SCUOLA S UPERIORE DI STUDI UNIVERSITARI                            E DI PERFEZIONAMENTO SANT’ANNA                         ...
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INDICEIntroduzione...........................................................................................................
4. Difficoltà di valutazione dei fattori di rischio: preliminare necessità di implementazione dei sistemi informativi........
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Introduzione                               1. I temi del dibattitoLinteresse dedicato oggi ad un tema di straordinaria att...
proporzionale le ipotesi di danno: unerrata diagnosi fa danni molto più graviperché può far perdere tempo che oggi è molto...
paziente. Lidentificazione di questo con il malato, prima pacifica, oggi non è piùscontata alla luce dei vari trattamenti ...
La necessità di prevenire gli errori, piuttosto che di compensarne lesito dannoso,rende     oggi,   in   definitiva,    as...
autovalutazione, nel senso che le stesse strutture sanitarie avranno, con ogniprobabilità per la prima volta, un mezzo per...
e di porre le fondamenta scientifiche per giungere alla definizione di indicatorisintetici di rischiosità/performance dell...
Il presente studio è articolato nel seguente modo. Nella prima parte viene riportatauna raccolta sistematizzata della giur...
Il Gruppo di lavoroIl Gruppo di lavoro della Scuola Superiore Sant’Anna, coordinato dal Prof.Giovanni Comandé e dal Prof. ...
Parte Prima     La responsabilità medica e le regole giurisprudenzialiIn un momento storico in cui l’erogazione delle pres...
1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente-   La prima distinzione va fatta tra le sentenze che affermano l’e...
della responsabilità contrattuale dell’ente risiede nel comportamento non diligentedel sanitario. La responsabilità dell’e...
principio noto nei sistemi di common law come res ipsa loquitur, ovvero scattauna presunzione semplice di colpa nei confro...
responsabilità diretta dei funzionari dello Stato e degli altri enti pubblicidemandandone, tuttavia, la regolamentazione a...
Cassazione giustifica l’applicazione dell’art. 2236 c.c. anche al di fuori delcontratto di prestazione d’opera intellettua...
fattispecie   della   negotiorum     gestio,   dell’indebito,   dell’ingiustificato     arricchimento. La portata della di...
categoria delle obbligazioni senza prestazione, giustifica tale inclusionerichiamando la figura del rapporto contrattuale ...
Malgrado il fine perseguito dalla Corte di Cassazione meriti ampio consensonell’ottica di una maggiore tutela del paziente...
In particolare le Corti si riferiscono più o meno esplicitamente ad un contrattosinallagmatico a prestazioni corrispettive...
prestazione non derivi proprio dalla peculiare natura dell’obbligazione. Sipotrebbe, ad esempio, chiamare in causa la dili...
34contratto complesso sia il contratto misto.         Il contratto complesso contiene tuttigli elementi essenziali dei due...
la sistemazione logistica dei reparti, la sicurezza degli impianti, la custodia deipazienti. Tali “servizi”, nel loro insi...
39Recentemente, infatti, i giudici di legittimità          hanno compiuto un deciso passonel senso dellampliamento della r...
dellutente circa, fra le altre cose, alloggio, distribuzione del vitto ecc. come deitest utili per verificare gli standard...
causa dellinadempimento del contratto di cura o di spedalità intercorso con lo          45stesso,        rappresenta “un u...
Qui, tuttavia, non conta di valutare la grandezza di questo specifico aspettodellinnovazione, quanto, piuttosto, di verifi...
una serie di crisi isteriche e convulsive, né fu possibile sottoporlo a visita dimedici specialisti in pediatria ed in neu...
adeguati a soddisfare le esigenze delligiene e della tecnica ospedaliera". Anzi,considerata la rilevanza dellinteresse (il...
dellospedale, poiché "non è seriamente dubitabile che negli ospedali ove sisvolgono interventi di chirurgia in anestesia g...
3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle                                    apparecchiatureNel caso in cu...
normativa, è richiesto lo svolgimento di attività commerciale che, mentre noncoinvolge "né i medici né gli enti ospedalier...
trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e nonesponga il paziente stesso a più gravi i...
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La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione

  1. 1. SCUOLA S UPERIORE DI STUDI UNIVERSITARI E DI PERFEZIONAMENTO SANT’ANNA Progetto di Ricerca Responsabili scientifici Prof. G. Comandé - Prof. G. Turchetti La responsabilità sanitaria tra valutazione del rischio e assicurazione ©© Tutti i diritti riservati. Non citare né distribuire senza autorizzazione degli autori gico@sssup.itturk@sssup.it
  2. 2. 2
  3. 3. INDICEIntroduzione................................................................................................................................................................71. I temi del dibattito…………...………………..……………...…………………………………………………..….72. La struttura della ricerca........................................................................................................................................11Il Gruppo di lavoro.......................................................................................................................................................14Ringraziamenti...............................................................................................................................................................14Parte Prima La responsabilità medica e le regole giurisprudenziali............................. 15 1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente..........................................................................................16 2. La "teoria" del contratto di spedalità e lorganizzazione della struttura……………………...…...……23 3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilità...............................................................29 3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze organizzative come titolo dimputazione dellevento dannoso .....................................................................................................................................................31 3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativo..................................................................................................................33 3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle apparecchiature..................................................35 3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione dell’operatore sanitario................................36 3.5 La prova liberatoria della struttura sanitaria..................................................................................................41 3.6 La diligenza richiesta ai sanitari in caso di carenza organizzativa della struttura..................................42 3.7 Il nesso di causalità fra difetto e danno ............................................................................................................44 3.8 Problemi aperti......................................................................................................................................................45 4. Il rapporto medico – struttura ............................................................................................................................47 5. Sintesi ricostruttiva...............................................................................................................................................49 6. Focus analitico sulla giurisprudenza edita in materia di responsabilità del medico e della struttura ospedaliera....................................................................................................................................................................56 7 Focus sulle problematiche emerse con riferimento alla responsabilità civile in ostetricia e ginecologia .........................................................................................................................................................................................71 7.1 Lesioni prenatali e perinatali..............................................................................................................................71 7.2 Responsabilità nei confronti del neonato..........................................................................................................73 7.3 Responsabilità nei confronti della gestante per il danno al nascituro ........................................................75 7.4 Danni da “nascita indesiderata”.......................................................................................................................77Parte Seconda La dimensione del fenomeno rischio sanitario...................................... 82 1. L’esperienza di alcuni paesi stranieri...............................................................................................................83 2. La situazione italiana ...........................................................................................................................................90 3. Uno strumento per la gestione dei rischi ospedalieri: il Risk Management...............................................94Parte Terza Alla ricerca della metodologia di rilevazione delle informazioni e dielaborazione degli indicatori ........................................................................................... 97 1. Valutazione del rischio in ambito ospedaliero.................................................................................................97 2. Individuazione dei fattori di rischio delle strutture ospedaliere...................................................................97 3. L’analisi per processi come prospettiva di individuazione dei rischi sanitari........................................ 101
  4. 4. 4. Difficoltà di valutazione dei fattori di rischio: preliminare necessità di implementazione dei sistemi informativi.................................................................................................................................................................. 103 5. NHS: “An Organization with Memory”......................................................................................................... 104 6. L’esempio del Western General Hospital di Edimburgo............................................................................ 105 7. Una metodologia per la valutazione dei fattori di rischio e per la creazione di un indicatore sintetico di rischiosità delle strutture sanitarie................................................................................................................... 110Parte Quarta Lo strumento per la diagnostica............................................................. 120Parte Quinta Guida alla compilazione.......................................................................... 151Parte Sesta La valutazione del rischio in ambito ospedaliero: risultanze dal panelGAMET .......................................................................................................................... 172 Criteri di lettura del GAMET.................................................................................................................................. 172 GAMET ....................................................................................................................................................................... 172Analisi del GAMET .................................................................................................................................................. 210Brevi riflessioni finali............................................................................................................................................... 215Bibliografia Essenziale............................................................................................................................................ 220Appendice 1 Schema sintetico delle tendenze giurisprudenziali..................................................................... 236Appendice 2 Principale legislazione in materia sanitaria ................................................................................ 251 4
  5. 5. 6
  6. 6. Introduzione 1. I temi del dibattitoLinteresse dedicato oggi ad un tema di straordinaria attualità come quello dellaresponsabilità nellambito delle professioni sanitarie in generale appare, anche adun rapido sguardo sui mezzi dinformazione di massa, molto elevato.E, infatti, abbastanza consueta la denuncia di sacche di inefficienza presso lestrutture sanitarie pubbliche come private nonché di casi di colpevole e crassanegligenza da parte di singoli professionisti.Tutto questo viene messo in risalto, comè oggi frequente, presso lopinionepubblica, con vistosi titoli di giornali più o meno divulgativi che gridano subitoallo scandalo e insinuano il dubbio della c.d. "malasanità", dellincapacità deimedici o, più recentemente, dellinadeguatezza delle strutture.Quella riflessione più pacata che ci si attenderebbe e si imporrebbe dalle rivistespecializzate e dalle aule giudiziarie, inoltre, viene sovente invece a mancare,instillando interrogativi sui criteri usati per risolvere i casi giurisprudenziali.Di certo vè da dire che sono profondi i motivi alla base dei mutamenti radicalioccorsi nellatteggiamento del giurista da un secolo a questa parte sullaresponsabilità del medico.In questa dinamica sarebbe probabilmente superficiale addurre come spiegazionesemplicemente i cambiamenti avvenuti sul piano normativo nonché nelle"doctrines" elaborate dalla giurisprudenza, ancor più in un sistema come quelloitaliano che dedica alla responsabilità del professionista ne l codice civile ununicanorma, lart. 2236 c. c., in origine oltretutto "sorretto certamente dapreoccupazioni corporative". 1In realtà, i motivi del mutato atteggiamento vanno preferibilmente ricercatinellevoluzione intervenuta nella scienza medica stessa nel corso del XX secoloche permette oggi di agire in giudizio con maggiori possibilità di successo neiconfronti di medici ed ospedali.In primis, il miglioramento delle terapie, che rende oggi la tutela della saluteincommensurabilmente più efficace di un secolo fa, incrementa in modo1 BIGLIAZZI GERI L.-BRECCIA U.-BUSNELLI F.D.-NATOLI U., Diritto civile, 3,Torino, Utet, 1992, 527.
