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Proceso contencioso administrativo de lesividad autor josé maría pacori cari

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PROCESO DE LESIVIDAD: Se hace un análisis del proceso contencioso administrativo de lesividad previsto en el ordenamiento jurídico peruano, esto es, como el Estado puede demandar la nulidad de sus mismos actos administrativos (Autor José María Pacori Cari)

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Proceso contencioso administrativo de lesividad autor josé maría pacori cari

  1. 1. 66 En el presente artículo el autor desarrolla lo concerniente a la decla- ración de nulidad de un acto administrativo en sede administrativa. Asimismo, analiza el proceso contencioso administrativo de lesividad. So- bre este último repara en la importancia de que las entidades públicas observen los requisitos fundamentales para su procedencia, como es emitir una resolución que motive el agravio al interés público e identifique la afectación a la legalidad. RESUMEN Procedimientos Administrativos de la Administración Pública José María PACORI CARI Profesor titular de la cátedra de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle. Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad José Carlos Mariátegui. Miem- bro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. I. INTRODUCCIÓN La revisión de los actos admi- nistrativos puede ser a instancia de parte o de oficio; en el primer caso, será el administrado el que interponga los recursos adminis- trativos correspondientes; en el segundo caso, la entidad pública puede declarar la nulidad de ofi- cio o disponer su revocación. Es así que la nulidad de oficio de ac- tos administrativos puede darse en sede administrativa y que, venci- do el plazo para declarar esta nu- lidad, esta deberá ser solicitada al Poder Judicial en un proceso con- tencioso administrativo de lesivi- dad. En consecuencia, el presente artículo tiene por finalidad brindar a los servidores públicos las herra- mientas necesarias para formular de forma correcta una demanda de lesividad. II. LA NULIDAD DE OFICIO EN SEDE ADMINISTRATIVA La premisa fundamental de la fa- cultad de la administración pú- blica para declarar la nulidad de oficio de los actos administrati- vos dentro del procedimiento ya DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD DE OFICIO AL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LESIVIDAD iniciado y no en uno distinto; de ninguna manera autoriza a que la administración, sobre todo cuando se trate de procedimientos en los que se encuentran en conflicto de- rechos fundamentales, soslaye ga- rantías procesales o principios del procedimiento administrativo, los cuales son de obligatorio cumpli- miento tanto para el administrado como para la administración, dado que el cumplimiento cabal de tales exigencias constituye la garantía de respeto del principio del debi- do procedimiento administrativo. Lo contrario implicaría admitir un ejercicio abusivo de la facultad de la administración de declarar la nulidad de oficio de los actos ad- ministrativos, argumentando que estos se encuentren viciados con alguna de las causales contempla- das en la ley, abuso que se encuen- tra proscrito en nuestro ordena- miento jurídico (cfr. Casación Nº 8125-2009 Del Santa, Perú). Sustentados en esta premisa, en cualquiera de los casos enumera- dos en el artículo 10(1) del TUO de la Ley Nº 27444, las entidades pú- blicas pueden declarar de oficio la nulidad de los actos administra- tivos en sede administrativa, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés (1) El artículo 10 del TUO de la Ley Nº 27444 establece que “Son vicios del acto administrativo, que cau- san su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. 3. Los actos ex- presos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma”.
