Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Opheffing geheimhouding wob verzoek (de Gemeentestem 2017/50)

1,468 views

Published on

Indiener van een WOB-verzoek is – indien geheimhouding is opgelegd – belanghebbende. Het WOB-verzoek kwalificeert tevens als verzoek tot opheffing van de geheimhouding. Het verzoek moet zo nodig worden doorgezonden.

Published in: Law
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

Opheffing geheimhouding wob verzoek (de Gemeentestem 2017/50)

  1. 1. 256 Afl. 7452 - maart 2017 Gst. 2017/50 Jurisprudentie Gst. 2017/50 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 november 2016, nr. 201507807/1/A3 (Mrs. D.A.C. Slump, C.M. Wissels en E.J. Daalder) m.nt. J. Korzelius en C.N. van der Sluis1 (Art. 25 Gemw; art. 1, 2 en 3 WOB 1992; art. 1:2 lid 1 Awb) AB 2017/11 ABkort 2016/421 ECLI:NL:RVS:2016:3140 Indiener van een WOB-verzoek is – indien geheimhou- ding is opgelegd – belanghebbende. Het WOB-verzoek kwalificeert tevens als verzoek tot opheffing van de ge- heimhouding. Het verzoek moet zo nodig worden door- gezonden. Zoals de rechtbank terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 18 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1183) heeft overwogen zijn besluiten tot het opleggen van geheim- houding en tot het weigeren van de opheffing daarvan primair gericht tot de leden van de raad. Deze besluiten hebben voor hen rechtsgevolgen. In zijn algemeenheid is echter niet uit te sluiten dat er personen of rechtspersonen zijn die een zoda- nige betrokkenheid hebben bij stukken waarvan geheimhou- ding is opgelegd, dat zij door deze besluiten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt en zij daarom belanghebbende daarbij zijn. De ABRvS is thans van oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waar- van geheimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de ABRvS eveneens thans van oordeel is, een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhouding. Dit betekent dat de indiener van het verzoek zowel belanghebbende is bij het besluit op het verzoek om openbaarmaking als bij het besluit op het verzoek om opheffing van de geheimhouding. Het vorenstaande bete- kent voorts dat voor zover het verzoek om opheffing van de geheimhouding bij een ander bestuursorgaan moet worden ingediend, op de ontvanger van het verzoek een doorzend- plicht rust. In afwachting van het besluit van het andere be- stuursorgaan wordt de beslistermijn op het verzoek om open- baarmaking opgeschort. Uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak met toepas- sing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 4 september 2015 in zaak nr. 15/761 in het geding tussen: [appellant] 1 Jurien Korzelius is juridisch adviseur bij de directie Juridische Zaken van de Gemeente Amsterdam, zij schrijft deze noot op persoonlijke titel, Cornelis van der Sluis is advocaat bij Ten Holter Noordam te Rotterdam. en de raad van de gemeente het Bildt. Procesverloop Bij besluit van 9 oktober 2014 heeft de raad het verzoek van [appellant] om opheffing van de geheimhouding die door hem in de vergadering van 12 juni 2013 is opgelegd met betrekking tot de overeenkomst en onderliggende stukken betreffende woonzorgcentrum Van Haarenshuus in Sint An- naparochie (hierna: de stukken), afgewezen. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt en de raad verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep, als be- doeld in artikel 7:1a van de Awb. De raad heeft ingestemd met dit verzoek en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank. Bij uitspraak van 4 september 2015 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] tegen het besluit van 9 oktober 2014 niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep inge- steld. [appellant] heeft de Afdeling toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend. De raad heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 augus- tus 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Maandag, advocaat te Velsen, en de raad, vertegenwoordigd door mr. I. van der Meer, advocaat te Leeuwarden, en J. de Groot- Sjoerdsma, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afde- ling het onderzoek heropend. De raad heeft bij brief van 7 september 2016 meegedeeld dat op het besluit van 12 juni 2013 geen geheimhouding rust en dit besluit aan de Afdeling