  7. 7. proporzionale le ipotesi di danno: unerrata diagnosi fa danni molto più graviperché può far perdere tempo che oggi è molto più proficuamente utilizzabile cheanni addietro. Lavvenuto aumento delle aspettative dellutenza, unitamente alladiminuzione delle cause giustificative di errori, ha al contempo, fatto venir menolaura di sacralità che ha a lungo ammantato il medico e disincentivato i pazientiinsoddisfatti ad adire le Corti.In secondo luogo, gli standard di diligenza sono oggi tendenzialmente uniformialmeno a livello nazionale, ciò permettendo lutilizzo del criterio dellhomoeiusdem professionis ac condicionis per lindividuazione del profilo soggettivodella responsabilità in un ambito molto più vasto. Il richiamo, fatto ancora alla 2fine degli anni 50 da autorevole dottrina, al "medico condotto che viva in unpiccolo paese, lontano dai centri di studio, senza la possibilità di tenersi alcorrente delle scoperte scientifiche più recenti" , e che quindi "non è tenuto aconoscere questultime", oggi non può più essere affermato come un dato di fattoincontrovertibile.Un terzo fattore da considerare nel valutare le ragioni dellelevato contenzioso è,poi, labbandono della logica della tutela corporativa da parte dei medici chiamatia fungere da periti nei processi. A tale ultimo proposito, può notarsi la proficuainterazione fra i due ultimi elementi, nel senso che lespansione delle cognizionidellars medica ha permesso progressivamente il ricorso a medici non operanti nelmedesimo territorio del medico convenuto, così contribuendo ad una disaminatecnica in sede giudiziale dei fatti rilevanti molto più serena che in precedenza.La maggiore consapevolezza da parte dellopinione pubblica dei propri diritti h acontribuito ulteriormente allaumento del contenzioso, il quale, a sua volta, si èriflesso sul mercato assicurativo (le pretese risarcitorie hanno pertanto maggioriprobabilità di essere soddisfatte) e sulle professioni giuridiche (molti avvocati sisono specializzati nel settore) sì da dar luogo ad uno scenario che prima facie puòapparire paradossale essendo concentrata la maggior parte del contenzioso proprionei Paesi con più elevati livelli di prestazioni sanitarie. Proprio in tali Paesi siregistra, inoltre, per ovvie ragioni, un ricorso più elevato ai trattamenti medici,anche da parte dei soggetti sani, che ha fatto riflettere sulla nozione odierna di2 CATTANEO G., La responsabilità del professionista, Giuffrè, Milano, 1958, 295. 8
  8. 8. paziente. Lidentificazione di questo con il malato, prima pacifica, oggi non è piùscontata alla luce dei vari trattamenti cui si sottopongono soggetti, pur nonessendo portatori di alcuna patologia.Levoluzione giurisprudenziale più recente rende oggi, peraltro, più adattalespressione "responsabilità sanitaria", perché sintetizza ed unifica il consuetopiano della responsabilità di chi esercita professionalmente larte medica conquello, molto più recente, della responsabilità degli enti ospedalieri e delle case dicura, che oggi occupa una parte cospicua delle riflessioni della dottrina e che puòrappresentare un ampio capitolo delle moderne frontiere della responsabilitàcivile.Le evoluzioni accennate inevitabilmente si sono riflesse sulle dinamicheassicurative, anche a causa della mancanza di una “cultura assicurativa diffusa”.Tale mancaza rileva sotto due profili distinti. In primo luogo, ciò che manca ingenerale in Italia, ma soprattutto nell’ambito della gestione dei rischi in camposanitario, è una sufficiente cultura della gestione del rischio in modomultidisciplinare e sistemico tra g operatori. Molti dei danni arrecati rilevati lidalle analisi condotte nel presente studio si riferiscono a ipotesi a volte evitabili sele informazioni relative a precedenti occorrenze fossero state gestite in modoopportuno.La totale assenza di tale cultura si riflette, in secondo luogo, sulla percezione delsettore assicurativo da parte delle sue naturali controparti contrattuali finendo peressere negativa.I risultati e gli strumenti approntati dalla presente ricerca possono offrire una basedi partenza ed un approccio metodologico per invertire queste dinamichenegative.Resta da considerare una delle inevitabili conseguenze generate dallaovercompensation: la c.d. "medicina difensiva", costituita dalla sistematicaprescrizione di farmaci o accertamenti non necessari alla salute del paziente(tipologia positiva o commissiva) ovvero dalla tendenza ad evitare prestazioni adalto rischio (tipologia negativa od omissiva), al solo fine di prevenire denuncegiudiziarie, ma con ovvie conseguenze negative per il paziente nonché sul pianodei costi. 9
  9. 9. La necessità di prevenire gli errori, piuttosto che di compensarne lesito dannoso,rende oggi, in definitiva, assolutamente opportuno, in considerazionedellinefficienza ed inefficacia sul versante preventivo e di deterrence deglistrumenti di responsabilità - sia civile che penale - normalmente utilizzati,avvalersi di un approccio totalmente diverso. Anche laffermazione di nuoviorientamenti giurisprudenziali e dottrinali, infatti, non è riuscita ad eliminare né aridurre lelevata incidenza di casi di malpractice.Alla luce delle nuove tendenze confermate da attenta analisi comparativa, ilpresente lavoro si propone di indagare le possibilità di importare nellordinamentoitaliano gli strumenti di gestione del rischio clinico, attuando così un totalecambiamento anche di cultura e di mentalità presso gli operatori sanitari delnostro Paese, nonché presso tutte le altre categorie (giuristi, assicuratori,economisti, utenti, medici legali) interessate a tale rilevante comparto economico.La scansione della ricerca è stata così suddivisa:1. In un primo momento si è provveduto alla raccolta esaustiva dellagiurisprudenza edita negli ultimi cinque anni in materia di responsabilità sanitaria.Dall’elaborazione di questa si è tentato di ricercare la presenza di orientamenticonsolidati e di accertare l’eventualità del sorgere di altre tendenze, sinora nonstabilizzatesi. In particolare, si è ritenuto di soffermarsi sull’interessante erelativamente recente giurisprudenza in materia di responsabilità della strutturasanitaria per carenze organizzative, nonché sulle problematiche connesse allaresponsabilità in ambito ostetrico e ginecologico.2. Il secondo passaggio è stato individuato nell’affrontare le riflessioni operatenegli ultimi anni dalla dottrina, unendo allo studio dei più recenti contributi anchel’analisi di indagini più risalenti nel tempo ma tuttora attuali. Fra i campi che sonostati maggiormente approfonditi occorre ricordare la questione dellacontrattualità, ovvero extracontrattualità, della responsabilità del medico operanteall’interno di strutture sanitarie.3. L’ulteriore tappa è stata la predisposizione del “cuore” dello studio, vale adire il questionario per la valutazione del rischio in ambito sanitario, che nondovrà essere solo un (peraltro) utile strumento nelle mani dell’assicuratore nellafase di conoscenza del rischio, permettendogli di graduare il premio in ragionedella maggiore o minore probabilità di verificazione di un sinistro nell’ambitodella struttura. L’obiettivo, infatti, è giungere anche ad un efficace strumento di 10
  10. 10. autovalutazione, nel senso che le stesse strutture sanitarie avranno, con ogniprobabilità per la prima volta, un mezzo per verificare concretamente il propriolivello di rischiosità. In tal modo, si potrà perseguire concretamente il fine dioperare un vero e proprio cambiamento di approccio alla gestione del rischioclinico, agevolando la formaizone di una cultura assicurativa da parte dellestrutture sanitarie, in modo da superare la tradizionale contrapposizione fraassicurandi ed assicuratori, catalizzando gli sforzi verso l’obiettivo comune direndere più sicure le prestazioni sanitarie nel nostro paese.4. L’ultimo “gradino”, infine, è stato la sottoposizione del questionario ad ungruppo di esperti tratti dai vari “mondi” coinvolti nella ricerca, dai giuristi aglieconomisti, dagli stessi assicuratori agli ingegneri clinici ed ai medici legali. Tuttisono stati chiamati ad esprimere la propria opinione sulle singole domande delquestionario, per verificare quanto ciascuna di esse incida, sulla base della loroesperienza professionale, sull’aumento o la diminuzione del rischio clinico.Questo, peraltro, costituisce solo un passaggio temporaneo, resosi necessario acausa dell’assenza di dati statisticamente accertabili circa il tasso di sinistrositàdelle singole strutture sanitarie, e dell’impossibilità di reperirli in tempiragionevolmente brevi. Ciò significa che, “a regime”, le valutazioni del panel diesperti potranno ritenersi superate, allorché i dati archiviati avranno raggiuntodimensioni tali da permettere ex se l’accertamento del livello di rischiosità. 2. La struttura della ricercaIl settore assicurativo fa registrare una significativa presenza nel campodell’assicurazione della responsabilità civile verso terzi e verso prestatori dilavoro nell’area della responsabilità medica e delle strutture sanitarie.Ad oggi questa presenza sul mercato è stata svolta senza disporre di dati ufficiali edettagliati relativamente alla tipologia e alla dimensione dei rischi assicurabili e inuno scenario normativo in forte evoluzione, capace di condizionare in modorilevante il peso relativo dei diversi rischi assicurati.Queste carenze, affinché non diventino di natura strutturale, impongono unimpegno di studio nella direzione, innanzitutto, di favorire una crescita culturale euna maggiore sensibilizzazione verso le problematiche sanitarie di interesseassicurativo, di introdurre una cultura del rischio all’interno delle strut ture di cura 11
  11. 11. e di porre le fondamenta scientifiche per giungere alla definizione di indicatorisintetici di rischiosità/performance delle singole strutture di cura.Questi, pertanto, sono gli obiettivi primari della presente ricerca.In definitiva, la comp lessità delle prestazioni sanitarie offerte oggigiorno rendesempre più rilevante il ruolo e l’efficienza della struttura sanitaria rispetto allaperformance del singolo operatore sanitario, rendendo a volte poco chiara la realeresponsabilità di un sinistro.Il livello di rischio andrà sempre più valutato sulla base delle capacità dellastruttura di cura di mantenere e verificare elevati standard di qualità e disicurezza. Questi, peraltro, data la natura delle prestazioni offerte, in cuil’obbligazione promette l’impiego al meglio dei mezzi senza potere (e dovere)ontologicamente garantire il risultato, devono essere misurati in termini positivi onegativi a livello di processo integrando competenze di analisi economica,giuridica e medica.Coerentemente, il presente studio sviluppa l’analisi della gestione dellaresponsabilità all’interno delle strutture sanitarie partendo dalla valorizzazionedella base conoscitiva presente nel settore.In definitiva, la piena conoscenza dei fattori di rischio e la possibilità dimonitorarne le evoluzioni, consente di analizzare il livello di sicurezza dellestrutture e di modellare i costi assicurativi con una compiuta specificazioneritagliata sulla singola struttura.I risultati presentati nello studio - in particola re nel momento in cui si saràrealizzato un sistema strutturato di raccolta e di archiviazione dei dati relativi aisinistri e agli eventi rischiosi -, consentendo di generare modelli di analisi ingrado di incrociare i fattori di rischio giuridico (obblighi di sicurezza e regole diresponsabilità, ad esempio) e medico (analisi della complessità della prestazione edell’incidenza della struttura sui rischi connessi) e di elaborarli sul pianoeconomico e gestionale, permettono addivenire ad una adeguata valutazione dellarischiosità delle diverse strutture di cura, prefigurando la costruzione di un ratingdella sicurezza.D’altro canto, gli strumenti di analisi elaborati possono consentire alle strutturesanitarie di misurare il proprio grado di efficienza e di intervenire quindi in modomirato sui propri “punti deboli”, creando le condizioni perché si diffonda in modocapillare e definitivo una solida cultura di gestione del rischio. 12
