La justicia universal

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justicia, enrique

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La justicia universal

  1. 1. 1 LA JUSTICIA UNIVERSAL: ENTRE LUCES Y SOMBRAS [PUBLICADO EN: JOSÉ ZALAQUETT (EDITOR), GRUPO DE REFLEXIÓN REGIONAL : “TEMAS DE DERECHOS HUMANOS EN DEBATE”, PUBLICACIÓN DE CENTRO DE DERECHOS HUMANOS DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE /INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL (PERÚ), LIMA, PERÚ, JUNIO DE 2004 ] FEDERICO ANDREU-GUZMÁNINTRODUCCIÓNEn los últimos años la cuestión de la jurisdicción universal ha cobrado una gran importancia.El establecimiento de la Corte Penal Internacional y los procesos iniciados en varios países,contra Pinochet y los ex Comandantes de la Junta Militar argentina, le han dado una tremendavigencia y actualidad. Estos son en gran medida el resultado de un proceso histórico y frutodel desarrollo progresivo del Derecho Internacional (Sección A) así como de la emergenciadel Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Sección B). Ciertamente, la últimadécada ha sido caracterizada por la consolidación de un sistema de justicia internacional(Sección C). Más que hablar de jurisdicción universal - entendida ésta como la aptitud de untribunal, nacional o internacional, para conocer de crímenes independientemente del lugar endonde se hayan cometido y de la nacionalidad de los autores y de las víctimas - deberíamoshablar de sistema de justicia internacional. No obstante estos importantes avances, empiezan asurgir los primeros embates contra este sistema de justicia universal (Sección D).Es indudable que este sistema de justicia internacional es de gran importancia para combatirlos graves crímenes internacionales, como los crímenes de lesa humanidad, y erradicar laimpunidad. No obstante, debemos ser conscientes de sus limitaciones e imperfecciones. Esteensayo trata de abordar igualmente estos aspectos.A.- ANTECEDENTES HISTÓRICOSLas tentativas de establecer una justicia penal internacional datan de larga fecha y han estadoen estrecha relación con el desarrollo del derecho internacional y la creación de instanciasinternacionales judiciales para resolver los diferendos interestatales. Igualmente este procesoha estado vinculado con la paulatina superación de la clásica idea de que el derechointernacional estaba restringido al ámbito estatal y la paulatina aceptación de que el serhumano es un ―sujeto de derecho [en la esfera internacional], dotado de la capacidad de tenerderechos y de prevalecerse de ellos ante el poder‖1. Desde los primeros antecedentes delTratado de los Olivos de 1660 y de las distintas convenciones pasadas entre Estados para laprotección de sus súbditos en territorios extranjeros,2 el Derecho Internacional fueprogresivamente reconociendo al ser humano como sujeto de derecho incluso con unacapacidad - aunque limitada- de actuar como tal.3.1 LOSCHACK, D., “Mutation des droits de l’homme et mutation du droit”, en Revue interdisciplinaire de droit comparé, Vol.13, pág.55, 1984, original en francés, traducción libre.2 Este tipo de tratados estaría al origen de lo que hoy se conoce como la protección diplomática.3 Como antecedentes de esta capacidad de obrar internacionalmente como sujeto de derecho basta citar, en el hemisferioamericano, el antecedente de la Convención de Washington de 20 de diciembre de 1907, por medio de la cual se creó laefímera Corte de Justicia Centroamericana. En el ámbito universal, cabe destacar Opinión de 3 de marzo de 1928, , asuntorelativo a la Competencia de los tribunales de Dantzig, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, , Serie B. N° 15,pág. 17.
  2. 2. 2Pero la elaboración del concepto crimen de derecho de gentes - crimen iuris gentium -,sentando las bases de la noción de crimen internacional, y la superación de las clásicasdoctrinas sobre territorialidad del derecho penal serían los elementos nucleares de esteproceso. La idea de crimen internacional es de larga data y sus primeras codificaciones seremontan a los tiempos de la Antigüedad.4 Como lo señala Mattarollo "Sin duda estaevolución está vinculada al ―desarrollo progresivo‖ del derecho internacional acelerado apartir de la segunda guerra mundial, el cual como es sabido proviene a su vez de desarrollosmuy anteriores […].los clásicos del derecho internacional a partir del Renacimiento, o aépocas aún más lejanas, en las que se echaron los fundamentos del jusnaturalismogeneralmente vinculado al ―derecho de gentes‖".5 Figuras como Francisco de Victoria (1480-1546), Suarez (1548-1617), Hugo Grocio (1583-1645), Vasques (1551-1604) yposteriormente Pufendorf (1679-1754) y Vattel (1714-1767) contribuyeron a sentar las basesdoctrinarias del derecho penal internacional.Desde el siglo XIV empezó a consolidarse una corriente doctrinaria que consideraba quefrente a ciertos crímenes calificados de violatorios del derecho de gentes el principio deterritorialidad del derecho penal no era absoluto. Así progresivamente fue emergiendo elconcepto de jurisdicción universal, y su primeras formulaciones cristalizadas en la fórmulaaut dedere aut punire, que luego se transformaría en la formula aut judicare aut judicare.Hugo Grocio, considerado como uno de los padres del derecho internacional, señalaba que"los reyes y, en general, todos aquellos soberanos, tienen el derecho a castigar no sólo losagravios cometidos contra ellos o sus súbditos, sino también los que no los atañen enparticular cuando entrañan una violación grave del derecho natural o del derecho de gentescontra cualquier persona. Y digo cualquier persona y no sólo sus súbditos."6 Siendo queciertos crímenes violaban el orden jurídico existente, en razón de la Societas generis humani,Grocio formulaba lo que hoy se conoce como principio de jurisdicción universal bajo lalocución aut dedere aut punire. El jurisconsulto y teólogo toledano Diego de Covarrubiasaseveraba que "cualquier Príncipe o Juez esta obligado a dar a cada uno su derecho, que es eloficio de la Justicia, que manifiestamente procede de la Ley Natural y tiene fuerza universal".7Para Covarrubias esta justicia de alcance universal estaba "reservada a aquellos crímenes tangraves, que su impunidad, a causa del gran escándalo, sirva de insigne ejemplo y prevenciónde futuros delitos a cualquier República y, por último, serviría de detrimento a todas lasNaciones." 8Esta corriente fue cristalizada varias centurias después por la Corte Permanente de JusticiaInternacional en el caso "lotus". La Corte Permanente de Justicia Internacional señalaría en sufallo que: "[s]i es verdad que el principio de la territorialidad del Derecho Penal sirve defundamento en todas las legislaciones, no es menos cierto que todas o casi todas estaslegislaciones extienden su acción a delitos cometidos fuera de su territorio, y esto conforme asistemas que cambian de Estado a Estado. La territorialidad del Derecho Penal no es, pues, unprincipio absoluto de Derecho internacional y de ningún modo coincide con la soberanía4 MALEKIAN, farhad, International Criminal responsability of States, University of Stokholm, Suecia, 1985, pág. 47; yBASSIOUNI, Cherif, Derecho Penal Internacional, Ed. Técnos, Madrid 1984, pág. 51.5 MATTAROLLO, Rodolfo "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad", in Impunidad, crimende lesa humanidad y desaparición forzada, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, N° 62-63, Ginebra, julio de2001, pág. 14.6 GROCIO, Hugo, de jure belli ac pacis, L II cap. XX, párrafo XL, 1, citado en Informe del Relator especial de la Comisiónde derecho internacional, Sr. Doudou Thiam, Cuarto Informe del Relator Especial sobre el Proyecto de Código de Crímenescontra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento A/CN.4/398, de 11 de marzo de 1986, párrafo 175.7 Citado en QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, , Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Instituto“Francisco de Vitoria”, Madrid, 1955, Tomo II, pág. 97.8 Ibidem.
  3. 3. 3territorial".9 La Corte Permanente de Justicia Internacional en este transcendental falloreconoció el carácter de crimen internacional, sometido al principio de jurisdicción universal,de la piratería marítima en alta mar, en virtud del derecho internacional consuetudinario. Así,la Corte consideró que el pirata era: "un enemigo de toda la humanidad — hostis humanigeneris — a quien cualquier Nación, en el interés de todos, puede capturar y castigar".10En el ámbito americano no escapó a este proceso y desde finales del Siglo XIX, fueronelaborados los primeros tratados de derecho penal internacional que consagraban lajurisdicción extraterritorial respecto de crímenes considerados como violaciones del derechointernacional o de trascendencia internacional. Uno de los primeros precedentes sería elTratado sobre derecho penal internacional, suscrito en Montevideo el 23 de enero de 1889.Su artículo 13 establecía una suerte de cláusula de jurisdicción universal para "los delitosconsiderados de piratería por el Derecho Internacional Público". El Tratado fue suscrito yratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.11 Igualmente cabe destacar elCódigo de derecho internacional privado, o Código Bustamante, suscrito en la Habana, el 13de febrero de 1928.12 Este Código establecía a su artículo 308 un esbozo de jurisdicciónuniversal para una serie de delitos como "la piratería, la trata de negros y el comercio deesclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos". Asimismo cabemencionar el Tratado sobre derecho penal internacional, suscrito en Montevideo el 19 demarzo de 1940. Así su artículo 14 establecía una cláusula de jurisdicción universal para losdelitos de "piratería internacional, el tráfico de estupefacientes, la trata de blancas [y] ladestrucción o deterioro de cables submarinos". Aunque el Tratado fue firmado por Argentina,Bolivia, Brasil, Colombia, Perú, Paraguay y Uruguay, sólo este último lo ratificaría.1.- Primeras tentativasUno de los primeros precedentes de establecimiento de una jurisdicción penal internacionallo constituyó el proceso contra Peter von Hagenbach. Este sería juzgado en 1474 en Breisach(Austria) por un tribunal integrado por 28 jueces originarios de Estados aliados al SantoImperio romano-germánico. Peter von Hagenbach fue condenado por homicidio, violenciasfísicas y otros crímenes contra las "leyes de Dios y de los hombres".13Luego de la derrota del imperio napoleónico y de la decisión en 1810 de detener a Napoleon,por llevar a cabo guerras que habían roto la paz mundial, la Corona Británica lanzó lapropuesta de crear un tribunal internacional para juzgar al ex emperador galo. La iniciativanunca se cristalizó y el ex emperador francés terminó sus días confinado en la isla de SantaElena.En 1872 Gustave Moynier, uno de los arquitectos del Comité Internacional de la Cruz Roja,propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de laConvención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas9 Corte Permanente de Justicia Internacional, Sentencia de 7 de septiembre de 1927, Asunto S.S. Lotus (Francia c. Turquía),in Series A, No. 10 (1927), 2 (20) (original en francés, traducción libre)10 Ibid, p.70.11 Según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, este tratado seguía en vigor en 1992. Compilaciónde instrumentos jurídicos interamericanos relativos al asilo diplomático, asilo territorial, extradición y temas conexos, Ed.Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), San José de Costa Rica, 1992.12 El Código Suscrito en la VI Conferencia Internacional Americana, por los Presidentes Perú, Uruguay, Panamá, Ecuador,México, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina,Paraguay, Haití, República Dominicana, Estados Unidos de América y Cuba.13 SZUREK, Sandra, "Historique: la formation du droit internacional pénal", in ASCENCIO, H., DECAUX, E. Y PELLET,A. Droit pénal international, Ed. A. Pedone, París, 2000, pág. 19, párrafo 40.
