotanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derechoSupone Y a g e el libre albedrío. Si sanciona a quien no cumple SUSobligaciones, si castiga a delincuente, es porque cree que la con- lducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto.Sin esta aceptación del Ubre albedrío como molde dentro del cualSe desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un or-den jundico, pues entonces habría que suponer la existencia deun deteminism~ negativo de toda responsabilidad. Y para el dere-cho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de susactos. Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principal-mente un contenido ético que lo convierte en una ciencia normati-va. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte esla que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v.h r , 11).Pero la mayoña de las normas jundicas son normas f anro.Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitosproblemas que suscita la convivencia humana. Y por ÜItimo, haytambién reglas técnicas que convierten al derecho en un arte.Estacombinacióh de ciencia normativa y de arte, esta superposición dePreceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la compleji-dad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla enSu inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido. Pero además las normas jurídicas tienen una caractensticageneral que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad.Dijimos que las normas éticas son imperativas porque imponendeberes. h s jundicas son además obligatorias porque los hom-b r e ~ u e d e - e n la enorme mayoría de los casos- ser compelidos h a cumplirlas o recibir un castigo por s u violación. De modo que elorden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres huma- nos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento
  24. 24. EL DERECHO 31obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de unasanción externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 so-ciales. Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se-ñalar sus relaciones y diferencias con otros órdenes igualmentenormativos: la religión, la moral y los usos sociales. 4. LA RELiGIÓN Y EL DERECHO.- El hombre. como ser fisico,lo mismo que los demás cuerpos. está gobernado por leyes invaria-bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha im-puesto, y cambia las que él mismo establece. Debe conducirse, ysin embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignorancia y alerror, como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimien-rtos que tiene los pierde. Como criatura sensible, está sometido amil pasiones. Un ente así podía e n todo momento olvidar a s u crea-dor: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religión; un ente asípodía en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo ad-vierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, po-día olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a susdeberes por las leyes políticas y civiles" (Montesquieu, De lespritdes bis. 1748. lib. 1. cap. 1). L s tres órdenes normativos fundamentales son, por consi- oguiente. la religión, la moral y el derecho. En los ongenes de las ci-vilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distinción netaentre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por lascreencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. ElDecálogo contiene normas de las tres clases. que en definitivaconstituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar elhombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas.Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos seanestrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiar-los constituye un pecado. Así la verdad revelada -y las creenciasde las demás sociedades primitivas- fueron las primeras fuentesdel derecho. Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda ycreciente diferenciación. En primer tennino. al perder vigor el sen-timiento religioso que por sí solo resultaba suficiente para orientar la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y noY con la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la a
  25. 25. 32 INTRODUCCI~N DW~ECHO ALcomplejidad de la vida social obiigó a reglamentar una multitud deinstituciones y de problemas que la religión y la moral no habíanresuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indife-rente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. laparte puramente social del derecho. Este último apareceentoncescomo un sistema autónomo, pero subordinado tanto a las creen-cias como a la moral, que conservan s u natural jerarquía. Ambascontinúan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus solucio-nes. imponiéndole sus principios fundamentales. Las normas jurí-dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porquese reconoce que los otros sistemas normativos son superiores porsu origen (la revelación. la razón) y porque rigen los actos desde unpunto de vista más elevado y trascendental. Pero el desarrollo de la civilización fue separando cada vezmás al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se expli-ca, por lo demás, si se considera la complejidad de las relacionessociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que hanobligado a dictar profusas reglamentaciones completamente ex-trañas a los principios de la religión y de la moral. No debemos ol-vidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurídico. noson sin embargo suficientes para regular la convivencia humana.El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto queel hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que loguíen en sus relaciones con los demás. No obstante la evidente subordinación del derecho con res-pecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienespretendieran cortar de raíz el vinculo que los mantiene unidos.Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derechonatural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso susti-tuir a la voluntad y a la acción ordenadora de Dios por el orden in-manente de la naturaleza. negando así lo sobrenatural y lo divino. Más tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando de- liberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de todo ordenjurídico. En la doctrina contemporánea se advierte una feliz reacción contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata e irresistible del espíritu humano a buscar la explicación de su destino y las normas que deben guiar su conducta en algo supe- rior a SUS propios actos y realizaciones.