  2. 2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 49 / ENERO 2018 67 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Entidades públicas pueden declarar de oficio nulidad de actos administrativos en sede administrativa cuando agravien el interés público o derechos fundamentales. público o lesionen derechos fun- damentales (artículo 211.1 del De- creto Supremo Nº 006-2017-JUS). Esto significa que, actualmente, para que la entidad pública decla- re la nulidad de oficio de un acto administrativo debe de acreditar la existencia de una causal de nuli- dad que agravie al interés público o que lesione derechos fundamen- tales, esto último cuando exista la inexorable necesidad de satisfa- cer el interés público de proteger y defender los derechos fundamen- tales de la persona (Cfr. STC Exp. Nº 0569-2003-AC/TC). Por otro lado, la nulidad de oficio en sede administrativa solo pue- de ser declarada por el funciona- rio público en jerarquía superior al que expidió el acto que se invali- da. Si se tratara de un acto emiti- do por una autoridad que no está sometida a subordinación jerár- quica, la nulidad es declarada por resolución del mismo funcionario (artículo 211.2 del Decreto Supre- mo Nº 006-2017-JUS). Ahora bien, cuando la entidad pú- blica no puede declarar la nulidad de oficio del acto administrativo por vencimiento del plazo en la vía administrativa (más adelan- te veremos este plazo), deberá de hacerlo en la vía judicial ante la autoridad jurisdiccional, que es lo que se denomina proceso conten- cioso administrativo de lesividad. III. EL PROCESO DE LESIVIDAD En principio, el proceso conten- cioso administrativo tiene por fi- nalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública su- jetas al derecho administrativo (artículo 1 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS); asimismo, las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser trata- das con igualdad, independiente- mente de su condición de entidad pública o administrado (artículo 2 del Decreto Supremo Nº 013- 2008-JUS). Esto implica que cual- quier entidad pública, lo mismo que un administrado, puede soli- citar que el Poder Judicial realice un control jurídico de las actuacio- nes administrativas que se hayan emitido. Conforme a esto podemos definir el proceso de lesividad como la fa- cultad de la administración públi- ca de recurrir ante el Poder Judi- cial para conseguir la nulidad de sus propias resoluciones, cuando ya se han vencido todos los pla- zos. Es obvio que la administra- ción debe cumplir en el proceso ju- dicial con los requisitos esenciales para la estimación de su deman- da, entre los cuales destaca como presupuesto principal la demostra- ción en el proceso de la afectación al “interés público” (cfr. Casación Nº 9635-2012-Lima). La necesidad de demostrar la afec- tación al interés público deriva en establecer qué implica este con- cepto indeterminado generando lo siguiente: es deber de la ad- ministración establecer y pon- derar los conceptos indetermi- nados y la discrecionalidad a fin de tomar decisiones adecua- das, no hacerlo en el proceso de lesividad conlleva a la consecuen- cia lógica de la desestimación de la pretensión procesal de la admi- nistración demandante (Casación Nº 9635-2012-Lima) Esta definición nos lleva a deter- minar la legitimidad para obrar activa o pasiva. De esta manera, estando al principio de igualdad procesal de las partes y la finali- dad de lo contencioso administra- tivo, nuestra legislación establece que tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facul- tada por ley para impugnar cual- quier actuación administrativa que declare derechos subjetivos (artículo 13 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Siendo la en- tidad pública demandante (legi- timidad para obrar activa), la de- manda contencioso administrativa se dirige contra (legitimidad para obrar pasiva): a) el particular ti- tular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad preten- da la entidad administrativa que lo expidió; o, b) la entidad admi- nistrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impug- nada (artículo 15 del Decreto Su- premo Nº 013-2008-JUS). Conforme a esto tenemos que una entidad pública puede demandar la nulidad de sus propios actos administrativos; asimismo, podrá demandar la nulidad de los actos administrativos emitidos por otras entidades públicas. En el primer caso, el demandado será el admi- nistrado, en el segundo caso será la otra entidad pública y el admi- nistrado afectado. IV. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE LESIVIDAD La demanda de lesividad será de- clarada improcedente en los si- guientes supuestos: a) cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio; y b) cuando no se haya expedido la resolución motivada (artículo 23 del Decre- to Supremo Nº 013-2008-JUS). A continuación, desarrollaremos el contenido de estas causales de improcedencia. 1. Plazos Cuando hablamos de plazos debe- mos de distinguir un plazo de pres- cripción que debe vencer para de- clarar la nulidad de oficio en sede administrativa y un plazo para in- terponer la demanda contencioso administrativa, mientras el prime- ro es de prescripción el segundo es de caducidad. Veamos. a. Prescripción La facultad para declarar la nuli- dad de oficio de los actos admi- nistrativos prescribe en el plazo