  4. 4. 4por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. Sin embargo, la propuesta nofue acogida por los Estados. Es interesante destacar como las últimas décadas del Siglo XIX ylas primeras décadas del Siglo XX se caracterizaron por un inmenso esfuerzo de codificaciónde los usos y costumbres de la guerra, pero este esfuerzo no fue acompañado por elestablecimiento de una instancia judicial supranacional encargada de reprimir los ilícitosdefinidos en los tratados adoptados durante ese periodo.La derrota del Imperio Otomano sería escenario de una nueva tentativa. La Declaración deFrancia, Gran Bretaña y Rusia, de 24 de mayo de 1915, disponía que "haría rendir cuentas atodos los miembros del gobierno turco y a los representantes del mismo implicados en lasmatanzas" de armenios realizadas y que fueron calificadas de ―crímenes contra la humanidady la civilización". El artículo 230 del Tratado de Sèvres, de 10 de agosto de 1920, celebradoentre Turquía y los aliados, estableció la obligación del gobierno turco de entregar a losaliados, para su procesamiento, a los responsables de las masacres cometidas desde elcomienzo de las hostilidades, en el territorio turco, incluso contra los súbditos de nacionalidadturca. Pero el tratado nunca fue ratificado.Luego de la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 1919 dispuso, a su artículo227, la constitución de un tribunal internacional especial para que juzgase al KáiserGuillermo II por el ―delito supremo contra la moral internacional y la inviolabilidad de lostratados‖ y para la constitución de tribunales militares aliados que juzgasen a otras personaspor crímenes de guerra. Como se sabe, los Países Bajos, en donde el Káiser se habíarefugiado, se negaron a extraditar la monarca vencido y el tribunal internacional especialnunca sería creado.No obstante, en el proceso de construcción de la efímera Sociedad de las Naciones, lacuestión de la creación de una jurisdicción penal internacional sería nuevamente planteada enel marco del establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En 1920, elBarón Deschamp proponía crear una Alta Corte de Justicia Internacional, competente paraconocer de los delitos de derecho de gentes. Por su lado, en 1928, la Asociación Internacionalde Derecho Penal proponía la creación de una Sala de lo Criminal en el seno de la CortePermanente de Justicia Internacional. Ninguna de las dos iniciativas contó con el apoyo de losEstados miembros de la Sociedad de las Naciones. La Asamblea General del antecesor de laOrganización de las Naciones Unidas, consideró prematura la creación de tal instancia.A raíz del asesinato del Rey Alejandro de Yugoslavia, en 1934, la Sociedad de la Nacionesadoptó en 1937 dos tratados: uno sobre terrorismo y otro sobre la creación de una Corte PenalInternacional. Ninguno de los dos tratados entró en vigor por falta de ratificacionesnecesarias. Los 24 Estados que suscribieron el tratado sobre terrorismo, sólo uno lo ratificó.En cuanto al tratado disponiendo la creación de una Corte Penal Internacional, ninguno de los13 Estados signatarios lo ratificó.2.- El Tribunal de NurembergSería luego de los horrores de la II Guerra Mundial, que se sentaría con mayor firmeza lasbases del derecho penal internacional y los primeros cimientos de una justicia universal enmateria criminal. La creación del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, mediante elAcuerdo de Londres de 1945 pactado entre los países aliados, constituyó un hito en esteproceso. Asimismo, el establecimiento del Tribunal Militar Internacional para el ExtremoOriente - o Tribunal de Tokio - contribuiría a ello. No obstante, si bien el primero sería el
  5. 5. 5resultado de un acuerdo entre los países aliados,14 el tribunal de Tokio fue creado en 1946 poruna ordenanza especial promulgada por el General MacArthur, en su calidad de ComandanteSupremo de las Fuerzas Aliadas en Extremo Oriente.El Estatuto y la Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg se constituiría enla piedra de toque del nuevo orden penal internacional. Los principios reconocidos por elEstatuto del Tribunal de Nuremberg y la Sentencia dictada por este tribunal fueronconfirmados como principios del derecho internacional por la Asamblea General de lasNaciones Unidas en 194615 y posteriormente codificados por la Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas en 1950.El Estatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg reafirmarían la existencia de ordenpenal universal, más allá de las vicisitudes de las legislaciones internas, y el principio de laresponsabilidad penal individual por crímenes internacionales. Así quedarían sentadas lasbases del derecho penal internacional contemporáneo, en materia de graves crímenes, razónpor la cual la doctrina frecuentemente se refiere al ―Derecho Penal de Nuremberg‖. ―Loscrímenes contra el derecho internacional se cometen por hombres, no por entidades abstractas,y solo castigando a las personas que cometen tales crímenes se puede hacer cumplir lasdisposiciones del derecho internacional‖, señaló el Tribunal de Nuremberg en su sentencia.16Asimismo el Tribunal de Nuremberg delimitó los contornos de esta responsabilidad penal: laimprocedencia de inmunidades en razón del cargo o de la función; la responsabilidad delsuperior jerárquico; la improcedencia del eximente basado en la obediencia debida, etc.… ElEstatuto del Tribunal de Nuremberg decantó la noción de crimen de lesa humanidad.17Ciertamente existían ya referencias a este crimen. Así, la Declaración de Francia, GranBretaña y Rusia, de 24 de mayo de 1915, calificó las matanzas de armenios realizadas enTurquía por el Imperio Otomano eran ―crímenes contra la humanidad y la civilización por losque se haría rendir cuentas a todos los miembros del gobierno turco y a los representantes delmismo implicados en las matanzas‖. Asimismo, el informe presentado ante la ConferenciaPreliminar de Paz de 1919 por la Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de laGuerra y sobre la Aplicación de Sanciones calificaba los asesinatos y matanzas, la tortura deciviles y el confinamiento de civiles en condiciones inhumanas de "ultrajes contra las leyes yusos de la guerra y las leyes de la humanidad".18 En el hemisferio americano cabe destacarque el Presidente de Paraguay, Don Eusebio Ayala, a raíz conflicto entre Bolivia y Paraguay,conocido como "Guerra del Chaco" (1932-1935), ya hacía referencia a esta conductacriminal. Luego de que la Fuerza Aérea Boliviana bombardeó Puerto Casado (Paraguay), elPresidente Ayala declaraba el 27 de abril de 1933: "Con todo el dolor de mi corazón notifico aBolivia que si continua con sus crímenes de leso derecho de gentes y lesa humanidad, se14 Acuerdo relativo al proceso y castigo de los grandes criminales de guerra de las Potencias europeas del Eje, "Acuerdo deLondres", suscrito el 8 de agosto de 1945 por los Estados Unidos de América, Francia, Reino Unido y la Unión Sovietica.Entre los meses de septiembre a diciembre de 1945, 19 Estados adhirieron al Acuerdo de Londres. Entres estos cabe destacara Haití, Honduras, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela.15 Resolución No. 95 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 11 de diciembre de 1946.16 Nazi Conspiracy and Aggression: Opinion and Judgment, U.S.A. Government Printing Office, 1947, pág. 223.17 El Estatuto del Tribunal de Nuremberg tipificó como crímenes contra la humanidad, los asesinatos, el exterminio, laesclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la SegundaGuerra Mundial, y las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de cualquier otro crimen decompetencia del Tribunal o relacionados con los mismos.18 Comisión sobre la Responsabilidad de los Autores de la Guerra y para la Aplicación de las Penas, 29 de marzo de 1919,Fundación Carnegie para la Paz Internacional, División de Derecho Internacional, folleto núm. 32, reimpreso en AmericanJournal of International Law, N° 14, 1920, pág 116 (Original en inglés. Traducción libre).
  6. 6. 6tomarán represalias por las vidas paraguayas inocentemente sacrificadas contra los prisionerosde guerra bolivianos."19La noción de crimen de lesa humanidad jugaría un importante papel en la proceso de creaciónde una justicia internacional. François de Menthon, procurador general por Francia en eljuicio de Nuremberg, los definió como aquellos crímenes contra la condición humana, comoun crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy día de su propia condición20 . Como lo aseveró años después la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenescontra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivointernacional, al cual la noción de frontera le es ajena. En ese mismo sentido, másrecientemente, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión en el casoEndemovic señalaba que : ―Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia quedañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, subienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión ygravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la quedebe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad tambiéntrascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a lahumanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es elconcepto de la humanidad como víctima." 21 Como lo aseveró Quintano Ripollés, este tipo decrímenes: ―infringe […] un orden jurídico que rebasa las fronteras y atenta contra los bienes yvalores reconocidos en todos los pueblos, razón por la cual a todos y a cada uno de elloscorresponde eventualmente su incriminación, cualesquiera que fuera el lugar en que […] seejecutare. No cuentan en el [crimen], por lo tanto, ni los factores locales ni los personales,correspondiendo a la ubicuidad del delito la ubicuidad de la ley y de la represión‖.22Después de la Segunda Guerra Mundial, tribunales militares nacionales de los Aliadoscelebraron más de un millar de juicios de personas acusadas de crímenes contra la paz,crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, basándose en gran medida en el principiode jurisdicción universal. Estos tribunales militares habían sido instituidos por la Ley N° 10 yla ordenanza N° 7 del Consejo de Control Aliado. Aunque se trababa en tribunales nacionales,por el hecho de que habían sido creados por el Consejo de Control Aliado, se le considerócomo tribunales ―internacionales‖.23No obstante el tremendo aporte que hizo el Tribunal de Nuremberg y, en menor medida elTribunal de Tokio, al sentar bases firmes de un nuevo derecho penal internacional y delproceso hacia una jurisdicción penal universal, no se puede perder de vista que estostribunales internacionales como los del Consejo de Control Aliado fueron establecidosexclusivamente para juzgar a miembros de las fuerzas del Eje. Tanto el Estatuto del Tribunalde Nuremberg (artículo 6) como él del Tribunal de Tokio (artículo 5) limitaba el ámbito decompetencia personal de ambos tribunales a las personas que habían actuado por cuenta de lasfuerzas del Eje. Ciertamente la dimensión de los horrendos crímenes cometidos por lasfuerzas del Eje no era, ni moral ni jurídicamente, equiparable con las no pocas violaciones delos leyes y costumbres de la guerra cometidas por las tropas aliadas. Sin embargo, estas19 Citado en QUEREJAZU CALVO, Roberto, Historia de la guerra del Chaco, Ed. Librería Editorial, Juventud, La Paz,Bolivia, 1998, pág. 71.20 DOBKINE, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procés de Nuremberg - 18 octubre 1945/ 1 Octubre 1946,Ediciones Romillat, París 1992, págs. 49-50.21 Decisión de 29 de noviembre de 1996, Causa IT-96-22-T, (original en inglés, traducción libre).22 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Op. Cit.,Tomo II, pág. 95.23 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Presses Universitaire de Bruxelles /ULB, Volumen « deuxièmepartie : La repression des infractions de droit international », Bruselas, 1999, pág. 393, párrafo 12.12.