  12. 12. Il presente studio è articolato nel seguente modo. Nella prima parte viene riportatauna raccolta sistematizzata della giuriusprudenza in generale sulla responsabilitàprofessionale sanitaria, raccolta anche per aree tematiche di maggiore interesse.Nella parte seconda viene presentata e discussa, in una chiave maggiormenteeconomica, la dimensione del fenomeno rischio sanitario e vengono analizzate leesperienze più significative di gestione dei rischi sanitari adottate dai paesi che intale tematica hanno competenze più ampie e consolidate. Dopo una disamina delritardo del nostro paese rispetto a tali esperienze, viene proposta l’adozione di unostrumento ancora poco utilizzato in Italia nella gestione dei rischi ospedalieri: ilrisk management.Nella parte terza, anche facendo riferimento a importanti casi di successo rilevatia livello internazionale, viene presentata una originale metodologia di raccolta diinformazioni significative circa i momenti e i punti critici di rischiosità all’internodel processo di erogazione delle prestazioni sanitarie in un contesto ospedaliero.In questa sezione del lavoro, inoltre, viene suggerita una metodologia per lavalutazione dei fattori di rischio rilevati e proposta una metodologia per aggregarei dati di valutazione in un indicatore sintetico di rischiosità dell’intera strutturasanitaria.Nella parte quarta viene riportato lo strumento per la diagnostica dei rischi inambito ospedaliero proposto dal Gruppo di ricerca, per la cui compilazione, nellaparte quinta, viene presentata una “guida”, che ha il duplice scopo di aiutarel’ospedale e la compagnia durante la fase di risposta alle domande formulate e diiniziare, spiegando passaggio per passaggio la rilevanza e le motivazioni alla basedi ciascuna domanda, l’opera di diffusione presso le strutture di cura della culturadel rischio e della sua gestione.Nella parte sesta vengono presentati i risultati di una indagine svolta dal Gruppodi ricerca che, non disponendo di dati ufficiali circa la frequenza dei sinistri e lagravità dei fattori di rischio in ambito ospedaliero, ha intervis tato un panel diesperti appartenente a diverse aree disciplinari che ha fornito una propriavalutazione circa la “rilevanza” dei quesiti posti dal questionario di indagineproposto dal presente studio.Alcune brevi riflessioni finali e due appendici che riportano le tendenzegiurisprudenziali e la legislazione in materia sanitaria concludono il lavoro. 13
  13. 13. Il Gruppo di lavoroIl Gruppo di lavoro della Scuola Superiore Sant’Anna, coordinato dal Prof.Giovanni Comandé e dal Prof. Giuseppe Turchetti, è composto dalla Dott.ssaMarie Eve Arbour, dalla Dott.ssa Rosanna Breda, dalla Dott.ssa Chiara Favilli,dalla Dott.ssa Maria Gagliardi, dalla Dott.ssa Barbara Labella, dalla Dott.ssaTiziana Longu, dal Dott. Luca Nocco. RingraziamentiIl Gruppo di Ricerca desidera esprimere i ringraziamenti più sinceri e sentiti aicomponenti della Sezione Tecnica per le Assicurazioni R.C. Generale dell’ANIAe in particolare al Dott. Aldo Marzano e al Dott. Tommaso Ceccon, per il preziosocontributo fornito per la buona riuscita del presente studio.La collaborazione tra il Gruppo di studio della Scuola Superiore Sant’Anna el’ANIA, infatti, si è rivelata assai proficua e le difficoltà incontrate nel corso dellaricerca sono state affrontate e risolte attraverso un continuo scambio diinformazioni e un costante dialogo, sempre costruttivo, che ha consentito diadattare la strategia di ricerca alle effettive esigenze ed elementi di analisi di voltain volta emersi.Il Gruppo di Ricerca rivolge un doveroso ringraziamento agli assicuratori, aimedici, ai giuristi, agli economisti e ai tecnologi, che hanno accettato di fare partedel panel di esperti che ha validato lo strumento di indagine realizzato. 14
  14. 14. Parte Prima La responsabilità medica e le regole giurisprudenzialiIn un momento storico in cui l’erogazione delle prestazioni mediche previste dalservizio sanitario nazionale avviene all’interno e per il tramite delle strutturepubbliche o private a ciò deputate, lo studio delle problematiche relative allaresponsabilità di tali strut ture, dei medici propri dipendenti o collaboratori, nonchédel personale paramedico assume un’importanza centrale:4 la scelta delle regolegiuridiche atte a disciplinare i complessi rapporti che fanno capo all’enteerogatore del servizio sanitario si apprezza, infatti, in termini di tutela del dirittoalla salute dei cittadini ed impegna da sempre i diversi formanti nella ricerca di unmodello in grado di descrivere la reale complessità del settore, di essere coerentedal punto di vista di una costruzione sistematica delle norme e di garantire 5un’effettiva e completa tutela del diritto di cui all’art. 32 Cost.Gli schemi argomentativi utilizzati dalla giurisprudenza per costruire il modello diresponsabilità applicabile alla struttura sanitaria sono, tuttavia, molteplici emeritano di essere descritti nel dettaglio.Avendo riguardo ai principali soggetti che entrano in contatto con l’ente sipossono enucleare tre distinti rapporti: quello tra ente e paziente, quello tramedico e paziente e quello tra medico e struttura sanitaria.4 Sulla necessità logica, prima ancora che metodologica, d’impostare un discorso sullaresponsabilità medica che sia il più possibile aderente alla realtà concreta nella qualeviene erogato il servizio sanitario cfr. G. CATTANEO, La responsabilità medica neldiritto italiano, in La responsabilità medica, Milano, 1982. L’autore non manca dicogliere i segnali di un profondo mutamento in atto nel settore medico e di interrogarsisulle possibili soluzioni giuridiche.5 Cfr. F.D. BUSNELLI, Presentazione a La responsabilità medica, Milano, 1982, cheefficacemente parla di un passaggio dai “profili tradizionali della responsabilità delmedico alle moderne prospettive della responsabilità medica”, e con esse di “ nuovo uncorso della responsabilità medica” che non si esaurisce più nella logica patrimonialisticae sinallagmatica del contratto d’opera intellettuale, ma tende a coordinarsi con i principi egli obbiettivi del servizio sanitario e con i valori costituziona lmente garantiti della tuteladella salute, della dignità personale, della libertà di pensiero del paziente. 15
  15. 15. 1. Il rapporto medico - paziente e struttura - paziente- La prima distinzione va fatta tra le sentenze che affermano l’esistenza di un contratto tra struttura e paziente e quelle che, invece, sanciscono la natura extracontrattuale della responsabilità della struttura utilizzando pressoché tutte 6 lo schema dell’art. 2049 c.c. L’orientamento che afferma la natura contrattuale della responsabilità dell’ente, pur presentandosi poco omogeneo al proprio interno, può considerarsi prevalente. Il riconoscimento della natura contrattuale del rapporto tra ente e paziente si basa sulla considerazione della natura del servizio erogato dall’ente: si tratta, infatti, di un servizio reso nell’interesse ed a vantaggio dei privati che, fattane richiesta, ne usufruiscono. L’ente non si trova rispetto al privato in una posizione di potere, bensì di parità: a seguito di richiesta di ricovero si costituisce un rapporto giuridico di natura pubblicistica strutturato su di un diritto soggettivo del privato e sul dovere di prestazione dell’ente. Da ciò discende la responsabilità contrattuale dell’ente in quanto sorta nel compimento di un’attività dovuta nell’ambito di 7 un preesistente rapporto giuridico pubblico o privato tra i due soggetti.- La seconda distinzione va operata, sia sotto il profilo della qualificazione del tipo di contratto intercorso tra ente e paziente al momento della richiesta di terapia o di ricovero, sia sotto il profilo della natura della responsabilità del medico operante nella struttura.Un significativo numero di pronunce ritiene che l’attività svolta dall’ente cheeroga il servizio pubblico sanitario sia similare all’attività svolta dal mediconell’esecuzione dell’obbligazione privatistica di prestazione assunta con uncontratto di prestazione d’opera intellettuale. La disciplina applicabile al rapportoè, dunque, quella prevista dagli art. 2232 e ss. c.c., che regolano, appunto, ilcontratto di prestazione d’opera intellettuale ed il presupposto per l’affermazione6 Cfr. Cass. 15 luglio 1988, n. 4643; App. Perugia, 18 marzo 1989, n. 81; Trib. Latina, 4dicembre 1990; Trib. Napoli, 15 febbraio 1995; Trib. Milano, sez. VII, 20 ottobre 1997;Cass. 20 novembre 1998, n. 11741; Trib. Spoleto 18 marzo 1999; Cass., 21 gennaio 2000,n. 632.7 Ci si potrebbe domandare se la responsabilità extracontrattuale dell’ente non possarecuperare un esiguo, ma non irrilevante, spazio d’operatività nei casi di mancataprestazione cosciente del consenso, quali gli interventi effettuati in stato di necessità odurgenza. Per un apertura in tal senso cfr. AA.VV., Il danno alla persona, I, a cura diMonateri, UTET, 2000, p. 427. 16
