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Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso - Presentazione 12 marzo 2004

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Slides della Relazione del Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso al Convegno organizzato da AEC Broker su “Responsabilità Civili e Penali degli Organi di Amministrazione e di Controllo nella Riforma del Diritto Societario”. 12 Marzo 2004

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Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso - Presentazione 12 marzo 2004

  1. 1. Le nuove forme di responsabilità gestorie e di controllo I modelli alternativi di amministrazione e controllo ed i gruppi di società Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso [email_address]
  2. 2. Le novità <ul><li>La Riforma ha innovato la disciplina dei sistemi di amministrazione e controllo delle società per azioni; </li></ul><ul><li>l’innovazione fondamentale consiste nell’introduzione di due sistemi di amministrazione alternativi al sistema vigente, il cd. sistema dualistico ed il cd. sistema monistico ; </li></ul><ul><li>notevoli innovazioni sono state previste per il sistema attuale, con particolare riferimento al collegio sindacale . </li></ul><ul><li>Qualora la società abbia optato per il modello dualistico , oppure per quello monistico , le disposizioni del TUB (art. 1, comma 3 bis e ter , D.lgs. 385/93) e quelle del TUF (art. 6 ter e quater , D.lgs. 58/98) riferite al consiglio di amministrazione, si applicano al consiglio di gestione, mentre quelle riferite al collegio sindacale si applicano al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  3. 3. Il sistema dualistico <ul><li>Il Consiglio di gestione </li></ul><ul><li>La società è amministrata dal consiglio di gestione , cui spetta la gestione dell’impresa e che “ compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale ” (art. 2409 novies , comma 1 c.c.). </li></ul><ul><li>Il consiglio di gestione è composto da almeno due componenti anche non soci, nominati dal consiglio di sorveglianza (a parte i primi nominati nell’atto costitutivo). </li></ul><ul><li>I membri del consiglio di gestione: </li></ul><ul><li>durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi; </li></ul><ul><li>sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo; </li></ul><ul><li>possono essere revocati dal consiglio di sorveglianza in qualunque tempo (per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno). </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  4. 4. <ul><li>Responsabilità art. 2409 decies c.c.: </li></ul><ul><li>l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione è promossa dalla società o dai soci , ai sensi degli artt. 2393 (azione sociale di responsabilità) e 2393 bis (azione sociale di responsabilità esercitata dai soci) c.c.; </li></ul><ul><li>l’azione di responsabilità può essere proposta anche a seguito di deliberazione del consiglio di sorveglianza , a maggioranza dei componenti. Se presa con la maggioranza dei 2/3 importa anche la revoca d’ufficio dei consiglieri di gestione. </li></ul><ul><li>L’azione può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica. </li></ul><ul><li>Il consiglio di sorveglianza può rinunciare all’esercizio dell’azione di responsabilità o transigerla. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  5. 5. <ul><li>Il Consiglio di Sorveglianza </li></ul><ul><li>Sul consiglio di gestione vigila il consiglio di sorveglianza , che esercita il controllo sulla gestione della società (artt. 2403 e 2409 terdecies , lettera c) c.c. </li></ul><ul><li>Il consiglio di sorveglianza, salvo quanto diversamente previsto dalla statuto, è composto da almeno 3 membri anche non soci, nominati dall’assemblea dei soci (a parte i primi indicati nell’atto costitutivo). I membri del consiglio di sorveglianza: </li></ul><ul><li>durano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi; </li></ul><ul><li>almeno un componente effettivo deve essere iscritto al registro dei revisori contabili; </li></ul><ul><li>sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto; </li></ul><ul><li>possono essere revocati dall’assemblea in qualunque tempo (per la revoca senza giusta causa è previsto il diritto al risarcimento del danno); </li></ul><ul><li>lo statuto può prevedere per l’assunzione della carica il possesso di specifici requisiti di onorabilità e professionalità. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  6. 