  7. 7. 7ocurrieron, como los terribles y devastadores bombardeos aliados sobre Dresde (Alemania) ylas ejecuciones masivas de presos de guerra por tropas soviéticas en territorios de Europa delEste. No solamente estas quedarían impunes, sino también bajo el manto del olvido. No dejade tener cierto asidero la critica formulada contra estos tribunales, al calificarlos de tribunalesde los vencedores de la II Guerra Mundial.B.- LA POSGUERRA Y LA EMERGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOSLuego de la II Guerra Mundial y del precedente de Nuremberg, la idea de establecer unsistema de justicia universal empezaría a tomar más fuerza, paralelamente con la emergenciade lo que hoy se conoce como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. LasNaciones Unidas y el Derecho Internacional Humanitario fueron dos escenarios privilegiadosde este proceso. Así, los Convenios de Ginebra, adoptados en 1949, dispondrían de unacláusula común relativa al ejercicio de la jurisdicción universal para reprimir las gravesinfracciones del derecho internacional humanitario.24En el marco de las Naciones Unidas, este proceso se desarrollaría desde temprana hora en tresvertientes complementarias: la progresiva codificación de normas destinadas a reprimir loscrímenes de lesa humanidad; la emergencia del Derecho Internacional de los DerechosHumanos; y el proceso de establecimiento de una Corte Penal Internacional (ver punto C). Engran medida estas dinámicas eran tributarias del Derecho Penal de Nuremberg y de la idea deque la protección del ser humano debía ser uno de los ejes de acción de la Comunidadinternacional.1.- Las Convenciones contra el Genocidio y el ApartheidLa Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada en 1948,marcaría un primer hito. Aun cuando el Estatuto del Tribunal de Nuremberg no incluyóexpresamente el delito de genocidio, llamado "Unnamed Crime" por el primer Ministrobritánico Winston Churchilll, el Acta de acusación N° 3 del Tribunal de Nuremberg acusó aAlfred Rosenberg y otros dirigentes nazis de "genocidio sistemático", bajo la incriminación"otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil", prevista por el artículo 6(c) del Estatuto de Nuremberg, como una modalidad del crimen de lesa humanidad. 25 ElTribunal de Nuremberg, en su Sentencia no empleó la locución ―genocidio‖ pero calificó loshechos reprochados por la acusación a título de ―genocidio‖ como ―otros actos inhumanos‖,de conformidad con el artículo 6 (c) del Estatuto de Nuremberg.26 Cabe señalar que LaAsamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de1946, reiteraría el carácter de crimen bajo el derecho internacional consuetudinario delgenocidio al declarar que el "genocidio es un delito de derecho de gentes contrario al espíritu24 Artículo 49 del I Convenio, artículo 50 del II Convenio, artículo 129 del III Convenio y artículo 146 del IV Convenio.25 Ver entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Instituto“Francisco de Vitoria”, Madrid, 1955, Tomo I, pág. 627. Alfred Rosenberg declararía ante el Tribunal de Nuremberg, no sincierto cinismo:" Yo sinceramente acojo complacido la idea de que un delito de genocidio sea tipificado mediante acuerdosinternacionales y castigado con las más severas penas, con la natural condición de que ni ahora ni en el futuro pueda elgenocidio ser permitido en contra de la población alemana" (http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/08-31-46.htm,original en inglés, traducción libre).26 SCHABAS, William A. "Le génocide", in ASENCIO Hervé, DECAUX Emmanuel y PELLET Alain, Droit internationalpénal, Editions A. Pedone, París, 2000, pág.319, párrafo 1.
  8. 8. 8y a los objetivos de las Naciones Unidas".27 Cabe igualmente destacar que aunque Convenciónpara la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio hubiera tipificado el crimen degenocidio, así como posteriormente lo harían los Estatutos del Tribunal Penal Internacionalpara la ex Yugoslavia (artículo 4), del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (artículo 2) yde la Corte Penal Internacional (artículo 6), el carácter de infracción de derecho internacionalconsuetudinaria ha sido reiterado en numerosas oportunidades por tribunales internacionales.28La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio contribuiría a sentarlas bases de una justicia universal, al menos conceptualmente. En efecto, su artículo VI previóla competencia de una Corte Penal Internacional para reprimir este crimen. Si bien es ciertoque la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no estableció unacláusula explícita de jurisdicción universal respecto de tribunales nacionales de Estadosterceros, ello obedeció a razones políticas y no consideraciones jurídicas. Así lo señaló concerteza Quintano Ripollés al considerar que la regulación propuesta por el artículo VI de laConvención: "constituye una pura denegación del carácter internacional del crimen, siendo asíque éste es por exigencias de su naturaleza el crimen internacional por antonomasia."29 Noobstante este vacío en la Convención, la Corte Internacional de Justicia ha interpretado que lasobligaciones consagradas por la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio son "obligaciones erga omnes [y por ende] La Corte constata que la obligación quetiene así cada Estado de prevenir y de castigar el crimen de genocidio no esta limitadaterritorialmente ."30La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes delesa humanidad, adoptada por la Asamblea General en 196831, constituiría un nuevo paso. Nosolamente reafirmaba el carácter imprescriptible de esos crímenes,32 sino que confirmaría quelos crímenes de lesa humanidad - incluido el de genocidio y el de Apartheid - no estabannecesariamente ligado al contexto de un conflicto armado, y que podían ser cometidos "tantoen tiempo de guerra como en tiempo de paz".33 Si resulta revelador que de los 133 Estadospartes de Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, 53 accedierono ratificaron el tratado sólo después de 1980, resulta aun más diciente la situación de laConvención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesahumanidad. A enero del 2003, tan solo 45 Estados eran partes de esta convención, de loscuales 17 habían ratificado o adherido al convenio después de 1990.27 Resolución 96 (I), "Le crime de génocide", de 11 de diciembre de 1946 (Versión original en francés, traducción libre). Lasversiones oficiales están en francés e inglés. La versión en francés utiliza la expresión "droit des gens", mientras que lainglesa la de "international Law".28 Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva de 28 de mayo de 1951, Las reservas a la Convención para laPrevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y Decisión de 11 de julio de 1996, excepciones preliminares, Asuntorelativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina cYugoslavia), Rol general N° 91; Tribunal Penal Internacional para Rwanda, Sala de Primera Instancia II, Sentencia de 21 demayo de1999, Le Procureur c. Clément Kayishema et Obed Ruzindana; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia,Sentencia de 14 de enero de 2000, Le Procureur c. Zoran KUPRESKIC, Mirjan KUPRESKIC, Vlatko KUPRESKIC, DragoDragan PAPIC y Vladimir SANTIC, alias «VLADO», y Sentencia de 2 de agosto de 20001, Prosecutor v. Radislav Krstic"Srebrenica", Causa N° IT-98-33,.29 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, Op. Cit., Tomo II, pág. 111.30 Decisión de 11 de julio de 1996, excepciones preliminares, Asunto relativo a la aplicación de la Convención para laPrevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c Yugoslavia), Rol general N° 91), párrafo 32(original en francés, traducción libre).31 Resolución 2391 (XXIII), de noviembre de 1968.32 Lo que sería luego reiterado por la Convención Europa sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la Humanidad yde los Crímenes de Guerra, de 1974, y el artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.33 Artículo I (b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
  9. 9. 9La Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid,adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1973, no solamente entraría adefinir este crimen y a calificarlo como una forma específica de crimen de lesa humanidad,sino que también reiteraría la necesidad de crear una corte penal internacional. En efecto suartículo V previó la posibilidad de que los presuntos autores de actos constitutivos de crimende Apartheid fueran juzgados por un "tribunal penal internacional". Sin embargo a pesar de lapersistencia del régimen de Apartheid por varias décadas en Sudáfrica, tal corte internacionalnunca fue establecida.Ese mismo año de 1973, la Asamblea General adoptaba los Principios de CooperaciónInternacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables deCrímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad.34 Estos Principios reafirmarían elprincipio de jurisdicción universal para combatir los crímenes de Guerra y de LesaHumanidad, reiterado en años anteriores por la Asamblea General.35 Así, el Principio 1°estipula que ―los crímenes de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha enque se hayan cometido, serán objeto de una investigación y las personas contra las que existenpruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas,enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.‖2.- El Derecho Internacional de Derechos HumanosLa adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, por la Asamblea General en1948, sería la piedra de toque en el proceso de construcción de Derecho Internacional de losDerechos Humanos. Si bien la dimensión de protección del individuo estaría en el corazón deese proceso, también incorporaría elementos tributarios del Derecho Penal de Nuremberg yprogresivamente la noción de justicia universal.En una primera fase, los instrumentos normativos de derechos humanos adoptados reiteraránla existencia de un Derecho penal internacional, cuyas infracciones condiciones deresponsabilidad penal individual son establecidas por el Derecho internacional conindependencia del derecho interno de los Estados. En ese sentido los nuevos instrumentos dederechos humanos plasmarían los principios del Estatuto y de la Sentencia del Tribunal deNuremberg, elevados a principios del Derecho Internacional por la Asamblea General en 1946y codificados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950. Así, la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos (artículo 11,2) y el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos (artículo 15) recordarían que el principio de la no retroactividad de la ley penal nosólo comprende la legislación nacional sino también el derecho internacional. Más aún, elpárrafo 2° del artículo 15 del Pacto precisaría que este principio de no retroactividad no puedehacer obstáculo "al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que enmomento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derechoreconocidos por la comunidad internacional‖. La inclusión de esta disposición en el Pactotenía el propósito de permitir el castigo de crímenes reconocidos como tales por el derechointernacional consuetudinario, aún cuando estos no estuviesen tipificados en la legislaciónnacional o en tratados internacionales al momento de su comisión. Los Trabajos preparatoriosdel Pacto revelan la fuerte inspiración del Derecho Penal de Nuremberg en la elaboración de34 Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.35 Resoluciones N° 8 (I) de 12 de febrero de 1946, N° 62 de 15 de diciembre de 1946, N° 170 (II) de 31 de octubre de 1947,N°. 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, N° 2712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970, y N°. 2840 (XXVI) de 18 dediciembre de 1971.