toegezonden. [appellant] en de raad hebben een nader stuk ingediend. Desgevraagd hebben partijen toestemming verleend voor het achterwege laten van een nadere zitting. Daarop heeft de Afdeling het onderzoek gesloten. Overwegingen Inleiding 1. [appellant] is journalist en uit dien hoofde geïnte- resseerd in de financiële gevolgen voor de gemeente van de afspraken die zijn gemaakt teneinde het conflict met be- trekking tot de bouw van woonzorgcentrum Van Haarens- huus in Sint Annaparochie te beëindigen. Daarom heeft [appellant] op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) verzocht om openbaarmaking van de stuk- ken. Het college van burgemeester en wethouders heeft dit verzoek van [appellant] afgewezen en zich op het standpunt gesteld dat de stukken onder de bij besluit van 12 juni 2013 opgelegde geheimhouding als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de Gemeentewet vallen. Het Wob-verzoek van [ap- pellant] is uiteindelijk tevens opgevat als verzoek om ophef- fing van deze geheimhouding. T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 256T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 256 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM
  2. 2. 257Afl. 7452 - maart 2017Gst. 2017/50 Jurisprudentie De aangevallen uitspraak 2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat [appellant] niet als belangheb- bende bij het besluit van 9 oktober 2014 tot weigering de geheimhouding op te heffen, kan worden aangemerkt. Einduitspraak op het hoger beroep 3. [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank. Hij wijst er op dat hij zelf heeft verzocht om opheffing van de eerder opgelegde geheimhouding met betrekking tot de stukken. Voorts voert hij aan dat hij optreedt als verte- genwoordiger van de media en dat het zijn taak is overhe- den kritisch te volgen. Ter ondersteuning hiervan heeft hij gewezen op jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving aan de orde zijn. 3.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 3.2. Ingevolge artikel 25, eerste lid, van de Gemeente- wet kan de raad op grond van een belang, genoemd in ar- tikel 10 van de Wob, omtrent het in een besloten vergade- ring behandelde en omtrent de inhoud van de stukken die aan de raad worden overgelegd, geheimhouding opleggen. Geheimhouding omtrent het in een besloten vergadering behandelde wordt tijdens die vergadering opgelegd. De ge- heimhouding wordt door hen die bij de behandeling aan- wezig waren en allen die van het behandelde of de stukken kennis dragen, in acht genomen totdat de raad haar opheft. 3.3. Zoals de rechtbank terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1183) heeft overwogen zijn besluiten tot het opleggen van geheimhouding en tot het weigeren van de opheffing daarvan primair gericht tot de leden van de raad. Deze besluiten hebben voor hen rechtsgevolgen. In zijn al- gemeenheid is echter niet uit te sluiten dat er personen of rechtspersonen zijn die een zodanige betrokkenheid heb- ben bij stukken waarvan geheimhouding is opgelegd, dat zij door deze besluiten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt en zij daarom belanghebbende daarbij zijn. De Afdeling is thans van oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan ge- heimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eveneens thans van oordeel is, een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheim- houding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhouding. Dit betekent dat de indiener van het verzoek zowel belanghebbende is bij het besluit op het verzoek om openbaarmaking als bij het besluit op het verzoek om opheffing van de geheimhou- ding. Het vorenstaande betekent voorts dat voor zover het verzoek om opheffing van de geheimhouding bij een ander bestuursorgaan moet worden ingediend, op de ontvanger van het verzoek een doorzendplicht rust. In afwachting van het besluit van het andere bestuursorgaan wordt de beslis- termijn op het verzoek om openbaarmaking opgeschort. 3.4. [appellant] heeft een verzoek gedaan om open- baarmaking van stukken waarvan geheimhouding is opge- legd. Dit verzoek is uiteindelijk tevens opgevat als verzoek om opheffing van de geheimhouding. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] belanghebbende is bij het besluit op laatstgenoemd verzoek. Gelet op dit oordeel van de Afdeling had de rechtbank het beroep niet niet-ontvankelijk moeten verklaren. 