  26. 26. EL DERECHO 33 Una religión no es solamente un conjunto de creencias: estambién una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le hapropuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzarála salvación eterna. Como esa regla de conducta es la más impor-tante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cadauno), lógico es que alcance una natural primacía sobre las demás.Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, elderecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Hay.por lo tanto. una jerarquía lógica entre ambos sistemas normati-vos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y lasreglas de conducta impuestas por la fe. No obstante la necesaria trabazón que debe existir entre la re-iigión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias quelos separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatu-ral de muchas normas, según lo ya expuesto. cabe decir que la reli-gión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramentehumano, Aquélla se dirige a las conciencias y orienta la conductamediante la fe y el convencimiento: éste presiona más directamen-te sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerzacoactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albe-dno de los hombres, y su violación entraña sanciones en la gene-ralidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religiónson siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, lasdel derecho son materiales y exteriores. Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se consi-dera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catoli-ca. El derecho canónico constituye un orden jundico perfecto encuanto establecido a través de los siglos por una comunidad reli-giosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derechopublico (independenciay soberanía]. Sus normas rigen la organi-zación y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquías,asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal maneraque no pueden considerarse como normas religiosas, aunque siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjurídicos. que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuyaviolación determina sanciones tanto espirituales como exteriores. De modo que, a diferencia de los demás sistemas jundicos. el ca- nónico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmedia- to, s e dirige simultáneamente a las conciencias y a la voluntad. y origina toda clase de sanciones.
  27. 27. 34 ~ N T R O D U C C I ~ N DERECHO AL 5. LA MORAL Y E L DERECHO.- La moral ocupa. en ciertomodo. un lugar intermedio entre el derecho y la religión, en Cuantolos tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y losfines respectivos son diferentes. La religión constituye un conjun-to de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombrespor el camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambiode la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de lasvirtudes; y el derecho deriva tanto de la razón como de la experien-cia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien común, o sea el biende la sociedad entera. Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia in-dividual de cada sujeto (en cuyo caso habría tantas morales comoindividuos).sino de la razón humana orientada a buscar los prin-cipios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de per-fección. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia prácticapropiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con lasde la religión. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin na-tural del hombre, y examina los actos humanos señalando lo quelos aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (losvicios). Pero no se detiene en la consideración de la conducta indi-vidual: pretende orientar también la conducta social de los hom-bres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás), mediantela práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera per-m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra enel campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmentemoral. El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realización objetivade la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima tra-bazón que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y elbien común no pueden separarse, porque siendo el hombre natu-ralmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurarla conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive.Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: res-petar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, nohacer daño a otro, fortalecer la familia, etcétera. Preceptos todosque vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral ypor el derecho como exteriorización de la justicia. De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empeña
  28. 28. EL DERECHO 35en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona-Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiendea asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y elrespeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidadde las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a ase-gurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derechointernacional pretende que las relaciones entre los Estados obe-dezcan a principios morales antes que a la fuerza, etcétera. En to-dos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que lareglamentación práctica de normas morales básicas, que constitu-yen su único fundamento legitimo. Constantemente podemoscomprobar esa relación. Si abrimos el Código Civil argentino, ve-mos que el artículo 14 prohibe aplicar en nuestro país las leyesextranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costum-bres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convencionescontrarias a estas últimas. Explicando el concepto. el codificadordijo: En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costum-bres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por lasleyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivantambién las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juz-gar muchos actos de la vida jurídica, y es la moral la que sancionala ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858.3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren también los tribuna-les en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuandoreprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y losjueces también buscan, en los casos dudosos. la solución que me-jor se ajuste a los principios morales. Toda la vida del derecho está impregnada de moral. Ésta yaquél forman un todo inseparable, un conjunto armónico y racio-nalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser rec-ta, es decir, a la vez virtuosa y jurídica. Esta adhesión estrecha delas normas jurídicas a la moral es indispensable. Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificación en esos principios superiores habría que buscar su razón de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social. así fuera la mayona. Pero en este caso deben admitirse también las consecuencias de esa premi- sa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier regla. justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el dere- cho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-
