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Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito

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AULA DA PROF.DRA.ANGELICA CARLINI - CONCEITO E FONTES DE DIREITO

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Aula Apres. Do Curso E Conceito E Fontes De Direito

  1. 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos
  2. 2. EMENTA DA DISCIPLINA <ul><li>Conceito e Fontes do Direito. Aspectos Fundamentais de direito público e privado. Direito Constitucional: princípios e prevalência hierárquica. Direitos Fundamentais e Direitos Sociais. Conceitos Fundamentais de Direito Civil. Conceito de Pessoa Física e de Pessoa Jurídica. Elementos Fundamentais do Direito de Propriedade. </li></ul>
  3. 3. EMENTA DA DISCIPLINA: <ul><li>Direito das Obrigações. Formação e Modalidade dos Contratos. Princípios de Direito Civil que regem as relações contratuais.Formação e tipos de sociedades empresariais. Administração e responsabilidade dos administradores das sociedades empresariais. Títulos de Crédito. Lei de Recuperação de Empresas. Intervenção e Liquidação de Empresas. Regras Constitucionais Tributárias. Legislação aplicável aos contratos de seguro no Brasil. </li></ul>
  4. 4. Por que estudar direito? <ul><li>Porque a vida em sociedade é regida por regras sociais e de direito; </li></ul><ul><li>Porque o direito tem a função de garantir a paz e o equilíbrio da sociedade; </li></ul><ul><li>Porque os negócios empresariais na atualidade são fortemente regidos pelo direito; </li></ul><ul><li>Porque é uma ciência que se entrelaça com todos os demais ramos do conhecimento. </li></ul>
  5. 5. CONCEITO DE DIREITO: <ul><li>São vários os conceitos que podem ser utilizados para direito; </li></ul><ul><li>Cada um dos conceitos se adequa a uma determinada época histórica e social; </li></ul><ul><li>Não há conceito certo ou errado, apenas mais ou menos adequado a um período histórico e suas características peculiares; </li></ul><ul><li>Os vários conceitos que temos de direito foram se modificando ao longo da história e, principalmente, de país para país. </li></ul>
  6. 6. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Platão – O direito consiste na busca de justiça, ou seja, é a regra que indica o que é justo. O princípio fundamental é dar a cada um aquilo que ele merece.Esse princípio deve ser garantido pelo Estado. </li></ul><ul><li>Aristóteles – direito se confunde com a justiça. A justiça pode ser comutativa (ou sinalagmática) ou distributiva (ou atributiva). </li></ul>
  7. 7. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Tomás de Aquino – as leis são mandamentos da boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da comunidade que é o príncipe. Mas o príncipe não possui total liberdade da criação do direito, porque deve respeitar os mandamentos divinos que constituem a lei eterna. Essa lei eterna se encontra nos ensinamentos da Igreja Católica. </li></ul>
  8. 8. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Thomas Hobbes – filósofo inglês – 1586-1679 - o direito é criado e aplicado pelo Estado. Os homens devem abdicar de seus direitos naturais, entregando todo o poder a uma autoridade central, o Estado. Cria-se um contrato social, cujo objeto é a submissão de todos ao estado (pacto de sujeição).O Estado deve distribuir direitos e obrigações e punir os que não cumprem seus deveres. Ele considera necessário o poder absoluto do Estado, porque o direito é estabelecido por uma vontade política. </li></ul>
  9. 9. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Jean-Jacques Rousseau – filósofo de origem suíça – 1712-1778- discute as desigualdades decorrentes da propriedade (a minoria possui e a maioria não), e propõe um novo pacto social: o povo deve criar suas próprias leis e não se submeter à vontade dos poderosos. </li></ul><ul><li>É uma proposta de pacto social democrático. O direito deve expressar a soberania do próprio povo e garantir a ordem e a segurança sem abolir a liberdade dos membros da sociedade. O direito deve servir à vontade geral, de toda a sociedade e não apenas dos poderosos. </li></ul>
  10. 10. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Immanuel Kant – 1724-1804 – considera o direito como produto da sociedade e expressão de obrigações morais dos indivíduos.O direito deve exprimir uma regra básica: devemos atuar de forma que a nossa conduta possa valer como lei geral. Não devemos fazer aquilo que não queríamos que os outros fizessem. Essa é a regra chave, ou o chamado “imperativo categórico”, que impõe limites a todos. </li></ul><ul><li>O objetivo do direito é conciliar a liberdade de cada um com a liberdade de todos. O direito limita a liberdade para preservar que todos a tenham. </li></ul>