4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uit- spraak dient te worden vernietigd. 5. Gelet hierop behoeft hetgeen [appellant] voor het overige in hoger beroep heeft aangevoerd geen bespreking meer. 6. De raad dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Tussenuitspraak op het beroep 7. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 9 oktober 2014 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden. 8. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. 9. [appellant] voert aan dat het besluit van 9 oktober 2014 niet is gemotiveerd. 10. Dit betoog slaagt. Het besluit van 9 oktober 2014 bevat geen motivering en is daarom genomen in strijd met het in artikel 3:46 van de Awb opgenomen motiveringsbe- ginsel. 11. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige be- eindiging van het geschil aanleiding de raad met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen door met inachtneming van hetgeen [appellant] heeft aangevoerd het besluit alsnog toereikend te motiveren of een nieuw primair besluit te nemen. Daar- toe zal de Afdeling een termijn stellen. 12. In de einduitspraak zal worden beslist over de door [appellant] in beroep gemaakte proceskosten. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Neder- land van 4 september 2015 in zaak nr. 15/761; III. draagt de raad van de gemeente het Bildt op om bin- nen twaalf weken na de verzending van deze uitspraak en met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 9 oktober 2014 alsnog toereikend te mo- tiveren of in plaats daarvan een nieuw besluit te nemen en dit aan de Afdeling te zenden; IV. veroordeelt de raad van de gemeente het Bildt tot ver- goeding van bij [appellant] in verband met de behande- ling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.020,65 (zegge: duizendtwintig euro en vijfenzestig cent), voor een gedeelte groot € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro) toe te T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 257T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 257 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM
  3. 3. 258 Afl. 7452 - maart 2017 Gst. 2017/50 Jurisprudentie rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. verstaat dat de raad van de gemeente het Bildt aan [ap- pellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Naschrift 1. In deze uitspraak gaat de Afdeling bestuursrecht- spraak van de Raad van State (ABRvS) ogenschijnlijk om op een aantal aspecten waar het betreft de situatie dat een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB 1992) wordt gedaan, waarbij de bijzon- derheid zich voordoet dat ten aanzien van die informatie geheimhouding is opgelegd op grond van de Gemeente- wet. De ABRvS gaat om nu zij eerst uitging van een beperkt belanghebbende-begrip in geval sprake is van opgelegde geheimhouding. Enkel raadsleden, tot wie de geheimhou- ding zich richt, werden – op grond van de in de hier opgeno- men uitspraak genoemd uitspraak van 18 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1183, AB 2014/146) – als belangheb- bende bij een zogeheten ‘geheimhoudingsbesluit’ aange- merkt. Alleen zij konden dus ook een ontvankelijk verzoek om opheffing van de geheimhouding doen. De reguliere WOB-verzoeker viste achter het net. Gegeven de bijzondere, uitputtende regeling van de Gemeentewet kon immers met een simpele verwijzing daarnaar, op grond van artikel 2 van de WOB 1992, het verzoek worden afgedaan. 2. Kort en goed ziet de hier opgenomen uitspraak op een WOB-verzoek van een journalist naar afspraken die zijn gemaakt inzake een conflict over de bouw van een woon- zorgcentrum. Het verzoek is afgewezen onder verwijzing naar artikel 25 Gemeentewet. Het verzoek is uiteindelijk ook opgevat als verzoek om opheffing van de geheimhou- ding. De rechtbank oordeelde dat verzoeker niet ontvanke- lijk was dienaangaande nu hij geen belanghebbende was bij het geheimhoudingsbesluit en dus ook niet bij een eventu- eel besluit tot opheffing daarvan. Dit alles in lijn met de tot 23 november 2016 bekende lijn in de jurisprudentie (zie de al genoemde uitspraak van 18 september 2013). 