  10. 10. 10esta cláusula.36 No huelga destacar que el Convenio Europeo de Derechos Humanos tienesimilar disposición (artículo 7,2) y que la doctrina concuerda en que el artículo 9 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, al emplear la formula "de acuerdo con elderecho aplicable", tiene el mismo alcance.37En una segunda fase, serían elaborados y adoptados instrumentos normativos que nosolamente apuntaban a la codificación de los derechos y a la protección del individuo, sinotambién a la represión de las violaciones y a la reafirmación de reglas de justicia universal.Así, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes, adoptada en 1984, incorporaba numerosas cláusula destinadas a reprimirjudicialmente la tortura y en particular a través de la regla aut dedere aut judicare (artículo5,2). La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desaparicionesforzadas38 no solamente reiteraría la regla de aut dedere aut judicare (artículo 14) sino queincluiría disposiciones para evitar la impunidad.39 Por su parte, los Principios relativos a unaeficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias40,reafirmarían el principio de jurisdicción universal.41En este proceso contribuiría grandemente la elaboración del concepto de "grave violación delos derechos humanos". La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección alas Minorías sería uno de los primeros en acuñar esta noción en el marco de las NacionesUnidas.42 La jurisprudencia de los órganos de tratados de derechos humanos desde los añosochenta empezaría a calificar la tortura, la ejecución extrajudicial y la desaparición forzada degraves violaciones de los derechos humanos.43 El concepto de "grave violación de losderechos humanos" reposa en el carácter inderogable de los derechos humanos afectados y denormas imperativas del derecho internacional que prohiben ciertas conductas.44 Una de lasconsecuencias es que tales graves violaciones deben ser reprimidas judicialmente, a través delos tribunales penales. Así lo han considerado el Comité de Derechos y Humanos 45 y, aún36 NOWAK, Manfred, U.N. Covenant o Civil and Political Rights - CCPR Commentary, Ed. N.P. Engel, Publisher(Kehl.Strasbourg.Arlington), 1993, pág. 28137 Ver al respecto, ODONNELL, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Ed. Comisión Andina deJuristas, Lima, 1989, 2° edición, pág. 131.38 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992.39 Así, por ejemplo, el artículo 16 establece que únicamente los tribunales ordinarios son el fuero judicial para conocer deldelito de desaparición forzada, con exclusión de los tribunales militares,; y el artículo 18 prohibe las amnistías especiales uotras medidas análogas en materia de desaparición forzada.40 Resolución 1989/65 del Consejo Económico y Social, de 24 de mayo de 198941 El Principio 18 estipula que "Los gobiernos velarán por que sean juzgadas las personas que la investigación hayaidentificado como participantes en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su jurisdicción.Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que sepropongan a juicio. Este principio se aplicará con independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del lugar enque se encuentren, de su nacionalidad, y del lugar en el que se cometió el delito."42 En su Resolución 7 (XXVII) de 20 de agosto de 1974, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección alas Minorías calificaba la tortura de grave violación a los derechos humanos.43 Ver por ejemplo, la decisión del Comité de Derechos Humanos de 29 de marzo de 1982, Comunicación N° 30/1978, CasoBleier Lewhoff y Valiño de Bleier c. Uruguay; la decisión de 31 de marzo de 1982, Comunicación N° 45/1979, Caso PedroPablo Carmargo c. Colombia; y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos - Burundi, de 3 de agosto 1994, endocumento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.41, párrafo 9. Esa misma calificación ha sido reiterada por el Sr. Theovan Boven, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de lasNaciones Unidas, en sus trabajos de elaboración del proyecto de principios y directrices sobre el derecho de las víctimas degraves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparación (Ver documentos de las NacionesUnidas E/CN.4/1997/104, E/CN.4/Sub.2/1996/17 y E/CN.4/Sub.2/1993/8).44 En ese sentido ver la Observación general Nº 29, "Estados de emergencia (artículo 4)", del Comité de derechos Humanos,adoptada el 24 de julio de 2001 durante la 1950ª reunión, párrafos 11 y 13.45 Ver por ejemplo la Decisión de 13 noviembre de 1995, Comunicación Nº 563/1993, Caso Nydia Erika Bautista,(Colombia), documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, y la Decisión de 29 de julio de 1997,Comunicación Nº 612/1995, Caso José Vicente Villafañe Chaparro y otros (Colombia), documento de las Naciones UnidasCCPR/C/60/D/612/1995.
  11. 11. 11fuera de todo vínculo convencional y basado en el derecho internacional consuetudinario, elComité contra la Tortura.46.3.- La lucha contra la ImpunidadOtro de los factores que contribuiría al proceso de establecimiento de una justicia universal,sería la lucha contra la impunidad de las graves violaciones de los derechos humanos. Comolo ha señalado Louis Joinet, antes incluso de que las Naciones Unidas tomaran iniciativas enel ámbito de la lucha contra la impunidad, fueron las organizaciones no gubernamentales y lasasociaciones de víctimas, particularmente de América Latina, que llevaron esta lucha a losforros intergubernamentales.47 En este proceso jugó un importante papel la lucha contra lasamnistías otorgadas durante el decenio de 1980. Como lo señaló igualmente Louis Joinet: "Laamnistía, símbolo de libertad, se percibía cada vez más como una especie de ―incentivo a laimpunidad― tras la aparición, seguida de la proliferación, de leyes de autoamnistía,autoproclamadas por dictaduras militares en su ocaso, preocupadas por prepararse el terrenopara su impunidad, cuando aún estaban a tiempo. "48La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos, aunque muchas vecescondenada, fue por mucho tiempo asumido como un mal necesario por parte de variasinstancias de las Naciones Unidas. Por mucho tiempo, dominó la idea de que la impunidad erael precio a pagar para asegurar la transición a la democracia, el retorno de los "militares a suscuarteles", o la superación de conflictos armados internos. Así, por ejemplo, la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas en numerosas resoluciones sobre la situación de los derechoshumanos en Chile instaría a las autoridades del régimen militar a llevar ante los tribunales y acastigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos.49 No obstante laAsamblea General se abstuvo de pronunciarse sobre el Decreto Ley N° 2191de amnistíapromulgado por el gobierno militar en 1978. Así mismo, en el caso de la amnistía de 1987 deEl Salvador, la Asamblea General se abstendría de pronunciarse sobre esta legislaciónconsagrando la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos.50 Pero aún másrevelador de esa concepción predominante sobre la impunidad, como costo necesario, sería laresolución de la Asamblea General de 1988, intitulada "La situación en Centroamérica:amenazas a la paz y la seguridad internacionales e iniciativas de paz".51 En ella, la AsambleaGeneral daba su respaldo incondicional a los Acuerdos de Esquipulas II, adoptados agosto de1987 en desarrollo del Acuerdo "sobre procedimientos para establecer la paz firme y duraderaen Centro América" (Esquipulas I), suscrito por los Gobiernos de Costa Rica, El Salvador,Guatemala, Honduras y Nicaragua. En el Acuerdo de Esquipulas II, los presidentescentroamericanos habían acordado emitir "decretos de amnistías". Esta disposición delAcuerdo de Esquipulas II sería invocada, al promulgar sus respectivas leyes de amnistía, porlos gobiernos guatemalteco,52 hondureño,53 nicaragüense54 y salvadoreño.5546 Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, Decisión relativa a las comunicaciones 1/1988, 2/1988 y 3/1988(Argentina), de 23 de noviembre de 1989, párrafo 7.47 "Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos(derechos civiles y políticos)", Documento de las Naciones Unidas E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, de 2 de octubre de 1997,párrafo 44.48 Ibidem.49 Ver entre otros las Resoluciones 31/124 de 16 de diciembre 1976 (párrafo 2,b); 33/175 de 20 de diciembre de 1978(párrafo 4,c); 34/179 de117 de diciembre de 1979 (párrafos 5,b y 7); 35/188 de 15 de diciembre de 1980 (párrafo 7); 36/157de 16 de diciembre de 1981 (párrafo 4,d y 4,e); 37/183 de 17 de diciembre de 1982 (párrafo 5); y 38/102 de 16 de diciembrede 1983 (párrafo 5).50 Resolución 42/27 de la Asamblea General de 7 de diciembre de 1987.51 Resolución 43/24 de la Asamblea General de 15 de noviembre de 1988.52 Decreto N° 32/88 de 23de junio de 1988.53 Decreto199/87 de 26 de noviembre de 1987.