  11. 11. Alguns conceitos importantes: <ul><li>Hegel – 1770-1831 – afirma que não é possível dar uma única definição para o direito, porque cada época elabora um direito com finalidades e características diversas. </li></ul><ul><li>O direito moderno, para ele, exprime o espírito de uma sociedade que se realiza na história mediante contínuas conquistas e melhorias éticas. O direito moderno é a plena liberdade, definida e garantida pelo Estado. </li></ul>
  12. 12. Últimos conceitos importantes: <ul><li>Hans Kelsen – 1881-1973 – partidário do positivismo jurídico. Para ele a tarefa da ciência do direito é explicar como funciona o ordenamento jurídico. As normas em vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferência de outras disciplinas, como a sociologia, a história, a ciência política, a psicologia ou a filosofia. O estudo do direito deve ser puro, sem outras influências senão a do próprio direito. </li></ul><ul><li>Para ele direito é uma ordem de coação. As normas jurídicas são obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários por meio do uso da força física. </li></ul><ul><li>O estudioso do direito não deve interessar-se pelas razões sociais da validade do direito, mas tão somente pelos mecanismos jurídicos válidos. </li></ul>
  13. 13. Últimos conceitos importantes : <ul><li>Robert Alexy – 1945 – para ele o direito está estritamente vinculado aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade. As normas “extremamente injustas” não são válidas, mesmo se aplicadas pelas autoridades do Estado. As normas jurídicas devem manifestar a vontade do legislador e criar regulamentos razoáveis e adequados, respeitando os mandamentos da justiça. </li></ul><ul><li>O direito deve compreender também os princípios morais aceitos pela sociedade. </li></ul>
  14. 14. Últimos conceitos importantes: <ul><li>Eros Roberto Grau – 1940- é favorável a construção de uma “doutrina real do direito”, fundamentada na observação das funções sociais do direito na sociedade. A finalidade do direito é a solução de conflitos para encontrar um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e o interesse coletivo. </li></ul>
  15. 15. MIGUEL REALE afirma que a palavra DIREITO tem três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica:
  16. 16. NORMATIVO – o direito como ordenamento e sua respectiva ciência; FÁTICO – o direito como fato e sua efetividade histórica e social; AXIOLÓGICO - o direito como VALOR DE JUSTIÇA.
  17. 17. ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO: onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um FATO SUBJACENTE (econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, entre outros);
  18. 18. Um VALOR, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e,
  19. 19. (...)uma REGRA OU NORMA , que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.
  20. 20. Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem em uma UNIDADE CONCRETA.
  21. 21. Esses elementos não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo , de modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.
  22. 22. MIGUEL REALE – <ul><li>TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO </li></ul><ul><li>FATOS, VALORES E NORMAS se implicarem e se exigirem continuamente, reciprocamente, se reflete no momento em que o ADVOGADO, O JUIZ OU O ADMINISTRADOR INTERPRETA UMA NORMA JURÍDICA PARA DAR-LHE APLICAÇÃO. </li></ul><ul><li>O DIREITO é uma estrutura tridimensional na qual os fatos se DIALETIZAM. </li></ul>
  23. 23. PARA RESUMIR: <ul><li>Direito Natural ou Jusnaturalismo; </li></ul><ul><li>Positivismo </li></ul><ul><li>Marx e a Teoria Crítica </li></ul><ul><li>Direito Contemporâneo – Tridimensionalidade ou Tridimensionalismo </li></ul>
  24. 24. DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO NA HISTÓRIA <ul><li>Na Antiguidade: relacionado com a natureza; </li></ul><ul><li>Na Idade Média – relacionado com o divino; </li></ul><ul><li>Na Modernidade – com a razão. </li></ul>
  25. 25. JUSNATURALISMO ou DIREITO NATURAL <ul><li>Clássico – seus pensadores (gregos) acreditavam que certos elementos da natureza humana são os mesmos em todos os tempos e para todos os povos, e esses elementos encontram sua expressão no direito. </li></ul><ul><li>Santo Agostinho e São Tomás de Aquino – adotaram o direito natural como sendo a ordem universal do justo, em razão da influência da doutrina cristã. </li></ul>
  26. 26. JUSNATURALISMO ou DIREITO NATURAL <ul><li>MODERNO – foi elaborado nos séculos XVII e XVIII, e deslocou seu objeto da natureza para o Homem; </li></ul><ul><li>Sofre influência do processo de laicização do direito, ou seja, a vontade ético-religiosa começa a se afastar da vontade político-jurídica; </li></ul><ul><li>É o momento da prevalência da razão. </li></ul>