3. De ABRvS stelt dat nu de lijn is dat ook degene die om opheffing van de geheimhouding verzoekt belangheb- bende is. De raad moet het besluit motiveren of een nieuw besluit nemen. Is het WOB-verzoek gericht aan het college van burgemeester en wethouders dan is het college gehou- den het verzoek door te zenden waar het ziet op het ophef- fen van de geheimhouding. Dat besluit is immers voorbe- houden aan de gemeenteraad. Een ieder is met deze lijn belanghebbende bij een dergelijk verzoek tot opheffing ge- let op het uitgangspunt dat een ieder ook belanghebbende is bij zijn WOB-verzoek, ongeacht de betrokkenheid bij de onderliggende bestuurlijke aangelegenheid. Om de overwe- gingen van de ABRvS te duiden zullen we eerst ingaan op het kader. Aan het slot van dit naschrift volgt de analyse van de argumenten om nu om te gaan. Uitspraak 18 september 2013 4. De ABRvS verwijst in deze uitspraak naar de al ge- noemde uitspraak van 18 september 2013. In die zaak stond een verzoek van Joh. Enschedé op grond van de WOB 1992 centraal. Dit verzoek was bij de gemeente Haarlem inge- diend in verband met een civielrechtelijke procedure waar- in de gemeente probeerde op Joh. Enschedé de kosten te verhalen van het saneren van de bodem van het voormalige bedrijfsterrein van Joh. Enschedé. In dat kader werd door Joh. Enschedé om openbaarmaking van de nota kostenver- haal bodemsanering en het convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de gemeente over de verde- ling van de kosten bij de sanering van de bodem gevraagd omdat de verwachting van Joh. Enschedé was dat er in die documenten informatie stond die voor de civielrechtelijke procedure van belang was. 5. Het verzoek werd door de gemeente slechts ge- deeltelijk toegewezen. Hier is vooral van belang dat werd geweigerd de twee bijlagen bij de nota kostenverhaal bo- demsanering openbaar te maken onder verwijzing naar de geheimhouding die was opgelegd. Het bezwaar tegen dat besluit van de gemeente werd ongegrond verklaard. In beroep heeft de gemeente vervolgens, met besluit van 13 maart 2012, nogmaals beslist op het verzoek van Joh. En- schedé om openbaarmaking. Daarbij is het verzoek op aan- geven van de rechtbank ook opgevat als een verzoek tot op- heffing van de geheimhouding. Bij het besluit van 13 maart 2012 is de geheimhouding op bijlage 1 deels opgeheven en zijn die delen van dat document alsnog openbaar gemaakt. Voor het overige is het verzoek om openbaarmaking én op- heffing van de geheimhouding afgewezen. De rechtbank heeft het beroep van Joh. Enschedé tegen dat besluit boven- dien ongegrond verklaard. Daar tegen heeft Joh. Enschedé hoger beroep ingesteld. 6. In hoger beroep zag de ABRvS zich geplaatst voor de vraag of Joh. Enschedé bij het besluit op het verzoek tot het opheffen van de geheimhouding als belanghebbende moest worden aangemerkt. De ABRvS oordeelde toen dat dit wél het geval was. Dit vanwege de bijzondere inhoude- lijke belangen die Joh. Enschedé bij de inhoud van de docu- menten had. De ABRvS overwoog: “Hoewel het besluit tot geheimhouding en het besluit tot gedeeltelijke weigering van de opheffing daarvan primair is gericht tot de leden van het college en voor hen rechtsgevolgen heeft, is in zijn algemeenheid niet uit te sluiten dat er personen of rechtspersonen zijn die een zodanige betrokkenheid hebben bij stukken waar- van geheimhouding is opgelegd, dat zij door die beslui- ten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt. Nu de stukken waarop de geheimhouding krachtens artikel 55 ziet, zien op de bodemsanering van het voormalige be- drijfsterrein van Joh. Enschedé in Haarlem en de stukken verband houden met het verhalen van de kosten van die sanering op Joh. Enschedé, heeft de rechtbank terecht Joh. Enschedé aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 13 maart 2012.” T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 258T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 258 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM
  4. 4. 259Afl. 7452 - maart 2017Gst. 2017/50 Jurisprudentie 7. Kortom, in de uitspraak van 18 september 2013 werd door de ABRvS nog een beperkte uitleg gegeven aan het belanghebbende-begrip bij een besluit tot het opheffen van geheimhouding. De inhoud van de documenten waar de geheimhouding op ziet wordt doorslaggevend geacht. Het is opvallend dat de ABRvS daar in de uitspraak van 23 no- vember 2016 zo op terugkomt en geen waarde meer hecht aan het belang dat betrokkenen bij de inhoud van de docu- menten heeft. Met name omdat ook niet wordt gemotiveerd waarom de ABRvS nu dit oordeel is toegedaan en wij ons ook afvragen of dit terecht is. Alvorens wij daar nader op ingaan, zullen we echter eerst aandacht besteden aan de ge- heimhouding. Geheimhouding 8. In beide uitspraken staat centraal dat geheim- houding is opgelegd op grond van de Gemeentewet. Dit is van belang omdat vaste jurisprudentie is dat de geheim- houdingsregeling in de Gemeentewet een uitputtende re- geling inzake openbaarmaking en geheimhouding is, die als bijzondere regeling voorrang heeft op de WOB 1992. Een verzoek op grond van de WOB 1992 kan dus, zoals gezegd, met een beroep op de opgelegde geheimhou- ding worden afgewezen. Zie in dat verband onder andere de uitspraken van de ABRvS bestuursrechtspraak van 5 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:761), de eerder genoem- de uitspraak van 18 september 2013, 26 oktober 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AU5001, Gst. 2006/27, m.nt. R. Kooper), 11 september 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE7453, JB 2002/320). 9. De bevoegdheid tot het opleggen van geheimhou- ding is in de Gemeentewet primair aan de raad, het college en de raadscommissies toegekend. In bijzondere geval- len biedt de wet ook de burgemeester en de voorzitter van een commissie de bevoegdheid om tot het opleggen van geheimhouding te besluiten, maar benadrukt moet vooral worden dat er in alle gevallen alleen geheimhouding kan worden opgelegd als sprake is van een belang genoemd in artikel 10 van de WOB. In de praktijk betekent dit bijvoor- beeld dat er geheimhouding wordt opgelegd op bedrijfs- en fabricagegegevens die in het kader van een deelneming ver- trouwelijk aan de gemeente worden verstrekt (artikel 10, eerste lid, onder c van de WOB 1992), besluiten over wijzi- gingen in de begroting of voorgenomen investeringen onder het opleggen van geheimhouding worden voorgelegd om de financiële en economische belangen van de gemeente te be- schermen (artikel 10, tweede lid, onder b van de WOB 1992) en dat er tijdelijk geheimhouding wordt opgelegd op benoe- mingsbesluiten in verband met het belang van het college of de raad en de benoemde om als eerste van de benoeming kennis te nemen (artikel 10, eerste lid, onder f van de WOB 1992). 10. De Gemeentewet biedt geen mogelijkheid om ge- heimhouding op te leggen op grond van artikel 11 van de WOB 1992. Dit is opmerkelijk omdat de wetgever bij de tot- standkoming van de WOB 1992 juist heeft benadrukt dat persoonlijke beleidsopvattingen die bestemd zijn voor in- tern beraad bijzondere bescherming verdienen. Opgemerkt is: ‘dat ambtenaren de vrijheid dienen te hebben ongehin- derd hun bijdrage te leveren aan de beleidsvoorbereiding of -uitvoering, en daarover te studeren, te brainstormen, anderszins te overleggen, nota’s te schrijven etc. Zij moe- ten – zo voegen wij daaraan toe – in alle openhartigheid onderling functioneel kunnen communiceren, en ook openhartig met «hun» bewindspersonen’ (Kamerstukken II 1987/88, 19859, 6, p. 13-14). Het ligt voor de hand dat er op die persoonlijke beleidsopvattingen dan ook geheimhouding kan worden opgelegd. Met name nu, zoals Daalder terecht opmerkt in zijn noot onder de uitspraak van de ABRvS van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:610, AB 2014/147), het kabinet zich wél op het standpunt kan stellen dat er geen openbare inlichtingen over persoonlijke beleids- opvattingen worden verstrekt. 11. Verder is opmerkelijk dat in de Gemeentewet geen eigenstandige bevoegdheid aan de burgemeester is toege- kend om geheimhouding op te leggen. Dit terwijl het taken- pakket van de burgemeester de afgelopen jaren wezenlijk is uitgebreid. Te denken valt aan de aan hem toekomende handhaving van de openbare orde en veiligheid. In dat ka- der zullen documenten aan de burgemeester worden voor- gelegd met een zeer gevoelig en vertrouwelijk karakter. Hoewel het ontbreken van deze bevoegdheid logisch lijkt nu geheimhouding bij een eenhoofdig bestuursorgaan vreemd voor komt, miskent de wetgever daarmee dat ook anderen van deze stukken kennis nemen en dat deze stukken dan bovendien onder de algemene regeling in de WOB 1992 val- len. Er is dus geen ruimte om aan te sluiten bij de status die binnen gemeenten aan soortgelijke stukken van de raad en het college wordt toegekend. 