  3. 3. 68 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Proceso de lesividad es la facultad de la administración de recurrir ante Poder Judicial para declarar la nulidad de sus propias resoluciones al vencerse todos los plazos. de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. Ahora bien, respec- to de la nulidad de los actos admi- nistrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dic- ten como consecuencia de la mis- ma, el plazo para declarar la nuli- dad de oficio se extiende hasta un (1) año después de la notificación de la resolución correspondiente a la sentencia penal condenatoria firme (artículo 211.3 del Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS). Por su parte, los actos administra- tivos emitidos por consejos o tri- bunales regidos por leyes espe- ciales, competentes para resolver controversias en última instan- cia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nuli- dad de oficio en sede administra- tiva por el propio consejo o tribu- nal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al in- teresado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso con- tencioso administrativo, siem- pre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal (artícu- lo 211.5 del Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS). Con lo indicado podemos en- tender que la demanda de lesivi- dad será declarada improcedente cuando no se haya vencido el pla- zo para que la entidad administra- tiva declare su nulidad de oficio, de presentarse la demanda antes de vencido este plazo se produci- rá un supuesto de falta de interés para obrar que se sancionará con la improcedencia de la demanda. b. Caducidad Ahora bien, en caso de que haya prescrito el plazo previsto para de- clarar la nulidad de oficio de los actos administrativos en sede ad- ministrativa, solo procede deman- dar la nulidad ante el Poder Ju- dicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la de- manda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nuli- dad en sede administrativa (artícu- lo 211.4 del Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS). De esta mane- ra, cuando la ley faculte a las en- tidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrati- vo, el plazo para la interposición de la demanda será el estableci- do en el artículo 211.4 del TUO de la LPAG, salvo disposición le- gal que establezca plazo distin- to (artículo 19 del Decreto Supre- mo Nº 013-2008-JUS), este plazo es de caducidad (esto conforme al último párrafo del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 013-2008- JUS) no de prescripción por dis- posición expresa de la ley. El segundo requisito necesario es la emisión de una resolución motivada. 2. Resolución motivada Preliminarmente, debemos indi- car que no será exigible el agota- miento de la vía administrativa, cuando la demanda sea interpues- ta por una entidad administrativa (artículo 21 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS); sin embargo, si será necesaria la emisión previa de una resolución motivada, pues- to que la legitimidad para obrar activa depende de la previa expe- dición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés públi- co, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que ex- pidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa (artículo 13 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS). Es importante precisar que no debe de confundirse la resolución que autoriza el inicio del proce- so de lesividad con la resolución motivada a la que se hace refe- rencia, “al equiparar sin criterio alguno la resolución autoritati- va para demandar como una que identificaba previamente el agra- vio a la legalidad administrativa y al interés público, vulnera a todas luces el derecho al procedimien- to preestablecido por ley de los re- currentes, por cuanto –a la larga y en los hechos– dicha equipara- ción implica una alteración o mo- dificación sustancial de las reglas procesales con las que se inició el proceso contencioso administra- tivo, una de las cuales establecía que para demandar, por la vía del contencioso administrativo, de- bía expedirse previamente reso- lución motivada que identificara el agravio a la legalidad adminis- trativa y al interés público, y no una simple resolución autoritati- va dirigida al Procurador Público” (STC Exp. Nº 05608-2013-PA/ TC, Perú). No está demás adver- tir que es posible que la resolución motivada, también establezca la autorización para demandar situa- ción en la cual no existirá causal de improcedencia(2) . Ahora bien, la previa identifica- ción del agravio a la legalidad ad- ministrativa y al interés público, como requisito de procedibilidad de la demanda, refleja en la prácti- ca el interés para obrar del Esta- do, en la medida en que con él se expresa la necesidad de interven- ción judicial que a la larga pro- ducirá una utilidad pública; caso contrario, al no haberse identifi- cado previamente el agravio, se (2) También es importante indicar que sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil es requisito especial de admisibilidad de la demanda que la entidad administrativa que de- mande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda (artículo 22 Decre- to Supremo Nº 013-2008-JUS).
