Este documento resume las ideas principales del movimiento "Critical Legal Studies" (CLS), liderado por Duncan Kennedy. CLS critica cómo el razonamiento jurídico se usa para justificar decisiones políticas y mantener el statu quo. Argumenta que el Derecho no es neutral e inevitable, sino que implica elecciones políticas. También cuestiona la idea de que el Derecho se basa en la eficiencia. CLS busca desarrollar un Derecho más enfocado a la justicia social.

1. La Paz, mi4 instituciones
Este jurista es actualmente profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard y uno de los miembros fu
movimiento “Critical Legal Studies”, en español “Estudios Legales Críticos”; esta tendencia forma parte de las Teorías C
AZONAMIENTO JURÍDICO
COMO JUSTIFICACIÓN DE
LA SOCIEDAD ACTUAL
Esta Teoría Crítica surgió a fi-
nes de los años 60 y apasionó a estudian-
tes y profesores de Derecho por lo
revolucionaria en sus temas de discusión,
por ejemplo que el Derecho sirve para
justificar decisiones políticas de las ideo-
logías de turno.
El movimiento considera que utilizar
el razonamiento jurídico para justificar
las reglas de la sociedad actual crea la
apariencia de que sus consecuencias
opresivas son inevitables e inherente-
mente justas.
De esta manera, los estudiantes de
Derecho creen justas las normas jurídi-
cas que se les enseñan en la universidad,
consideran que los principios que susten-
ta una sociedad liberal son correctos e in-
capaces de fallar.
Kennedy considera que mucho de lo
que se enseña en Harvard y otras faculta-
des de Derecho son “tonterías” y poco más
que un “lavado de cerebro” para preparar
futuros “abogados empresariales” que
cumplen en la sociedad papeles “alterna-
tivamente malignos e inconsecuentes”.
Al ser un movimiento de izquierda da
mayor valor a la distribución de riqueza,
justicia social y el desarrollo del Derecho
social; pues, la teoría económica del De-
recho basada en la eficiencia no es capaz
de garantizar la vigencia de los derechos
de los ciudadanos.
¿QUÉ ES “CRITICAL
LEGAL STUDIES”?
Para Duncan Kennedy, “es un movimiento
o una organización, no una ideología o
manifiesto. Es una red, un grupo de per-
sonas que están en estrecho contacto en-
tre sí, que comparten cierta voluntad de
conocer y discutir el trabajo de los otros y
que comparten algunas actitudes”.
“Critical legal Studies es una red de iz-
quierda”, pero, al no ser una ideología, no
tiene partidarios sino colaboradores en
La postura de
Duncan Kennedy
“CRITICAL LEGAL STUDIES”:
R
José María Pacori Cari*
movimiento, quienes se organizan para
construir un Derecho que se ajuste a la
teoría jurídica local de los pueblos; el De-
recho no es uno, ni mucho menos, es el
que enseñan las facultades de Derecho, el
Derecho no es liberal, debe dirigirse a la
justicia social.
REALISMO JURÍDICO
COMO ANTECEDENTE
Es importante precisar que el movimiento
“Critical Legal Studies” tiene sus raíces
en el “realismo jurídico”, que planteó que
“en la mayoría de los casos se puede en-
contrar precedentes para defender a am-
bas partes y que las inclinaciones
personales del juez, sus creencias y per-
juicio tienen más que ver con las decisio-
nes jurídicas que con una abstracta
‘ciencia jurídica’”.
En el Derecho es posible encontrar
argumentos para sustentar un caso a fa-
vor o en contra, según las elecciones
que se realice. La jurisprudencia puede
tener sentidos contrarios y su aplicación
dependerá de la ideología del operador
del Derecho.
¿QUÉ ES EL DERECHO
SEGÚN ESTA TEORÍA?
Pero ¿qué es el Derecho para Duncan
Kennedy? Al respecto indica: “Cuando ha-
blo sobre el Derecho, generalmente me
refiero a las normas jurídicas aplicadas, a
los argumentos que la gente emplea y a
los procesos de razonamiento por medio
de los cuales se crea y aplica las nor-
mas”. Recordando a Manuel Atienza, el
Derecho es argumentación, yendo más
allá se utiliza las normas para justificar
decisiones políticas.