12. Maar terug naar de jurisprudentie over de regeling in de Gemeentewet. Hier is nog van belang dat de toe- of af- wijzing van het verzoek om de geheimhouding op te heffen een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en dat daar dus bezwaar en beroep tegen kan worden inge- steld. In de eerder genoemde uitspraak van 26 februari 2014 oordeelt de ABRvS dat de rechter vol moet toetsen of het belang uit artikel 10 van de WOB 1992 zich voordoet. Alleen de vraag of vervolgens terecht gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen en de wijze waarop dit is gebeurd, dient marginaal te worden getoetst. De ABRvS overweegt in rechtsoverweging 4.1: “Artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt dat onder meer het college de bevoegdheid heeft op grond van een in artikel 10 van de Wob genoemd belang ge- heimhouding op te leggen. Het is aan de bestuursrechter te beoordelen of die bevoegdheid bestaat. Dit is bij de toepassing van artikel 86, tweede lid, van de Gemeen- tewet het geval als zich een in artikel 10 van de Wob ge- noemd belang voordoet. De vraag of een dergelijk belang aanwezig is, dient door de bestuursrechter vol te wor- den getoetst. Een bevestigend antwoord leidt ertoe dat de rechter vervolgens met terughoudendheid dient te toetsen of het college gebruik heeft kunnen maken van T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 259T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 259 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM
  5. 5. 260 Afl. 7452 - maart 2017 Gst. 2017/50 Jurisprudentie zijn bevoegdheid tot het opleggen van geheimhouding en hoe het dat heeft gedaan.” Analyse nieuw standpunt Afdeling 13. In de hier opgenomen uitspraak gaat de ABRvS op twee punten om. In rechtsoverweging 3.3 schrijft de ABRvS: “De Afdeling is thans van oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eveneens thans van oordeel is, een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhou- ding.” Los van het feit dat de ABRvS in deze uitspraak om gaat om- dat zij eerst uitging van een beperkt belanghebbende-be- grip in geval sprake is van opgelegde geheimhouding, oor- deelt de ABRvS dus ook dat als er op grond van de WOB 1992 wordt gevraagd om openbaarmaking van stukken waarop geheimhouding is opgelegd, dit verzoek tevens moet wor- den opgevat als een verzoek om opheffing van de opgelegde geheimhouding. Ons inziens zijn bij beide koerswijzigingen kanttekeningen te plaatsen. 14. Dat een verzoek om openbaarmaking van docu- menten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die ge- heimhouding, kwalificeert in onze optiek niet meteen als ‘om gaan’. Voorheen leek de ABRvS immers al een soortge- lijk standpunt in te nemen. In de eerder genoemde uitspraak van 18 september 2013 en de uitspraak van de ABRvS van 20 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1996) schreef de ABRvS ook al dat een WOB-verzoek tevens als een verzoek om op- heffing van de geheimhouding moest worden aangemerkt. De ABRvS bracht alleen een beperking aan dat “een verzoek om openbaarmaking onder omstandigheden tevens moet worden opgevat als een verzoek tot opheffing van de geheim- houding”. Welke omstandigheden dat precies waren, bleef in het midden. Nu de koerswijziging in de uitspraak van 23 november 2016 ook niet wordt gemotiveerd, is onduidelijk op welk punt de ABRvS nu precies omgaat. Wij begrijpen het aldus dat de beperking is komen te vervallen en dat een WOB-verzoek altijd tevens een als verzoek tot opheffing van de geheimhouding kwalificeert. 15. Wat betreft het oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan ge- heimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt, merken wij in de eerste plaats op dat de vraag is hoe zich dit verhoudt tot het standpunt van de ABRvS dat de Gemeentewet een uitputtende rege- ling inzake openbaarmaking en geheimhouding is, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de WOB 1992 als algemene openbaarmakingsregeling. Als de WOB 1992 voor de Gemeentewet moet wijken, zou dan niet ook kun- nen worden betoogd dat er bij de uitleg van het begrip be- langhebbende bij een besluit tot het opleggen of opheffen van geheimhouding in de zin van de Gemeentewet wordt teruggevallen op de Algemene wet bestuursrecht en niet op de WOB 1992? 