  16. 16. della responsabilità contrattuale dell’ente risiede nel comportamento non diligentedel sanitario. La responsabilità dell’ente per fatto colposo del sanitario è direttaessendo l’operato del medico riferibile all’ente per il principiod’immedesimazione organica (art. 28 Cost.). 8 In quest’ottica l’art. 28 Cost. fungeda anello di congiunzione tra due forme di responsabilità già previstedall’ordinamento: il medesimo fatto è addebitabile, infatti, a due distinti soggetti 9giuridici. Il riferimento all’art. 28 Cost. vale in tali pronunce a qualificare anchela responsabilità del medico operante nella struttura: preso atto che le dueresponsabilità, dell’ente e del medico da esso dipendente, hanno la medesimaradice, si deve concludere che l’accertamento della non diligente esecuzione dellaprestazione determini la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi i 10soggetti. Corollario essenziale di tale impostazione è l’applicabilità del dispostodell’art. 2236 c.c. che, nella interpretazione ormai consolidata offertane dalleCorti, consente di distinguere ai fini della ripartizione dell’onere probatorio trainterventi di facile esecuzione ed interventi che implicano la soluzione diproblemi tecnici di speciale difficoltà limitando in questo secondo caso laresponsabilità del medico al dolo ed alla colpa grave. Rispetto ad un intervento difacile esecuzione il paziente deve provare che esso rientrava in pieno nell’ambitodelle conoscenze tecniche acquisite dalla comunità scientifica; il professionista,per non essere ritenuto responsabile, deve provare che l’insuccesso 11dell’operazione non è dipeso da propria negligenza. In tale prospettiva opera il8 In relazione alle case di cura private la teoria dell’immedesimazione organica non trovaappigli ed il riferimento normativo va piuttosto individuato nell’art. 1228 cod. civ.9 Cfr. Cass. 21 dicembre 1978, n. 6141; Cass. 1 marzo 1988, n. 2144; Cass. 27 maggio1993, n. 5939; Cass. 18 ottobre 1994, n. 8470; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 12maggio 1995, n. 5224; Trib. Genova 3 gennaio 1996; Cass. 7 ottobre 1998, n. 9911; Cass.22 gennaio 1999, n. 589; Cass. 2 dicembre 1998, n. 12233; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336;Corte d’Appello Milano, 22 ottobre 1996.10 Cfr. Cass. 11 aprile 1995, n. 4152; Cass. 3 marzo 1995, n. 2466; Cass. 7 ottobre 1998,n. 9911 che fa riferimento all’art. 1228 c.c.; Cass. 27 luglio 1998, n. 7336; Cass. 2dicembre 1998, n. 12233.11 Tale principio è affermato per la prima volta con estrema chiarezza in Cass. 21dicembre 1978, n. 3616. I giudici di legittimità rilevano, infatti, che “ l’intervento seoperatorio è di facile esecuzione, il risultato positivo, in vista del quale il cliente si èaffidato al chirurgo, è di regola conseguente all’intervento operatorio ed alle successiveprestazioni post-operatorie; salvo il sopravvenire di eventi imprevisti ed imprevedibili ol’esistenza di particolari condizioni fisiche del cliente non accertabili”. In tale decisionela Corte precisa anche che si può parlare di intervento di facile esecuzione quando non èrichiesta una particolare abilità del medico, essendo sufficiente una preparazione 17
  17. 17. principio noto nei sistemi di common law come res ipsa loquitur, ovvero scattauna presunzione semplice di colpa nei confronti d medico. Rispetto ad un elintervento “difficile”, il paziente deve provare le modalità d’esecuzione ritenuteinidonee; il medico deve provare gli specifici problemi tecnici che trascendono lapreparazione media perché allo stato irrisolti o non sufficientemente dibattuti con 12riferimento ai metodi da adottare. L’accertamento della speciale difficoltà deveconcernere il caso concreto in tutte le sue particolarità operative e non l’intervento 13astrattamente considerato. Va, altresì, rilevato che la limitazione diresponsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave attiene esclusivamente alla periziae non copre i danni cagionati con negligenza ed imprudenza, dei quali il medico 14risponde in ogni caso.Osservazioni: la costruzione delineata si espone ad una serie di critiche. L’ideache la struttura sanitaria assuma la veste di un medico collettivo che stipulacontratti di prestazione d’opera con il paziente sembra, da un lato, anacronistica e,dall’altro, riduttiva rispetto al contenuto più ampio dell’obbligazione assunta 15dall’ente.A ciò si aggiunge la difficoltà di giustificare l’applicazione della disciplinaprevista per il contratto di prestazione d’opera intellettuale ad un rapporto, quellotra ente e paziente, che non pare caratterizzato certo dal carattere personalistico 16della prestazione.Anche il riferimento all’art. 28 Cost. per giustificare la responsabilità contrattualedel medico, appare scarsamente probante: la norma, infatti, si limita a sancire unaprofessionale ordinaria, e quando il rischio di esito negativ o o peggiorativo è minimo.Cfr. anche Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Cass. 11 aprile 1995, n. 4152.12 Cfr. Cass. 4 febbraio 1998, 1127; Cass. 12 agosto 1995, n. 8845.13 Cfr. Cass. 18 aprile 1978, n. 1845; Cass. 30 maggio 1996, n. 5005.14 Cfr. Cass. 18 novembre 1997, n. 11440; Corte Cost., 22 novembre 1973, n. 166.15 Cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, inRiv. trim. dir. proc. civ., 1984, 710, che parla di un contratto atipico rientrante nell’ampioschema della locatio operis, disciplinato dalle norme generali sui contratti.16 In tal senso cfr. ad esempio COPPARI, Riflessioni in tema di responsabilità dell’enteospedaliero per fatto dannoso del dipendente, in Foro it., 1993, I, c. 264.; contra,CAFAGGI, voce Responsabilità del professionista, i Dig. disc. priv., XIII, 1998, nTorino, 137, 165-166 sostiene che l’ostacolo posto dal principio della personalità dellaprestazione possa superarsi leggendo il parametro di cui all’art. 2232 c.c. in chiavefunzionale, così da estenderne la riferibilità all’intuitus societatis della struttura, sulpresupposto che l’instaurarsi di una relazione fiduciaria non presupponganecessariamente l’erogazione in forma individuale della prestazione dedotta nel contrattodi cura. 18
  18. 18. responsabilità diretta dei funzionari dello Stato e degli altri enti pubblicidemandandone, tuttavia, la regolamentazione alle leggi penali, civili edamministrative.L’ultima delle osservazioni sopra enunciate offre lo spunto per introdurre dueulteriori varianti interpretative che si collocano sempre sulla scia dellaricostruzione in termini contrattuali del rapporto tra ente e paziente, divergendo,però, circa la qualificazione della responsabilità del medico dipendente. - La neutralità del dettato normativo dell’art. 28 Cost. induce parte della giurisprudenza a ritenere che la responsabilità del medico operante nella struttura sia di tipo extracontrattuale: il medico non è vincolato da alcun contratto con il paziente essendo legato soltanto all’ente ospedaliero da un 17 rapporto di lavoro.Osservazioni: in tale situazione si realizza il cosiddetto concorso improprio tra laresponsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero e quella aquiliana del medicodipendente. Soggetti diversi sono chiamati a rispondere a diverso titolo per ilmedesimo fatto, fatto che assume contemporaneamente la veste di inadempimento 18contrattuale e di illecito civile. Adottando la logica della culpa in faciendopropria della responsabilità civile si finisce per condizionare il risarcimento allaprova di un peggioramento delle condizioni di salute del paziente con tutte ledifficoltà che ciò comporta in termini di soddisfacimento di tale onere probatorioda parte del danneggiato. Le differenze di disciplina non sono, tuttavia, cosìmarcate come ci si aspetterebbe dalla diversa qualificazione formale delleresponsabilità: frequente è, infatti, l’applicazione alla responsabilitàextracontrattuale del medico di istituti propri della responsabilità contrattuale ditipo professionale quali ad esempio l’art. 2236 c.c., la distinzione fra obbligazionedi mezzi e di risultato, il criterio di diligenza professionale. La Corte di17 Cfr. Cass. 26 marzo 1990, n. 2428; App. Venezia, 11 febbraio 1993; Cass. 12 agosto1995, n. 8845; Trib. Orvieto, 15 maggio 1997; Cass., 20 novembre 1998, n. 11743. Indottrina cfr. PRINCIGALLI, Medici pubblici dipendenti responsabili come liberiprofessionisti?, in Foro it., 1988, I, c. 2301; VISINTINI, Responsabilità contrattuale edextracontrattuale (una distinzione in crisi?), in Rass. dir. civ., 1983, 1077; MONATERI,La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, Torino, UTET,1998, III, p. 770.18 Cfr MONATERI, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile diretto da R.Sacco, IV, Torino, 1998, 769 per il quale l’identità del fatto da cui deriva la responsabilitàtanto dell’ente che del medico non comporta il sorgere di un’ipotesi di litisconsorzionecessario in quanto il titolo per cui i due soggetti rispondono è diverso. 19
  19. 19. Cassazione giustifica l’applicazione dell’art. 2236 c.c. anche al di fuori delcontratto di prestazione d’opera intellettuale sostenendo che la regola è un limitedi responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia cheessa si svolga nell’ambito di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un 19rapporto contrattuale vero e proprio.- A conclusioni diametralmente opposte giunge una recente pronuncia della Corte di Cassazione 20 che afferma la natura contrattuale della responsabilità del medico ricorrendo alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto o da contatto sociale. I giudici di legittimità muovono al modello extracontrattuale la critica di non riprodurre fedelmente la realtà materiale in cui il medico si trova ad operare: egli, infatti, non può essere considerato un semplice quisque de populo, soggetto soltanto a quel dovere di neminem laedere che grava su ciascun consociato. Per superare l’ostacolo della mancanza di un contratto tra medico e paziente, la Cassazione ricorre, appunto, alla figura dell’obbligazione senza prestazione fondata sul c.d. contatto sociale o sul rapporto contrattuale di fatto che intercorre tra il medico che presta la sua attività professionale all’interno della struttura ospedaliera, da una parte, e il paziente che viene in essa ricoverato, dall’altra. In questo modo si realizza una dissociazione tra la fonte dell’obbligazione e l’obbligazione che ne scaturisce, nel senso che quest’ultima viene sottoposta alle regole dell’inadempimento delle obbligazioni contrattuali, pur senza avere origine in un contratto. Il medico è tenuto a rispondere a titolo contrattuale dei danni cagionati nell’esercizio della propria attività professionale per il solo fatto di essere entrato in contatto con il paziente, anche in assenza di un obbligo di prestazione a suo carico. L’aggancio normativo dell’istituto del rapporto obbligatorio derivante da contatto sociale è individuato dai giudici di legittimità nell’art. 1173 c.c. Secondo tale norma, infatti, le obbligazioni non nascono soltanto da contratto o da illecito ma anche da ogni altro atto o fatto ritenuto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. Nel previgente codice quest’ultima espressione era considerata l’equivalente dell’endiade quasi contratto/quasi delitto ed era riferita esclusivamente alle19 Cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 1971, n. 1282, in Foro it., 1971, I, 1476; Cass. 26 marzo1990, n. 2428; Cass. 20 novembre 1998, n. 11743; Cass. 18 novembre 1997, n. 11440.20 Cfr. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589. 20