  27. 27. POSITIVISMO <ul><li>É o oposto do direito natural. O direito natural é geral e imutável, e o direito positivo é aquele posto por comunidades singulares; </li></ul><ul><li>O direito natural é posto pela razão natural, enquanto o direito positivo é criado pelos homens; </li></ul><ul><li>O positivismo de Augusto Comte influenciou enormemente o direito. </li></ul>
  28. 28. POSITIVISMO : principais características <ul><li>O direito no positivismo jurídico é AVALORATIVO, ou seja, o jurista não pode realizar juízos de valor; </li></ul><ul><li>O direito é definido por seu caráter coativo; </li></ul><ul><li>O direito tem como principal fonte a lei, ou seja, o legislador monopoliza a produção jurídica; </li></ul><ul><li>A norma jurídica é um comando, é imperativa; </li></ul><ul><li>O sistema jurídico é completo e coerente, não existem antinomias (colidência de normas) e nem anomias (lacunas). </li></ul>
  29. 29. TEORIA PURA DO DIREITO E HANS KELSEN <ul><li>Hans Kelsen é o maior representante do positivismo jurídico e o criador da Teoria Pura do Direito; </li></ul><ul><li>A Ciência do Direito deve se preocupar com as normas que contêm um juízo de valor objetivo dos fatos, único que deve ser levado em conta pelos juristas; </li></ul><ul><li>A Teoria Pura consagra a ordem jurídica como um texto em que se lê algo sobre a realidade, explicando o comportamento a ser adotado perante ela. </li></ul>
  30. 30. KELSEN E A TEORIA PURA <ul><li>Em razão do positivismo jurídico o juiz deve dizer o direito de forma que a sua decisão não seja pautada por um juízo de valor; </li></ul><ul><li>Ao juiz não cabe distinguir o bom do mal direito, ou o justo do injusto; </li></ul><ul><li>O magistrado deve ser ortodoxamente vinculado à lei. Se a lei permite a escravidão não pode o juiz deixar de aplicá-la, mesmo que ele considere a escravidão algo injusto. </li></ul>
  31. 31. A INFLUÊNCIA DA CRÍTICA DE MARX <ul><li>As idéias de Marx impulsionaram vários pesquisadores a repensar o direito e o Estado; </li></ul><ul><li>A partir da crítica feita por Marx foi possível pensar o direito dentro de padrões éticos que podem divergir dos padrões normativos abstratos; </li></ul><ul><li>É uma dimensão jurídica mais sociológica que normativa, que não se limita a pesquisa do dogma do direito positivo mas transcende-o, para explicá-lo também de fato, pragmaticamente. </li></ul>
  32. 32. PENSAMENTO DIALÉTICO <ul><li>É o pensamento que compreendeu a existência contraditória, ou seja, aquele que encara a realidade não só no seu estado atual, mas na totalidade da sua existência, tanto aquilo que produziu como também o seu futuro; </li></ul><ul><li>É o pensamento que se recusa a crer e a dizer que a realidade se limita ao visível. </li></ul>
  33. 33. TEORIA CRÍTICA DO DIREITO <ul><li>É aquela, nas ciências sociais, que não se limita a descrever um dado acontecimento social: ela deve reinserir o acontecimento na totalidade do passado e do futuro da sociedade que o produziu; </li></ul><ul><li>A Teoria Crítica permite não só descobrir os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas sobretudo abre as portas de uma nova dimensão: a da emancipação. </li></ul>
  34. 34. A TEORIA CRÍTICA <ul><li>O que importa para a Teoria Crítica é saber porque dada regra jurídica e não outra rege uma dada sociedade, em um dado momento; </li></ul><ul><li>Para os cientistas críticos, se a ciência jurídica apenas nos pode dizer como essa regra jurídica funciona, ela se encontra reduzida a uma tecnologia jurídica insatisfatória; </li></ul><ul><li>Temos que exigir mais dessa ciência, ou seja, exigir algo além de uma simples descrição de mecanismos. </li></ul>
  35. 35. NA ATUALIDADE <ul><li>Há grande preocupação social com a distância entre o direito das leis e o “direito achado na rua”; </li></ul><ul><li>O Brasil tem uma legislação excelente mas a efetividade da aplicação é precária. Isso prejudica todos os segmentos sociais. </li></ul><ul><li>O Judiciário é um poder moroso, que não atrai total credibilidade; </li></ul><ul><li>Para onde vamos??????? </li></ul>
  36. 36. SISTEMAS DE DIREITO <ul><li>A forma como se pensa o direito no mundo ocidental é fortemente influenciada por duas grandes famílias: </li></ul><ul><li>ROMANO-GERMÂNICA , que inclui a base dos sistemas francês, espanhol, português, italiano, praticamente toda a América Latina, incluindo o Brasil, entre outros; e, </li></ul><ul><li>a “COMMON LAW”, que inclui a Inglaterra e suas principais ex-colônias, como os Estados Unidos,a Austrália, o Canadá, dentre outros. </li></ul>
  37. 37. PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE OS SISTEMAS DE DIREITO . <ul><li>O que diferencia estas duas famílias de direito é justamente o fato de que para os sistemas romano-germânicos a principal fonte de direito é a própria lei , enquanto que para os sistemas do “common law”, tem-se fundamentais fontes de direito a jurisprudência e os costumes. </li></ul>

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