16. Dat is wat ons betreft ook meteen de belangrijkste kanttekening bij deze uitspraak: er wordt niet gemotiveerd waarom de ABRvS deze nieuwe koers in zet. Er wordt uit- sluitend aangegeven dat de ABRvS voorheen van oordeel was dat alleen het college of de raad alsmede personen of rechtspersonen die een zodanige inhoudelijke betrokken- heid hadden bij stukken waarvan geheimhouding is opge- legd, dat zij door die besluiten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt, als belanghebbenden werden aangemerkt en dat nu iedere indiener van een verzoek op grond van de WOB 1992 belanghebbende is. Uit de eerder genoemde noot van Daalder onder de uitspraak van 26 februari 2014, nu staatsraad in deze zaak, lijkt wel te spreken dat hij van oor- deel is dat de regeling in de Gemeentewet er ten onrechte voor zorgt dat, doordat een verzoek om openbaarmaking van geheime documenten tevens als een verzoek om op- heffing van de geheimhouding moet worden opgevat, bij geheime documenten weer het belang van de verzoeker relevant wordt terwijl de WOB 1992 juist expliciet geen be- lang vereist. De ABRvS zou er dan ook voor kunnen kiezen de regeling in de Gemeentewet te laten voor wat die is en een WOB-verzoek niet als een verzoek om opheffing van de geheimhouding op te vatten. 17. Dit klemt temeer omdat deze uitspraak ons inziens belangrijke gevolgen voor de rechtszekerheid heeft. Zoals reeds is aangegeven, is vaste jurisprudentie dat de rech- ter bij een besluit tot het opleggen van geheimhouding vol moet toetsen of het belang uit artikel 10 van de WOB 1992 zich voordoet. Alleen de vraag of vervolgens terecht gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen en de wijze waarop dit is gebeurd, dient marginaal te worden getoetst. Nu de ABRvS oordeelt dat een WOB- verzoek dat betrekking heeft op documenten waarvan ge- heimhouding is opgelegd, altijd tevens als verzoek om op- heffing van de geheimhouding moet worden aangemerkt en elke indiener tegen de beslissing op dat verzoek bezwaar kan maken en beroep kan instellen, zal er veel vaker worden getoetst of er zich bij het besluit een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet. 18. Tot slot is van belang dat de regeling in de Gemeen- tewet het ons inziens primair aan de raad laat om een oor- deel over de geheimhouding uit te spreken. Op grond van de Gemeentewet moet de raad, als er op stukken geheimhou- ding is opgelegd en het voornemen bestaat die stukken aan de raad voor te leggen, de geheimhouding in elk geval be- krachtigen. Verder kan de raad in alle gevallen, dus ook als het om informatie die onder het opleggen van geheimhou- ding mondeling aan de raad is verstrekt, de geheimhouding opheffen. Daaruit volgt naar ons oordeel dat uitgangspunt in de Gemeentewet is dat de vraag of zich een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet en of dit belang ook het opleggen van geheimhouding rechtvaardigt, onderdeel is van het politieke debat. De vraag is hoe dit uitgangspunt zich verhoudt tot het oordeel van de ABRvS dat niet alleen raadsleden en personen of rechtspersonen met een speci- T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 260T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 260 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM
  6. 6. 261Afl. 7452 - maart 2017Gst. 2017/51 Jurisprudentie fieke inhoudelijke betrokkenheid door een rechter kunnen laten toetsen of zich een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet, maar dit recht aan elke indiener van een WOB-verzoek toekomt. J. Korzelius en C.N. van der Sluis Gst. 2017/51 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 28 december 2016, nr. 201508027/1/A2 (Mrs. C.H.M. van Altena, F.C.M.A. Michiels en G.T.J.M. Jurgens) m.nt. R.D. Boesveld1 (Art. 3:4 lid 2 en art. 8:73 Awb; art. 6:163 BW) O&A 2017/6 O&A 2017/7 ABkort 2017/9 AB 2017/88 ECLI:NL:RVS:2016:3462 Onrechtmatige overheidsdaad. Besluitaansprakelijk- heid. Causaal verband. Hypothetisch rechtmatig besluit. Relativiteitsvereiste. (Amsterdam) Voor toewijzing van een verzoek om schadevergoeding met toepassing van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb, zoals die bepaling tot 1 juli 2013 luidde, dient in ieder geval te zijn vol- daan aan de cumulatieve vereisten dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade zoals Biolicious die stelt te hebben geleden (relativiteitsvereiste) en er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en