  12. 12. 12La crisis haitiana de los inicios de los 90s, sería también escenario de este tipo deconcepciones. Los Protocolos de Washington suscritos en 1993, entre el Gobiernoconstitucional de Jean Bertrand Aristide y el régimen de facto del General Raul Cédras, bajoauspicios de la OEA sentaban como base de la vuelta a la democracia en Haití: el retorno alpaís del presidente derrocado; la creación de un Gobierno de Salvación Nacional; laseparación de la Policía de las Fuerzas Armadas; y la promulgación de una amnistía para losgolpistas. Los términos de referencia a la amnistía eran algo más que vagos y se referían adelitos comunes, sin que hubiese ninguna salvaguarda en materia de graves violaciones a losderechos humanos. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe a laAsamblea General de 1993, afirmaba que la prioridad de la acción de la comunidadinternacional era de garantizar la estabilidad y el orden en el país caribeño a través del retornodel presidente Aristide, la designación de un primer ministro a la cabeza de un Gobierno deSalvación Nacional y de la concesión de una amnistía.56 El Enviado Especial para Haití delSecretario General de Naciones Unidas, Sr. Dante Caputo, propondría como uno de loselementos claves de su plan para la superación de la crisis haitiana la concesión de unaamnistía. Este elemento constituiría uno de los elementos claves del Acuerdo de la Isla de losGobernadores, pactado entre el Presidente Aristide y el General Cédras. Varios borradores deley de amnistía serían sometidos a consideración del Presidente constitucional, quienfinalmente optaría por un texto que no impedía juzgar a los responsables de las gravesviolaciones a los derechos humanos.57No obstante esta situación fue progresivamente modificándose, tanto por la acción ymovilización de las organizaciones no gubernamentales como por la acción de losmecanismos de la Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión como con la actividadde control ejercida por los órganos de tratados de derechos humanos. En particular cabedestacar la labor pionera que hiciera en este campo la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas. En 1981, laSubcomisión instaba a los Estados a abstenerse de promulgar leyes, como las de amnistía, queimpiden investigar las desapariciones forzadas.58 En 1985, nombraría un Relator Especialsobre la amnistía59 y posteriormente, en 199160, daría inicio a un estudio sobre la impunidadque culminaría en un proyecto de Conjunto de principios para la protección y la promociónde los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad61, adoptado por laSubcomisión en 1997. Pero igualmente jugarían un importante papel la Conferencia Mundialde Derechos Humanos, realizada en Viena bajo auspicios de las Naciones Unidas en junio de1993. La Declaración y Programa de Acción de Viena, adoptada por esta Conferencia,estipularía que ―los gobiernos deben derogar la legislación que favorezca la impunidad de losautores de violaciones graves de derechos humanos, como la tortura, y castigar esasviolaciones, consolidando así las bases del imperio de la ley‖62. Igualmente la adopción por laAsamblea General, en 1992, de la Declaración sobre la protección de todas las personas54 Ley de amnistía de 1987.55 Decreto N° 805 de 27 de octubre de 1987.56 Documento de las Naciones Unidas A/47/908, de 27 de marzo de 1993, párrafo 17.57 Federico Andreu"The International Community in Haiti: Evidence of the New World Order", in Impunity in LatinoAmerica, edited by Rachel Sieder, Institute of Latino American Studies, London, 1995, pags. 33-44.58 Resolución 15 (XXXIV) de 1981.59 "Estudio sobre las leyes de amnistía y el papel que desempeñan en la salvaguardia y la promoción de los derechoshumanos", Documento de las Naciones UnidasE/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1, de 15 de agosto de 1985.60 Decisión 1991/110 de agosto de 1991.61 Documento de las Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, Anexo, de 2 de octubre de 1997.62 Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Declaración y Programa de Acción de Viena, Junio 1993, documento de lasNaciones Unidas DPI/1394-48164-October 1993-/M, Sección II , párrafo 60, pág. 65.
  13. 13. 13contra las desapariciones forzadas, que a su artículo 18 prescribe que "Los autores o presuntosautores de [desaparición forzada]no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial uotras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento osanción penal."La actividad de control de los órganos de tratados de derechos humanos de las NacionesUnidas jugarían un papel de vital importancia en este campo. El Comité de DerechosHumanos de las Naciones Unidas abordó la cuestión desde temprana hora, cuando fueraexpedido en 1978 el Decreto Ley N° 2191 de amnistía por el régimen del General AugustoPinochet Ugarte.63 El Comité de Derechos Humanos, en su Observación general N° 20 sobreel artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concluyó que: ―Lasamnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar talesactos [de tortura], de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y develar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a losparticulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indemnización y larehabilitación más completa posible."64 El Comité de Derechos Humanos ha reiteradamentereafirmado esta jurisprudencia al examinar amnistías adoptadas por Estados Partes al PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos: Argentina65 Chile,66 Congo,67 Croacia68Francia,69, El Salvador70, Haití71, Líbano,72Perú73, Uruguay74 e Yemen75. El Comité deDerechos Humanos ha destacado que esta clase de amnistías contribuyen a crear unaatmósfera de impunidad para los perpetradores de violaciones de los derechos humanos ysocavan los esfuerzos encaminados a restablecer el respeto de los derechos humanos y elestado de derecho, situaciones que son contrarias a las obligaciones de los Estados bajo elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En todas estas situaciones, el Comité deDerechos Humanos consideró que tales leyes de amnistía eran incompatibles con laobligación de los Estados partes de garantizar un recurso efectivo para las víctimas deviolaciones de los derechos humanos, protegido por el artículo 2 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos. Similar posición ha adoptado el Comité contra la Tortura de lasNaciones Unidas, al considerar las leyes de amnistías contrarias al espíritu y propósitos de laConvención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes.7663 Informe del Comité de Derechos Humanos, documento de las Naciones Unidas Suplemento N° 40 (A/34/40), 1979, párr.81.64 Observación general No. 20 (44) sobre el artículo 7, 44º período de sesiones del Comité de Derechos Humanos (1992) enDocumentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento No. 40 (A/47/40),anexo VI.A65 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, de 5 de abril de 1995, documento de las NacionesUnidas CCPR/C/79/Add.46;A/50/40, párrafo 144 y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos : Argentina, de3 de noviembre 2000, documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/ARG, párrafo 9.66 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.104, párrafo 7.67 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.121, de 2000.68 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: República de Croacia, 4 de abril de 2001, documento de lasNaciones Unidas, CCPR/CO/71/HRV, párrafo 11.69 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.80, párrafo 13.70 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.34, párrafo 7.71 Documento de las Naciones Unidas A/50/40, párrafos 224 - 241.72 Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add78, párrafo 1273 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 1996, documento de las Naciones UnidasCCPR/C/79/Add.67, párrafos 9 y 10; y Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15 de noviembre2000, Documento de las Naciones Unidas CCPR/CO/70/PER, párrafo 9.74 Documentos de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.19 párrafos 7 y 11; CCPR/C/79/Add.90, Parte “C. Principales temasde preocupación y recomendaciones”; y Dictamen de 9 de agosto de 1994, Caso Hugo Rodríguez (Uruguay), ComunicaciónNo. 322/1988, CCPR/C/51/D/322/1988, párrafo 12,4.75 Documento de las Naciones Unidas A/50/40, párrafos 242 - 265.76 Ver entre otros, Comité Contra la Tortura, Comunicaciones N°. 1/1988, 2/1988 y 3/1988, Argentina, decisión de 23 denoviembre de 1989, párrafo 9.
  14. 14. 14 En ámbito americano, desde 1992, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reiteradamente concluido que: ―la aplicación de las amnistías hace ineficaces y sin valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artículo 1.1 de la Convención; en consecuencia constituyen una violación de dicho artículo y eliminan la medida más efectiva para poner en vigencia tales derechos, cual es el enjuiciamiento y castigo a los responsables.‖77De manera general, la CIDH ha considerado que las ―leyes [de amnistía] eliminan la medida más efectiva para la vigencia de los derechos humanos, vale decir, el enjuiciamiento y castigo a los responsables.‖78 La CIDH ha considerado incompatibles las leyes de amnistía de Argentina79 Chile80, El Salvador81, Perú82 y Uruguay83 con las obligaciones de estos Estados bajo la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al definir la impunidad, en 1998, como ―la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos‖84, recordaría que ―[…]el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares.‖85 La Corte señalaría, en 1999, que ―El Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad‖86 Igualmente en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario, la impunidad de las infracciones a las normas humanitarias ha sido rechazada. Así cabe destacar la interpretación que hiciera el Comité Internacional de la Cruz Roja del artículo 6 (5) del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de 77 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 36/96, Caso 10.843 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 50. Ver igualmente: Informe N° 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 50; Informe N° 25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.585, 11.595, 11.652, 11.657, 11.675 y 11.705 (Chile), 7 de abril de 1998, párrafo 42; Informe N 136/99, Caso 10.488 Ignacio Ellacuría S.J. y otros (El Salvador), 22 de diciembre de 1999, párrafo 200; Informe Nº 1/99, Caso10.480 Lucio Parada Cea y otros (El Salvador), 27 de enero de 1999, párrafo 107; informe Nº 26/92, caso 10.287 masacre de las Hojas (el Salvador), 24 de septiembre de 1992, párrafo 6; Informe Nº 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), de 2 de octubre de 1992; e Informe N° 29 (Uruguay), 1992.. 78 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría S.J. y otros (El Salvador), 22 de diciembre de 1999, párrafo 200. 79 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 28/92 , Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311 (Argentina), 2 de octubre de 1992. 80 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 36/96, Caso 10.843 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 105; Informe N° 34/96, Casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282 (Chile), 15 de octubre de 1996, párrafo 104; Informe N° 25/98, Casos 11.505, 11.532, 11.541, 11.546, 11.549, 11.569, 11.572, 11.573, 11.583, 11.585, 11.595, 11.652, 11.657, 11.675 y 11.705 (Chile), 7 de abril de 1998, párrafo 101.81 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 136/99, Caso 10.488, Ignacio Ellacuría S.J. y otros (El Salvador), 22 de diciembre de 1999; informe N° 37/00, Caso 11.481, Monseñor Oscar Arnulfo Romero y Galdámez (El Salvador),13 de abril de 2000; Informe Nº 1/99, Caso10.480 Lucio Parada Cea y otros (El Salvador), 27 de enero de 1999; Informe Nº 26/92, caso 10.287, Masacre de las Hojas (el Salvador), 24 de septiembre de 1992, entre otros. 82 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 1/96, caso 10.559, Chumbivilcas (Perú), 1º de marzo de 1996; Informe Nº 42/97, Caso 10.521, Angel Escobar Jurador (Perú), 19 de febrero de 1998, párrafos 32 y 33; Informe N° 38/97, Caso 10.548, Hugo Bustos Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párrafos 46 y 47), e Informe Nº 43/97, Caso 10.562, Hector Pérez Salazar (Perú), 19 de febrero de 1998. Ver igualmente Informe Nº 39/97, Caso 11.233., Martín Javier Roca Casas (Perú) 19 de febrero de 1998, párrafo 114 e Informe Nº 41/97, Caso 10.491, Estiles Ruiz Dávila (Perú), de 19 de febrero de 1998.. 83 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375 (Uruguay), 2 de octubre 1992. 84 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paniagua Morales y otros, Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C: Resoluciones y Sentencias, No. 37, párrafo 173. 85 Ibidem. 86 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nicholas Blake, Sentencia de Reparación de 22 de enero de 1999, Serie C; Resoluciones y Sentencias, párrafo 64.
