JUSTICIA PENAL JUVENILEntre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencióndel Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUDTeléfon...
JUSTICIA PENAL JUVENIL                      JUSTICIA PENAL JUVENIL                    JUSTICIA PENAL JUVENIL      Entre la...
345.08                    T565j    Tiffer Sotomayor, Carlos                             Justicia penal juvenil. Entre la j...
PRESENTACIÓNEl ILANUD presenta con entusiasmo este libro de Carlos Tiffer Sotomayor yAnne-Julie Deniel destinado a promove...
Frente a esta realidad del accionar de la justicia penal juvenil retributiva, lajusticia juvenil restaurativa propone resp...
de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, y de lajurisprudencia de la Corte Interamericana de ...
AGRADECIMIENTOSEl ILANUD expresa su reconocimiento y agradecimiento a las entidadesque hicieron posible el proyecto, al Si...
INTRODUCCIÓNLos contextos social y político de los países de Centroamérica, caracterizadospor altos índices de violencia y...
un sustituto de la justicia ordinaria, fundamentada en dos ideas fundamentales;la voluntariedad y el respeto a las garantí...
Quesada, Trabajadora Social, el Lic. Rodolfo Chaves Cordero, DefensorPúblico Penal Juvenil y la Licda. Rocío del Pilar Fer...
ÍNDICE GENERALPRESENTACIÓN                                                     7AGRADECIMIENTOS                           ...
3.	 DR. ÁLVARO BURGOS MATA. Juez Coordinador del       Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica. “EL ROL DEL JUEZ EN       LA JU...
I. UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LAIMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL         COMO UN CAMINO HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA            En muchos países, la ...
endurecer también este sistema de justicia, que en principio siempre debe sermás leve y benigno en comparación al de los a...
Actualmente, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha adquirido talesdimensiones que se le atribuye como una de las causa...
Una de las particularidades que debería diferenciar a esta Justicia, es la ideaprimordial de la desjudicialización, muy re...
Los modelos de justicia juvenil son amplios y variados, lo mismo que laclasificación y denominación de algunos de estos mo...
Se caracteriza este modelo porque el procedimiento judicial de los adultos hasido ajustado para el juzgamiento de los adol...
La característica fundamental de este modelo es que los adolescentes, o engeneral los niños y niñas, son considerados como...
del proceso tutelar y actúa como órgano acusador y como órgano de decisión.Sin embargo, esta posición el juez la ostenta c...
En este corto resumen nos referimos al modelo restaurativo, en particularrelacionado con el conflicto que genera la comisi...
Otra de las características fundamentales de este modelo, y que precisamentese desprende de los comentarios anteriores, es...
D- Modelo de justicia especializada	Este modelo de justicia es de una enorme relevancia, ya que es el modeloteórico en que...
un proceso, que se considere “limpio y transparente”, que cumpla con losestándares internacionalmente aceptados para consi...
las garantías judiciales de enorme relevancia en la justicia penal juvenil y queno podemos renunciar ni obviar. Solo de es...
deben ser aceptados por el autor, es necesario su consentimiento para evitar untratamiento coactivo lesionante de la digni...
toques de queda contra las personas menores de edad, o la prisión preventivaautomática para adolescentes, por delitos grav...
justicia, ha adquirido mayor vigencia en el ámbito de la justicia penal juvenil,no solo por los fines de prevención especi...
También este principio, establecido en la Convención de Derechos del Niño, hasido reconocido por la jurisprudencia de la C...
Art. 1.3. Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de      reducir la necesidad de intervenir, con arreglo ...
Por último, como ya se ha mencionado, también la desjudicializaciónfavorece la reducción de los costos de la administració...
negativas del proceso y de la eventual sanción. Para lo cual se requiere fomentaruna cultura de diálogo y de negociación. ...
una comparación entre los fines de la justicia restaurativa, a efecto de demostrarla coincidencia de ambos objetivos y la ...
Es decir, las leyes se convierten en leyes enunciativas, de hermosos principios,pero que en la práctica no tienen vigencia...
Justicia penal juvenil. entre la justicia restributiva y la justica restaurativa
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  1. 1. JUSTICIA PENAL JUVENILEntre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa
  2. 2. Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencióndel Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUDTeléfono: +506 22575826, Fax +506 22337175Portal de internet: http://www.ilanud.or.crApartado Postal 10071-1000 San José, Costa RicaFondo de Población de las Naciones Unidas, UNFPAEdificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B.Antiguo Cuscatlán. El SalvadorTeléfono: +503 22630066Portal de Internet: http://www.unfpa.org.svImpreso por: Litografía e Imprenta LIL, S.A.Este documento ha sido financiado por la Cooperación Italiana, dentrodel marco del “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivelregional a favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”,ejecutado por el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA)oficina de El Salvador, en asocio con el Sistema de IntegraciónCentroamericana (SICA). Los conceptos emitidos en este materialquedan bajo la responsabilidad de sus autores y no necesariamentereflejan las posiciones u opiniones del SICA, UNFPA, la CooperaciónItaliana o del ILANUD.
  3. 3. JUSTICIA PENAL JUVENIL JUSTICIA PENAL JUVENIL JUSTICIA PENAL JUVENIL Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa Entre la Justicia Retributiva y la Justicia Restaurativa Dr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie Deniel Dr.Coordinador del Proyecto Carlos Tiffer Sotomayor Consultora del Proyecto M.Sc. Anne-Julie Deniel Coordinador del Proyecto Consultora del ProyectoDr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie Deniel Coordinador del Proyecto Consultora del Proyecto
  4. 4. 345.08 T565j Tiffer Sotomayor, Carlos Justicia penal juvenil. Entre la justicia retributiva y la justicia restaurativa / Carlos Tiffer Sotomayor, Anne-Julie Deniel. – 1ª. ed. – San José, C.R.: Litografía e Imprenta LIL, 2012. 304 p. ; 21.6 x 14 cm. ISBN 978-9977-47-448-9 1. Derecho penal juvenil. 2. Delincuencia juvenil – Legislación. 3. Administración de justicia penal juvenil. 4. Justicia restaurativa.I. Deniel, Anne-Julie. II.Título. ISBN 978-9977-47-448-9 PRIMERA EDICIÓN ILANUD San José, Costa Rica, 2012 Coedición: UNFPA El SalvadorILANUD, Proyecto “Desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regionala favor de jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley”Coordinador de Proyecto: Dr. Carlos Tiffer SotomayorConsultora del Proyecto: M.Sc. Anne-Julie DenielApartado Postal 10071-1000 San José, Costa RicaTel. +506 22575826, Fax +506 22337175Correo: ilanud@ilanud.or.crInstituto Latinoamericano de las Naciones Unidaspara la Prevención del Delito y Tratamiento del DelincuenteElías Carranza, Director de ILANUDOscar Arce Carvajal, Asesor de GestiónFondo de Población de las Naciones Unidas UNFPAEdificio Naciones Unidas, Boulevard Orden de Malta Sur, No.2-B.Antiguo Cuscatlán. El SalvadorTel : +503 22630066Correo: recepcion@unfpa.org.sv© 2012 Sobre la presente edición Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, ILANUD Diseño de Cubierta: ILANUD Impreso en Costa Rica. Reservados todos los derechos. Prohibida la reproducción no autorizada Por cualquier medio, mecánico o electrónico Del contenido total o parcial de esta publicación Hecho el depósito de ley
  5. 5. PRESENTACIÓNEl ILANUD presenta con entusiasmo este libro de Carlos Tiffer Sotomayor yAnne-Julie Deniel destinado a promover la Justicia Restaurativa en materiajuvenil. El libro es uno de los resultados de un proyecto dirigido a los países deIstmo Centroamericano, pero como el lector o lectora seguramente advertirá,su contenido será útil para todos los países de nuestra región de América Latinay el Caribe.Participaron en el proyecto los directores y directoras de las Escuelas Judicialesde Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá,como asimismo jueces, juezas, fiscales, defensoras y defensores de dichospaíses, en un programa de capacitación de capacitadores, que produjo tambiénotros importantes resultados, a saber, siete talleres nacionales de capacitaciónuno en cada país, dos talleres regionales, y una valiosa antología que reúnetextos básicos sobre el tema.En el intenso panorama de interacción entre personas y países resultantede la globalización mundial contemporánea, América Latina y el Caribe, yespecíficamente América Central, exhiben dos campeonatos indignos: ser laregión de más alta inequidad en la distribución del ingreso, y ser también, enconsecuencia, la región de mayor violencia medida por las tasas de homicidiosy de delitos contra la propiedad. Hace ya tres décadas que la criminologíaviene verificando en países de todas las regiones del mundo la alta correlaciónque existe entre la inequidad de la distribución del ingreso y ambos delitos,que son también un indicador del aumento de otros delitos relacionados de másdifícil medición. El ILANUD lo ha verificado reiteradamente. Hay regiones ypaíses con más pobreza que en América Latina y el Caribe, pero con menorinequidad, y en consecuencia con tasas no tan altas de delito.La cuestión es de la mayor importancia en nuestra subregión de AméricaCentral por cuanto como es el caso de toda la región de América Latina el37% de la población es menor de 18 años (con excepción de Cuba y Uruguay,los dos países más longevos). No es sorprendente entonces que la más altaproporción de víctimas y victimarios se encuentre entre la población joven ymenor de edad, mucha en edad escolar pero fuera de la escuela, y pertenecientea los estratos excluidos o más carenciados, a quienes en lugar de tenerlos enla escuela como corresponde y lo establece la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos del Niño los tenemos encarcelados en ámbitosantihigiénicos, insalubres y violentos. Jóvenes con sus necesidades básicasinsatisfechas, criados en sociedades violentas, que cometieron delitos haciendolo que les fue enseñado, a quienes el Estado les retribuye con más violenciay delito (habría que determinar los tipos penales que configura la conducta deencerrar menores de edad en situación de hacinamiento en ámbitos de granviolencia en los que permanentemente se registra alto número de muertes). 7