IDEAS BÁSICAS
La base del “Critical Legal Studies” es que
los abogados, jueces y profesores de De-
recho se comporten reforzando un status
quo injusto. Otra idea básica de “Critical
Legal Studies” es que “el objetivo de la efi-
ciencia o maximización de la riqueza es
un criterio que no tiene sentido para la
creación de normas; es realmente incon-
cebible que un legislador o juez racional
escoja qué normas promulgar o cómo in-
terpretarlas en base al criterio de eficien-
cia, sin tener en cuenta las consecuencias
Kennedy nació
en Washington,
Estados Unidos,
en 1942, es
filósofo del
Derecho y
profesor
universitario.
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en la distribución o en la identidad social
o para los derechos”.
Las desigualdades sociales, la descon-
fianza de la población en sus políticos no
hace más que dar mayor importancia a
esta crítica del Derecho.
TEMAS FUNDAMENTALES
Entre los temas fundamentales del movi-
miento podemos citar los siguientes:
1. Se pone un fuerte énfasis en las la-
gunas, conflictos y ambigüedades que se
encuentran en el ordenamiento jurídico
positivo, siendo inevitable la libertad de
interpretación extensiva. Esta libertad fa-
cilita que el Derecho sirva para justificar
decisiones políticas que hacen permane-
cer el statu quo actual.
2. Las reglas positivas del Derecho
privado tienen un efecto distributivo sig-
nificativo en el bienestar de los grupos en
conflicto de la sociedad. Las áreas del or-
denamiento jurídico que, generalmente,
son entendidas dentro de la cultura jurídi-
ca, como la expresión de principios gene-
rales incontrovertibles, en realidad im-
plican decisiones políticas.
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Teorías Críticas del Derecho.
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3. El discurso jurídico no es transpa-
rente, en realidad es un discurso de elec-
ción e intención política presentado como
un discurso de necesidad interpretativa.
4. Se ocupa de la lucha contemporánea
sobre la viabilidad del Derecho Social. El
discurso del Derecho Social ha sido des-
igual al momento de enfrentar la pregunta
de cuándo puede funcionar y cuándo no.
TEORÍA TRANSNACIONAL
DEL DERECHO (TTD)
Por otro lado, es importante la referencia
a la TTD frente a una Teoría Local del Dere-
cho, la importación de normas jurídicas
no hace más que mantener un sistema
que es considerado injusto. Veamos:
“Es un modelo de ‘influencia’ en tres
pasos: los ‘países prestigiosos’, que son
los ‘sitios de producción’, generan y prac-
tican una TTD, una forma de escribir y de-
batir en la que los participantes son más o
menos conscientes de la presencia del
otro, pero, en gran medida, ignoran la
existencia de una audiencia de teóricos
jurídicos en los ‘países periféricos’”.
De esta manera, se ha dado alcances
de una teoría crítica del Derecho que pue-
de explicar mejor los constantes cambios
legislativos, por ejemplo, en la legislación
peruana para adecuarse a la ideología po-
lítica del momento y a la necesidad de me-
jorar el Derecho para que se adecue a las
necesidades sociales.
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* Es catedrático de Derecho de la Universidad José
Carlos Mariátegui, Perú, y miembro de la
Asociación Argentina de Derecho Administrativo.
La inminencia
de la Cumbre
Judicial lleva
a posturas
disímiles
acerca de su
pertinencia o
necesidad.
Una década perdida
para la justicia
DEBILIDAD INSTITUCIONAL
os diez años del gobierno de
Evo Morales Ayma pasarán a
la historia como la década pér-
dida para la justicia. En el primer quin-
quenio, a título de descolonizar la
justicia, el Movimiento Al Socialismo
(MAS) liquidó la institucionalidad judicial.
Su artillería estuvo dirigida en con-
tra del Tribunal Constitucional (TC)
porque este órgano podía controlar y,
de alguna manera, frenar su deseo de
poder (la ex Corte Suprema siempre
estuvo subordinada).
Esta guerra comenzó descalifican-
do a la institución y pasó al hostiga-
miento hasta que grupos afines al
partido gobernante incendiaron parte
de sus instalaciones en Sucre. En poco
tiempo se pasó al juicio de responsabi-
lidades a los magistrados hasta defe-
nestrarlos, así el gobierno tenía vía
libre para concentrar el poder en el
Órgano Ejecutivo, imponer su progra-
ma y eliminar a la oposición política.