  20. 20. fattispecie della negotiorum gestio, dell’indebito, dell’ingiustificato arricchimento. La portata della disposizione viene, invece, ritenuta dalla Corte più flessibile ed ampia e viene estesa nel senso di ammettere che un’obbligazione possa sorgere tra il medico ed il paziente, pur se tra i soggetti non è stato stipulato un contratto. Affinché da un f tto o atto possa scaturire a un’obbligazione è necessaria, tuttavia, la conformità del fatto o atto stesso all’ordinamento giuridico. Dalla lettura della sentenza sembra emergere che tale conformità sia da rintracciarsi nel tipo d’attività svolta dal medico: la professione medica, infatti, per le sue caratteristiche, gode di protezione sotto il profilo penale (art. 348 c.p.) ed è, del pari, sempre il codice penale a considerare l’esercizio dell’arte medica come servizio di pubblica necessità (art. 359, n. 1, c.p.). La qualifica professionale deriva, poi, da una specifica abilitazione rilasciata dallo Stato. L’attività del medico incide su di un bene costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.) ed, inoltre, il medico è vincolato al rispetto di una disciplina deontologica particolarmente pregnante. In sintesi, la circostanza che paziente e medico dipendente non siano fra di loro legati da rapporto contrattuale fa sì che il sanitario non sia obbligato verso il paziente ad eseguire la propria prestazione. Tuttavia, il solo fatto del contatto con il paziente è idoneo a far sorgere un’obbligazione, il cui contenuto non potrà essere diverso da quello che abbia come fonte un comune contratto. La qualificazione contrattuale si addice, dunque, all’obbligo del medico e no n alla fonte dell’obbligazione. 21Osservazioni: la sentenza solleva numerosi spunti di riflessione che investono,da un lato, la validità concettuale del modello proposto dalla Cassazione e,dall’altro, le conseguenze che ne derivano a livello sistematico. Quanto al primo 22aspetto vi è chi ha sottolineato l’incongruenza insita nel ragionamento dellaCorte di Cassazione che, dopo aver incluso il rapporto tra medico e paziente nella21 Cfr. le osservazioni di CARBONE, La responsabilità del medico ospedaliero comeresponsabilità da contatto, in Danno resp., 1999, 294; DI MAJO, L’obbligazione senzaprestazione approda in Cassazione, in Corr. giur., 1999, 441; GIACALONE, Laresponsabilità del medico dipendente del servizio sanitario nazionale: contrattuale,extracontrattuale o “transtipica”?, in Giust. civ., 1999, I, 1003.22 Cfr. DE ROSA, Responsabilità del medico dipendente del servizio sanitario: unanuova tipologia di obbligazioni?, in Giur. mer., 1999, IV, 1148; LANOTTE,L’obbligazione del medico dipendente è un’obbligazione senza prestazione o unaprestazione senza obbligazione?, in Foro it., 1999, I, c. 3338. 21
  21. 21. categoria delle obbligazioni senza prestazione, giustifica tale inclusionerichiamando la figura del rapporto contrattuale di fatto: l’obbligazione senzaprestazione e il rapporto contrattuale di fatto sono figure diverse. La prima èun’obbligazione generica ed accessoria di protezione (art. 1175 c.c.), il secondocrea l’obbligazione principale del contratto; la prima concerne il contenuto delrapporto obbligatorio, il secondo la fonte dell’obbligazione. Nel caso del medicoincardinato nella struttura ospedaliera si è in presenza di una prestazione senzaobbligazione: l’esecuzione della prestazione costituisce fonte del rapporto anchein assenza di contratto.I giudici, dunque, non si soffermano a precisare se dal contatto tra medico epaziente nasca un mero obbligo di protezione in armonia con la teoriadell’obbligazione senza prestazione, ovvero un vero e proprio obbligo diprestazione come lascerebbe supporre il riferimento alla categoria dei rapporti 23contrattuali di fatto. Quanto alle conseguenze del riconoscimento dell’esistenzadi un rapporto contrattuale di fatto, vi è chi sottolinea le potenzialità espansivedella costruzione, la cui applicazione, a voler essere coerenti, dovrebbe consentirsiin tutti quei casi in cui ci si trovi di fronte a soggetti che si comportano come 24professionisti anche quando non adempiono una prestazione. In una prospettivaparzialmente diversa, ma pur sempre critica, vi è poi chi sottolinea laproblematicità del ricorso alla categoria dei rapporti contrattuali di fatto quando,come nel caso del medico dipendente, il contatto non abbia una base ne gozialeovvero quando non vi sia in capo all’obbligato almeno una volontà orientata a 25creare detto vincolo.23 Cfr. THIENE, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto senza obbligoprimario di prestazione, in NGCC., I, 2000, 342.24 Cfr. FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il contattosociale conquista la Cassazione, in Resp. civ. prev., 1999,25 Cfr. FRACCHIA, Osservazioni in tema di responsabilità del medico dipendentepubblico e attività contrattuale, in Foro it., 1999, I, c. 1194. Contra ROPPO, Il contattosociale e i rapporti contrattuali di fatto, in Casi e questioni di diritto privato a cura diBessone, V, Milano, 1993, 257 che mette in luce la tendenza alla progressivaoggettivizzazione del contratto, intesa come rilevanza crescente di comportamenti coltinel loro obbiettivo significato economico-sociale più che non come espressi in unadichiarazione di volontà. Il rapporto contrattuale, in tali ipotesi, nasce e produce i suoieffetti non già alla base di valide dichiarazioni di volontà, ma piuttosto in base alcontatto sociale che si determina tra le parti del rapporto stesso, in base cioè alcomplesso delle circostanze e dei comportamenti – valutati in modo socialmente tipico –attraverso i quali si realizzano, di fatto, operazioni economiche e trasferimenti diricchezza tra i soggetti. 22
  22. 22. Malgrado il fine perseguito dalla Corte di Cassazione meriti ampio consensonell’ottica di una maggiore tutela del paziente, è condivisibile l’affermazionesecondo cui l’impianto teorico adottato è alquanto fragile ed abbisogna 26quantomeno di ulteriori interventi chiarificatori ed integrativi.Prima di passare all’analisi di un diverso indirizzo giurisprudenziale è opportunochiarire quali siano le principali conseguenze della qualificazione contrattualedella responsabilità del medico dipendente:- Applicazione diretta dell’art. 2236 c.c.- Applicazione dell’art. 1176 c.c. che funge da criterio d’imputabilità del mancato adempimento (I comma), e da criterio di determinazione del contenuto stesso dell’obbligazione (II comma). 2. La “teoria” del contratto di spedalità e l’organizzazione della struttura- Accanto all’indirizzo giurisprudenziale “tradizionale” che concepisce laresponsabilità dell’ente come speculare a quella del sanitario dipendente,individuandone la fonte nel contratto di prestazione d’opera intellettuale conclusocon il paziente, si segnalano alcune pronunce che, invece, riconoscono unaresponsabilità autonoma dell’ente. Le vie percorse sono essenzialmente due edentrambe danno primario risalto alla natura composita del servizio fornito dallastruttura ospedaliera: la riqualificazione del rapporto tra ente e paziente entro lo 27schema di un contratto atipico e l’individuazione in capo all’ente di obblighiintegrativi ex bona fide. 2826 Cfr. DI CIOMMO, Note critiche sui recenti orientamenti giurisprudenziali in tema diresponsabilità del medico ospedaliero, in Foro it., 1999, I, c. 3333 che ritiene preferibileil ricorso alla figura del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi;GUERINONI, Obbligazione da “contatto sociale” e responsabilità nei confronti delterzo, in Contratti, 1999, 1007.27 Cfr. Cass. 4 agosto 1987, n. 6707; Trib. Verona, 15 ottobre 1990, n. 1689; Trib. Udine13 maggio 1991 anche se a livello di obiter dicta ; Trib. Lucca, 18 gennaio 1992. Indottrina cfr. GALGANO, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attivitàsanitaria, cit.28 Cfr. Trib. Trieste 14 aprile 1994; Trib. Monza, 7 giugno 1995; Trib. Biella, 11novembre 1996, App. Trento, 18 ottobre 1996, Trib. Monza, 9 gennaio 1997, Cass. 16maggio 2000, n. 6318. Cfr. anche Cass. 21 gennaio 2001, n. 632 che, pur inquadrando la 23
  23. 23. In particolare le Corti si riferiscono più o meno esplicitamente ad un contrattosinallagmatico a prestazioni corrispettive, innominato, dal contenuto complessocui è attribuito il nomen iuris di contratto di spedalità. L’ente viene, in taleprospettiva, ritenuto debitore di un’obbligazione complessa della quale laprestazione stricto sensu medica costituisce solo una componente e nella qualerientrano una serie di altre prestazioni, quali la fornitura d’alloggio e ristorazione,la disponibilità di attrezzature adeguate, la sicurezza degli impianti,l’organizzazione dei turni d’assistenza, la custodia del paziente. Considerateunitariamente tali prestazioni finiscono con il riferirsi ad un generale concetto dibuona organizzazione. La natura atipica del contratto viene intesaprevalentemente come la conseguenza dell’arricchimento ad opera della buonafede del contenuto della prestazione principale, quella terapeutica in senso stretto, 29di una serie di prestazioni accessorie e strumentali.Se l’affermazione della responsabilità autonoma dell’ente si giustifica sotto ilprofilo della tutela del paziente e sotto il profilo di un adeguamento delle regolegiuridiche alla realtà concreta in cui viene erogato il servizio sanitario, piùproblematico è individuarne i profili costitutivi. Non a caso alcune pronunce silimitano a sancire la responsabilità della struttura per carenze organizzative e di 30attrezzature senza prendere posizione esplicita sul fondamento giuridico. Ildubbio è che sia davvero necessario attribuire alla buona fede la funzione diintegrazione del contenuto del contratto o se, invece, la complessità dellafattispecie entro lo schema dell’art. 2049 c.c., sembra aprire un varco verso la distinzionetra responsabilità dell’ente per la prestazione medica e responsabilità lato sensu sanitaria,nella quale rientra anche l’attività degli operatori non professionali. Nello stesso sensocfr. Trib. Vicenza 27 gennaio 1990, che, sullo sfondo di una motivazione tutta tesa adimostrare la colpa aquiliana dei medici operanti presso una struttura ospedaliera neiconfronti del paziente, riconosce in capo alla Pubblica Amministrazione “l’obbligogiuridico di organizzarsi in forme ed apparati tali da assolvere con diligenza ai compitidemandatile per legge e per statuto e tale da consentire che in ogni tempo il cittadinoabbia certezza di tutela dei beni primari riconosciutigli. Né può dirsi che ciò implichiattentato alla potestà organizzatoria interna delle strutture amministrative: libera infattil’amministrazione di dotarsi nei modi e nelle forme che ritiene delle strutture e dei mezzinecessari ad esercitare le incombenze demandate, allorquando se ne determini ingiustopregiudizio dei diritti soggettivi dell’individuo ne risulterà egualmente un obbligorisarcitorio identico a quello che incombe su qualunque altro soggetto dell’ordinamento,senza che ad esimente possa frapporsi l’inidoneità della struttura o la sua insufficienzadimensionale”. L’affermazione, tuttavia, assume nel caso di specie il valore di un meroobiter dictum.29 Tale tesi è sostenuta in dottrina da IUDICA, Danno alla persona da inefficienza dellastruttura sanitaria , in Resp. civ. prev., 2001, 3 ss. 24