  6. 6. Frente a esta realidad del accionar de la justicia penal juvenil retributiva, lajusticia juvenil restaurativa propone respuestas no violentas, participativas,restaurativas, y educativas en términos de responsabilidad.Llevar a la práctica la propuesta teórica de la Justicia Restaurativa en la regiónimplicó comenzar por superar las barreras del principio de legalidad y de la índolede los delitos en cuestión (de acción pública), que obligan a que su juzgamientose lleve a cabo por la justicia ordinaria. No podían sustituirse por tanto lostribunales ordinarios de justicia penal juvenil por órganos de otra naturaleza. Eldirector del proyecto debió entonces ingeniárselas para que pudiera realizarsela justicia restaurativa dentro de los cauces del funcionamiento de la justiciaordinaria de cada país. Había sobre ello el precedente de un proyecto jurídicodel ILANUD, pero que no había sido llevado a la práctica1. Sin duda superareste obstáculo fue el principal logro del proyecto, pues permitirá extender lautilización de esta forma de justicia (si se brinda la capacitación intensiva quese requiere y se cuenta con jueces, juezas y fiscales sensibles y con la voluntadde superar la presión que ejercen sobre ellos la “alarma social” producto de la“opinión publicada” y las políticas de “mano dura”).El libro comienza con un capítulo introductorio de Carlos Tiffer, que explicaen detalle la propuesta del modelo conceptual para la implementación de laJusticia Juvenil Restaurativa. Explica la presente situación del delito y el delitojuvenil como fenómeno social, los factores de la inseguridad y la ineficacia dela justicia penal, el uso cada vez más extendido de la justicia penal, la prisiónpreventiva y la pena de prisión, y la reducción de garantías con los frecuentesintentos de equiparar el juzgamiento de los menores de edad con el de losadultos.Ante este estado de situación, Tiffer explica cuatro modelos o tipos ideales dejusticia juvenil que han tenido y tienen vigencia en los países aunque nuncacompletamente puros, el penal, el tutelar, el restaurativo y el de justiciaespecializada o de responsabilidad. Este último modelo es el que establecela Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y esel que se ha establecido en los países de América Latina con fundamentoen ella. Es asimismo el modelo que permite desjudicializar y despenalizar,realizando la justicia restaurativa a partir de los principios de intervenciónmínima y de subsidiariedad. Tiffer lo explica abundando en citas de laConvención de los Derechos del Niño, de las Reglas Mínimas de las NacionesUnidas para la Administración de la Justicia de Menores, de las Directrices1 Rita Maxera y E. Carranza “La reforma de la justicia penal juvenil en América Latina y la justicia restaurativa”. Documento elaborado para la XI Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, Mesa de trabajo sobre “Reforma de la justicia penal: lecciones aprendidas, participación de la comunidad y justicia restaurativa”, Viena, abril 2002. 8
  7. 7. de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, y de lajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se extiendeasimismo explicando los principios de intervención mínima, de racionalidady proporcionalidad, y de flexibilización y diversificación de la reacción penal,todos los cuales podrán servir de fundamento a los operadores de los sistemasde justicia penal juvenil para resolver restaurativamente los casos a su cargo.La desjudicialización puede llevarse a cabo en dos niveles, en la fase inicial ode investigación, por medio de la remisión, el principio de oportunidad reglado,la desestimación y el archivo fiscal; y en la fase jurisdiccional, por medio de laconciliación, la suspensión del proceso a prueba, la reparación del daño, y laejecución condicional de la sanción.Valiéndose de las estadísticas del Departamento de Planificación y Estadísticadel Poder Judicial de Costa Rica Tiffer ejemplifica demostrando que ladesjudicialización es posible, y está siendo utilizada en la práctica en unconsiderable número de casos. Ejemplifica detallando su uso por medio decada uno de los mecanismos antes indicados. La tarea de aquí en más seríacontinuar promoviendo la desjudicialización introduciéndole el componenterestaurativo. Particularmente las formas de desjudicialización más similaresa la justicia restaurativa son la conciliación y la suspensión del proceso aprueba, si bien un obstáculo que hay que superar en el caso de la conciliaciónes lograr el adecuado equilibrio cuando la contraparte de la persona menor deedad es un adulto. Esta circunstancia ha hecho que en el caso de Costa Rica lajurisprudencia haya limitado su uso.El libro se enriquece con valiosos capítulos de Mayra Campos Zúñiga, FiscalAdjunta Penal Juvenil de Costa Rica, Emilia Gamboa Quesada, Rodolfo ChavesCordero y Rocío del Pilar Fernández Ureña, trabajadora social, DefensorPúblico Penal Juvenil y Jueza Penal Juvenil respectivamente de la ciudad deCartago, Álvaro Burgos Mata, Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil deCosta Rica, Javier Llobet Rodríguez, profesor y Coordinador de la Maestría deCiencias Penales de la Universidad de Costa Rica, Izaskun Pérez de Leceta,Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil del País Vasco, y Lucía DellaTorre, Capacitadora en Justicia Retributiva y Mediación en Italia.Nuestro deseo es que esta publicación sirva para fortalecer la aplicación dela Justicia Restaurativa en la materia penal juvenil en Centroamérica y en lospaíses de América Latina en general, reduciendo la violencia con que el Estadoretribuye en la actualidad a los delitos cometidos por las personas menores deedad, y contribuyendo a lograr más justicia social. El lugar de los niños, niñasy adolescentes es la familia y la escuela, no la cárcel. Elías Carranza, Director ILANUD 9
  8. 8. AGRADECIMIENTOSEl ILANUD expresa su reconocimiento y agradecimiento a las entidadesque hicieron posible el proyecto, al Sistema de Integración Centroamericana(SICA), a la Cooperación Italiana, y al Fondo de Población de las NacionesUnidas (UNFPA). Un agradecimiento personal expresa también a GiovannaRizzi, experta italiana que con tanto entusiasmo, amor y capacidad ha venidotrabajando en las materias de la delincuencia juvenil, su prevención, la justiciapenal juvenil, y las formas alternativas y restauradoras de justicia para los ylas adolescentes de los países de nuestra región. Lo hecho por el ILANUD enesta oportunidad es un resultado más de la intensa y generosa actividad queGiovanna ha venido desplegando durante tantos años. 11
  9. 9. INTRODUCCIÓNLos contextos social y político de los países de Centroamérica, caracterizadospor altos índices de violencia y delito, obligan a replantearse el tradicionalsistema de justicia penal. Precisamente por esta realidad actual, la presentepublicación sobre Justicia Juvenil Restaurativa, como una alternativa a latradicional justicia represiva, resulta desde todo punto de vista conveniente ymuy oportuna. Más aún cuando la propuesta de Justicia Restaurativa, como unaalternativa a la justicia tradicional, se enfoca a los niños, niñas y adolescentesde los países centroamericanos. Ya que los niños, niñas y adolescentes seencuentran entre las poblaciones de mayor vulnerabilidad social y económica.La aplicación de la justicia tradicional, enfocada principalmente en unaorientación represiva para los adolescentes, resulta no solo inconveniente, sinoineficaz para prevenir la misma violencia y el delito que se busca reprimir. Porel contrario, la experiencia nos demuestra que a mayor orientación represiva,tratándose de niñas, niños y adolescentes, mayor también es la respuestaviolenta de estas personas.La implementación de un sistema de Justicia Restaurativa impone grandesretos, ya que se requiere no solo una disposición a trabajar en algo novedoso ydiferente, sino también el involucramiento de tres actores como lo son: quiencomete el delito, la víctima y la comunidad, quienes no siempre tienen losmismos intereses. Por el contrario, cada uno busca la defensa y el resguardo desus propios intereses, y la idea de la restauración del daño que produce el delitono forma parte de sus prioridades. Esto obedece a una concepción culturalancestral y que no es particular solo en los países centroamericanos, de que atodo delito corresponde un castigo. Por lo que también la implementación yvigencia de una Justicia Restaurativa pasa necesariamente por un cambio dela cultura del castigo, como respuesta casi natural al delito. Pero para efectuarlos cambios culturales se requiere, entre otros aspectos, el conocimiento y ladivulgación de otras formas de responder al delito y a la violencia. Es por estoúltimo que el curso regional de Justicia Restaurativa se propuso como objetivocentral la difusión de conocimientos, tanto en materia Penal Juvenil, como enJusticia Juvenil Restaurativa. Con este curso se buscó brindar a funcionariosy funcionarias del sistema de justicia juvenil, especialmente policías, fiscales,defensores/as, trabajadores/as sociales, jueces y juezas, conocimientos no soloteóricos sino también prácticos, en el ámbito de una novedosa respuesta aldelito, como es la Justicia Restaurativa.La propuesta teórica del curso se fundamenta en la idea de que es posibleimplementar una Justicia Restaurativa dentro de la justicia ordinaria. Para ellose desarrolló un análisis teórico y legislativo de cada uno de los países deCentroamérica, que permiten lograr una Justicia Restaurativa a través de losdenominados institutos de desjudicialización, como por ejemplo: la remisión,el archivo fiscal, el criterio de oportunidad, la desestimación, la conciliación,la suspensión del proceso a prueba y la reparación integral del daño. Es decir,lo que se propone es la Justicia Restaurativa como una alternativa y no como 13
  10. 10. un sustituto de la justicia ordinaria, fundamentada en dos ideas fundamentales;la voluntariedad y el respeto a las garantías tanto de quienes han cometido unilícito, como de las víctimas.La publicación recoge las principales actividades llevadas a cabo dentrodel “Proyecto desarrollo de políticas e iniciativas a nivel regional a favorde jóvenes en riesgo social y en conflicto con la ley” en el cual el ILANUDdesarrolló el componente de capacitación y de formación para funcionariosdel sistema de justicia juvenil en Centroamérica. El curso se denominó “CursoRegional de Formación Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa enAmérica Central 2011”, se llevó a cabo en San José, Costa Rica, entre el 28 demarzo y el 1º de abril del 2011. Y se contó con la participación de delegadas ydelegados de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaraguay Panamá. Entre los objetivos de este curso regional se encontraba la réplica delos contenidos del curso en cada uno de los países participantes. Objetivo quese cumplió y que se llevó a cabo en Belice el 21 y 22 de noviembre 2011, enCosta Rica entre el 3 y 30 de octubre 2011, en El Salvador entre el 3 y 11 dejunio 2011, en Guatemala el 26 de agosto 2011, en Honduras entre el 21 y 23de septiembre 2011, en Nicaragua entre el 23 y 25 de agosto 2011 y en Panamáentre el 17 y 19 de noviembre 2011.La presente publicación parte de una propuesta teórica para la implementaciónde la Justicia Restaurativa, dentro de la justicia ordinaria, la cual es desarrolladacon la conferencia del coordinador del curso el Dr. Carlos Tiffer, quien presentauna análisis teórico y legislativo de los países centroamericanos, que permitiríael inicio de la implementación de la Justicia Juvenil Restaurativa.Posteriormente se expone el Curso Regional que se llevó a cabo en San José,en donde se realiza una breve presentación del curso, se explican los objetivos,los contenidos temáticos, lo mismo que la metodología y la evaluación delcurso. Como uno de los objetivos de este curso era la organización de réplicasnacionales, se expone en detalle el programa del Curso Regional, con tiempos,agenda y contenidos de cada aspecto desarrollado durante el curso regional.Este curso se apoyó en la metodología conocida como be learning, queconsiste principalmente en la combinación de estudios a distancia con un cursopresencial. Para esta metodología se elaboró una antología especializada enJusticia Restaurativa, la cual contiene los mejores textos que se encontraron enlengua española, inglesa e italiana. Estos son presentados en la bibliografía de laantología del curso. Además, se ofrece una bibliografía adicional especializadaen justicia penal juvenil.De las conferencias impartidas por los profesores del curso regional, seseleccionaron seis ponencias que tratan los temas fundamentales de la JusticiaRestaurativa. Se inicia con la conferencia de la Dra. Mayra Campos Zuñiga,quien desarrolla el tema de la participación del Ministerio Público en laJusticia Restaurativa, en donde se exponen no solamente aspectos teóricos,sino también experiencias prácticas de la Fiscalía de Costa Rica. La segundaconferencia está orientada a experiencias prácticas de un equipo integrado porprofesionales de Cartago, Costa Rica, conformado por la Licda. Emilia Gamboa 14