  29. 29. 36 IN~<ODU&N AL DERECHOgación del orden público, porque admite la existencia de una vo-luntad no sometida al derecho. Cabe, sin embargo, preguntar: ¿Existen acaso dos órdenesnormativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?¿No es más ventajosa -aun desde el punto de vista social- la con-formidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad enel derecho? ¿Y puede olvidarse que este último está destinado a re-alizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia.El derecho mismo se beneficia de su adecuación a la moral, puesen tal forma ha de ser obedecido "no sólo por temor del Castigo.sino también por obligación de conciencia", según dijo San Pablo[Epístola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento consti-tuye la mejor garantía del orden y la paz social. Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no con-tiene únicamente normas morales. Éstas dan los primeros princi-pios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurídico.Pero el derecho realiza además dos funciones que lo separan deaquéiia: reglamenta las normas morales que orientan la conviven-cia humana, y dicta también otras normas sociales que son totai- mente ajenas a cualquier preocupación moral. Y en este sentido constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del derecho. sino únicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferen- cia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, hones- tum est (no todo lo permitido es honesto]. 6. TEOR~ASACERCA MORALY E DERECHO.- ES preciso DE LA Lentonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas:estudiar. después de sus caracteres comunes, lo que distingue auno del otro. Para solucionar este problema, uno de los más ar-duos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teo-rías. Hemos de recordar ahora las principales. En la antigüedad y en la Edad Media no se pensó en la posi-bilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridicoal orden moral. creíase que aquél derivaba y debía continuar so-metido a éste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fi-lósofo y jurista alemán perteneciente a la escuela fundada porGrocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z
  30. 30. EL DERECHO 37et gentium que publicó en 1705 (ver nro. 2 3 .Tomasio ubicó la 0)moral en el fuero interno de la persona y adjudicó el fuero externoal derecho. En otros términos, sostenia que la moral se refiere ex-clusivamente a la conciencia individual, mientras que el derechorige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la pri-mera se dirige o contempla sólo la intención del agente, y el segun-do se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones. La distinción parte. sin embargo. de un concepto erróneoacerca del verdadero ámbito de estas dos disciplinas. La moralnunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su vir-tud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención conque han sido realizados. No hay, por lo demás, actos puramenteinternos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no pro-vengan de una deliberación previa [salvo los actos realizados enestado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenanactos humanos y libres. vale decir, compuestos de intención y ejer-cicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente,a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el de-recho se ocupa sólo del fuero externo significa impedirle que juz-gue la intención delictuosa, la buena o mala fe con que se h aprocedido, el dolo, el animus, etcétera. Esta limitación del campo moral a la esfera de la concienciafue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el célebre fi-lósofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a lamoralidad, los actos humanos debían ser libres y no inspiradospor ninguna pasión ni coerción. ni siquiera la del premio o castigodivino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber únicamentepor el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De talmanera, a esta última no le interesa la exterioridad de la acción,sino que el agente haya tenido una intención pura de toda coer-ción, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asu-me así la forma de un imperativo categórico. Por consiguiente, lamoral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deberestá en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e -rior que nos obliga a respetar el imperativo categórico. Y todo actoque se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean 10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejará de estar ajustado a La moral. En cambio, el derecho no tiene por qué ocuparse de los móvi- les que determinan la conducta. sino de ésta misma en cuanto ex-
  31. 31. 38 INTRODUCCI~N DERECHO ALteriorizada. L a obediencia a la norma jurídica no proviene, por 10tanto, del sentimiento del deber. sino de la coacción en cierto modofisica que nos impone el derecho. Y esta coacción es, por consi-guiente, uno de los elementos caractenstico~ sistema jurídico. dely uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues ésta nopuede hacerse efectiva por la fuerza. Esta indebida relegación de la moral a la intimidad de las con-ciencias individuales es la negación de la ciencia o filosofia moral.No puede ésta existir en efecto. si no crea u organiza un sistemarector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en elpensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la cienciadesaparece de inmediato. Cada individuo será el juez único y ex-clusivo de s u propia moralidad. Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendierontambién destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho,ya ignorando deliberadamente la existencia de aquélla (positivis-mo jurídico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de lavida social (sociologia jurídica), del espíritu del pueblo (escuelahistórica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),deuna clase económicamentedominante [comunismo).y más recien-temente. del genio de una nación o una raza (fascismoy nacional-socialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian elderecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntadcolectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admi-tir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo delEstado. No podemos aceptar esa separación total entre el derecho y lamoral. Como lo enseña la doctrina clásica hoy renaciente, existeuna estrecha vinculación de ambos sistemas normativos, sin lacual el orden jurídico carecería de fundamento y de finalidad. La moral y el derecho actúan, en parte, sobre un dominio común. y eslógico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientacio- nes coincidentes. L a única diferencia que puede establecerse entre estos siste- mas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas. Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun en lavida de relación-. el derecho aspira al bien común, al bien de la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto con- tribuye a la perfección de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajus- tará al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,