  24. 24. prestazione non derivi proprio dalla peculiare natura dell’obbligazione. Sipotrebbe, ad esempio, chiamare in causa la diligenza nel disporre gli strumentiindispensabili all’esatto adempimento dell’obbligazione, spostando laresponsabilità dell’ente ad una fase anteriore alla conclusione del contratto osanzionando l’assunzione di un’obbligazione eccedente i mezzi a propria 31disposizione. Anche il riferimento ad un contratto atipico dal contenutocomplesso chiarisce poco, se non si specifica la disciplina applicabile a ciascunadelle prestazioni dedotte nel contratto. Un breve accenno alle problematiche delcontratto innominato può essere utile per comprendere tale affermazione. Ècontratto atipico quello per il quale l’ordinamento giuridico non ha predisposto 32una particolare disciplina giuridica. La disciplina del contratto atipico viene difatto ricavata riconducendo la fattispecie concreta ad una o più figure contrattualitipiche: la disciplina di cui agli artt. 1322 e ss. del cod. civ. è, infatti, dedicata agliaspetti formali e strutturali che ciascun contratto, per essere tale, deve possedere 33ma nulla dice circa il contenuto dell’accordo. Ciò che le parti di un contrattoatipico direttamente vogliono non è stipulare un contratto atipico, bensì uncontratto il quale ponga quel regolamento che meglio soddisfa i loro interessi.Sarà l’interprete che, confrontandolo con i tipi legali, qualificherà quel contrattocome atipico. Nella categoria del contratto atipico si suole far rientrare sia il30 Cfr. Cass. 19 maggio 1999, n. 4852; Cass., 16 maggio 2000, n. 6318.31 Il dubbio è sollevato da GORGONI, L’incidenza delle disfunzioni della strutturaospedaliera sulla responsabilità sanitaria, in Resp. civ. prev., 2000, 952.32 Cfr. MESSINEO, voce Contratto innominato, in Enc. giur., X, UTET, Torino, 98.33 Cfr. SACCO, Il contratto, II, in Trattato di diritto civile diretto da Sacco, UTET, 1993,419 ss. L’Autore osserva come la funzione degli artt. 1322 e 1323 c.c. sia di impedire cheil giudice dichiari nullo un accordo per il sol fatto che esso non rientra in nessuno dei tipispecialmente previsti dalla legge esaurendo in ciò il proprio compito. Il principio diatipicità dei contratti andrebbe inteso come competenza della giurisprudenza ariconoscere tipi nuovi creati dalla pratica degli affari e non significherebbe possibilità dicreare contratti, non appartenenti ad alcun tipo e regolati dai soli artt. 1321-1469 c.c. Latendenza della giurisprudenza è, infatti, di ricondurre le diverse fattispecie ad un tipolegale od in subordine ad un tipo fondato sulla prassi giudiziaria o mercantile. Di fatto itipi legali dilagano ampiamente al di fuori dell’area loro riservata, con la conseguenza chetutti i contratti vengono ricondotti ad un tipo. Piuttosto bisogna riconoscere che il numerodei tipi legali non è fisso: ogni tipo, dopo la sua emersione social giurisprudenziale èdestinato a diventare un tipo legale. Sulla tendenza a ridurre le manifestazionidell’autonomia privata ai “tipi legali” cfr. RESCIGNO, Note sulla atipicità contrattuale,in I contratti atipici a cura di Alpa, Bessone, in Giurisprudenza sistematica di dirittocivile e commerciale diretta da Bigiavi, I, Torino, UTET, 1991, 7 ss. 25
  25. 25. 34contratto complesso sia il contratto misto. Il contratto complesso contiene tuttigli elementi essenziali dei due tipi legali, mentre nel contratto misto si combinanoalcuni elementi (leggi: prestazioni) propri dei tipi legali. Entrambi devonorealizzare interessi meritevoli di tutela e cioè devono avere una causa lecita. Comesi è detto ai contratti misti e complessi si finisce per applicare la disciplina del tipolegale o della prestazione tipica secondo i criteri diversi della prevalenza odell’assorbimento, della combinazione o dell’analogia. Ciò premesso, il contrattoconcluso tra ente e paziente potrebbe ricondursi in base al principio dellaprevalenza, alla disciplina prevista per la prestazione principale ritenutapredominante, ovvero quella del contratto d’opera intellettuale, vanificando cosìogni spinta verso l’affermazione di una autonoma responsabilità della strutturamedesima. Qualora il principio della prevalenza non si addica ad alcuni elementidella fattispecie, difformi rispetto allo schema considerato prevalente e refrattarialla regola del contratto dominante, si potrebbe, invece, utilizzare il principiocosiddetto della combinazione con la conseguenza di non escludere in toto 35l’applicazione delle regole proprie del contratto “assorbito”. All’interprete è,infine, lasciata la possibilità di applicare, secondo il principio dell’analogia, e lnorme, tra quelle dettate dal codice con riguardo ai contratti tipici, che appaionopiù congrue alle ipotesi di specie.È evidente, a questo punto che, anche nella prospettiva di una qualificazione delcontratto in termini di atipicità, occorre necessariamente individuare in manieraprecisa di quali prestazioni l’ente si voglia o si debba ritenere debitore. Se ciò puòessere relativamente agevole per prestazioni quali quella di assistenza medica, difornitura di alloggio e del servizio di ristorazione, salvo poi discutere dellaopportunità di assoggettarle ad una disciplina uniforme o differenziata, ben piùdifficile è inquadrare tutte quelle prestazioni che non hanno una loroconfigurazione autonoma, quali la predisposizione di turni d’assistenza efficienti,34 Cfr. SACCO, MONATERI, Contratto, in Dig. disc. priv. sez. civ., IV, Torino, UTET,1989, 120 secondo cui il contratto misto e quello complesso appartengono al medesimoordine fenomenologico e concettuale e vanno perciò inquadrati nella categoria deicontratti atipici.35 Per una critica nei confronti dell’adozione del criterio della combinazione cfr.SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, sub art 1322 c.c., in Commentario delcodice civile a cura di Scialoja -Branca, Zanichelli, Bologna, 1970, p. 47 secondo il qualeuna visione atomistica del contratto atipico condurrebbe ad un arbitraria quanto 26
  26. 26. la sistemazione logistica dei reparti, la sicurezza degli impianti, la custodia deipazienti. Tali “servizi”, nel loro insieme, fanno riferimento ad un concetto assaiampio e dai confini incerti quale quello di buona organizzazione, la cui incidenzanella conformazione del servizio erogato dall’ente è, tuttavia, assai profonda. Di 36qui il tentativo dottrinale d’intendere l’atipicità come conseguenzadell’arricchimento del contratto di cura ai sensi dell’art. 1175 c.c., richiamando ladisciplina prevista per l’inadempimento delle obbligazioni in generale: l’entesarebbe responsabile ex art. 1218 c.c. sia dei danni riconducibili a carenzeorganizzative sia dei danni causati dai propri dipendenti (art. 1228 c.c.). In talmodo l’efficienza dell’organizzazione, pur continuando a svolgere la funzione dimisura della qualità della prestazione di fare, forma oggetto di un vero e proprioobbligo strumentale, la cui violazione può condurre sia all’inadempimento sia al 37non esatto adempimento dell’obbligo principale.Dalla qualificazione della responsabilità della struttura sanitaria comecontrattuale, nonché dalla asserita natura mista del contratto di cura discendonoimportanti conseguenze anche sotto il profilo delle ipotesi in cui lente o la casa dicura possono essere chiamati a rispondere delleventuale evento dannoso che siverifichi fra le loro mura. Se, infatti, si adotta la tesi della notevole ampiezza delcontenuto del rapporto obbligatorio fra struttura e paziente, appareimmediatamente chiara la moltiplicazione delle possibilità in cui può emergerelinadempimento. Ciò considerato, non può più stupire il crescere delle sentenze 38da ultimo emesse in merito, dato che solo relativamente di recente ha iniziato afarsi strada la tesi del contratto atipico di spedalità.inconcepibile opera di vivisezione. Nel quadro di una nuova sintesi gli elementi propri diciascun tipo contrattuale assumono, infatti, un senso ed un valore specifico.36 Il riferimento è in particolare a IUDICA, Danno alla persona da inefficienza dellastruttura sanitaria , cit.37 Contra PONTICELLI, Responsabilità medica e Servizio Sanitario Nazio nale, in Giur.it, 1987, IV, c. 136 ss. che, ponendosi fuori dalla prospettiva contrattuale, suggeriscel’applicazione dell’art. 2051 c.c. In giurisprudenza cfr. Cass. 21 novembre 1978, n. 5418,in Giust. civ., 1979, I, 64738 Queste hanno, peraltro, "acceso” linteresse della dottrina per largomento. Uno deiprimi convegni dedicati specificamente al tema del "danno alla persona per inefficienzadella struttura sanitaria” si è tenuto presso lUniversità "Luigi Bocconi" di Milano il 27 -10 - 2000. Il testo della relazione è in BREDA, Danno alla persona per inefficienza dellastruttura sanitaria", in Danno resp., 2001, 209 ss. 27
  27. 27. 39Recentemente, infatti, i giudici di legittimità hanno compiuto un deciso passonel senso dellampliamento della responsabilità della struttura. Affermando chelobbligazione del nosocomio o della casa di cura è più vasta di quella del medico,40 la giurisprudenza ha, di fatto, operato unimportante distinzione fra laprestazione prettamente medica, il cui adempimento spetta essenzialmente aisanitari (ma il cui inadempimento ha ovvi effetti negativi altresì sullospedale), etutte le altre prestazioni che la sola struttura si obbliga a fornire al paziente.Attualmente, infatti, alla luce soprattutto del già ricordato carattere complessodella prestazione sanitaria, si tende a conferire maggiore rilevanza al c. d. 41“momento organizzativo,” con ciò determinando la trasformazione dellaresponsabilità da individuale (del singolo medico) in collettiva (della struttura). Eopinione condivisibile quella secondo la quale "può realizzarsi una vera ecompleta <professionalità> dellatto medico solamente con il supporto di 42garanzie strutturali e strumentali sempre più complesse e perfezionate,” ed èverosimilmente questa considerazione che induce la giurisprudenza alleconclusioni in questo momento prevalenti.L’importanza rivestita dal fattore organizzativo riceve conferma anche a livellolegislativo. A titolo esemplificativo possiamo ricordare il D.P.C.M. 19/05/1995, 43Schema generale di riferimento della “Carta dei servizi pubblici sanitari”, cherisulta interessante per vari motivi. Ci si può soffermare, in primo luogo, sullart.1.2, 4° co., in cui anche le “prestazioni alberghiere” sono poste fra i “principalifattori della qualità dei servizi sanitari.” Di seguito si richiamano le impressioni39 Cass. 21 - 1 - 2000, n. 632.40 Identica riflessione in BREDA, Danno alla persona per inefficienza della strutturasanitaria, cit., 212, in cui si conclude per “lopportunità di riconoscere una responsabilitàdellente non più e non solo speculare a quella dei propri dipendenti, bensì fondatasullinadempimento di obblighi propri, e cioè di quegli obblighi preordinati a garantire ilbuon funzionamento dellintero apparato organizzativo”.41 QUADRI, La responsabilità medica tra obbligazione di mezzi e di risultato , in AA.VV., Il rischio in medicina oggi e la responsabilità professionale, Milano, Giuffrè, 1999,134.42 MAZZEO-BARATTA, Responsabilità individuale, responsabilità organizzativa ediritto al risarcimento, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile,Milano, Giuffrè, 1989, 344.43 Pubblicato in G. U. 31maggio 1995, n° 125, S. O. Da sottolineare il notevole anticipocon cui lOrdinamento francese ha elaborato un testo normativo analogo: la c. d. “Chartedu malade hospitalisé”, infatti, introdusse importanti regole nei rapporti fra il sistemasanitario dOltralpe ed il paziente già nel 1974 (decreto n° 27 del 14 - 1 - 74 relatif auxrègles de fonctionnement des centres hospitaliers et des hopitaux locaux, il cui testo è inJ. O. 16 - 1 - 74, pag. 603.) 28