  11. 11. Quesada, Trabajadora Social, el Lic. Rodolfo Chaves Cordero, DefensorPúblico Penal Juvenil y la Licda. Rocío del Pilar Fernández Ureña, Jueza PenalJuvenil de Cartago. Desarrollan el tema de la suspensión del proceso a pruebay la prestación de servicios a la comunidad. Seguidamente el Juez Coordinadordel Tribunal Penal Juvenil de Costa Rica, el Dr. Álvaro Burgos Mata, expone laimportancia del rol del Juez en la Justicia Restaurativa. El Profesor Catedráticode la Universidad de Costa Rica, el Dr. Javier Llobet Rodríguez expone uninteresante artículo sobre el cumplimiento de las garantías judiciales, tantosustantivas como procesales, dentro de la Justicia Restaurativa. El cursotambién se fortalece al contar con Profesoras de España e Italia. La M.Sc.Izaskun Pérez de Leceta, Directora del Centro de Día de Justicia Juvenil en elpaís Vasco, expone la experiencia vasca en la mediación penal juvenil comouna opción de Justicia Restaurativa. Finalmente, la Profesora de la Universidadde Milán la Dra. Lucía Della Torre, expone las experiencias teóricas y prácticasde la Justicia Restaurativa, en el sistema de Justicia Penal Juvenil italiano.La publicación también recoge el objetivo didáctico y metodológico, por lo quese elaboró una guía para la preparación de cursos locales en Justicia Restaurativa,que fue utilizada en las réplicas en cada uno de los países de Centroaméricaantes mencionados y se espera sea de utilidad para replicarlo nuevamente encualquiera de nuestros países latinoamericanos. Por esto se reproducen losobjetivos del curso, la metodología, lo mismo que la bibliografía. Se realizala propuesta de un programa, que puede ser ampliado o reducido de acuerdocon los objetivos y capacidad que se tenga para organizar el curso. Se incluyenanexos teóricos y prácticos con los cuales se trabajan cada una de las sesionesdetalladas en el programa. De resaltar es el anexo denominado “Documento dePrácticas Restaurativas”, el cual es una traducción no oficial, realizada por lossuscritos precisamente para el curso regional, de un documento de la UnitedNations Office on Drugs and Crime (2006), titulado “Handbook on RestorativeJustice programmes”, que se encuentra solamente en lengua inglesa y que fuetraducido su primer capítulo.La publicación termina con la presentación de diez recomendaciones depolíticas regionales para la implementación de la Justicia Restaurativa enAmérica Central, a manera de conclusión tanto del curso regional, como delos cursos nacionales.La elaboración de estos cursos en los que se deja constancia en esta publicación,son apenas el inicio para la transformación de una cultura imperante de castigoy represión en Centroamérica. Se requiere, sin embargo, mayores esfuerzospara la vigencia de un sistema de justicia para niños, niñas y adolescentes queen lugar de excluirlos, les permita integrarse social y familiarmente, para quepuedan desarrollar todas sus capacidades personales.Dr. Carlos Tiffer Sotomayor M.Sc. Anne-Julie DanielCoordinador del Proyecto Consultora del Proyecto 15
  12. 12. ÍNDICE GENERALPRESENTACIÓN 7AGRADECIMIENTOS 11INTRODUCCIÓN 13I. DR. CARLOS TIFFER. Director del Programa de Justicia Penal Juvenil del ILANUD. “UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.” 19II. CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. ASPECTOS TEMÁTICOS Y METODOLÓGICOS. 95 1. PRESENTACIÓN DEL CURSO 97 2. OBJETIVOS 97 3. CONTENIDOS TEMÁTICOS 98 4. METODOLOGÍA 100 5. EVALUACIÓN 101 6. PROGRAMA DEL CURSO REGIONAL 102 7. BIBLIOGRAFÍA DE LA ANTOLOGÍA DEL CURSO 105 8. BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL 107III. CONFERENCIAS IMPARTIDAS EN EL CURSO REGIONAL DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. 109 1. DRA. MAYRA CAMPOS ZÚÑIGA. Fiscal Adjunta Penal Juvenil, Costa Rica. “MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA Y JUSTICIA PENAL JUVENIL RESTAURATIVA. ASPECTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS.” 111 2. LICDA. ROCÍO DEL PILAR FERNÁNDEZ UREÑA, Jueza Penal Juvenil LIC. RODOLFO CHAVES CORDERO, Defensor Público Penal Juvenil LICDA. EMILIA GAMBOA QUESADA, Trabajadora Social, Cartago, Costa Rica. “SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - PRESTACIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA COMUNIDAD. EXPERIENCIA EN CARTAGO, COSTA RICA.” 117 17
  13. 13. 3. DR. ÁLVARO BURGOS MATA. Juez Coordinador del Tribunal Penal Juvenil, Costa Rica. “EL ROL DEL JUEZ EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA.” 129 4. DR. JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ. Profesor y Coordinador de la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. “GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA.” 135 5. M.SC. IZASKUN PÉREZ DE LECETA. Directora de Centro de Día de Justicia Juvenil. “MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN EL PAÍS VASCO, ESPAÑA UNA OPCIÓN DE JUSTICIA RESTAURATIVA.” 177 6. DRA. LUCIA DELLA TORRE. Capacitadora en justicia restaurativa y mediación. “LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EL SISTEMA ITALIANO DE JUSTICIA JUVENIL: ESPACIO DE REGLAMENTACIÓN, PUNTOS CRÍTICOS Y PERSPECTIVAS.” 205IV. GUÍA PARA LA PREPARACIÓN DE CURSOS LOCALES EN JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA. 225 1. PRESENTACIÓN DE LOS CURSOS NACIONALES 229 2. ORGANIZACIÓN DEL CURSO POR MÓDULOS 239V. A MANERA DE CONCLUSIÓN. DIEZ RECOMENDA- CIONES DE POLÍTICAS REGIONALES PARA LA IMPLE- MENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA EN AMÉRICA CENTRAL. 297
  14. 14. I. UNA PROPUESTA DE MODELO CONCEPTUAL PARA LAIMPLEMENTACIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
  15. 15. LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENIL COMO UN CAMINO HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA En muchos países, la legislación de justicia juvenil específicamente contempla la creación de programas de remisión, de desjudicialización para jóvenes. Muchos de estos programas se pueden desarrollar de acuerdo con los principios de justicia restaurativa y participativa.* PROF. DR. CARLOS TIFFER S.Sumario: 1. Introducción a la desjudicialización. 2. Diferentes modelos dejusticia juvenil. 3. La prevención especial positiva como fundamento para lajusticia restaurativa. 4. Las formas de desjudicialización y diversificación de lareacción penal juvenil como indicadores de política criminal. 5. Fundamentos dela desjudicialización. 6. Fines y principios de la desjudicialización penal juvenil.7. Principios de la desjudicialización. 8. Objetivos y fines de los programas dejusticia restaurativa. 9. Formas legislativas de desjudicialización penal juvenil.10. Práctica de la desjudicialización en Costa Rica. 11. Coincidencias entrelos objetivos de programas de justicia restaurativa y la desjudicialización. 12.Comentarios finales. Bibliografía. Anexo: Recursos Gráficos de Apoyo para lapresentación de los contenidos.1. INTRODUCCIÓN A LA DESJUDICIALIZACIÓN¿Cómo hacer posible la vigencia de los postulados de una justicia restaurativa,dentro del contexto social y político actual de los países de Centroamérica?Probablemente esta debería ser la primera pregunta que deberíamos hacernos,antes de presentar una propuesta teórica para la implementación de la justiciarestaurativa, en el contexto social y político de la mayoría de los paísescentroamericanos, que lamentablemente se caracterizan por tener las tasas másaltas del delito más grave, como es el homicidio.1 Además, una de las tasastambién más altas en la región, de las personas privadas de libertad.2 Porotro lado, una política criminal orientada en la denominada “mano dura” o“súper mano dura”, que consiste principalmente en la búsqueda de la solucióndel delito a través del endurecimiento del sistema penal, con penas severasy reducción de las garantías judiciales. Lo cual también tiene efectos en lajusticia juvenil, la cual se busca equiparar a la justicia penal de adultos y* Manual sobre programas de justicia restaurativa de Naciones Unidas. Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. UNODC. 2006.1 Como es el caso de Honduras, que según el Informe de Desarrollo Humano del 2010 del PNUD, para el año 2008, tenía la tasa de homicidios más alta de la región, de 60,9. Mientras que El Salvador tenía una tasa de 51,8 y Guatemala, la tasa de 45,2 homicidios por 100.000 habitantes.2 En detalle con datos estadísticos completos y actualizados sobre las tasas y sobrepoblación penitenciaria en la región latinoamericana, ver Carranza, Elías (coordinador). 2009. Cárcel y Justicia Penal en América Latina y el Caribe - Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Editorial Siglo XXI. México. 21
  16. 16. endurecer también este sistema de justicia, que en principio siempre debe sermás leve y benigno en comparación al de los adultos. Pero, no solo el aspectode la política criminal resulta problemático para dar una respuesta correcta anuestra pregunta, sino sobre todo, en el ámbito político, ya que estos países,quizás con la excepción de Costa Rica, se caracterizan por ser democraciasfrágiles e inestables como bien lo apunta el reportaje de La Nación sobreCentroamérica y la democracia “… En términos generales, la calidad dela democracia regional es precaria, la estabilidad es una aspiración noalcanzada y la gobernabilidad democrática, un edificio que poco a poco esderrumbado por regímenes que son autoritarios.”3 Quizás el mayor obstáculopara la implementación de la justicia restaurativa sea la falta de una culturade paz y de negociación en Centroamérica. Lo cual es no de sorprender yaque las guerras civiles, concluyeron por ejemplo en Nicaragua en 1990, enEl Salvador en 1992 y en Guatemala en 1996. Mientras que Belice obtuvo suindependencia apenas en 1981 y Panamá fue objeto de una invasión militar porparte de los Estados Unidos de América en el año 1989, durante la dictadurade Manuel Antonio Noriega. Es por todo lo anterior que la propuesta parala vigencia de estos principios de la justicia restaurativa, se presenta en elmarco de la justicia ordinaria y no la justicia restaurativa como un sustitutode la justicia tradicional. Es decir, como una alternativa viable y posible de serrealizada en cada uno de los países de Centroamérica, pero dentro del ámbitojurisdiccional.Si queremos pensar en términos de una justicia restaurativa, lo primero quedebemos entender es que la delincuencia juvenil es un fenómeno social. Soncada vez más frecuentes los hechos noticiosos que los medios de comunicaciónnos revelan, en donde se atribuye la participación de jóvenes en la comisiónde delitos. Sin embargo, esta novedad se orienta principalmente en la reaccióndel delito, ya que la comisión de hechos delictivos por parte de las personasmenores de edad siempre ha conllevado una reacción del poder punitivo.4Referente a personas menores de edad, la reacción ha girado históricamenteentre dos extremos que podríamos denominar entre la compasión y larepresión, así como la utilización de criterios indeterminados, tales como eldiscernimiento entre lo bueno y lo malo, o el grado de desarrollo o madurezsuficiente, que han servido de fundamento o pretexto para la imposición deconsecuencias o de reacciones represivas contra las personas menores de edad.El fenómeno actual de la delincuencia juvenil tiene connotaciones particularesque están orientadas principalmente al contexto social y cultural de nuestraépoca. Lo cual debe ser considerado en todo caso cuando se propone la JusticiaRestaurativa, como alternativa de la justicia tradicional.3 Periódico La Nación, jueves 15 de septiembre del 2011. “Centroamérica aún persigue una democracia verdadera.” Pág. 34ª.4 Incluso desde épocas antiguas consideraban los romanos, la edad como un criterio para determinar la responsabilidad penal y el tipo de respuesta del poder punitivo, frente a la comisión de ese hecho. Los romanos distinguían entre minoris, puberus y adultus para establecer la forma en que los sujetos respondían por la comisión de delitos. 22