  32. 32. EL DERECHO 39aunque sea ajeno a todo propósito de virtud. AI pagar una deuda,el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligación jU-rídica. pues el primero contribuye a su propia perfección Y la se-gunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan alhijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace enconsideración al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tieneen cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero enel fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se super-p n e n parcialmente. 7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bS-tante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus líneas genera-les. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a lasconsecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la con-vivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujetoobligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normasjundicas originan, además, en la inmensa generalidad de los ca-sos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puedeexigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario,reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra,evitar que ésta sea reproducida sin s u autorización. En cambio.ningún deber moral ser exigido por otra persona, porque sucumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia concienciadel sujeto. Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido delas normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuen- cias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este ú1- timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurídica. Estamos ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que están au- torizados a exigir su cumplimiento. De estas premisas derivan varios criterios de distinción entre el derecho y la moral: 19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las ju-ridicas. Las primeras sólo originan -como queda dicho- un de-ber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, además, underecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento
  33. 33. del deberjundico. En otros términos, mientras la moral sólo obligaen conciencia, el derecho crea generalmente una relación entredos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargose encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tienela facultad de exigir coactivamente su ejecución. Y de esta relaciónderiva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilaterali-dad de la moral. 2 El cumplimiento de las normas morales no puede ser )coactivamente reclamado, y sí puede serlo el de las jundicas. L asumisión a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t á -nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratán-dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada parareclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un casti-go por su violación. Esto no quiere decir que la moral carezca desanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que lasanción sea una característica esencial de las normas jurídicas,pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuenciadirecta para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas noimpiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derechoestablece una amenaza, una imposición y una pena que obligan acumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coacción ex-terna la que permite distinguir, por sus respectivas consecuen-cias. ai derecho de la moral. 3")La moral es autónoma, y el derecho heterónomo. Estas ex-presiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujetoquien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -puescaeríamos así en el error kantiano que ya criticamos-. sino el su-jeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de supropia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. Encambio. el derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto seencuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone unasanción. Claro está que en la mayor parte de los casos la observan-cia del derecho se produce espontáneamente, ya por considerarlo también un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la exis- tencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado cons- tituye una característica singular del ordenamiento jundico. Esa
  34. 34. EL DERECHO 41voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la delsujeto activo de la relación jurídica, sino la voluntad de la ley, quepuede hacerse efectiva por medio de los organismos creados paraeilo. Esta distinción, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni ala naturaleza intrínseca de la moral y el derecho: concierne única-mente a la forma de actuación de una y otro, en cuanto el cumpli-miento de aquélla resulta un acto espontáneo y el de éste puedeser forzoso. Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegara la conclusión de que en términos generales las normas jurídicasse caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y hete-rónomas. 8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por ü1-timo, otro grupo de normas éticas que todavía no hemos mencio-nado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismossociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprendenlos preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitoscolectivos y las costumbres sociales que se practican en una co-munidad determinada. y que por imposición del medio revistencarácter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que inte-gran esa comunidad. Este grupo de normas no incluye los hábitos individuales,aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por in-fluencia del medio en que actüa la persona que los tiene. Tales cos-tumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"quela sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carecede sanción. En cambio. los hábitos relativos a la conducta social tienenuna naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relacio-nes con los demás participan de las características generales delas otras normas éticas que hemos estudiado: imponen deberes,son obligatorios. y entrañan sanciones en caso de ser violados. Elvestir, la cortesía, la moda. la conducta social o profesional, etcéte-ra, están regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyenverdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a laconducta, cuya violación entraña o puede ocasionar sanciones porparte de los demás. ¿Cómo distinguir. entonces, estos usos colec-tivos de la moral y el derecho?