  28. 28. dellutente circa, fra le altre cose, alloggio, distribuzione del vitto ecc. come deitest utili per verificare gli standard di efficienza e di efficacia raggiunti dalnosocomio. Importante risulta anche la distinzione fra “qualità tecnica dellaprestazione sanitaria” e “qualità del servizio”, sicché, all allegato 8, come “puntodi riferimento utile a comprendere quali sono le aree di cui tenere conto perrendere i servizi più aderenti alle attese dei cittadini,” si indicano, fra laltro,“lefficacia delle strutture di pronto soccorso,” nonché “ladeguatezza dellestrutture e delle strumentazioni.”A parte il profilo pressoché meramente declamatorio di molte delle norme citate ela natura, per dir così, “programmatica” della stessa “Carta,” essa risultaperlomeno utile per sottolineare come anche il Governo si sia reso contodellampiezza del rapporto fra paziente e struttura ospedaliera, perciò provvedendoad "imporre" livelli qualitativi anche in ambiti finora negletti, forse consapevole,profeticamente, dellelevato contenzioso che le inefficienze della struttura possonoprovocare.Sullo stesso piano si pone il D.P.R. 14/01/1997, Approvazione dell’atto diindirizzo e coordinamento alle regioni e provincie autonome di Trento e Bolzano,in materia di requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi perl’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private, chestabilisce i requisiti minimi tecnologici, strutturali ed organizzativi per l’eserciziodell’attività sanitaria, demandando alle Regioni il compito di darvi attuazioneentro cinque anni. Tali requisiti sono riferiti sia alla struttura in generale, sia allesingole tipologie di attività (ad esempio pronto soccorso, day hospital, degenze, 44ecc.).Più recentemente, tra gli obiettivi del P.S.N. per gli anni 2002 - 2004 figura lacostituzione all’interno di ogni azienda sanitaria di un servizio della qualità, conl’obiettivo di portarlo alla certificazione secondo la norma ISO 9000.3. Focus sull’inefficienza organizzativa come fonte di responsabilitàLa configurazione della deficienza organizzativa come fonte autonoma diresponsabilità della struttura, chiamata a rispondere dei danni occorsi al paziente a 29
  29. 29. causa dellinadempimento del contratto di cura o di spedalità intercorso con lo 45stesso, rappresenta “un ulteriore passo avanti” nella dinamica giurisprudenzialetendente ad incrementare le possibilità di ristoro del danneggiato per medicalmalpractice. 46Laspetto più innovativo sembra coincidere con leliminazione dellacorrispondenza fra responsabilità dellente e colpa di un dipendente del medesimo,che impedisce lapplicazione delle ordinarie regole di responsabilità, vuoi che siintenda applicare lart. 2049 c. c., vuoi che si ricorra allart. 1218 c. c., vuoi, infine,che si ritenga la responsabilità diretta ai sensi dellart. 28 Cost. della struttura 47(pubblica).Tuttavia, la radicalità dellinnovazione potrebbe, ad un più attento esame, anche 48scemare avuto riguardo alla già avvenuta enunciazione, anni or sono, di un 49analogo principio in giurisprudenza.44 Per una panoramica esaustiva della legislazione in materia ospedaliera, cfr. ZAGLIO(cur.), Le leggi dell’ospedale, Verduci ed., Roma, 2001.45 Trib. Biella 11 - 11 - 96, cit. che si sofferma, praticamente nella chiusura della partemotiva della sentenza, sui "danni legati a carenze organizzative o cagionati dagliapparecchi impiegati nellesplicazione dellattività medica", statuendo che “laresponsabilità dellente pubblico ben potrà farsi discendere dallo stesso titolocontrattuale, attraverso cui lente ha assunto su di sé, tramite la propria organizzazione,lobbligo di fornire le prestazioni complesse previste in contratto", lasciando ancheintravedere, tuttavia, lopzione della responsabilità extracontrattuale per "dannocagionato da cose in custodia” ai sensi dellart. 2051 c. c.46 Tale considerazione è espressa in IUDICA, Danno alla persona per inefficienza dellastruttura sanitaria , cit., 5. “The hospital may be liable for failures of organization” eragià, del resto, lauspicio già espresso dalla ricerca su Medical Responsibility in WesternEurope. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, Milano, Giuffrè,1993, 109 e, per il testo italiano, Id., Le "basi giuridiche" della responsabilità (civile)medica, in FINESCHI (cur.), La responsabilità medica in ambito civile. Attualità eprospettive, Milano, Giuffrè, 1988, 57.47 Contro la scissione fra responsabilità dellente e dei medici ivi operanti, vedi leconsiderazioni, ormai forse inattuali, espresse in CATTANEO, La responsabilità medicanel diritto italiano, cit., 18, per il quale "se si rendesse responsabile lospedale per ognidanno conseguente a operazioni o cure indipendentemente dallinadeguatezza di queste, sifinirebbe per porre a suo carico non soltanto il rischio creato dalla sua organizzazione, maanche tutti quei rischi, inerenti alla stessa natura umana, ai quali il paziente sarebbe statocomunque esposto anche in mancanza di cure".48 Rimanendo, peraltro, limportanza nientaffatto secondaria della nuova figura di dannorisarcibile.49 Ci si riferisce a Cass. 24 - 9 - 97, n° 4374 e Trib. Verona 25 - 9 - 78, che ammisero,luna, la responsabilità della struttura per omesso consenso, nonostante non fosse statoindividuato il sanitario su cui incombeva il relativo obbligo; laltra, la responsabilità dellastruttura per esito infausto dellintervento, a prescindere dal mancato rinvenimento di unacolpa grave nella condotta del medico operante. In ambito diverso (si trattava di un casodi richiesta di risarcimento ai prossimi congiunti per danno da morte causata da un colpo 30
  30. 30. Qui, tuttavia, non conta di valutare la grandezza di questo specifico aspettodellinnovazione, quanto, piuttosto, di verificarne limpatto e accertarnelopportunità, atteso che un Paese dotato di un sistema di tutela della saluteinefficiente ed inefficace no n preoccupa certamente meno di uno pieno di medici“impreparati”.Del resto, in altri ordinamenti questo livello di evoluzione della responsabilitàcontrattuale della struttura era già stato raggiunto da tempo. Ad esempio,nellesperienza dellordinamento francese di frequente era capitato che il ConseildEtat condannasse le strutture sanitarie pubbliche per luso di apparecchiaturedifettose, mancata adozione di misure profilattiche adeguate, nonché tutta unaserie di ulteriori inefficienze che potremmo a scrivere alla nozione di carenze 50organizzative. 3.1 La sentenza del Trib. Monza 7 giugno1995 e le carenze organizzative come titolo dimputazione dellevento dannosoLa prima statuizione con la quale si afferma lautonoma rilevanza della deficienzaorganizzativa ai fini della configurazione di un danno risarcibile è Trib. Monza7/06/1995, concernente un caso di un bambino che, sottoposto ad un interventochirurgico per perforazione corneale causata da un tappo di bottiglia penetratoglinellocchio, venne in seguito visitato per le emicranie che successivamente eranoemerse, scoprendosi così lesistenza di un glaucoma. Durante le visite del giornosuccessivo ed a seguito delle iniezioni cui fu sottoposto, il piccolo fu sconvolto dadi pistola sparato dalla polizia durante una manifestazione), Trib. Milano 19 - 3 - 90, inNuova giur. civ. comm., 1990, I, 555 con nota di commento di FERRANDO, cheaffermò la responsabilità della P. A. indipendentemente dallassoluzione di tutti i singoliimputati nel processo penale e, quindi, dalla natura ignota del colpevole. Questa sentenzarisulta particolarmente importante anche poiché il ricorso allart. 28 Cost. per stabilire laresponsabilità della P. A., i. e. limmedesimazione organica, è ritenuto non venir meno“anche se (...) il dipendente [pubblico] commetta (...) abusi di potere o violazioni diordini, purché gli uni e le altre appaiano strumentalmente connesse - ancorché inmaniera anomala - con i fini istituzionali dellente”. Risulta chiara lincidenza deldecisum per quanto di nostro interesse, nella misura in cui lo sviamento rispetto ai finiistituzionali della struttura, nellattività sanitaria, rappresenta un caso di scuola non menoche il ritrovamento del dolo nellapplicazione dellart. 2236 c. c.50 Sul punto GAMBARO, La responsabilità medica nella prospettiva comparatistica, inAA. VV., La responsabilità medica, cit., 32, che cita per lipotesi dellapparecchiaturadifettosa Trib. Adm. Versailles, 16 - 3 - 56, in Gaz. Pal., 1956, 2, 16. 31
  31. 31. una serie di crisi isteriche e convulsive, né fu possibile sottoporlo a visita dimedici specialisti in pediatria ed in neurologia giacché il primo non fu trovato, ilsecondo, essendo solo nel suo reparto, non poté allontanarsene; intervenne,invece, un neonatologo, ma solo dopo un pò di tempo ed “a livello di favorepersonale” nei confronti del medico che stava curando il piccolo. Non fu, peraltro,praticato alcun intervento di urgenza, sicché il bambino, entrato alcune ore dopoin coma, decedette in seguito senza mai aver ripreso conoscenza.Su questa sentenza è conveniente soffermarsi poiché emergono diverseconsiderazioni interessanti, la prima delle quali è il rapporto con il giudicatopenale che aveva già visto mandata assolta dallimputazione di omicidio colposoperché il fatto non sussiste la dottoressa che si era occupata precipuamente del 51caso. Da ciò, lovvia eccezione di giudicato penale ex art. 652 c. p. p. dellenteconvenuto, eccezione che fu, invece, rigettata per non identità dei soggetticoinvolti, dal momento che, mentre il giudizio penale aveva riguardato il medico,quello civile concerneva, invece, la posizione del nosocomio, giudicata autonomaperché ciò che gli era ascritto, e costituiva il fondamento della pretesa risarcitoriaattorea, era esclusivamente la cattiva organizzazione interna dellente. Si deve,pertanto, constatare la natura “anonima” del danno arrecato al paziente, giàprecedentemente trattata e su cui ora non è opportuno ritornare se nonincidentalmente, ribadendo la convinzione già espressa che si tratti dellovviaconseguenza della stipulazione di un contratto di cura fra ente e paziente (o, se del 52caso, esercenti potestà su questultimo) . Lillecito contrattuale che derivadallinadempimento delle obbligazioni gravanti sul nosocomio in seguito alcontratto di cura può, quindi, facilmente determinare, come nella specie, unascissione fra le due diverse responsabilità.Assai più interessante risulta, invece, lindividuazione del difetto organizzativocome fonte della responsabilità. In questo caso, il giudice del merito si richiamaallart. 1, l. 833/ 78 istitutiva del S. S. N. e allart. 19, l. 132/ 68 sugli entiospedalieri i quali, nonostante la loro risalenza nel tempo, limitatamente allestrutture sanitarie pubbliche, estendono lobbligo del nosocomio a tutti i "servizi51 Trib. Monza 3 - 10 - 91, ined.52 Si tratta, in realtà, di uninnovazione di certo fondamentale, se ancora meno di diecianni fa in dottrina se ne invocava a gran voce lintroduzione al fine di garantire totalmenteil ristoro del danneggiato. Si veda ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente,cit., 89 s. 32