6. <ul><li>Il Presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall’assemblea dei soci. </li></ul><ul><li>L’art. 2409 duodecies , decimo comma, c.c. stabilisce le cause di incompatibilità ed ineleggibilità alla carica. </li></ul><ul><li>In particolare, il consiglio di sorveglianza assomma funzioni del collegio sindacale e dell’assemblea: </li></ul><ul><ul><li>nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione , salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all’assemblea (art. 2409 terdecies , lettera a, c.c.); </li></ul></ul><ul><ul><li>approva il bilancio d’esercizio e quello consolidato, se redatto (art. 2409 terdecies , lettera b, c.c.); </li></ul></ul><ul><ul><li>promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione; </li></ul></ul><ul><ul><li>se previsto dallo statuto, delibera in ordine ai piani strategici, industriali e finanziari predisposti dal consiglio di gestione. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  7. 7. Il sistema monistico <ul><li>L’amministrazione e il controllo della società sono esercitati rispettivamente dal c onsiglio d’amministrazione e da un comitato costituito al suo interno . </li></ul><ul><li>Il comitato per il controllo sulla gestione è nominato e revocato dal consiglio d’amministrazione ed esercita taluni poteri di controllo sulla gestione della società, ad esempio vigila sull’adeguatezza: </li></ul><ul><ul><ul><li>della struttura organizzativa della società, </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>del sistema di controllo interno </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>del sistema amministrativo e contabile (art. 2409 octiesdecies , comma 5, c.c.), </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Inoltre, almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’articolo 2399 c.c. e - se previsti dallo statuto - di quelli indicati da codici di comportamento delle associazioni di categoria. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  8. 8. ASSEMBLEA SOCI NOMINA / REVOCA CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA CONTROLLA CONSIGLIO DI GESTIONE NOMINA / REVOCA SISTEMA DUALISTICO MISTO
  9. 9. ASSEMBLEA DEI SOCI NOMINA / REVOCA CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA NOMINA / REVOCA CONTROLLA CONSIGLIO DI GESTIONE SISTEMA DUALISTICO ORDINARIO
  10. 10. CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE CONTROLLA NOMINA / REVOCA COMITATO DI CONTROLLO SULLA GESTIONE SISTEMA MONISTICO
  11. 11. I Gruppi di società Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  12. 12. Principi direttivi della Riforma <ul><li>La Riforma, in materia di gruppi, ha introdotto nuove norme con l’intento di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, ed è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi: </li></ul><ul><ul><li>prevedere una disciplina del gruppo con particolare riferimento alle incisive responsabilità tali da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemperi adeguatamente l’ interesse del gruppo , delle società controllate e dei soci di minoranza delle controllate ; </li></ul></ul><ul><ul><li>prevedere un adeguato tasso di trasparenza, ed in particolare: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell’interesse del gruppo siano motivate ; </li></ul></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  13. 13. <ul><ul><ul><li>forme di pubblicità di appartenenza al gruppo; </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio , attraverso il diritto di recesso, al momento dell’ingresso e dell’uscita della società dal gruppo. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  14. 14. Attività di direzione e coordinamento <ul><li>Il Legislatore ha introdotto una presunzione iuris tantum di attività di direzione e coordinamento su società da parte : </li></ul><ul><li>della società o ente tenute al consolidamento dei loro bilanci; </li></ul><ul><li>della società o ente che le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c. </li></ul><ul><li>Gruppo contrattuale : le disposizioni sull’attività di direzione e coordinamento si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’art. 2497- sexies c.c. , esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti. </li></ul><ul><li>Gli amministratori della società capogruppo di banche e società quotate debbono possedere i medesimi requisiti di onorabilità ed indipendenza previsti per gli amministratori delle controllate (art. 61 TUB; 13 TUF). </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  15. 15. Le responsabilità <ul><li>La responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento, si fonda sui presupposti: </li></ul><ul><li>(A) che tale attività venga esercitata nel perseguimento di un interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società governata; </li></ul><ul><li>(B) che ne derivi un pregiudizio arrecato alla redditività (fondamentalmente al dividendo nel breve periodo) ed al valore (fondamentalmente alla reddittività nel medio-lungo periodo) della partecipazione sociale. </li></ul><ul><li>La responsabilità è esclusa se il danno manca alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  16. 