  4. 4. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 49 / ENERO 2018 69 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La notificación de la autoridad al administrado cuyos derechos puedan ser afectados es imprescindible previa a la declaración de nulidad de oficio. denotaría la falta de interés en la intervención judicial para la de- claración de certeza de un derecho o atribución del que se es titular el Estado” (STC Exp. Nº 05608- 2013-PA/TC, Perú). a. Legalidad La legalidad implica establecer las normas jurídicas que han sido contravenidas, esta identificación debe ser clara y evitar la realiza- ción de interpretaciones en contra de los administrados. “La afecta- ción del interés público no se acre- dita solo con la enunciación de la contravención de una norma en la demanda en un proceso de lesivi- dad, sino requiere de un desarrollo y fundamentación adecuado a las exigencias jurídicas” (Casación Nº 9635-2012-Lima). Esto último es importante por cuanto se esti- la indicar como afectación al inte- rés público la contravención a las normas jurídicas, situación errada por cuanto la legalidad no implica identificación del interés público. No es posible considerar la legali- dad como interés público. b. Interés público En relación al interés público, “este interés se expresa conflu- yentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resul- ta atractivo, apreciable y útil. De allí que la noción interés públi- co se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que única- mente interesa al público. Dicho interés es tan relevante que el Es- tado lo titulariza, incluyéndolo en- tre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente. Consecuentemente, el interés pú- blico es simultáneamente un prin- cipio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política funda- mental que informa todas las de- cisiones gubernamentales; en tan- to que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, au- torizar, permitir o anular algo. A este respecto, la administración pública está obligada a justifi- car las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abs- tracta. Por ello, las decisiones de la administración no gozan de pre- sunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e itera- tivas” (STC Exp. Nº 05608-2013- PA/TC, Perú). En tal sentido, cabe señalar que el interés público es un concepto ju- rídico genérico con contenido y extensión variable, que tiene que ver con aquello que beneficia a to- dos como comunidad, por ello se afecta cuando el acto viciado tie- ne repercusiones no solo en un re- ducido grupo de personas sino en la colectividad, el interés públi- co se concreta y especifica cuan- do la administración actúa en el campo de sus potestades, tenien- do como requisito sine qua non la motivación de sus decisiones, quedando excluida toda posibili- dad de arbitrariedad, puesto que la administración está obligada a justificar las razones que im- ponen determinada decisión de una manera concreta y especí- fica y no con una mera afirma- ción o invocación abstracta de la afectación del “interés público”, ya que de lo contrario se incurri- ría en una mera apariencia con las que muchas veces se busca justi- ficar un exceso o una desviación en el ejercicio del poder (Casación Nº 8125-2009 Del Santa, Perú). El interés público al ser un con- cepto jurídico indeterminado debe ser evidenciado por la autoridad, cuya actuación se encuentra tam- bién sujeta a su consecución. Para asegurar su correcta definición e interpretación, y en virtud de la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento jurídico por el prin- cipio de legalidad, existe la posi- bilidad de su verificación por el Poder Judicial. Es un control ju- rídico que garantiza la adecua- ción de la determinación y concre- ción del interés público o general a las necesidades e intereses tan- to individuales como colectivos. En efecto, es tarea del Poder Ju- dicial evaluar cada caso concre- to en un proceso de lesividad a fin de determinar el interés públi- co, el cual en caso de afectar in- tensamente el interés particular, debe exigir el test de razonabili- dad y proporcionalidad, previendo en todo momento que no se afec- ten los derechos fundamentales de los administrados; es decir, que la actuación de la administración tie- ne límites que evitar para que su decisión no constituya una venta- ja de la autoridad, prevaleciendo el principio de interdicción de la arbitrariedad (Casación Nº 9635- 2012 Lima). El interés público debe ser de- mostrado en el proceso jurisdic- cional y de manera más intensa que en el procedimiento adminis- trativo de nulidad de oficio, ya que le corresponde