het besluit van 4 september 2012 (causaliteitsvereiste). De rechtbank heeft eerst aan het relativiteitsvereiste getoetst. De ABRvS ziet aanleiding eerst te beoordelen of aan het causaliteitsvereiste is voldaan. In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) overweegt de ABRvS het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan Biolicious op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daar- door lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft Biolicious geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden. Anders dan Biolicious betoogt, is dus niet maatgevend of het algemeen bestuur rechtmatig een uitgezonderde markt had 1 Robbert Boesveld is advocaat bij Pot Jonker Advocaten te Haarlem. kunnen instellen, maar of het algemeen bestuur een markt als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Vos had kunnen instel- len en aannemelijk is dat het dat ook zou hebben gedaan. Het algemeen bestuur heeft desgevraagd ter zitting gesteld dat het besluit van 4 september 2012 een gevolg is van een politieke beslissing tot het realiseren van een weekmarkt op het Joris Ivensplein in IJburg, dat bij die beslissing niet op voorhand een keuze is gemaakt voor een uitgezonderde markt in plaats van een reguliere markt en dat het algemeen bestuur een besluit tot het instellen van een reguliere markt zou hebben genomen, indien het vooraf had geweten dat het geen rechtmatig besluit tot het instellen van een uitgezonderde markt had kunnen nemen. Uit de bepalingen van de hoofdstukken 2 en 3 van de Vos valt niet af te leiden dat het algemeen bestuur, ten tijde van het besluit van 4 september 2012, niet rechtmatig een reguliere markt had kunnen instellen, die voor Biolicious naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. De ABRvS acht, gelet op hetgeen onder 8.2 is overwogen, aanne- melijk dat het algemeen bestuur dat ook zou hebben gedaan, tenzij Biolicious, die om schadevergoeding verzoekt, feiten en omstandigheden aanvoert die aannemelijk maken dat dit niet het geval zou zijn geweest. Dat het algemeen bestuur, zoals Biolicious bij brief van 5 sep- tember 2013 heeft aangevoerd, voorafgaand aan het instellen van een reguliere markt een belangenafweging zou maken, betekent niet dat daarbij doorslaggevend gewicht zou toe- komen aan het belang van winkeliers in de omgeving van de markt bij bescherming tegen concurrentie van marktkooplie- den en dat een besluit tot het instellen van een reguliere markt in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb zou zijn. Voorts valt niet in te zien dat, zoals Biolicious heeft aangevoerd, na het instellen van een reguliere markt niet zou kunnen wor- den voldaan aan de in de Vos gestelde regels voor plaatsing op de sollicitantenlijst, toewijzing van marktplaatsen, vergun- ningsvereisten en bezetting van marktplaatsen. Verder had Biolicious na het instellen van een reguliere markt eveneens te maken kunnen krijgen met een gedeeltelijke overlapping van het warenaanbod op de markt met haar eigen warenaanbod, met het ontbreken van een eenduidig beleid voor het betalen van marktgelden, met een voor haar ongunstige plaatsing van de marktkramen met de achterzijde aan de ingang van haar winkel en met wangedrag van marktkooplieden. De door Bio- licious tot slot aangevoerde omstandigheid dat het algemeen bestuur tot op heden geen reguliere weekmarkt op IJburg heeft ingesteld, is weliswaar een aanwijzing dat het algemeen be- stuur dat mogelijk ook niet op 4 september 2013 [lees: 2012, RDB] zou hebben gedaan, maar onvoldoende om dat ook aan- nemelijk te achten, gelet op de destijds genomen politieke be- slissing dat er een weekmarkt op IJburg moest komen. De conclusie is dat het algemeen bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een voor schadevergoeding vereist rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het besluit van 4 sep- tember 2012 en de door Biolicious gestelde schade ontbreekt. Dat betekent dat in het midden kan blijven of, zoals Biolicious betoogt, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de ge- schonden norm niet strekt tot bescherming tegen de door haar gestelde schade. Zelfs indien aan het zogenoemde relativiteits- T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 261T2b_Gst._177452_bw_V03.indd 261 3/23/2017 3:34:28 PM3/23/2017 3:34:28 PM

×