  17. 17. Actualmente, el fenómeno de la delincuencia juvenil ha adquirido talesdimensiones que se le atribuye como una de las causas de la inseguridadciudadana, relacionada con la existencia de conductas no sólo delictivas,sino en forma más amplia como comportamientos socialmente dañosos yviolentos, generalmente atribuidas a los jóvenes, no sólo individualmente, sinogrupalmente o en las denominadas “pandillas juveniles”.Además, en la actualidad se combinan dos diferentes factores, como son lasensación de inseguridad ciudadana por un lado, y por el otro, la ineficacia delsistema de justicia.Generalmente la combinación de ambos factores en lugar de ser considerados yponderados a la hora de las decisiones legales, para que la reacción legal frentea estas conductas no sea desproporcionada ni más violenta que las mismasconductas que se quieren reprimir, sirven para reacciones con altos contenidosrepresivos, en donde se privilegia el uso de las sanciones privativas de libertady la reducción de las garantías. Particularmente, tratándose de niños, niñas oadolescentes que han cometido un delito, esta combinación de factores llevaincluso a la idea de buscar equiparar el juzgamiento de los jóvenes con losadultos, especialmente en el ámbito de la imposición de las sanciones.Frente a las respuestas tradicionales a la criminalidad, de más represión y penasseveras con las que han respondido históricamente en nuestras legislaciones dela región latinoamericana, debemos críticamente analizar si estas reacciones,que sabemos no han sido eficaces, deberían de ser las mismas para cuandolos autores de estos hechos delictivos sean personas jóvenes o adolescentes.Por lo menos a nivel doctrinal y de derecho internacional de los DerechosHumanos, especialmente las normas relacionadas con las conductas delictivasde las personas menores de edad, como la Convención de los Derechos delNiño y las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración deJusticia de Menores, nos orientan hacia una reacción frente a estos hechosdelictivos de manera diferente a la tradicional respuesta del delito cometidopor los adultos.Esta nueva reacción, que no siempre es la que se refleja a nivel legislativo,nos recomienda primero una separación clara entre los conflictos de índolefamiliar, social o laboral en los que se pueden encontrar una gran cantidad deniños, niñas y personas jóvenes con referente a los jóvenes involucrados en laparticipación de hechos delictivos. Igualmente la organización de una justiciaespecializada para el juzgamiento de estas personas. Este sistema de Justiciadebe tener características especiales que lo diferencien y lo caractericen dela justicia de adultos. Tampoco deberíamos de satisfacernos con una simpleadecuación o adaptación de los institutos y órganos que participan en lajusticia de adultos. Por el contrario, debemos promover la idea de la justiciaespecializada y diferente para personas jóvenes. Sobre todo más benigna, ymenos severa en comparación con los adultos. 23
  18. 18. Una de las particularidades que debería diferenciar a esta Justicia, es la ideaprimordial de la desjudicialización, muy relacionada con las ideas de la justiciarestaurativa y el derecho penal mínimo. De tal forma que la intervención judicialsea solamente para casos necesarios y graves en donde no haya sido posibledecretar las medidas desjudicializadoras. Otra idea fundamental de esta justiciaespecializada es la flexibilización y diversificación, es decir que esta justiciasea tolerante y con posibilidades de variabilidad según las necesidades de losjóvenes en cada caso en particular. Lo mismo que la reacción sea diversificada,es decir que exista una pluralidad de medios de respuesta, desde la presentaciónde la denuncia hasta la ejecución de eventuales sanciones, a las cuales se puedanremitir a los jóvenes, de tal forma que la afectación del proceso de desarrolloen que se encuentran sea el mínimo. La desjudicialización puede ser comose señala en esta ponencia, un camino que nos lleve hacia una mayor justiciarestaurativa, ya que probablemente para llegar ella pueda haber diferentescaminos. Aunque, tomando en cuenta sobre todo las realidades políticas,sociales y culturales, particularmente de nuestros países centroamericanos,creemos que a partir de ideas como la desjudicialización se puede cumplirprecisamente con los fines de la justicia restaurativa. Además, es una propuestade alternativas a los conflictos sociales que se encuentran en la base siempredel delito, particularmente del delito juvenil.Para una mejor comprensión de esta adaptabilidad de la desjudicialización, a losfines de la justicia restaurativa, expondremos los diferentes modelos de justiciajuvenil, posteriormente los fundamentos de la desjudicialización, para establecerun vínculo entre los fines de la desjudicialización y la justicia restaurativa.Presentaremos, tomando el caso de la legislación costarricense, aunque concomparaciones hasta donde sea posible con la legislación centroamericana, lasformas legislativas previstas de la desjudicialización. Por último, expondremosdatos estadísticos del uso de las formas de desjudicialización en el sistemade justicia penal juvenil costarricense, a efecto de valorar una prácticaimportante que puede tener un contenido restaurativo que es lo que se buscadentro de los objetivos de este curso y proyecto organizado por el Instituto deNaciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente(ILANUD).2. DIFERENTES MODELOS DE JUSTICIA JUVENILComo mencionábamos en el apartado anterior, siempre ha existido una reaccióndel poder punitivo frente a los hechos violentos o delictivos, cometidospor las personas menores de edad. Para comprender esta vinculación entrela desjudicialización y la justicia restaurativa, resulta necesario, aunque seaen forma breve, realizar un análisis de los diferentes modelos de justiciajuvenil, que históricamente se han implementado como respuesta a los hechosdelictivos, cometidos por las personas menores de edad. 24
  19. 19. Los modelos de justicia juvenil son amplios y variados, lo mismo que laclasificación y denominación de algunos de estos modelos. Para efectos deuna mayor comprensión, expondremos tan solo cuatro ejemplos: primeroel modelo penal, de vigencia actualmente; el modelo tutelar, producto delpositivismo y el correccionalismo, casi superado, por lo menos teóricamente;el modelo restaurativo, por los objetivos del curso; y concluimos con elmodelo de justicia o responsabilidad, fundamentado en el acervo del sistemade Naciones Unidas, en el que se inspira la legislación costarricense.5A- Modelo penalEste modelo de reacción estatal frente a la comisión de hechos delictivos, apesar de ser históricamente el más antiguo, ya que consiste principalmente enincorporar a los adolescentes en la justicia penal de los adultos,6 actualmentetiene plena vigencia, dentro de lo que podríamos denominar los sistemaslegislativos, que se fundamentan en modelos de seguridad ciudadana. Tienenen los países centroamericanos una enorme aceptación, sobre todo en el ámbitopolítico y legislativo.Este modelo se caracteriza, en primer lugar, porque reconoce una plenaimputación penal para los adolescentes. Esto significa, por un lado, que losadolescentes son penalmente imputables y, por otro lado, que su juzgamientose llevará a cabo en la jurisdicción de adultos, con pocas o ningunas diferenciasen comparación con los adultos, especialmente en relación con la imposiciónde una sanción. Es decir, una sanción impuesta a un menor de edad puede serigual o incluso más severa que la impuesta a un adulto.Los límites inferiores de edad penal son generalmente bajos o incluso nose reconocen estos límites, dándole al sistema la posibilidad de juzgar eimponer sanciones a niños de muy baja edad. En algunos casos incluso nose reconocía ni siquiera la edad, sino que se utilizaban conceptos ambiguos eimprecisos, como la capacidad de discernir entre el bien y el mal, para atribuirresponsabilidad penal. Las tendencias legislativas de reducción de la edad deresponsabilidad penal, para llevarla a límites bajos como, por ejemplo, 7, 10 o15 años, precisamente se orientan bajo este modelo penal.75 La variedad de modelos de justicia juvenil, que anteriormente en otros trabajos hemos expuesto, se fundamenta en la clasificación de Kaiser, G. Introducción a la Criminología. Editorial Dykinson. Sétima Edición. Madrid. 1988. Págs. 265-287. Obra en la que se exponen modelos de justicia como el comunal, social, educativo, entre otros.6 Fue hasta el año 1899, en el Estado de Illinois, Estados Unidos de América, en donde se creó el primer tribunal de justicia de menores, que significó el nacimiento de la jurisdicción especializada y la separación del juzgamiento de las personas menores de edad, de los adultos.7 Tal es el caso de algunos países del Caribe en donde los límites de responsabilidad penal son bajos, por ejemplo Barbados, Granada, Trinidad y Tobago, Bahamas. 25
  20. 20. Se caracteriza este modelo porque el procedimiento judicial de los adultos hasido ajustado para el juzgamiento de los adolescentes, pero, particularmente,es en la imposición de la sanción en donde encuentra sus particularidades, yaque sanciones extremas como incluso la pena de muerte, la pena perpetua oextremos elevados, son posibles de imponer a personas menores de edad. Lasanción se impone principalmente con un carácter preventivo general y nose diferencia, ni en los fines ni en los plazos, de una sanción impuesta a losadultos.8Consecuentemente, este modelo de justicia privilegia la sanción privativa delibertad dentro de su política criminal. De ahí que son desconocidas la amplitudde alternativas a la sanción privativa de libertad. A pesar de tratarse de personasmenores de edad, la política criminal contra estas personas, o la comisión dehechos delictivos, se centra en la cárcel. Esta sanción también se aplica oejecuta en establecimientos para adultos, sin o con poca diferenciación. Es eltípico caso de las cárceles para adultos que tienen una sección o sector parapersonas menores de edad. En realidad no se trata de ninguna diferenciación yno se respeta la individualidad de las personas menores de edad.El modelo penal de moda también en los países centroamericanos se centraen buscar solucionar la criminalidad, exclusivamente a través de la ley penal,obviando la problemática social, cultural y económica en la que desarrolla eldelito juvenil. Es la negación precisamente de buscar otras respuestas menosviolentas que el mismo delito que se quiere reprimir. Este modelo se promuevedentro de las corrientes denominadas de populismo punitivo.Nada más incompatible con la desjudicialización y la justicia restaurativa queeste tipo de modelos, ya que el fundamento de la intervención punitiva son lasideas retributivas. Dentro de este modelo de justicia juvenil y política criminal,las posibilidades de implementar una justicia restaurativa resultan mínimas.B- Modelo tutelarHistóricamente, en los países de América Latina es donde más vigencia hatenido este modelo. Legislativamente se encuentra superado en casi todos lospaíses, aunque en la práctica continúa teniendo vigencia. Como generalmentesucede en todos los casos, los modelos teóricos se implementan con ciertasvariables, tales como el caso de México, en donde este modelo de justiciajuvenil tuvo vigencia en el ámbito administrativo, mientras que en Costa Rica elmodelo tutelar se aplicó en el ámbito jurisdiccional. Pese a estas variables, estemodelo tiene las principales características que a continuación señalamos.8 Tal es el caso de Argentina, en donde es posible y se practica la pena de prisión perpetua para adolescentes mayores a 16 años. Ver Tiffer, Carlos. “Argentina en su Laberinto. A propósito de la Privación de Libertad de Personas Menores de Edad.” En Revista Digital Maestría en Ciencias Penales. N° 1, Año 2009. San José, pp. 135-218. 26