  32. 32. adeguati a soddisfare le esigenze delligiene e della tecnica ospedaliera". Anzi,considerata la rilevanza dellinteresse (il diritto alla salute) che si tutela anche conunefficiente organizzazione, viene quasi da domandarsi come mai dallagiurisprudenza non sia emerso anni addietro questo nuovo trend.Comè agevole constatare dopo lenunciazione del ritenuto in fatto, nellafattispecie di cui in Trib. Monza 7/06/1995, il difetto organizzativo fu rinvenutonel fatto, definito "inconcepibile” che lospedale fosse "strutturato in modo taleda rendere difficile, vista la lontananza dei reparti e la possibilità che, in undeterminato momento, sia presente un solo sanitario (...), interventi in altrireparti”. Il Collegio prosegue evidenziando "come limpossibilità dellacompresenza nello stesso edificio di più reparti costituisca profilo diresponsabilità, ove, come nel caso di specie, si evidenzi che un approcciocollegiale, o, almeno, la sussistenza di unorganizzazione tale da garantire dipoter affrontare i problemi nel breve tempo richiesto dagli eventi, avrebbe potutofavorire un differente decorso causale”.In sostanza, il difetto organizzativo ravvisato dai giudici lombardi è, nella specie,da ascrivere alla lontananza dei reparti, forse alle carenze di organico,probabilmente al deficiente sistema di turnazione che ha reso possibile unasituazione in cui nessun medico specialista era disponibile in un caso che puretranquillamente può definirsi di emergenza. 3.2 Altre ipotesi di difetto organizzativoLa carenza ritenuta in altri casi è, invece, di tipo diverso e direttamente ascrivibile 53 54alla strumentazione utilizzata per lesecuzione dellintervento. In unipotesi,ad esempio, lospedale presso il quale si verificò levento dannoso fu trovatosfornito di un reparto di rianimazione, nonché delle apparecchiature indispensabiliper leffettuazione di una TAC, cosa che condusse allesito infausto poiché non fupossibile acclarare con precisione lo stato di salute del paziente, approntando lecure adatte allo scopo. Il Tribunale giunse così alla declaratoria di responsabilità53 A giudizio delleconomista Giovanni Fattore tre sono le principali aree dinefficienza:"utilizzo non ottimale delle risorse consistenti nellinadeguata attribuzione di ruoli, nelsottoutilizzo delle strutture, e nellinsufficiente coordinamento dellattività", cit. inBREDA, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, cit., 211. 33
  33. 33. dellospedale, poiché "non è seriamente dubitabile che negli ospedali ove sisvolgono interventi di chirurgia in anestesia generale (...) debba necessariamenteessere presente un <servizio di anestesia e di rianimazione>”, concludendo che"tale regola di carattere generale non può subire eccezioni (...)”.Questa sentenza si presta, peraltro, ad ulteriori considerazioni circa la colpa deisoggetti agenti, ritenuta concausa dellevento e che conduce ad una diversitàrispetto alla statuizione del Tribunale di Monza. Come opportunamente 55sottolineato, non emerge dal testo della decisione alcunché circa la prevalenzadellaspetto della disorganizzazione ovvero della colpa dei sanitari nelladeclaratoria di responsabilità, mentre nella sentenza del Tribunale di Monza ilproblema non si pone poiché non viene neanche in considerazione il profilo dellacolpa del medico. Nellassenza di dati certi al riguardo, n volendo chi scrive onpronunciarsi in maniera probabilmente avventata, può solo notarsi lattenzioneposta dallestensore della massima ufficiale, formulata in modo da dare risalto alprofilo delle carenze, autonomamente menzionate. Questo fa sì che la sentenzanon rappresenti di certo un passo indietro rispetto alla decisione monzese del 95,ma, anzi, corrobora lorientamento giurisprudenziale tuttora in via diconsolidamento.Sempre per ciò che attiene alla strumentazione concretamente mancante, in altri 56casi si è trattato della ventosa inefficiente, staccatasi durante il parto, oppuredellassenza di camere iperbariche pluriposto che impedì leffettuazione di una piùadeguata terapia, o ancora di una generica incapacità di fornire "una particolare 57assistenza specialistica” .54 Trib. MI 9 - 1 - 97 in Resp. civ. prev., 1997, 1228 ss.55 TOSCANO, Un nuovo passo verso il riconoscimento del difetto di organizzazionedellente ospedaliero come autonoma fonte di responsabilità?, commento a Trib. MI 9 - 1- 97, cit.56 Cass. 19 - 5 - 99, n° 4852, in Giur. it., con nota di PATARNELLO, La Corte dicassazione scolpisce i limiti della colpa medica e conferma il proprio révirémént inmerito alla risarcibilità del danno morale per i parenti della vittima di lesioni colpose57 Rispettivamente Cass. 27 - 7 - 98, n° 7336 e Trib. GE 30 - 3 - 98, il cui testo ècontenuto, insieme a Cass. 4852/ 99 cit., in Resp. civ. prev., 1999, 995 ss. con nota diGORGONI, Disfunzioni tecniche e di organizzazione sanitaria e responsabilitàprofessionale medica. 34
  34. 34. 3.3 Cenni sulla responsabilità per malfunzionamento delle apparecchiatureNel caso in cui il danno occorra in seguito a malfunzionamento delleapparecchiature, doverosamente si ritiene di aprire una parentesi su un temaancora poco studiato e nel quale convergono problematiche diverse come quellodella responsabilità del fornitore o del produttore. In tema di infortuni sul lavoro, 58emerse alcuni anni or sono un caso analogo, oltretutto uno dei primi in cui ildanno era costituito dal contagio del virus HIV. Si tratta di unipotesi nella qualeera stato contratto lAIDS a causa di unimprovvisa fuoriuscita del liquidoematico, finito addosso a due infermiere, di un paziente affetto da tale patologia.Linteresse per questa statuizione, per quanto ci riguarda, può essere rappresentatodalla notevole vicinitas rispetto allipotesi in cui il danno occorra ad un paziente acausa del malfunzionamento dellapparecchiatura per un vizio relativo allaproduzione. Il caso di specie fu risolto con la condanna del primario del reparto,nonché del responsabile della ditta fornitrice, "per aver omesso sia di indicare, siadi far adottare al personale ospedaliero misure precauzionali per luso”,viceversa escludendosi alcun profilo di concorso di colpa del soggettodanneggiato. In assenza di casistica giurisprudenziale in merito, pare sufficientelimitarsi a richiamare questipotesi di danno, ritenendosi, peraltro, fortementediscutibile che, ex se, la responsabilità del produttore e/o del fornitore valga adescludere quella della struttura. 59Il problema è probabilmente più pressante per le case di cura private: lart. 3, 4°co., d. P. R. 24 - 5 - 88, n° 224 sulla responsabilità da prodotti difettosi, infatti,dispone che "è sottoposto alla stessa responsabilità del produttore chiunque,nellesercizio di unattività commerciale, importi nella Comunità europea unprodotto per (...) qualsiasi (...) forma di distribuzione”; lart. 4, 1° co., invece,prevede che "quando il produttore non sia individuato, è sottoposto alla stessaresponsabilità il fornitore che abbia distribuito il prodotto nellesercizio diunattività commerciale (...)”. Orbene, affinché sia integrata la fattispecie58 Pret. TO 22 - 3 - 89, in Resp. civ. prev., 1990, 859 ss. con nota di DASSI, AIDS,contagio e responsabilità. 35
  35. 35. normativa, è richiesto lo svolgimento di attività commerciale che, mentre noncoinvolge "né i medici né gli enti ospedalieri facenti parte del Servizio Sanitario 60Nazionale", caratterizza, invece, le cliniche private. Queste, in definitiva,potrebbero essere soggette ad un regime di responsabilità eccessivamente oneroso.E, tuttavia, doveroso precisare che a tali conclusioni può giungersi solodubitativamente. Pur non essendo questa una conclusione a priori da scartare,infatti, essa si fonda sullequiparazione fra distribuzione, prevista dallattualedisciplina, e uso degli strumenti e delle apparecchiature, che ne fanno le strutturesanitarie. Equiparazione che si dà per scontata ma che è, in realtà, tutta daverificare. 3.4 Riflessi del nuovo trend giurisprudenziale sulla posizione dell’operatore sanitarioE abbastanza evidente che, di fronte ad apparecchiature o strumenti tecniciinsufficienti, obsoleti o in qualsiasi altro modo inefficienti, il sanitario si trova difronte ad un bivio: scegliere di operare, rischiando, tuttavia, di ricaderenellampiamente nota nozione di imprudenza, ovvero rifiutarsi, fermo restandolobbligo di attivarsi altrimenti al fine di perseguire un felice esito alla patologiadel paziente.Non sono più, a tal proposito, infrequenti le pronunce che hanno visto il medicocondannato per non aver saputo far fronte alla situazione, né scarse sono lestatuizioni in cui si è affermato il principio opposto del vero e proprio obbligo delmedico di "stornare" il paziente ad altra destinazione (i. e.: ad altro nosocomiomeglio attrezzato), sanzionando loperatore che, imprudentemente, si eraazzardato a tentare il disperato intervento in assenza degli strumenti.Lobbligo di indirizzare altrove il paziente è, ad esempio, affermato ore rotundo inCass. n. 7336/ 98 e Trib. Genova 30/03/1998 citt., in cui la decisione circa “il59 La tematica è ampiamente sviluppata in GIANNINI, La responsabilità del medico edellente ospedaliero per protesi difettosa, in Dir. econ. assicuraz., 1994, 683 ss., di cui,soprattutto, 685 s.60 Giurisprudenza costante. Ex plurimis, Cass. 23 - 2 - 88, n° 1920, in Mass. giust. civ.,1988, fasc. 2; Cass. 17 - 11 - 87, n° 8446, ibidem, 1987, fasc. 11; Cass. 14 - 11 - 86, n°6723, ibidem, 1986, fasc. 11. Vedi però, di recente, la sentenza della Corte di Giustizia, V 36
  36. 36. trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e nonesponga il paziente stesso a più gravi inconvenienti”, qualora debbano essereeffettuati interventi che non possono essere compiuti nel nosocomio in cui ilpaziente attualmente si trova, è ritenuta espressione di diligenza e di perizia; edancora “il primo, grave e fondamentale, motivo di rimprovero mosso daiConsulenti dufficio nei confronti dei sanitari (...), è quindi connesso con ladecisione di costoro di trattenere presso di sé la paziente, mentre cera unsufficiente margine di tranquillità per provvedere allinoltro della stessa pressouna struttura idonea a fronteggiare la sua emergenza”.Si tratta, dunque, di verificare in quali occasioni incomba sul sanitario lobbligo dirimettere le cure del paziente ai medici presenti in un più attrezzato nosocomio.Dalle citazioni riportate sembrano emergere due condizioni che devonocongiuntamente verificarsi affinché tale obbligo emerga: da un lato, ovviamente,linadeguatezza organizzativa della struttura; dallaltro, la materiale possibilità diprocedere in tal senso, non dovendo ostare, nella fattispecie, considerazioni comelassenza di mezzi adatti al trasporto (unambulanza potrebbe non esseresufficiente e dover essere sostituita con un elicottero); la possibilità di un decorsodella malattia rapidissimo fino ad arrivare, in breve tempo, all exitus; lesistenza inun tendenzialmente limitato raggio di chilometri di un nosocomio effettivamenteattrezzato, ma anche, il che non è scontato, in grado di accettare un nuovodegente. 61 Si tratta di considerazioni ancora totalmente inesplorate, come ancorairrisolte sono questioni ulteriori: chi risponde se manca il mezzo per il trasporto?Oppure se lospedale di destinazione rifiuta di accettare il paziente? Per quantoriguarda, invece, la domanda se sia possibile imputare al medico levento dannosooccorso quando lospedale fosse inadeguato, né fosse possibile in concretoavvalersi delle strutture teoricamente disponibili presso altro centro, risulta 62condivisibile lopinione secondo cui, restando escluso lart. 2045 c. c. dallaresponsabilità contrattuale, sarebbe nondimeno utilizzabile il "fatto nonimputabile" di cui allart. 1218 c. c.sez., 10-5-01, C-209/99 per la sottoposizione ad identico regime degli ospedali pubblici eprivati.61 Si pensi ai casi, tristemente noti alle cronache, di ambulanze costrette a viaggiare da unospedale allaltro, in attesa di trovare un nosocomio che abbia almeno un posto libero inpronto soccorso. 37

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