  35. 35. 42 INTRODUCCIÓNAL DERECHO Respecto a la primera. es fácil establecer la diferencia. Losusos sociales no tienen ningún contenido moral. porque no aspi-ran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conductavirtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opi-niones, modas más o menos pasajeras. necesarias a veces para laconservación del orden social. pero que no contribuyen en modoalguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cum-ple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normasmorales. Por el contrario, tienen muchas características análogas a lasdel derecho. Su origen social, s u carácter obligatorio. su ~ o d e ícoercitivo, ponen en evidencia su íntima semejanza. Por eso ha Ile-gado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrio-nana de los preceptos jurídicos. o bien una degeneración de losmismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otrasnormas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 321 .,pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ulti-ma categoría. En efecto. el derecho sólo absorbe l a s normas socia-les necesarias para mantener el orden y para realizar los fines debien común que en cada época se juzgan convenientes. Las demásnormas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- que-dan fuera de la esfera jurídica, en la zona de las simples costum-bres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra,junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad ética (v. su-pra, nro. 2). No existe en realidad - lo mismo ocurre entre la moral y el yderecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, porun lado, y las normas jurídicas por el otro, en cuanto se refiere as u contenido. Un hábito colectivo puede, si se juzga necesario.convertirse en jurídicamente obligatorio: y a la inversa, un precep-to del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejem- plo de lo primero: el respeto que aún en países republicanos se conserva por los nobles constituye una demostración de que pue- de ocumr lo segundo. La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intrín- seca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-
  36. 36. EL DERECHO 43les. La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser es-pontánea, pues nadie puede imponer su ejecución forzosa, y poreUo cabe afirmar que no son susceptibles de coacción. Por último,mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo porla violación de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tenerese carácter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma. 9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones ydiferencias que existen entre el derecho y los demás sistemas nor-mativos, resulta posible señalar con mayor precisión las caracte-risticas de aquél. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad,y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en so-ciedad. En efecto, aunque inspirándose en la religión y fundado enla moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un orde-namiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y di-rigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás.Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira atener una idea exacta de esta disciplina. A diferencia de los otros órdenes normativos que imponen de-beres. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la vo-luntad, el derecho establece, además, los medios necesarios paraque esos deberes se cumplan. Su carácter obligatorio constituye.por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene también señalar. Y por último. ese ordenamiento tiene una finalidad principal,que es también la que le asigna s u único fundamento legitimo: larealización de la justicia. El derecho no tiene solamente el propó-sito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sino quese deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o conmayor detención lo estudiaremos en el capítulo 1- a establecer 1un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues lajusticia es una virtud. Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto devista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un or- denamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta defi- nición requiere ciertas explicaciones complementarias. Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica laidea de una organización, y a la vez el resultado de ese sistema. Esque, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como unsistema más o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre
  37. 37. 44 INTRODUCCI~N DERECHO ALdestinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primertérmino, la organización del Estado. para que el gobierno y la ad-ministración pública rijan los destinos de la comunidad: vienenluego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, eltrabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistemade prevención y represión de los delitos: y por último se organizanlas relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de lle-gar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitudinmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctri-nas que forman un conjunto aparentemente enmarañado. en rea-lidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a seruna unidad armónica que no admite contradicciones ni lagunas. Esta organización pretende establecer, por encima de los de-talles, y como finalidad genérica, un orden en la vida social, perono de carácter material. mecánico, sin contenido ético, sino un or-den espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptación delas normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza aldere-cho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin elcual no podría desarrollarse la vida social. Porque el derecho es unorden necesario, pero que sólo puede subsistir como tal si es con-sentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del ordenque requiere la libertad, no del que la suprime; porque como con-junto de normas reguladoras de la conducta, el derecho suponetambién la existencia y el respeto del libre albedrío. que da a los ac-tos s u carácter espontáneo. Orden que reconoce así los derechos naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que éste dañe o perjudique a los demás, a fin de que la libertad de cada uno -sea gobernante o súbditc- no ataque ni vulnere la libertad aje- na, Sólo en esta forma pueden conciliarse las exigencias indivi- duales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera la libertad. habría destruido al mismo tiempo la posibilidad de que los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali- Bcarlos como libres. Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vidade relación. N sólo está destinado a regir la existencia de los hom- obres en sociedad, sino que también es ésta la que lo establece ymantiene. La palabra social tiene. aqui también, un doble conteni-do: muestra a la vez el campo de acción y el origen del derecho.