  21. 21. La característica fundamental de este modelo es que los adolescentes, o engeneral los niños y niñas, son considerados como un objeto de protección y nocomo sujetos de derecho. Esto significa que el sistema de justicia decide porlos adolescentes, sin escucharlos, sin ninguna garantía judicial y sobre tododecide para, teóricamente, beneficiarlo. Precisamente por eso las reaccionesen este modelo se denominan medidas tutelares, es decir, de apoyo, asistencia,ayuda.Para comprender a los niños y niñas como objetos de protección, resulta unaconsecuencia necesaria entenderlos también como personas incompletaso inadaptados, que precisamente requieren de la tutela y asistencia para serincorporados en la sociedad.Al tener estas características, a los sujetos no se les puede atribuir ningún tipo deresponsabilidad, mucho menos la responsabilidad penal. Por eso precisamenteel modelo tutelar los considera inimputables y sin capacidad de culpabilidad.De ahí que la comisión de un hecho delictivo tenga la particularidad de formarparte de las diferentes conductas, en las que se enmarca la situación irregularen la que se encuentran estos sujetos. Pero no solo la comisión de delitos es laque los ubica en esta situación irregular, sino lo que podríamos englobar en lasdenominadas circunstancias de abandono “material y moral”.9Precisamente el encontrarse en esta situación irregular, la cual es determinadaen forma amplia por la autoridad tutelar o el juez, es lo que sirve de fundamentopara la reacción estatal y sirve para la imposición de las medidas tutelares. Porejemplo, todos los casos de mendicidad, adicción a las drogas, vagabundaje,pobreza o trabajos informales en los que se encuentren involucrados losniños, niñas y adolescentes, son suficientes para la intervención estatal.Esto conllevaba a la imposición de las medidas tutelares, que consistíanprincipalmente en el encierro en instituciones de “protección”, en las cualessupuestamente se les daba el abrigo, apoyo o asistencia. El encierro de estosniños, niñas y adolescentes se fundamenta precisamente en el pretexto de laprotección. Se les mantenía privados de libertad, pero para “protegerlos”.Un verdadero pretexto para limitar los derechos fundamentales de cualquierciudadano en un Estado de Derecho.Desde luego estas medidas tutelares se aplicaban sin el cumplimiento de ningúntipo de garantías, como por ejemplo, el derecho a conocer de una acusación o elderecho a la defensa, o el derecho a tener un abogado. Precisamente al tratarsede medidas de protección, no se justificaba ningún tipo de garantía. Este modelotutelar es el típico ejemplo del sistema inquisitorial, el juez es la figura central9 Para conocer con amplitud este tema a nivel latinoamericano, ver: García Méndez E; Beloff, M. Compiladores. Infancia, ley y democracia en América Latina. (1998). Editorial Temis, Depalma, Bogotá, Buenos Aires. 27
  22. 22. del proceso tutelar y actúa como órgano acusador y como órgano de decisión.Sin embargo, esta posición el juez la ostenta con un carácter paternalista,buscando una solución al problema del niño o del adolescente. Precisamenteen donde este modelo tuvo vigencia en el ámbito judicial, se da una confusiónde la función jurisdiccional y la función administrativa asistencial. En teoría,los niños, niñas y adolescentes van a obtener una protección o tutela a través deestos procesos. Pero la realidad demostró que se trata más bien de eufemismos,que bajo la supuesta tutela se escondía un modelo altamente represivo, lo quese consideraba como medidas beneficiosas más bien resultaba una negaciónde derechos, como la indeterminación de las medidas, la falta de garantíasjudiciales y la aplicación de estas medidas en forma discriminatoria.Por estas características y sobre todo a consecuencia de la aprobación de laConvención de los Derechos del Niño de 1989, la cual fue incorporada portodos los países centroamericanos, a partir de los años noventa, este modelofue perdiendo vigencia, ya que no se ajustaba a los postulados y principios deesta Convención.Además, este modelo resulta incompatible con la desjudicialización yconsecuentemente con una justicia restaurativa. Ya que no considera a losniños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y sobre todo porquele niega un aspecto fundamental, para cualquier proceso restaurativo, laincorporación de la responsabilidad del sujeto por sus actos. Es esencial, paralos fines restaurativos, que los infractores sean considerados responsables yreconozcan su responsabilidad por los hechos cometidos, no solo frente a lavíctima sino también frente a la comunidad. C- Modelo restaurativoEn realidad no existe un solo modelo de justicia juvenil restaurativo. Por elcontrario, son muchos los modelos y sobre todo los programas restaurativoso proyectos de reparación a víctimas que existen en países como por ejemplo:Inglaterra, Canadá, Australia, tanto en el ámbito penal como en otro tipode conflictos. Este modelo de justicia, cada vez obtiene mayor legitimidady aceptación, sobre todo en el ámbito de la justicia juvenil. Sin embargo,la justicia restaurativa no solo tiene aplicación en el derecho penal juvenil,sino, por el contrario, la amplitud y flexibilidad de sus principios le permitetambién ser aplicada en casi todas las especialidades del derecho y fuera delsistema de justicia. Por ejemplo, en los ámbitos de los conflictos familiares,laborales y muy especialmente en los conflictos en los centros educativos. Eneste último espacio, el potencial del modelo restaurativo podría ser de granutilidad, sobre todo resolviendo los conflictos entre estudiantes, docentes yadministrativos. En realidad el modelo de justicia restaurativo es una formade resolver cualquier conflicto social, por medio de soluciones alternas a latradicional justicia institucional o formal. 28
  23. 23. En este corto resumen nos referimos al modelo restaurativo, en particularrelacionado con el conflicto que genera la comisión de un delito, pero poruna persona menor de edad. Como anteriormente mencionamos, la reaccióntradicional del delito juvenil ha girado entre la compasión y el castigo. Ante elfracaso de estas dos reacciones, sobre todo para evitar la reincidencia, surge elmodelo restaurativo, como una respuesta alternativa, diferente a los modelostradicionales, Estos se han centrado, por un lado, en una justicia retributiva,fundada en la idea del castigo y, por otro lado, en una justicia rehabilitadora,que no rehabilita a nadie. El modelo de justicia restaurativo cuestiona laeficacia de estas reacciones, que lejos de apartar a los jóvenes del delito, másbien fomenta su participación. Otro importante cuestionamiento que haceel modelo es la ineficacia de la pena privativa de libertad, especialmentepara adolescentes. Resulta nociva desde todo punto de vista, sobre todo siconsideramos la crisis permanente del sistema penitenciario, en donde losproblemas de hacinamiento, violencia, drogas, aislamiento familiar y social,son las características de prácticamente todos los sistemas penitenciarios delos países latinoamericanos. Todo esto hace concluir que la justicia tradicionalresulta sumamente inconveniente para los adolescentes, si realmente sebusca apartarlos del delito. De ahí la conveniencia de buscar diferentesalternativas de reacción, tal y como lo propone la justicia restaurativa, peroeso sí, dentro del modelo teórico que posteriormente expondremos. Aunquelos contenidos y formas del modelo restaurativo son muy variados, sobre todoconsiderando el entorno cultural y social en donde se desarrolla, si podemos,para los fines y objetivos de este curso, dejar sentado algunas de sus principalescaracterísticas.Lo fundamental en el modelo restaurativo es que el delito es visto como unconflicto entre el autor y la víctima. Este conflicto debe ser resuelto a través deun diálogo autor-víctima, sobre todo buscando dos objetivos: uno, la reparacióndel daño a la víctima; y dos, la incorporación de la responsabilidad del autor.Para que este conflicto no sea visto solo como un problema autor-víctima,el modelo restaurativo incorpora un tercer elemento fundamental que es lacomunidad, en donde su participación, en la resolución del conflicto, juega unrol determinante. La comunidad, específicamente la comunidad local, tantodel autor como de la víctima, tienen una participación directa y concreta, juntocon el autor y la víctima. No se trata de una participación abstracta, sino que sebusca que los miembros de la comunidad fomenten y participen en el diálogo dela negociación. Esta perspectiva del modelo restaurativo resulta de gran valore interés, pero tiene sus dificultades de aplicación, por lo menos actualmenteen el ámbito centroamericano, debido a las condiciones sociales, culturalesy políticas.. Cuando se pone un énfasis en la participación de la comunidaden este tipo de modelo de justicia, más bien se está promoviendo un sustitutode la justicia tradicional, al contrario de lo que proponemos en este curso deuna justicia restaurativa, como alternativa a la justicia tradicional. Esto sobretodo por el necesario respeto de las garantías judiciales, como por ejemplo, elderecho a la defensa, el derecho a la audiencia y la presunción de inocencia. 29
  24. 24. Otra de las características fundamentales de este modelo, y que precisamentese desprende de los comentarios anteriores, es que el delito no se concibesimplemente como una violación abstracta a la ley, sino más bien unaafectación a la víctima y a la comunidad. Precisamente esta ofensa a la víctimay a la comunidad es lo que el autor debe buscar reparar a través de la justiciarestaurativa.Pese a que no existe una uniformidad de fines político-criminales dentro deeste modelo, lo que sí está claro es que se busca fundamentalmente restablecerel equilibrio social que el delito provocó, a través de diferentes estrategias,como por ejemplo: la conciliación, la mediación o la reparación de los daños.Estas estrategias tienen una amplia variedad de implementaciones y siempre seconsidera el factor socio-cultural.10Algunos de los diversos programas, proyectos o estrategias para lograrestos fines restaurativos, se combinan con programas de mediación autor-víctima, conferencias con grupos familiares, círculos de diálogo, conferenciascomunitarias, servicios comunitarios, comités de paz, estrategias todas quebuscan restablecer el equilibrio social que el delito afectó, involucrando lostres sujetos fundamentales para lograr este objetivo: el autor, la víctima y lacomunidad.Este modelo de justicia restaurativa tiene plena vigencia en la política criminaleuropea, que ha sido impulsada por el concejo de Europa, lo mismo que elsistema de Naciones Unidas, a través de la promoción de prácticas y reformaslegislativas.El modelo restaurativo, desde un punto de vista teórico, pese a la amplitudde sus principios, tiene amplia aceptación. Sin embargo, la complejidad seencuentra en la implementación de este modelo, el cual sin duda puede llevara un Derecho Penal mínimo, indispensable en la justicia penal juvenil. Paraque este modelo sea una alternativa a la justicia tradicional, se requiere de lautilización del eje central de nuestra ponencia, que es la desjudicialización.Es decir, el uso de formas alternativas para la reducción del uso del DerechoPenal. Lo anterior genera no solo la vigencia de un Derecho Penal mínimo,sino también el cumplimiento del principio de la ultima ratio de las sancionespenales, para personas menores de edad. Las consecuencias positivas sonamplias, pero, principalmente, incide en la disminución de los jóvenes privadosde libertad. 10 Con amplitud sobre el concepto de Justicia Restaurativa, lo mismo que los diferentes proyectos de implementación de la Justicia Restaurativa, ver Llobet Rodríguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Libro en Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp. 873-886. 30