16. <ul><li>Ciò sta a significare che: </li></ul><ul><li>(A) l’attività di direzione e coordinamento è sostanzialmente gestionale : si tratta non di controllo semplice, ma d’influenza dominante per una durata apprezzabile (circa 2 anni) e per un ambito operativo significativo (soprattutto sugli organi gestionali nelle operazioni sul capitale); </li></ul><ul><li>(B) l’ abuso consiste in una irragionevolezza gestionale; </li></ul><ul><li>(C) Indice di irragionevolezza sarà un danno : </li></ul><ul><li>- non immediatamente compensato ; </li></ul><ul><li>- eccessivo , che non presenti nemmeno ragionevoli possibilità di compensazione (es. abuso che ha provocato il dissesto della società; o che è stato reiterato per anni). </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  17. 17. <ul><li>Sono responsabili : </li></ul><ul><ul><li>tutte le società o gli enti che, a qualunque titolo, svolgano attività di direzione e coordinamento; </li></ul></ul><ul><ul><li>solidalmente con i primi: </li></ul></ul><ul><ul><li>- tutti i soggetti che abbiano concorso al fatto lesivo (quali, ad esempio, gli amministratori della governata o la persona fisica dominante); </li></ul></ul><ul><ul><li>- coloro che ne abbiano tratto consapevolmente un beneficio (ad es. una società terza). </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  18. 18. Natura della responsabilità <ul><li>La Relazione al Decreto parla di una responsabilità di stampo fondamentalmente aquiliano . </li></ul><ul><li>Tuttavia, l’azione di responsabilità è diretta . </li></ul><ul><li>Si tratta di un’azione di responsabilità a metà strada tra la contrattuale e la extracontrattuale, con le conseguenze relative sul piano probatorio. </li></ul><ul><li>Inoltre, ai sensi dell’articolo 2497, terzo comma, c.c.: “ il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. ” </li></ul><ul><li>L’insoddisfazione potrà essere provata senza la necessità di intentare una causa. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  19. 19. <ul><li>La Pubblicità </li></ul><ul><li>La Riforma ha introdotto degli obblighi di pubblicità consistenti: </li></ul><ul><ul><li>nell’indicazione dell’attività di direzione e coordinamento della Governante ( la società o l’ente ) negli atti e nella corrispondenza della società governata (es. “ Ferrari, appartenente al gruppo Fiat ”); </li></ul></ul><ul><ul><li>nell’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese ove sono indicati le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le imprese che tale attività subiscono; </li></ul></ul><ul><li>. </li></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  20. 20. <ul><ul><li>Tali obblighi (e la relativa responsabilità) scattano solo di fronte all’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento (se pertanto gli amministratori fossero effettivamente indipendenti, anche in caso di controllo, non sarebbe riscontrabile alcun obbligo ed alcuna responsabilità). </li></ul></ul><ul><ul><li>Se non si osservano tali norme, gli amministratori saranno responsabili per i danni che la mancata conoscenza dell’attività di direzione e coordinamento abbia recato ai soci e/o ai terzi (art. 2497 bis , secondo comma, c.c .). </li></ul></ul><ul><ul><li>I danni derivano normalmente dalla mancata conoscenza del soggetto governante cui si poteva chiedere il risarcimento del danno da abuso di direzione e coordinamento. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  21. 21. Informazione <ul><li>La Riforma ha introdotto degli obblighi informativi a carico dell’organo amministrativo consistenti: </li></ul><ul><ul><li>nell’esposizione in apposita sezione della nota integrativa di un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società dominante; </li></ul></ul><ul><ul><li>nell’indicazione da parte degli amministratori nella Relazione sulla gestione dei rapporti intercorsi con la società dominante e con le altre società dominate nonché dell’effetto di tale controllo sull’attività della società controllata. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso
  22. 22. <ul><ul><li>Nelle società quotate : </li></ul></ul><ul><ul><li>gli amministratori , o i membri del consiglio di gestione , riferiscono con cadenza trimestrale al collegio sindacale, o al consiglio di sorveglianza, sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo effettuate dalle società controllate ; in particolare, riferiscono sulle operazioni siano influenzate dal soggetto che esercita l’attività di direzione e coordinamento; </li></ul></ul><ul><ul><li>i sindaci, ovvero i membri del consiglio di sorveglianza, possono procedere ad atti di ispezione e di controllo, nonché chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate , sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. </li></ul></ul>Prof. Avv. Daniele U. Santosuosso

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