  38. 38. EL DERECHO 45 En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificadoque el derecho crea un sistema para regir la vida humana en socie-dad, y también para regir la vida de la comunidad misma, ya seaen su conjunto (nación, Estado). ya sea en las partes o grupos quela integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspectosocial reviste primordial importancia al analizar la naturaleza delderecho. Si nos referimos ahora al origen de las normas jurídicas. po-demos adveríir que es también la sociedad quien directa o indirec-tamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moralsuperior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en talsentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente comoun producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que eseelemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como labase necesaria del orden jurídico, al sancionar expresamente di-chas normas o al reconocer implícitamente su validez y vigencia.En cuanto a los demás elementos del derecho, es obvio agregarque es la sociedad la que los crea y establece por medio de los or-ganismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otrasmanifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando lasdecisiones individuales que integran el sistema jurídico (senten-cias. actos jurídicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que elderecho sea a la vez un producto de la razón y de la experiencia,pues es lógico reconocer que ni la comunidad ni sus órganos ac-túan inconcientemente. Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. Elderecho se compone de normas no solamente imperativas-comotodas las éticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien sedirigen está constreñido a observarlas, y puede ser compelido ahacerlo. Esto se refiere a la sanción y a la naturaleza coactiva delderecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jurí-dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposi-bilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sanción. Tal esel caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertir-se que aun esas normas sin sanción expresa pueden llegar a ha-cerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que lainexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerzaobligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sanción el caracter deun elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-
  39. 39. gatoriedad de las normas jurídicas deriva, en la inmensa generali-dad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento for-zoso o de imponer un castigo por su violación. La imposición de la norma, ¿de quién deriva? Es en primertérmino el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y enespecial mediante los tribunales de justicia, el encargado de apli-car la sanción. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derechosea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado.puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obs-tante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento so-cial prestándole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sanciónpuede provenir también de otros organismos que tienen poderesderivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de ac-cionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatosy otras entidades. etcétera. Por último, la Iglesia Católica tienetambién s u propio derecho y aplica sanciones sin depender paranada de la autorización del Estado. Para r a i a lajusticia Con esto llegamos a la finalidad su- elzrprema del derecho. la que le asigna el máximo contenido ideal yético. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Paraque la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto,que exista una adecuación o ajuste entre ella y un principio supe-rior. De lo contrario, será la simple imposición arbitraria de unavoluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden delos principios- debe considerarse superior a otra por sí sola, esnecesario que la norma que se dicte se funde en la razón y tiendaa realizar el fin que debe proponerse. Sólo así resultará obligatoriapara el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cualtrataremos en el capitulo 11. 10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concep-to o la noción del derecho. debemos ahora referirnos brevemente alfundamento del mismo. ¿De dónde deriva el carácter obligatorio dela norma juridica? 0. otros términos, ¿cómo se justifica la ms- entencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento delderecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los finesdel orden jundico. pues aquél tiene por objeto explicar la razónque davalidez a las normas. y éste señalar los propósitos que debeperseguir ese orden.
  40. 40. EL DERECHO 47 El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesa-rio. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUSrelaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias queregulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el dere-cho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio.Pero. ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácterobligatorio? Y. ¿debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido?Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos lasteorías teocráticas o autocráticas que analizaremos a continua-ción. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qué es lo quejustifica y da validez al orden jundico. 1" Teorías teocráticas. El derecHo es un mandato de la divini-dad. Es la solución más antigua. admitida en las épocas primitivasen que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos.Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discu-tirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder deri-vaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado aun mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que comono puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe recono-cerse la existencia de un orden justo distinto de aquélla, aunquequerido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De locual se desprende que el fundamento del derecho no reside en elmandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Dios-que el derecho consigue realizar. 29 Teorías autmxíikas. Estos sistemas vinculan también elfundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino delEstado o de los gobernantes. La fórmula clásica aparece ya en elDigesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiereel príncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los siste-mas absolutistas. Por lo demás, los sociólogos y los positivistas secontentan en general con esta explicación. pues admiten el dere-cho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan así el problemade su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la es-cuela histórica del derecho. que lo considera un producto naturalde la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Cual-quiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno,voluntad general. conciencia colectiva, espíritu del pueblo. etc.),siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que

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