  25. 25. D- Modelo de justicia especializada Este modelo de justicia es de una enorme relevancia, ya que es el modeloteórico en que se inspiran prácticamente todas las legislaciones de los paísescentroamericanos y, precisamente, es el modelo que surge del acervo delsistema de Naciones Unidas sobre la justicia juvenil. Este modelo tiene comopresupuesto fundamental, el criterio de la responsabilidad de los adolescentes,por los hechos delictivos cometidos durante su minoridad. El modelo de justiciaespecializado encuentra no solo fundamento en la Convención de Derechosdel Niño de 1989, sino que su vigencia se remonta incluso a la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos de noviembre de 1969, en la que establece,según el artículo 5.5. que “Cuando los menores puedan ser procesados, debenser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con lamayor celeridad posible, para su tratamiento”. Pese a que prácticamente todoslos países de la región han incorporado estos modelos de responsabilidad, conuna justicia especializada dentro de la justicia ordinaria, la especializaciónno es todavía una realidad. Faltan hoy en día policías especializados, fiscalesespecializados, defensores públicos especializados, jueces especializados yparticularmente hacen falta órganos encargados, con personal capacitado en laejecución de las sanciones penales juveniles. Este modelo de justicia tiene algunas características que a continuaciónseñalamos. Se da un acercamiento a la justicia penal de adultos, especialmentecuando se refiere a derechos y garantías. Pero, tratándose de personas menoresde edad, se refuerzan estos derechos y garantías, a través de por ejemplo: mayorcontrol de los jueces, plazos más cortos y excepcionalidad de la detenciónprovisional y de la pena privativa de libertad. En todo caso, la justicia juvenildebe ser más blanda en comparación con los adultos. Precisamente por estas mayores garantías y derechos de los adolescentes,es que en un proceso penal juvenil debe reforzarse la posición legal de losadolescentes, en comparación con la de los adultos. Es decir, la posición deladolescente siempre debe ser más ventajosa que la de un adulto, en un procesopenal. Al adolescente se le considera responsable por los hechos delictuosos.Esta responsabilidad, sin embargo, es diferente a la de los adultos. Esto serefleja no solo en el proceso, sino sobre todo en el ámbito de las sanciones.El Derecho Penal Juvenil debe ser considerado necesariamente autónomoy separado del Derecho Penal de los Adultos. Para que esta autonomía yseparación tenga vigencia, es que precisamente debe existir una jurisdicciónespecializada para el juzgamiento de los delitos cometidos por los adolescentes.Esta especialización implica no solo órganos encargados exclusivamente deljuzgamiento de las personas menores de edad, sino que también funcionarioscapacitados en la atención de la delincuencia juvenil. Dentro de este modelo de justicia especializada, resulta fundamental lavigencia de las garantías judiciales que se ven expresadas en el diseño de 31
  26. 26. un proceso, que se considere “limpio y transparente”, que cumpla con losestándares internacionalmente aceptados para considerar un juicio justo. Esdecir, con garantías mínimas como, por ejemplo, el derecho a conocer de laacusación, el derecho a rebatir la acusación y las pruebas de cargo, el derechoa una asistencia legal, el derecho a la jurisdicción, el derecho a la apelación deuna fallo adverso y tratándose de personas menores de edad, a que la sanciónprivativa de libertad sea utilizada solo para casos extremos y por el menortiempo posible. Lo que resulta un elemento característico de este modelo es la sanción penaljuvenil. Esta particularidad se manifiesta especialmente en una amplia gamade sanciones, que van desde sanciones socioeducativas, órdenes de orientacióny supervisión y como últimas, las sanciones privativas de libertad. Además,estas sanciones tienen como objetivo primordial una finalidad de caráctereducativa, que se fundamenta en la idea de otorgar oportunidades a pesar dehaber cometido un delito, para apartar al adolescente del inicio de una carreradelictiva. Esta amplia gama de sanciones y la finalidad de carácter educativo busca,además, reducir el uso de la sanción privativa de libertad y por el menor tiempoposible. Pese a estos fines, la sanción tiene una connotación negativa, por cuantosignifica restricción de derechos, ya que, bajo este modelo, el adolescente tieneque cargar con las consecuencias de sus actos. Pero resulta fundamental, paracumplir con los fines educativos, una correcta determinación de la sanción. Por eso dentro de este modelo de justicia, se le da menor importancia a lapersonalidad del adolescente y más relevancia a su responsabilidad por losactos cometidos. De tal forma que se construya un Derecho Penal del acto yno del autor. También este modelo debe propiciar la participación de la víctima, no sólo através de un procedimiento sencillo, rápido y accesible, sino también en dondese le escuche y se pueda realizar acuerdos o conciliaciones y reparación de losdaños. Es aquí precisamente en donde tienen cabida los principios y objetivosde la justicia restaurativa, una justicia restaurativa como alternativa, perodentro de la justicia ordinaria, y no como sustituto de la justicia tradicional.Desde luego respetando las garantías judiciales antes mencionadas. Sin lugar a dudas, las características de este modelo de justicia que permitenpracticar una justicia restaurativa son los principios de la intervenciónmínima y de la subsidiariedad, que son precisamente el fundamento de ladesjudicialización. Es decir, llegar a los objetivos y principios de la justiciarestaurativa, como son la búsqueda del equilibrio social que el delito afectó, pormedio de estrategias de desjudicialización, que posteriormente explicaremos,pero que permiten la vigencia de ambos modelos, tanto el modelo de justiciaespecializada, como el modelo de justicia restaurativa. Se busca que se respeten 32
  27. 27. las garantías judiciales de enorme relevancia en la justicia penal juvenil y queno podemos renunciar ni obviar. Solo de esta forma podemos encontrar unacompatibilidad entre ambos modelos, de justicia y restaurativos, que nos llevena la búsqueda de soluciones al conflicto generado por los delitos. 3. LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO FUNDAMENTO PARA LA JUSTICIA RESTAURATIVA Resulta necesario hacer algunas precisiones sobre la vinculación de la finalidaden general del sistema de justicia ordinaria, con la justicia restaurativa. Paraque esta última justicia tenga cabida y vigencia dentro de la justicia ordinaria,resulta indispensable resaltar que el modelo legislativo, lo mismo que laimplementación de la ley, se lleve a cabo con una perspectiva de prevenciónespecial positiva. Sobre todo que la sanción tenga una finalidad de prevenciónespecial positiva. Toda vez que sin esta perspectiva resultaría imposible decumplir con los fines de la justicia restaurativa. Imaginemos por ejemplo unsistema legal que se inspire en los fines de la prevención general negativa, endonde se privilegie el castigo y el aislamiento o separación del autor, seríacompletamente imposible pensar en finalidades restaurativas. Mientras quecon la prevención especial positiva, se permite la búsqueda de finalidades, queresultan completamente compatibles con la justicia restaurativa y, además,facilitan la participación de la víctima y la comunidad. Lo cual puede llevar,precisamente, a la restauración del equilibro social y de la paz, que el delitoha perturbado. Para comprender mejor esta vinculación entre la prevenciónespecial positiva y la justicia restaurativa, señalaremos algunas característicasde esta finalidad, que se encuentra incorporada en la legislación costarricense,pero que se repite prácticamente en todas las legislaciones centroamericanas. La prevención especial tienen como fin dirigir sus efectos al sujetoconsiderado individualmente, o mejor dicho se dirige al transgresor.11 Es decir,toma en cuenta la individualidad del sujeto activo y busca una finalidad, seorienta al igual que en la justicia restaurativa, más que hacia el pasado, haciael futuro. Busca incidir sobre quien ha delinquido, con el fin de que ya novuelva a hacerlo.12 Lo cual también busca la justicia restaurativa, a travésde los acuerdos o los arreglos entre autor y la víctima. Procura concretizarlos efectos de la pena en un cambio de actitud del infractor por medio de laenseñanza, programas de aprendizaje, tratamientos psicoterapéuticos, ayudafamiliar y comunal, etc. Precisamente estos fines se buscan llevar a cabo conla implementación de algunas estrategias, que son muy similares a la justiciarestaurativa, puesto que involucran a la comunidad. Estos fines de la prevención11 Ortiz Ortiz, 1993, p.144. En detalle Roxin, C. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito. (1997). Editorial Civitas S.A. Madrid, pág 78-108.12 Muñoz Conde, 1984, p. 127. 33
  28. 28. deben ser aceptados por el autor, es necesario su consentimiento para evitar untratamiento coactivo lesionante de la dignidad humana. Lo cual también resultacompatible con la justicia restaurativa, ya que el autor dentro de esta justicia nosolo tiene que estar de acuerdo con la mediación o la conciliación, sino sobretodo aceptar su responsabilidad. Prevención especial puede significar tambiénuna atenuación o excusa de pena,13 cuando sean posibles también programasde justicia restaurativa en el ámbito de la ejecución o cumplimiento de lasanción. En términos generales el fin de la prevención especial positiva es laresocialización,14 lo cual también es completamente compatible con los finesde la justicia restaurativa. Se trata de que la reparación cumpla en definitivacon la función de la prevención especial positiva. La prevención especial también se subdivide en dos vertientes: prevenciónespecial positiva, la cual trata de incidir en el delincuente para resocializarlo eintegrarlo a la comunidad, y la prevención especial negativa, que busca incidiren el delincuente para inocuizarlo o sanearlo apartándolo de la sociedad medianteel internamiento asegurativo tendiente a su neutralización.15 Claramente unaorientación de prevención especial negativa no sería compatible con los finesde la justicia restaurativa, por esto precisamente resultan tan inconvenienteslas tendencias de reforma de más represión contra los jóvenes, especialmentecon el aumento del uso de la prisión preventiva y la pena de prisión, ya quebajo esta orientación, la legislación se aleja cada vez más de los fines de lajusticia restaurativa. Sin duda los fines de la prevención especial tienen una mayor aceptación en ladoctrina penal moderna, sin embargo, ya sea que se trate de prevención generalo prevención especial en un Estado democrático de derecho, la primacía dela libertad ciudadana debe estar sobre cualquier fin penal. El principio deculpabilidad constituye un límite absoluto de todos los objetivos preventivosgenerales y especiales. Aún cuando fuese muy deseable preventivamente,no se debe imponer una pena, cuando el autor no tiene culpabilidad respectode la realización típica concreta. La sanción no debe sobrepasar la medidade la culpabilidad, esto es, la pena tiene que estar en una correcta relacióncon la culpabilidad del autor. Una concepción de prevención y culpabilidadestán en una relación recíproca de delimitación del poder punitivo del Estado.Demostrada la culpabilidad del autor, solo justifica un castigo en cuanto seapreventivamente necesario.16 Pese a que en las diferentes legislaciones de lospaíses latinoamericanos los fines declarados de estas legislaciones se orientanen la prevención especial positiva, las tendencias de reforma y la prácticallevan cada vez más a debilitar el estado democrático, restringiendo la libertadciudadana, como sucede por ejemplo en los casos en donde se decreta los13 Roxin, 1992, p. 47.14 Ortiz Ortiz, 1993, p.150.15 Muñoz Conde, 1984, p. 204.16 Roxin, 1992, p. 46. 34