En su Informe Anual de Labores
2006-2007 el TC denunció las sistemá-
ticas amenazas, intimidaciones y hos-
tigamientos de los “Ponchos Rojos”,
así como ataques perpetrados por cua-
tro mil mineros que destrozaron con
dinamitazos parte de la fachada del
Edificio, sin que las fuerzas del orden
tomen medidas para evitarlo por no
estar autorizadas a reprimir a movi-
mientos sociales.
En el segundo quinquenio se espe-
raba que la Asamblea Constituyente
cambie este cuadro y lo que hizo fue
L
William Herrera Áñez* dar el tiro de gracia. La nueva Constitu-
ción Política del Estado (CPE) diseñó la
elección de las principales autoridades ju-
diciales, cambió el nombre a los tribunales
y perforó el Consejo de la Magistratura (le
quitaron la atribución administrativa), en-
tre otras cosas.
El remedio resultó peor que la enferme-
dad, los problemas estructurales del siste-
ma judicial no han sido resueltos y, más
bien, han incrementado hasta el colapso.
Independencia y autonomía económi-
ca, lucha contra la corrupción y la retarda-
ción de justicia, recuperación de confianza
y credibilidad, aplicación de la oralidad en
los procesos, capacitación permanente,
selección de los mejores profesionales y
cambiar los viejos paradigmas judiciales
son algunos grandes desafíos que tiene el
Estado (la justicia es una de sus principa-
les funciones) para comenzar un verdade-
ro proceso de cambio y tener a mediano
plazo un sistema judicial independiente,
fortalecido, confiable e imparcial.
Hay que precisar que el cambio, para
que tenga algún impacto, debe ser sistémi-
co e integral, comprender aspectos políti-
cos, económicos e institucionales y com-
prometer a los órganos del poder público y
a la sociedad en su conjunto. Además, es
imprescindible un liderazgo político que se
apropie de las reformas y que haga el se-
guimiento y los necesarios ajustes.
Con la finalidad de buscar soluciones,
el presidente Evo Morales ha fijado para
el 16 y 17 de abril la Cumbre Judicial; sin
embargo, dada la experiencia que se tiene
con la “inseguridad ciudadana”, por lo
que han existido encuentros donde los
participantes se limitan a intentar des-
lindar sus responsabilidades (que
siempre serán compartidas), conside-
ramos que hacer una “Cumbre Judi-
cial” no resolverá los grandes pro-
blemas del sistema judicial, salvo que
haya voluntad política y se aborde esta
crisis con un mínimo de seriedad.
Por ello, pese a los augurios del
oficialismo, seguimos escépticos y du-
damos que en dos días se resuelva los
problemas estructurales que no se ha
podido o querido resolver en 10 años.
En el fondo, al Gobierno no le conviene
tener un Órgano Judicial fortalecido,
independiente, imparcial, blindado
contra las influencias internas y exter-
nas, capaz de garantizar los valores
democráticos, los derechos fundamen-
tales, la tutela judicial efectiva, la se-
guridad jurídica, etc.
En la medida en que se postergue
las soluciones que se necesita con ur-
gencia y el Órgano Judicial siga débil y
enclenque, se incrementará la corrup-
ción, la impunidad y la inseguridad
ciudadana y jurídica.
Esto supone mayor violencia en las
calles y menos inversión, porque po-
cos querrán trasladar sus capitales a
donde no hay condiciones mínimas
que garanticen trabajar, producir y re-
producir el capital y si no se protege
la inversión nacional y extrajera no ha-
brá crecimiento, desarrollo ni fuentes
de empleo, así estaremos lejos de lu-
char efectivamente contra la pobreza.
Fuentes
“La Controversia Política es parte del
Razonamiento Jurídico”, entrevista a Duncan
Kennedy en Themis 50, Revista de Derecho,
páginas 323 a 328.
“¿Son los abogados realmente necesarios?
Entrevista a Duncan Kennedy.
Prólogo para Diego López Medina, en el
libro Teoría impura del Derecho, la transforma-
ción de la cultura jurídica latinoamericana.
* Es jurista y autor de varios libros.
FOTO:daTab.uSñ.
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