  15. 15. 15los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), que establece la posibilidad deque a la cesación de las hostilidades se conceda una amplia amnistía a ―las personas quehayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad,internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado‖. El ComitéInternacional de la Cruz Roja ha declarado que tales amnistías no pueden cobijar infraccionesal derecho internacional humanitario, como son los homicidios arbitrarios, la tortura y lasdesapariciones forzadas. El Comité Internacional de la Cruz Roja ha recordado que: ―Lostrabajos preparatorios del artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentarla amnistía [...] como una especie de liberación al término de las hostilidades para quienesfueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. Nopretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitariointernacional.‖87Este proceso tendría gradualmente sus efectos en los órganos políticos del sistema onusianocomo lo atestan las distintas resoluciones sobre impunidad de la Comisión de DerechosHumanos, o sobre países de la Asamblea General. Respecto de esta última cabe destacar laresolución sobre Haití de 1999, en la cual, "Reafirma la importancia de las investigacionesemprendidas por la Comisión Nacional de la Verdad y la Justicia para combatir la impunidady conseguir que el proceso de transición y reconciliación nacional sea auténtico y efectivo, yexhorta nuevamente al Gobierno de Haití a que someta a juicio a los autores de lasviolaciones de los derechos humanos […]."88 Igualmente, la acción de las Naciones Unidas enlas tareas de mantenimiento de la paz serían tributarias de esta evolución. La lucha contra laimpunidad sería integrado al mandato de las misiones de terreno de las Naciones Unidas. 89 Enese contexto, cabe destacar la posición del Secretario General de las Naciones Unidas, alpronunciarse sobre el acuerdo de paz de Sierra Leone, celebrado en 1999, reiterando que lasmedidas de amnistía no eran aplicables a graves crímenes internacionales como los crímenesde lesa humanidad y de genocidio.90C.- DE NUREMBERG HACIA UN SISTEMA DE JUSTICIA INTERNACIONALLuego de que los principios reconocidos por el Estatuto y la Sentencia del Tribunal deNuremberg fueran confirmados como principios del derecho internacional por la AsambleaGeneral, en 194691 se daría inicio a un proceso de codificación del "Derecho Penal deNuremberg" en las Naciones Unidas. Así, en 1947, la Asamblea General encargaría a laComisión de Derecho Internacional (CDI) de codificar los principios reconocidos por elEstatuto y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg y de preparar un proyecto de Código decrímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad.92 En 1950, la Comisión de DerechoInternacional codificaría los principios de Nuremberg.93 En 1954, la CDI presentó en 1954 un87 Carta del Comité Internacional de la Cruz Roja, dirigida al Fiscal del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el año1995. El Comité Internacional de la Cruz Roja reitero esta interpretación en otra comunicación fechada 15 de abril de 1997.88 Resolución 54/187, "Situación de los derechos humanos en Haití", de 17 de diciembre de 199, párrafo 8.89 "Grupo sobre las Operaciones de Paz de las Naciones Unidas", Documento de las Naciones Unidas A/55/305 - S/2000/809,de 20 de octubre de 2000.90 Séptimo Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Misión de Observación en Sierra Leone,Documento de Naciones Unidas S/1999/836, de 30 de julio de 1999, párrafo 7.91 Resolución No. 95 (I) de 11 de diciembre de 1946.92 Resolución 177 (III) de 21 de noviembre de 1947.93 Documentos oficiales de la Asamblea General – Quinto periodo de sesiones, Suplemento N° 12 (A/1316), 1950. Verigualmente la Resolución 488 (V) de la Asamblea General de 12 de diciembre de 1950.
  16. 16. 16proyecto, pero la Asamblea General pospuso su examen hasta tanto no se resolviera elproblema de la definición del crimen de agresión.94Asimismo, desde 1948 y con la adopción de la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio, previendo la existencia de un tribunal penal internacional, laAsamblea General solicitó a la CDI estudiar la cuestión de crear un tribunal penalinternacional para juzgar a los autores de genocidio y otros crímenes internacionales.95 En1951, la CDI adoptaba un proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional y loremitía a la Asamblea General. Esta crearía una Comisión especial encargada de estudiar lasmodalidades de creación del Tribunal. Aunque el proyecto revisado de Estatuto fuepresentado a la Asamblea General en 1953, la Asamblea General decidió reportar sine die suexamen y adopción. En 1957, la Asamblea General decidía postergar la discusión sobre elTribunal hasta tanto no se resolviera lo relativo al crimen de agresión.96Los trabajos de la CDI sobre el proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridadde la humanidad se paralizaron por veinte años, hasta que en 1974, la Asamblea Generaladoptaba por consenso una definición del crimen de agresión.97 No obstante, sólo hasta 1981,la Asamblea General relanzaría la iniciativa de un Código de crímenes contra la paz y laseguridad de la humanidad.98 Asimismo, los trabajos sobre el establecimiento de un TribunalPenal Internacional serían paralizados por 23 años, cuando en 1990 la Asamblea Generalencargaría nuevamente a la CDI de estudiar la cuestión del establecimiento de unajurisdicción penal internacional.99 En gran parte esta parálisis se debió a la actitud refractariade muchos Estados, inmersos en la "guerra fría", al concepto mismo de un código y de unajurisdicción penales universales para los crímenes internacionales.Paralelamente al proceso de construcción de una instancia universal de justicia penal,surgirían otras iniciativas: los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda, en unprimer tiempo, y los tribunales mixtos o especiales, posteriormente.1.- Los Tribunales ad hocLos Tribunales ad hoc serían una emanación del Consejo de Seguridad, en virtud de suspoderes en materia de quebrantamiento de la paz y de la seguridad internacional, de acuerdocon el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.100A similitud del Tribunal deNuremberg101, el establecimiento de ambos tribunales sería precedido de sendas Comisionesde expertos encargados de establecer las graves violaciones al derecho internacional94 Resolución 897 (IX) de 4 de diciembre de 1954.95 Resolución 260 (III) (B) de 9 de diciembre de 1948.96 Resolución 1187 (XII) de 1957.97 Resolución 3314 (XXIX) de 4 de diciembre de 1974. Valga destacar que los trabajos para la definición del crimen deagresión habían empezado en 1967.98 Resolución 36/106 de 10 de diciembre de 1981.99 Resolución 45/41 de 28 de noviembre de 1990. Ver el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de 1994,documento de las Naciones Unidas "Documentos oficiales de la Asamblea General, Cuadragésimo noveno período desesiones, Suplemento N.10 (A/49/10)", págs. 8 y siguientes.100 El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sería creado por la Resolución 827 de 25 de mayo de 1993 yTribunal Penal Internacional para Rwanda por Resolución 955 de 8 de noviembre de 1994 del Consejo de Seguridad de lasNaciones Unidas.101 La creación de una Comisión para la investigación de los crímenes de guerra fue anunciada el 7 de octubre de 1942, perosólo hasta el 20 de octubre de 1943 ésta Comisión sería efectivamente establecida.
  17. 17. 17humanitario.102 Pero la creación de estos tribunales se dieron en contextos diferentes. En elcaso del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, su creación fue decidida en medio de laguerra y de las negociaciones político-diplomáticas.103 En la visión de no pocos Estados, lacreación del tribunal ad hoc no sólo respondía a una necesidad de justicia frente a los gravescrímenes cometidos y que se estaban cometiendo en esa región de los Balcanes, sino quetambién constituía una herramienta que podía influenciar las negociaciones político-diplomáticas en curso.En el caso de Rwanda, el Tribunal ad hoc fue creado ex pos facto: una vez consumado elgenocidio. Ciertamente este Tribunal vio la luz más rápidamente que él de la ex Yugoslavia.El hecho de que este último ya existiera contribuyó a ello, en cierta medida. Pero no se debeperder de vista, que pese a las previas advertencias sobre el advenimiento de la gravesituación en Rwanda, los órganos políticos onusianos poco hicieron para prevenir elgenocidio, no solamente previsible sino también anunciado .Resulta patética la inercia de laComisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ante la advertencia sobre lospreparativos de un genocidio por parte de las autoridades rwandesas y el dramático llamadodel Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, Sr. Bacre W. Ndiaye, luego de suvisita a Rwanda en 1993.104Si al tribunal de Nuremberg se le había criticado por ser el"tribunal de los vencedores", al de Rwanda se le calificó en ciertos círculos, y no sin ciertarazón, de "tribunal de los espectadores".La creación de ambos tribunales ad hoc ha jugado un importante papel en la construcción deun sistema de justicia internacional para reprimir los crímenes más odiosos. Los Estatutos deambos tribunales reafirmaron principios del derecho consuetudinario, como los relativos a laresponsabilidad penal individual por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad; laimprocedencia de la inmunidad en razón de la calidad oficial (jefe de Estado o altofuncionario) del acusado así como de la figura de la exoneración de responsabilidad porcumplimiento de ordenes superiores; la responsabilidad del superior por negligencia; etc...Asimismo, ambos tribunales han producido una importante jurisprudencia, que hadesarrollado el "Derecho Penal de Nuremberg", y que constituye una referencia ineludible delderecho penal internacional. Ciertamente, ambos Tribunales ad hoc constituyen un valiosoaporte en el proceso de creación de una justicia internacional y en el desarrollo del derechopenal internacional.Sin embargo y a pesar de ello, el balance de su acción es bastante matizado y revelador de larelación entre la política y la justicia. Teniendo en cuenta los grandes recursos humanos yfinancieros destinados a los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Rwanda, elresultado en términos de administración de justicia es magro y cabe interrogarse acerca deldesempeño de ambos tribunales. El Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia contaba en mayode 2002 con 1.248 funcionarios. Entre 1993 hasta 2003, el Tribunal recibió más de 700millones de dólares, bajo el rubro de presupuesto regular.105 A fecha de 4 de marzo de 2003,80 personas estaban bajo acusación del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, de los cuales57 estaban procesadas y 23 fugitivos, ente los que se cuentan a Radovan Karadzic y Ratko102 La Comisión para la ex Yugoslavia fue creada por la Resolución 780 de 1992 del Consejo de Seguridad y la Comisiónpara Rwanda por la Resolución 935 de 1° de julio de 1994.103 DECAUX, Emmanuel "La mise en place de juridictions pénales internationales ad hoc", in VERDIER, Raymond,DECAUX, Emmanuel y CHRÉTIEN Jean-Pierre, Rwanda: un génocide du XXè siècle, Ed. LHarmattan, París, 1995, pág.94.104 El informe del Relator especial había sido publicado en agosto de 1993, bajo el indice de referencia de Naciones UnidasE/CN.4/1994/7/Add.1.105 http://www.un.org/icty/glance-f/keyfactindex-f.htm.