  29. 29. toques de queda contra las personas menores de edad, o la prisión preventivaautomática para adolescentes, por delitos graves como el homicidio. Lo cualdebilita tanto el principio democrático, como el principio de culpabilidad,apartándose de los fines preventivos especiales positivos, consecuentementedesconociendo el potencial que puede tener las estrategias de reparación de losdaños, como una forma efectiva de lograr la paz social. 4. LAS FORMAS DE DESJUDICIALIZACIÓN Y DIVERSIFICACIÓN DE LA REACCIÓN PENAL JUVENIL COMO INDICADORES DE POLÍTICA CRIMINALAnteriormente manifestamos que una de las características del modelo dejusticia precisamente es limitar la intervención de la justicia penal, lo cual selogra a través de la desjudicialización. Ya que la desjudicialización nos llevaa la vigencia de dos principios: la intervención mínima y la subsidiariedad. Sibien debe de entenderse la Justicia Juvenil dentro del marco de la prevenciónespecial positiva, esta política criminal para estar acorde con los principios delDerecho Penal moderno17 debe fundamentarse en la idea de la intervenciónmínima o sea limitar al máximo la intervención del Estado por medio de laley penal, de ahí que la política criminal de un Estado con respecto a jóvenesinfractores debería tener pretensiones modestas. Es decir, promover ladiversificación de las reacciones penales, esto identifica a la política criminalde un Estado moderno. Esta diversificación nos lleva a la justicia restaurativa,porque estamos proponiendo un modelo de justicia restaurativa, precisamentecomo una alternativa a la justicia tradicional, y para que exista esta alternativa,debe existir la posibilidad de diversificar la reacción penal.Las razones jurídicas y sociales que se exponen en pro de la desjudicializaciónson dos básicamente: Primero, que la desjudicialización es una forma de practicarlos principios de humanidad, de proporcionalidad, de igualdad y de eficienciaque debe buscar el sistema penal. Segundo, que se debe considerar que todoslos sistemas de represión y corrección por medio una política criminal fuerte ysevera resultan insatisfactorios.18 Esto es precisamente el cuestionamiento quehace la justicia restaurativa, de los modelos de justicia que se centran en unafinalidad puramente retributiva. Máxime tratándose de jóvenes y adolescentespara quienes la penalización de los conflictos en la mayoría de los casos envez de ser una solución a los problemas, por el contrario los aumenta. Estodebido a que los adolescentes se encuentran en una etapa de formación de supersonalidad y la conducta delictiva muchas veces es solo una manifestaciónde un período de crisis de juventud y desarmonía con la madurez. La justiciarestaurativa justamente busca el equilibro social y la vigencia de este tipo de17 Aunque desde la época de la Escuela de la Defensa Social se abogaba por las estrategias de desestigmatización, desinstitucionalización y su rechazo al modelo de tratamiento como consecuencia político criminal. Ver Kaiser, 1988, p. 26.18 Kaiser, G., 1988, p. 52. 35
  30. 30. justicia, ha adquirido mayor vigencia en el ámbito de la justicia penal juvenil,no solo por los fines de prevención especial positiva que antes mencionamos,sino por la condición especial de los sujetos destinatarios de estas leyes.La desjudicialización favorece a todos. Al adolescente por cuanto por estemedio se reducen las posibilidades de estigmatización e institucionalizaciónque significa someterse a un proceso penal. A la comunidad, ya que por estemedio se promueve la participación de los sectores sociales que pueden convertirrealmente en efectivo la idea de la resocialización y de la reeducación de losadolescentes, y hacer efectivo los fines de la prevención especial. Tambiénfavorece a la víctima, ya que de una manera más real se puede lograr unaforma de reparación de los daños o recuperación de los derechos del ofendidopor el delito, es una posibilidad de enfrentar al autor y la víctima que puedetener un gran potencial educativo para el adolescente. Aquí precisamenteconvergen los tres actores principales del modelo de justicia restaurativa queantes mencionamos: el autor, la víctima y la comunidad. Los cuales debenbuscar formas de acuerdos o conciliaciones, dentro de la justicia ordinaria, queles permitan solucionar el conflicto que se encuentra a la base de todo delito.Por último, la desjudicialización favorece también la reducción de los costos dela administración de la justicia que siempre serán insuficientes y deficientespara la prestación de un servicio público eficiente y de calidad, porquegeneralmente los sistemas de administración de justicia, tienden por razón delos costos a reducir y hasta eliminar los derechos y las garantías procesalesde los jóvenes y adolescentes. Uno de los objetivos de los programas dejusticia restaurativa no es sólo la reconciliación entre el autor y la víctima,sino también reducir la intervención formal del sistema penal, lo que conllevaevidentemente a la reducción de sus costos. De ahí que, para la vigencia de laJusticia Restaurativa, se requiera una política criminal acorde con los fines deesta justicia. En donde se encuentren presentes las formas de desjudicializacióny de diversificación de la reacción penal.5. FUNDAMENTOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓNLa idea de la desjudicialización no solamente está vinculada con la justiciarestaurativa, sino que tiene un rango supranacional. La Convención de losDerechos del Niño, en su artículo 40.3.b establece: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales… siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.” 36
  31. 31. También este principio, establecido en la Convención de Derechos del Niño, hasido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos. En la opinión consultiva OC-17 del 2002, estableció: “Son plenamente admisibles, los medios alternativos de solución de controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre que se apliquen, sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos, en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad”. Párrafo 135.Estas disposiciones son fruto de una corriente doctrinal, que aboga por ladesjudicialización en la resolución de conflictos, principalmente de índolepenal, y se busca la aplicación efectiva en el derecho penal juvenil, con unaorientación restaurativa y menos retributiva. Así, la “filosofía subyacentea la labor de promover alternativas consiste en reducir en la mayor medidaposible el número de niños y adolescentes privados de libertad, y no en ampliarel número de individuos sujetos a diversas normas de control penal”19. Esclaro que en una gran mayoría de casos la no intervención judicial es la mejorrespuesta para jóvenes que se encuentran en conflicto con la ley penal. Ladesjudicialización es la búsqueda de soluciones por otros medios, diferentesa la tradicional forma de intervención jurídico-penal. Precisamente es aquí endonde los principios de la justicia restaurativa, como una justicia alternativa,adquieren plena vigencia.Si no es posible todavía eliminar del todo la intervención penal, sobre todotomando en cuenta las condiciones económicas, sociales y políticas de lospaíses de Centroamérica, al menos debemos reducir o minimizar la intervenciónde los medios de control formal. Para ello se debe, en primer lugar, definirestrategias claras de persecución penal, sobre todo en el caso del MinisterioPúblico. Aunque también es relevante que las autoridades jurisdiccionalesy penitenciarias se encuentren orientadas dentro de esta filosofía de justiciarestaurativa. La no intervención o minimización de los operadores del sistemanos lleva a plantearnos un modelo de Justicia en donde lo protagónico seala comunidad, la escuela, la familia, las asociaciones, etc. Este modelo dejusticia en una fase de elaboración se refleja claramente no sólo en el artículomencionado de la Convención de los Derechos del Niño sino en las ReglasMínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia deMenores:2019 Carranza, Elías. Criminalidad ¿Prevención o promoción? San José, EUNED, 1994, p. 107.20 Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, (Reglas de Beijing). Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 40/33, de 29 de noviembre de 1985, por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente; artículo 17. b) y c). 37
  32. 32. Art. 1.3. Con el objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir, con arreglo a la ley y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.Las orientaciones consagradas en el artículo 1º de las Reglas de Beijing serefieren a la política social en su conjunto. Tienen por objeto promover elbienestar del joven, en la mayor medida posible, lo que permitirá reducir almínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justiciapenal juvenil y a su vez reducirá al mínimo los perjuicios que normalmenteocasiona cualquier tipo de intervención judicial y particularmente la penal.Estas medidas de atención de los jóvenes con fines de prevención del delitoconstituyen requisitos básicos de política pública de juventud.El destacado aporte de una política social constructiva respecto del joven puededesempeñarse entre otras cosas en la prevención del delito y la delincuenciajuvenil. La justicia de menores es parte importante de la justicia social(1.4 Beijing) y se requiere perfeccionar la justicia social, particularmentela destinada a los jóvenes de manera continua para que esté acorde con laevolución del sistema de justicia juvenil.En el mismo sentido se pronuncian también las Directrices de las NacionesUnidas para la prevención de la delincuencia juvenil: Art. 2. Para tener éxito, la prevención de la delincuencia juvenil requiere, por parte de toda sociedad, esfuerzos que tiendan a garantizar un desarrollo armónico de los adolescentes, que respete y promueva su personalidad a partir de la primera infancia.21La idea de la desjudicialización nos lleva al tema de la despenalización, esdecir, al tema de reducción de la intervención del Estado en los conflictospenales. Más tratándose de jóvenes y adolescentes en los cuales la penalizaciónde los conflictos en la mayoría de los casos en vez de ser una solución a losproblemas, por el contrario los aumenta. Esto debido a que los adolescentesse encuentran en una etapa de formación de su personalidad y la conductadelictiva muchas veces es solo una manifestación de un período de crisis dejuventud y desarmonía con la madurez.21 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución Nº 45/112 por recomendación del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Artículo 2. 38
