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Las cláusulas exorbitantes en la contratación pública autor josé maría pacori cari

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CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: Se muestra la especial forma de contratar con el Estado (Autor José María Pacori Cari)

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Las cláusulas exorbitantes en la contratación pública autor josé maría pacori cari

  1. 1. 2 opinión La Paz, MARTES 6 de febrero de 2018 cláusulas exorbitantes en los contra- tos administrativos como forma de prerrogativa o privilegio por respeto al principio de supremacía de interés público sobre el interés privado. Las cláusulas exorbitantes son cláusulas comunes en los contratos administrativos, sin embargo, serían consideradas ilícitas en los contratos entre particulares, pues son prerroga- tivas de la administración pública que la colocan en una posición superior a la otra parte. Son beneficios que la administración pública posee sobre el particular y que se justifican en la supremacía del interés público. Estas cláusulas no serían comunes y serían ilícitas en el contrato celebra- do entre particulares, si las cláusulas exorbitantes existiesen en los contra- tos hechos entre particulares serían nulas debido a que establecerían des- igualdades entre los contratantes. TIPOS DE CLÁUSULAS EXORBITANTES Dentro de las cláusulas exorbitantes podemos encontrar las siguientes: 1. Alteración unilateral. Estas alte- raciones son autorizadas cuando la administración tiene, por ejemplo, que alterar el proyecto de ejecución de un contrato o el valor de lo contratado, por ejemplo, cuando se indica que las controversias suscitadas con motivo de la interpretación, aplicación o validez de los contratos celebrados con arreglo a ley, podrán ser resueltas por arbitra- je, debiendo constar el compromiso en una cláusula compromisoria inserta en el contrato, asumido el compromiso será obligatorio para las partes (Cfr. artículo 9, Ley 2.051/03, Paraguay). 2. Rescisión unilateral. Por ejemplo, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se establece que “si se celebrare un contrato contra expresa prohibición de esta Ley, la máxima autoridad de la Entidad Contratante podrá declarar en forma anticipada y unilateral la termi- nación del contrato, sin que proceda reconocer indemnización alguna al con- tratista” (artículo 64, LOSNC, Ecuador). 3. Fiscalización. Denominada tam- bién control de la gestión contractual, puede ocurrir en las siguientes formas: a) Intervención del Ministerio Público. De oficio o a petición de cual- quier persona se investigará sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal (artículo 62, Ley 80, Colombia). b) Visitas e informes. Visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demande la protección de los recursos públicos, las conclusiones de las visitas se deja- rán en informes escritos que se pon- drán en conocimiento de la comunidad (artículo 63, Ley 80, Colombia). c) Intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. Se ejercerá una vez agotados los trámites adminis- trativos de legalización de los contra- tos, asimismo, se ejercerá control pos- terior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos (artículo 65, Ley 80, Colombia). d) Participación comunitaria. Todo contrato que celebren las entidades estatales estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano (artículo 66, Ley 80, Colombia). 4. Penalidades. Los contratos admi- nistrativos comportan la sanción del Poder Público aplicada sobre el parti- cular que incumple. Por ejemplo, cuan- do se indica que en los contratos admi- nistrativos se estipulará obligatoria- mente cláusulas de multas, estas se impondrán por retardo en la ejecución de las obligaciones contractuales, así como por incumplimientos de las mis- mas (artículo 71, LOSNC, Ecuador). 5. Nulidad. Esta nulidad se produce por causas generales establecidas en la ley, por haberse prescindido de los procedimientos y las solemnidades legalmente establecidas o por haber sido celebrados por un órgano mani- fiestamente incompetente (artículo 65, LOSNC, Ecuador). * Es catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad José Carlos Mariátegui en Perú y miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Las cláusulas exorbitantes en la contratación pública xceptio non adimpleti contrac- tus (excepción de incumpli- miento contractual). Exorbitan- te viene del latín exorbitare y designa algo que sale de la órbita. En la Teoría General de los Contra- tos Privados se establece el equilibrio en la celebración de cualquier contrato; no admitiéndose que al celebrar un contrato se establezcan cláusulas que puedan favorecer a una parte más que a otra de forma desproporcional. Sin embargo, en los contratos admi- nistrativos los participantes del contra- to no son tratados de manera igual, puesto que el Derecho Administrativo posibilita que el contrato contenga cláu- sulas exorbitantes que favorecen exclu- sivamente a la administración pública. ¿QUÉ SON LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS? Los contratos administrativos son pac- tos que de un lado tienen a la adminis- tración pública y de otro a una entidad que puede ser pública o particular que tiene como objetivo el interés público (ejemplo la elaboración de obras y ser- vicios públicos). Es decir, es “todo acuerdo, convenio o declaración de voluntad común por el que se obliga a las partes a cumplir los compromisos a título oneroso sobre las materias regladas en esta ley, indepen- dientemente de la modalidad adoptada para su instrumentación” (artículo 3, Ley 2.051/03, Paraguay). Una distinción importante entre los contratos administrativos y los priva- dos es que la administración posee supremacía en fijar los términos con- tractuales previstos en el contrato, posee la facultad de imponer cláusulas exorbitantes. De esta manera, los contratos admi- nistrativos se regulan por las cláusulas de derecho público, aplicándosele supletoriamente los principios de la teoría general de los contratos y las disposiciones de derecho privado. ¿QUÉ SON LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES? Los contratos deben establecer con claridad las condiciones para su ejecu- ción, esto es cláusulas expresas que definen los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes, por esta razón, el legislador disciplinó las E 6. Restricciones del uso del princi- pio de excepción de contrato no cum- plido. La administración puede exigir que el otro contratante cumpla su parte en el contrato sin que ella haya cumpli- do la suya. En efecto, se da el caso que alguna de las partes al celebrar un con- trato no cumple con lo que fue acorda- do, por lo que la parte perjudicada tam- poco cumple, esto es la exceptio non adimpleti contractus. En los contratos administrativos eso no es posible, pues la ejecución del contrato es suspendida en el caso que la administración no cumpla alguna cláusula prevista en el contrato, y el contratado continúa con la ejecución del contrato siguiendo los principios de continuidad del servicio público y de la supremacía del interés público sobre el particular. Esto también se da cuando el poder público atrasa los pagos acordados por largo tiempo obligando al contratado a un verdadero financiamiento de las obras y servicios no previstos en el ajuste. 7. Exigencia de garantía. En los con- tratos administrativos los contratistas podrán rendir cualquiera de las siguientes garantías (artículo 65, LOSNC, Ecuador): a) Garantía incondicional, irrevoca- ble y de cobro inmediato, otorgada por una institución financiera. b) Fianza instrumentada en una póliza de seguros emitida por una com- pañía de seguros. c) Primera hipoteca de bienes raíces. d) Depósitos de bonos de institucio- nes del Estado. e) Certificados de depósito a plazo emitidos por una institución financiera. …se establece el equilibrio en la celebración de cualquier contrato; no admitiéndose que al celebrar un contrato se establezcan cláusulas que puedan favorecer a una parte más que a otra de forma desproporcional. Publicum et laborisPublicum et laboris Referencias Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública de 22 de julio de 2008. Ecuador. Ley 2.051/03 de 31 de diciembre de 2007. De Contrataciones Públicas. Paraguay. Ley 80 de 28 de octubre de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Colombia. José María Pacori Cari* 2 Pág. 6_2 PAG. 15 05/02/18 18:03 Página 1

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