  18. 18. 18Mladic. De los procesados, 47 se hallaban detenidos y 10 en libertad provisional.106Asimismo, Tribunal había juzgado a 35 personas y declarado el archivo 31 procedimientos,21 por retiro de la acusación y 10 por muerte de los procesados. Por su parte el Tribunal adhoc para Rwanda contaba para 2002 con 872 funcionarios y un presupuesto de 117 millonesde dólares para 2002 y 2003.107 La actividad del Tribunal, desde su creación en 1994 y hastamarzo 2003, se puede cuantificar en: 9 personas condenadas, una absuelta y otra en espera dedecisión de su recurso de apelación; 8 juicios en curso contra 20 acusados; unos 30 detenidosen espera de juicio y unos 20 fugitivos.108Varios los factores explican esta situación, entre otros la débil, cuando ausencia, de voluntadpolítica de numerosos Estados en cooperar activamente en la búsqueda, detención y entregade los presuntos responsables a los Tribunales ad hoc. A ello tampoco escaparían las Fuerzasmultinacionales de paz. En la ex Yugoslavia, fue notable la ausencia de cooperación de laFuerza de Protección de las Naciones Unidas (FORPRONU) con el Tribunal ad hoc. Incluso,en materia de tramite de ordenes de detención a las autoridades de Pale (República de Bosniay Herzegovina), la FROPRONU se negó a cooperar con el Tribunal, como lo señalaría suSecretario.109 La situación cambiaría con la Fuerza Multinacional de Aplicación del Acuerdode Paz (IFOR), que sustituiría a la FROPONU, y la Fuerza Multinacional de Estabilización(SFOR).110 Si bien es cierto que ni el Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia yHerzegovina, de 1995, ni las Resoluciones del Consejo de Seguridad conferían un expresomandato de cooperación de la IFOR con el Tribunal ad hoc, tal obligación de cooperación seinfiere el texto del Acuerdo como lo señalaría el propio Tribunal ad hoc111 y lo confirmaríaposteriormente el Consejo de Seguridad.112 Una decisión de 16 de diciembre de 1995 delComando de la IFOR reiteraría esta obligación de cooperar y, en particular, de detener ytransferir al Tribunal ad hoc a las personas acusadas por éste. No obstante, la cooperación dela IFOR y, luego, de SFOR con el Tribunal ad hoc ha sido débil y tímida. Habría que esperarmás de 18 meses para que las fuerzas multinacionales IFOR/SFOR cumplieran con la decisióndel Comando de la IFOR. Entre junio de 1997 y julio de 1999, las fuerzas multinacionalesIFOR/SFOR han arrestado a 15 personas acusadas por el Tribunal ad hoc.113 Sin embargo―peses grandes", como Radovan Karadzic y Ratko Mladic, siguen inexplicablemente enlibertad.Ciertamente la relación entre mantenimiento de la paz y ejercicio de justicia tuvo un peso muyimportante en el establecimiento de estos tribunales, y especialmente en lo que atañe alTribunal ad hoc para la ex Yugoslavia. Ciertamente, como lo destacan algunos autores, lacreación de los Tribunales ad hoc por el Consejo de Seguridad – y no mediante unaconvención internacional - tenía la ventaja de permitir un rápido establecimiento yfuncionamiento de estos órganos judiciales, sin tener que ―depender de las tensiones y aleas106 http://www.un.org/icty/glance-f/detfactindex-f.htm.107 http://www.ictr.org/wwwroot/FRENCH/index.htm.108 http://www.ictr.org/wwwroot/FRENCH/index.htm.109 Documento de las Naciones Unidas A/50/365 - S/1995/728, de 23 de agosto de 1995, párrafo 93.110 Creada por la resolución 1088 (1996) del Consejo de Seguridad.111 Ordenanza de 24 de diciembre de 1995, del Juez Claude Jorda. Asimismo, la ordenanza de 21 de mayo de 1998 de la IISala, Causa IT-96-12-PT, Asunto Kupresckic.112 Ver por ejemplo, las resoluciones N° 1074 (1996), de 1° de octubre de 1996, párrafo preambular 7, y N° 1423 (2002), de12 de julio de 2002, del Consejo de Seguridad., párrafo 3. Asimismo, para lo que hace a Kosovo, ver la resolución 1244 de10 de junio de 1999 del Consejo de Seguridad.113 LA ROSA, Anne Marie, "les forces multinationales et lobligation de coopérer avec les tribunaux internationaux souslangle de larrestation", in ASENCIO Hervé, DECAUX Emmanuel y PELLET Alain, Droit international pénal, Editions A.Pedone, París, 2000, pág.684, párrafo 11. Ver igualmente, "Informe del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de lospresuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la exYugoslavia desde 1991", A/54/187, S/1999/846 , de 25 de agosto de 1999, párrafo 134.
  19. 19. 19inherentes a una creación convencional.‖114 Pero al mismo tiempo, al menos en el caso delTribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, éste como órgano ―subordinado‖ del Consejo deSeguridad, no quedaba a salvo de los avatares de la política o, más precisamente de lageopolítica. Para no pocos actores de la escena internacional, el ejercicio de justicia debíaentenderse como elemento para "el regreso de la paz", cuando no como un instrumento delarsenal para llegar a soluciones políticas al conflicto de la ex Yugoslavia. No esta desprovistade toda razón, al menos para el caso de Yugoslavia, la crítica formulada por algunosestudiosos, en el sentido de que los Tribunales ad hoc fueron más concebidos comoinstrumentos de represión penal internacional dentro de una política mantenimiento de la pazy la seguridad como un elemento de justicia autónoma.115 Ello, parcialmente, explica lalentitud en el proceso de establecimiento del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia así comola decisión de la Fiscal, en 1999, de no iniciar acción alguna por los bombardeosindiscriminados de la OTAN en Kosovo, pese a que jurídicamente no había obstáculo paraello.116 Igualmente, aunque tal vez en otro registro, habría que interrogarse sobre el silencioguardado por el Tribunal respecto la eventual responsabilidad penal que le cabría aldestacamento holandés de la Fuerza multinacional en los sucesos de Srebrenica, donde seríanejecutados más de 5.000 personas por las fuerzas serbias.Aunque el caso del Tribunal ad hoc para Rwanda la situación es un tanto diferente, no esmenos sorprendente la inacción y el silencio del Tribunal sobre las eventualesresponsabilidades penales que se podrían imputar a miembros de las fuerzas francesas durantela ―operación turquesa‖. Esta operación militar, lanzada en junio de 1994, tenía comoobjetivo crear una ―zona humanitaria segura‖ en una parte del territorio rwandés, para asíproteger a la población Tutsi de la campaña genocidaria lanzada fuerzas gubernamentalesrwandesas. No obstante, ante la avanzada de las tropas rebeldes del Frente PatrióticoRwandés, la tenebrosa estación de radio-televisión ―Mille Colines‖, dedicadapermanentemente a incitar al odio étnico y al genocidio de Tustis y Hutus moderados, setrasladaría a esa zona y seguiría emitiendo. Igualmente en esta zona, hallaron refugioimportantes miembros del Gobierno y comandantes de las Fuerzas Armadas Rwandesas,implicados en el Genocidio. Las tropas francesas no hicieron nada para impedir que radio-televisión ―Mille Colines‖ siguiera emitiendo ni para detener a los comanditarios delgenocidio presentes en esa ―zona humanitaria segura‖.1172.- La Corte Penal InternacionalReiniciados en 1982, los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre el deCódigo de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad tardarían varios años.Numerosos aspectos jurídicos, como los debates sobre la inclusión o no en el catálogo decrímenes internacionales de delitos como el terrorismo o el trafico ilícito de estupefacientes,empantanaron los trabajos de la CDI. A mediados de los años 90, los trabajos de la CDI sobreel proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y el114 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Op. Cit., pág. 395, párrafo 12.16.115 Ver por ejemplo, SUR, Serge, "le droit international pénal entre lEtat et la société internationale", in HENZELIN, Marc yROTH, Robert, Le droit pénal à lépreuve de linternationalisation, Ed. L.G.D.J-GEORG Libraire de lUniversité- Bruylant,Bruxelles, 2002, págs. 54 y sigientes.116 El Estatuto del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, a diferencia de los estatutos de los tribunales de Nurembeg y deTokio, no prescribe ningún limite en materia de competencia personal del Tribunal, salvo la relativa a la naturaleza de lapersonas: el Tribunal sólo juzga a personas físicas o naturales y no a personas morales o jurídicas.117 MOUNTON, Jean-Denis, “La communauté internationale spectateur du génocide rwandais”, in VERDIER, Raymond,DECAUX, Emmanuel y CHRÉTIEN Jean-Pierre, Rwanda: un génocide du XXè siècle, Ed. LHarmattan, París, 1995, pág.33.