  33. 33. Por último, como ya se ha mencionado, también la desjudicializaciónfavorece la reducción de los costos de la administración de la justicia. Porlo que desde un punto de vista económico, también es importante apoyar ladesjudicialización.Resumiendo algunos argumentos relevantes para apoyar la idea de ladesjudicialización a favor de jóvenes y adolescentes que podemos mencionar,son los siguientes:• La socialización se produce en la comunidad, y no por medios formales de control como lo son las instancias judiciales.• La justicia penal es cara, selectiva, estigmatizante e inconveniente para jóvenes que se encuentran en proceso de formación.• La judicialización produce un efecto distorsionado en la comunidad, el pensar que el delito por este medio se elimina, lo cual sabemos que esto no es cierto.• Un argumento ético, ¿por qué responder al delito en forma drástica y violenta, si es posible y conveniente utilizar otras formas?Al contrario del derecho penal de adultos tradicional, el modelo de justiciapenal juvenil se caracteriza por la acentuación en resolver el menor númerode conflictos en un nivel judicial, de ahí que las medidas desjudicializadorasforman parte fundamental de él. La diversificación de la intervención penalobliga a que en determinados casos la posible intervención penal sea referidaa otros órganos de control informal por medio de la remisión y la conciliaciónentre autor y víctima o bien la suspensión del proceso a prueba.Como hemos expuesto anteriormente, los fundamentos para estrategias dedesjudicialización encuentran su base en la Convención de los Derechosdel Niño y las Directrices de Naciones Unidas, tanto las Reglas para laAdministración de Justicia, como para la Prevención de la Delincuencia Juvenil.También resulta relevante como fundamento la interpretación que al respectoha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior resultarelevante ya que, para implementar una justicia más restaurativa en los paísesde Centroamérica, independientemente de las limitaciones y obstáculos quese pueden encontrar, en las leyes internas de cada país, existe un fundamentointernacional que perfectamente puede ser utilizado por defensores, fiscales yjueces, para poner en vigencia estrategias de desjudicialización.También resulta necesario dejar establecido en este apartado que la idea de lajusticia restaurativa, como una alternativa para la solución de los conflictos,puede perfectamente realizarse a través de la desjudicialización. Ya que comoposteriormente indicaremos, para que estas formas de desjudicializacióntengan vigencia, resulta necesario no sólo la participación de los tres actoresfundamentales, víctima, infractor y comunidad, sino sobre todo una actitudde resolver el conflicto generado por el delito, mitigando las consecuencias 39
  34. 34. negativas del proceso y de la eventual sanción. Para lo cual se requiere fomentaruna cultura de diálogo y de negociación. Esto último es necesario si se quiererealmente implementar prácticas restaurativas.Precisamente esta última cultura de arreglo y solución pacífica de los conflictoses lo que hace falta fomentar en países como los centroamericanos. De ahíque la justicia restaurativa, como una alternativa y sobre todo respetando lasgarantías judiciales, sea una muy buena opción para esta cultura de diálogoy negociación. En concreto, no sólo de política criminal se requiere paraimplementar la Justicia Restaurativa, sino también de justicia social y unacultura de paz.6. FINES Y PRINCIPIOS DE LA DESJUDICIALIZACIÓN PENAL JUVENILLa justicia penal tradicional de los adultos, pese a fines declarados comola rehabilitación o la resocialización, está caracterizada más bien por laretribución. El autor debe pagar por el hecho. O en algunos casos el castigopor el castigo, sin tener realmente programas efectivos para cumplir con esosfines declarados. Lo que convierte la justicia penal actual, principalmente deadultos, en una justicia centralizada en el castigo, principalmente en la penade prisión. Dicho de otra forma, una justicia penal fundada en la prevencióngeneral.Al establecer un sistema diferente al tradicional de los adultos, cuando es unjoven o adolescente el autor del delito, se debe iniciar con la tarea de levantarel velo que imperaba en los sistemas “punitivos” tutelares y aceptar que pesea sus conductas delictivas “los adolescentes que han delinquido, siguen siendosujetos de derechos y no meros objetos de castigo”.22 Derechos que no sóloinvolucran las garantías legales para los jóvenes, sino muy particularmente lasgarantías sociales, como el derecho a la educación, familia, vivienda, en finel derecho al desarrollo de su personalidad en un ambiente sano. Es a partirde este nuevo paradigma, de entender a los adolescentes como sujetos dederechos integrales que se puede entender también la desjudicialización comouna manifestación de un reducido control jurídico penal sobre las conductasde los jóvenes, o de un control penal formal solo cuando sea necesario. Sólosi tenemos este postulado presente podremos responder a “el para qué dela desjudicialización”, cuyas respuestas representan los fines y metas poralcanzar. Dentro de un enfoque en el que está estrechamente relacionada lapolítica social y la política criminal del Estado.Los fines de la desjudicialización, los cuales coinciden completamente conlos programas de la justicia restaurativa, pueden presentarse en dos grandesniveles: Los fines generales y los fines específicos. Posteriormente haremos22 Fernández Quesada, Lorena María. Op. cit. p. 7. 40
  35. 35. una comparación entre los fines de la justicia restaurativa, a efecto de demostrarla coincidencia de ambos objetivos y la compatibilidad de ambos modelos dejusticia juvenil. A. Fines generales:• Reducir la afectación social, moral y psicológica que significa el proceso penalUno de los objetivos fundamentales de establecer formas de desjudicialización,es fijar y fomentar acciones sociales necesarias que le permitan al joven oadolescente su permanente desarrollo personal e impedir el alejamientode su familia, lo cual a su vez contribuye al proceso de educación sin laestigmatización que significa el proceso penal y eventualmente una sanción.Así se debe procurar que el adolescente no se vea afectado social, moral ypsicológicamente con el proceso penal. Se considera inconveniente someteral joven o adolescente a un proceso que, de seguro, le causará problemas decarácter psicológico o social. La crítica de la teoría del etiquetamiento respectodel efecto estigmatizado es una de las justificaciones más frecuentes y correctaspara implementar la desjudicialización en un programa alternativo o comorenuncia total a la persecución jurídico penal.23La desjudicialización también busca evitar la sanción formal y concretamentela imposición de una sanción privativa de libertad. De ahí que también es unaforma de reducir el uso de la sanción privación de libertad lo mismo que elaislamiento y la separación de su familia y los grupos a los que pertenece eljoven.“La gran ventaja de la desjudicialización frente a las sanciones es queevitan en gran medida la desintegración y estigmatización del delincuente,reconociéndolo y respetándole al mismo tiempo su personalidad”.24• Brindar mayor efectividad de los postulados o principios establecidos en la legislaciónTradicionalmente las legislaciones se caracterizan por normas enunciativas dederechos o postulados teleológicos que se refieren a fines, como por ejemplola reinserción social, la rehabilitación, el interés superior del niño, etc. Sinembargo, son pocos los casos en los cuales estos fines se llevan a la práctica.23 Albrecht, Peter-Alexis. El derecho penal de menores. Barcelona. PPU, 1990, 587. Traducción al castellano de Juan Bustos Ramírez.24 Kaiser, Günter.Op. cit. pp. 197. 41
  36. 36. Es decir, las leyes se convierten en leyes enunciativas, de hermosos principios,pero que en la práctica no tienen vigencia o aplicación. Es por esto que seconoce una lamentable tradición latinoamericana, de la dicotomía entre lo quela ley dice y lo que se hace, es decir entre la teoría y la práctica, sea judicial oadministrativa.Por medio de la desjudicialización y particularmente la remisión a programasde carácter social y la conciliación, realmente se estaría cumpliendo conlos principios rectores de una protección integral, de la búsqueda de laformación y la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad. Ladesjudicialización significa convertir en efectivos los derechos de los jóvenesy los adolescentes.La desjudicialización, vista desde esta perspectiva, es además una formapara promover la participación de las organizaciones no gubernamentales yla comunidad en los programas orientados a los fines de la protección de losderechos del adolescente, e igualmente de salvaguardar los intereses de lasvíctimas. Especialmente resulta de relevancia la desjudicialización, ya queson cada vez más escasos los programas públicos de prevención del delito.Además, la complejidad social de un joven “tipo” infractor penal requeriráasistencia y ayuda que no siempre los programas públicos le pueden dar.25 Esdecir, para cumplir con estos fines se requiere de la participación efectiva de lacomunidad. Este es precisamente uno de los actores principales de la justiciarestaurativa.• Reducir los costos del aparato judicial y administrativoEs por todos conocido, y pareciera que no requeriría mayor explicación que elfuncionamiento de la administración de la justicia en todos los países es cadavez más costoso, además de que la justicia, y en particular la justicia juvenil, nosiempre es una prioridad en el orden de gasto de los gobiernos.26 Estos costos25 Cuando nos referimos a un infractor tipo, estamos indicando el que coincide con el perfil social elaborado por el suscrito y que tienen las siguientes características: Sexo masculino, mayor de 15 y menor de 18 años. Reside primordialmente en las zonas marginales urbanas. Retraso escolar de 4 años o más. Trabaja en actividades que no requieren calificación laboral. Contribuye al sostenimiento del grupo familiar. El padre o la madre son desempleados o subempleados. Proviene de una familia que está incompleta o desintegrada con ausencia del padre. Conviven el mayor tiempo fuera de su núcleo familiar, con grupos igualitarios. Presenta adicción a drogas livianas y fuertes. Muestra problemas de socialización o integración con grupos diferentes al que pertenece. Estos factores pueden provenir de los criterios de selección de las instancias de control formal penal.26 Por ejemplo, en Costa Rica solo para iniciar el primer año de aplicación de la Ley de Justicia Penal Juvenil (1996), el Poder Judicial solicitó al Ministerio de Hacienda la suma de 720 millones de colones; igualmente el Ministerio de Justicia gastó la suma de 110 millones de colones para acondicionar las instalaciones del llamado Centro de Detención Juvenil San José. Estos dos datos nos reflejan que a nivel judicial y administrativo el Estado costarricense en el primer año de vigencia de la ley, ha gastado la suma de 830 millones de colones (cerca de tres millones cuatrocientos mil dólares) y probablemente quizá más que esa suma de dinero, ya que se requiere una investigación específica sobre los costos de la Justicia Juvenil para determinar realmente cuantos son sus verdaderos costos. Sobre todo en 15 años de vigencia que lleva esta ley en Costa Rica. 42

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