al Poder Judicial controlar los actos de la adminis- tración, en amplia observancia de los principios rectores que regulan el procedimiento administrativo” (Casación Nº 9635-2012-Lima). Conforme a esto, la carga de pro- bar la afectación al interés públi- co es de la entidad pública, en el caso de no existir pruebas de di- cha afectación no se puede alegar la afectación al interés público. V. DERECHO DE DEFENSA DEL ADMINISTRADO No es posible para la administra- ción pública revocar por sí mis- ma un acto administrativo cuan- do se trata de un acto favorable para el administrado, sin seguir los procedimientos constituciona- les y legales propios (Sentencia TC/0226/14, República Domini- cana). Conforme a esto, en caso de declaración de nulidad de oficio de
  5. 5. 70 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previa- mente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejer- cer su derecho de defensa (artícu- lo 211.2 del Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS). Por consiguien- te, resulta imprescindible que, pre- viamente a ejercer la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos, la autoridad administrativa cumpla con noti- ficar al administrado cuyos dere- chos puedan ser afectados, cuando estos conciernen a materia previ- sional o de derecho público vin- culado a derechos fundamentales; poniendo en su conocimiento la pretensión de invalidar dicho acto por presuntamente encontrarse in- merso en una de las causales deta- lladas en el artículo 10 de la nor- ma precitada, indicándoles cuales son los presuntos vicios en los que se incurre, así como el inte- rés público que ésta siendo afecta- do. Debiéndose señalar en tal noti- ficación la información sobre sus derechos y obligaciones en el cur- so de tal actuación, y de ser previ- sible, el plazo de su duración a fin de darle la oportunidad al adminis- trado de ejercer su derecho de de- fensa (Casación Nº 8125-2009 Del Santa, Perú). Sin embargo, es menester preci- sar que la referida notificación no constituye el inicio de un nuevo procedimiento “de nuli- dad de oficio”, sino la continua- ción del procedimiento existen- te, al tratarse del cuestionamiento de un acto administrativo produc- to de este, empero, es necesa- rio señalar que aun cuando la co- mentada notificación implique la continuación del procedimiento administrativo preexistente, ello de ninguna manera, altera la eje- cutabilidad del acto administrati- vo firme, la cual se mantiene hasta que sea declarada su nulidad ad- ministrativa o judicialmente, en virtud a la presunción de validez (Casación Nº 8125-2009 Del San- ta, Perú). Sobre esto ya el Tribunal Constitucional indica lo siguiente: “Este Tribunal considera, por tan- to, que así como se exige poner en conocimiento del administra- do las actuaciones administrativas que de oficio pueden declarar nulo un acto administrativo suyo, a los efectos de no vulnerarse el dere- cho de defensa, también resul- ta exigible poner en conocimien- to del administrado cuando dicha nulidad se pretende que sea decla- rada en sede judicial” (STC Exp. Nº 05608-2013-PA/TC, Perú). VI. CONCLUSIONES De no ser declarada la nulidad de oficio en el plazo de prescripción, la entidad pública puede solici- tar la nulidad de sus propios ac- tos o de los actos de otra entidad en un proceso contencioso admi- nistrativo de lesividad ante un ór- gano jurisdiccional, para ello de- berá de emitir una resolución que motive el agravio al interés públi- co e identifique la afectación a la legalidad; asimismo, autorizar el inicio del mencionado proceso. Referencias - Casación Nº 8125-2009 Del Santa (17 de abril de 2012). Precedente vinculante. Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República. Perú. - Casación Nº 9635-2012 Lima (9 de julio de 2013). Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Perú. - Decreto Supremo Nº 006-2017- JUS (20 de marzo de 2017). Decreto Supremo que aprue- ba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú. - Decreto Supremo Nº 013-2008- JUS (29 de agosto de 2008). Aprueban el Texto Único Orde- nado de la Ley Nº 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el DecretoLegislativoNº1067.Perú. - Sentencia TC/0226/14 (29 de junio de 2012). Tribunal Cons- titucional. República Domini- cana. - STC Expediente Nº 05608- 2013-PA/TC (16 de abril de 2014). María Jesús Bustamante Agüero y otro. Perú. - STC Expediente Nº 00569-2003- AC/TC (05 de abril de 2004). Nemesio Echevarría Gómez. Perú. De no ser declarada la nulidad de oficio en el plazo de prescripción, la entidad pública puede solicitar la nulidad de sus propios acto.

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