  20. 20. 20proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional habían concluido.118 El procedimientolegislativo onusiano tradicionalmente empleado para la adopción de tratados, no sóloresultaba largo y dispendioso sino también una excelente oportunidad para aquellos Estados,opuestos o reticentes a la idea de establecer un Tribunal Penal Internacional, para trabar elproceso de adopción. Así, desde 1995 haría carrera la idea de convocar una ConferenciaDiplomática para crear ese tribunal. Un Comité preparatorio fue creado a esos efectos y, sobrela base de los trabajos de la CDI sobre los proyectos de Código y de Estatuto, sería elaboradoun proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional, entre 1995 y 1998. Este, connumerosas modificaciones, sería adoptado el 17 de julio de 1998 por 120 de los 149 Estadosque participaron a la Conferencia Diplomática de Roma.119 Así nacía la Corte PenalInternacional (CPI), como un órgano de justicia en principio no subordinado al Consejo deSeguridad e independiente de las vicisitudes de la política en materia de mantenimiento de lapaz y la seguridad internacionales. Para febrero de 2003, el Estatuto de Roma sobre la CortePenal Internacional había sido ratificado por 89 Estados. En marzo 2003, la CPI era instalada.Sus 18 magistrados y su Fiscal han sido elegidos y se espera que en julio 2003.Ciertamente la Corte Penal Internacional constituye un importante hito en la construcción deun sistema de justicia universal para los más graves crímenes internacionales. Con suEstatuto, heredero del ―Derecho Penal de Nuremberg‖, la CPI será un valioso instrumento dejusticia en el futuro. No obstante ello, no se puede perder de vista sus límites, que no sonpocos. Es necesario estar consciente de estos límites, no para socavar el papel que pueda ydeba desempeñar la CPI, sino para darle su justo valor como un instrumento de lucha contralos más graves crímenes y la impunidad. En ese orden de ideas podemos señalar, entre otras,las siguientes limitaciones de la CPI.En primer lugar, hay que recordar que la naturaleza contractual del Estatuto de Romadetermina el ámbito de la acción de la CPI a los Estados partes del Estatuto. La capacidad dela CPI de ejercer su acción por doquier en el mundo dependerá, en primer lugar, del númerode Estados que ratifiquen el Estatuto de Roma. Si bien, desde su adopción en Roma, se haregistrado un rápido y numeroso proceso de ratificaciones del Estatuto, luego de la guerra enIrak y de las presiones estadounidenses para evitar nuevas ratificaciones, es probable que elnúmero de Estados partes no crezca al mismo ritmo. La lentitud de los procesos deratificaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y laConvención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesahumanidad, no puede perderse de vista. A ello se suma, los criterios de competencia -material, territorial y personal activa - establecidos para definir el ámbito de jurisdicción de laCPI.120 Desde el punto de vista material, la CPI será competente para conocer de los crímenesde genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión. Desde el punto de vista territorial ypersonal, la competencia de la CPI estará limita sólo a los crímenes cometidos en el territoriode los Estados partes o por sus nacionales. El Estatuto de Roma no retuvo el principio decompetencia personal pasiva, en virtud de la cual la CPI hubiera podido conocer de loscrímenes cometidos contra nacionales del Estado parte.118 Una primera versión del proyecto de Código sería ultimada en 1990 y, en julio de 1996, después de 5 años de comentariosde los Estados al proyecto y de varias revisiones, la CDI adoptaba el texto definitivo del proyecto de Código (Ver Informe dela Comisión de Derecho Internacional de 1996, Documentos oficiales de la Asamblea General, Suplemento N.10 (A/51/10)).El proyecto de Estatuto del Tribunal sería adoptado por la CDI en 1994 (Ver Informe de la Comisión de DerechoInternacional de 1994, Doc. Cit.)119 En cuando a los otros 28 Estados: 7 votarían en contra de la adopción del Tratado de Roma y 21 se abstendrían.120 Artículos 5, 12 y 13 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.
  21. 21. 21En segundo lugar, la competencia subsidiaria o complementaria de la CPI, con relación a lasjurisdicciones penales nacionales121, puede ser fuente de situaciones complejas, aun cuando elEstatuto incorpora importantes salvaguardas para evitar la impunidad y seudo-procesosjudiciales.122 Al respecto, Eric David señalaría: ―al prevalecer la justicia penal de los Estadossobre la de la Corte, el Estatuto continúa a colocar la Corte en una situación de subordinacióncon relación a la voluntad de los Estados‖.123 Con lo cual David concluye que con ello sepierde ―el poder simbólico de una justicia internacional representando la voluntad de condenauniversal manifestada por la comunidad internacional respecto de los crímenes más gravesque se puedan cometer‖.124 Esta regla de la subsidiariedad de la competencia de la CPIcontrasta con la regla de competencia privilegiada de los Tribunales ad hoc la ex Yugoslaviay Ruanda.125En tercer lugar, cabe destacar el carácter no retroactivo de la competencia de la CPI, pues éstasólo podrá conocer de los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto deRoma.126 Así la nueva Corte sólo podrá, eventualmente, actuar frente a los futuros genocidios,crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. La inclusión de esta cláusula de noretroactividad de la competencia de la CPI sería, como se ha dicho, el ―precio político apagar‖ para la adopción del Estatuto de Roma y la adhesión de los Estados a la idea de untribunal internacional. Esta competencia no retroactiva puede plantear serios problemas en loscasos de crímenes permanentes o continuos, cuyos primeros actos de perpetración se hayaniniciado antes de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, pero cuya comisión se prologueen el tiempo. Típico ejemplo son las desapariciones forzadas, cuyo carácter continuado ypermanente es reconocido por el Derecho Internacional.127En cuarto lugar, aun cuando el Estatuto de Roma no admite ninguna reserva,128 su artículo 124faculta a las Estados partes a hacer una declaración sustrayendo del ámbito de competencia dela CPI el conocimiento de los crímenes de guerra, cometidos en su territorio o por susnacionales, y por un periodo de hasta 7 años. Francia, en abril 2001, y Colombia, en agosto2002, son hasta ahora los únicos Estados que han hecho tal declaración. Pero en el caso deColombia, esta declaración del artículo 124, incorporó un elemento adicional y preocupante:esta incompetencia de la CPI por crímenes de guerra se extiende también a los eventualesilícitos imputables a miembros de fuerzas extranjeras, estacionadas u operando, en territoriocolombiano. Ciertamente, en este caso lo primero que salta a la mente es el tema delinvolucramiento militar estadounidense en el conflicto armado colombiano. Pero más allá dela particular, resulta preocupante este tipo de cláusulas en materia de operaciones militaresextranjeras en un país y, con mayor razón aunque no es el caso de Colombia, en lo que se121 El artículo 1 del Estatuto de Roma reafirma la competencia complementaria de la CPI - enunciada en el párrafo 10 delpreámbulo- y el artículo 17 regula las cuestiones de admisibilidad que se puedan suscitar en razón de la concurrencia dejurisdicciones.122 Artículos 17 y 20 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.123 DAVID, Eric, Eléments de droit pénal international, Op. Cit., pág 449, párrafo 12.122 (original en francés, traducciónlibre).124 Ibidem.125 Artículo 9 (2) del Estatuto del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia y artículo 8 (2) del Estatuto del Tribunal PenalInternacional para Ruanda.126 Artículos 11 y 24 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional.127 Artículo 17 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada y artículo III de laConvención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Ver igualmente la doctrina del Grupo de Trabajo sobreDesapariciones Forzadas o Involuntarias (Documentos de las Naciones Unidas E/CN.4/1988/19, E/CN.4/1990/13,E/CN.4/1996/38, E/CN.4/2000/64 y E/CN.4/2001/68).128 Artículo 120 del Estatuto de Roma. Esta posibilidad es aceptada por el Derecho Internacional, como lo prevé el Artículo19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Existen varios tratados que incorporan éste tipo de cláusulas,como por ejemplo, la Convención de Ginebra sobre el derecho de autor de 1952 (artículo 20) y la Convención de París sobrela prohibición de armas químicas de 1993 (artículo XXII).
  22. 22. 22refiere a la acción de fuerzas multinacionales en el marco de las misiones de paz y seguridadde las Naciones Unidas.En quinto lugar, la facultad otorgada al Consejo de Seguridad, obrando bajo el Capítulo VII(Mantenimiento de la Paz y la Seguridad Internacionales) de la Carta de Naciones Unidas,para solicitar la suspención hasta por 12 meses prorrogables de investigaciones oenjuiciamientos ante la CPI, no deja de condicionar la acción de la justicia a los avatares de lapolítica.129Al margen de los anteriores puntos, subsisten otros problemas y tal vez no menores,especialmente en lo que concierne la definición de ciertos crímenes de competencia de la CPI.Así por ejemplo en que se refiere al crimen de agresión, a pesar de existir una definición de laagresión en el derecho internacional consuetudinario,130 éste no fue definido en el Estatuto deRoma y su elaboración se dejó para más tarde.131 Es muy probable que, como ocurrió en elpasado con la Asamblea General de las Naciones Unidas, la definición de la agresión paraefectos de la CPI tardara varios años. Más aún, después de la guerra de Irak, en la que losmiembros de la Coalición – algunos de los cuales son Estados partes del Estatuto de Roma-han decidido hacer uso unilateral de la fuerza, lo que como lo advirtió el Secretario General delas Naciones Unidas constituye una violación calificada de la Carta de las Naciones Unidas, esprobable que la definición de la agresión del Estatuto de Roma sea reportada sine die. En otroregistro, la definición de la desaparición forzada adoptada por el Estatuto de Roma132 no dejade ser problemática. Si bien la definición del Estatuto de Roma retiene los elementoscaracterísticos de la desaparición forzada,133 asimismo incorpora un nuevo elemento: ―por unperiodo prolongado‖. Este elemento temporal de la definición resulta ciertamente vago. Lanoción de "periodo prolongado" debe mirarse en relación con el periodo de tiempo que debemediar entre la privación de libertad de una persona y su puesta a disposición de un juez u otraautoridad competente o su liberación. Este periodo de tiempo no está definido, en términos deplazos concretos, por los estándares internacionales. Los sistemas universal,134interamericano135 y africano136 de derechos humanos prescriben que toda persona privada delibertad debe ser llevada "sin demora" ante un juez o una autoridad competente, mientras queen el sistema europeo se emplea la locución "sin dilación".137 La jurisprudencia de los órganosinternacionales de derechos humanos no es homogénea, ni precisa, al definir en términos deplazos estas locuciones.138 La fórmula empleada por el Estatuto de Roma resulta imprecisa y129 Artículo 16 del Estatuto de Roma.130 La Resolución 3314 (XXIX) de 4 de diciembre de 1974, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por medio de lacual se adoptó una definición del crimen de agresión.131 Artículos 5 (2), 121 y 123 del Estatuto de Roma132 Ver el artículo 7.2(i) del Estatuto de Roma.133 Se trata de la privación de libertad seguida de la disimulación de la suerte o paradero del desaparecido. A ello hay quesumar el elemento de sustracción de la persona del ámbito de protección de la ley. No obstante este último es, en el Estatutode Roma, un elemento subjetivo ( “con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley”), mientras que en la ConvenciónInteramericana sobre Desaparición Forzada de Personas es un elemento material del delito ( Artículo II: "[…] con lo cual seimpide el ejercicio de recursos legales y de las garantías procesales pertinentes").134 Artículo 9 (3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el principio 11 (1) del Conjunto de Principios parala Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión y el Artículo 10 (1) de laDeclaración para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.135 Artículo 7 (5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Artículo 11 de la Convención Interamericanasobre Desaparición Forzada de Personas.136 Artículo 2 (C) de la Resolución sobre el derecho a proceso debido y a un juicio justo de la Comisión Africana de DerechosHumanos y de los Pueblos.137 Artículo 5 (3) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.138 Al respecto ver, por ejemplo, Amnistía Internacional, Juicios Justos - Manual de Amnistía Internacional, Ediciones EDAI,Madrid 1998, índice AI: POL 30/02/98/s, pág. 55.

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