Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
УДК 347.91:347.736/.739 ; 347.728.1

др Бранко РАДУЛОВИЋ
доцент Правног факултета Универзитета у Београду

УНАПРЕД ПРИПРЕМ...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

ри се за такве облике редефинисања дужничко поверилачких односа
усталио термин хибридне пр...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

извршења над имовином дужника или да ли потврђује споразум не
оцењ...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

кона о стечајном поступку суштински ниједна унапред припремљена
реорганизација није била п...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

планова у односу на споразумно финансијско реструктурирање и
обичн...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

ме нису дале жељене резултате и нису успеле да значајно увећају
учешће реорганизација у од...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

ко одредби којима регулише разматрање плана реорганизације пре
пок...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

који се разматрају пре покретања уређена су и Федералним правилима стечајног поступка (енг...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

Подаци указују да унапред припремљене планова у САД користе,
мада ...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

у литератури често погрешно користи и за унапред преговаране планове.30
У САД унапред усво...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

„осталих“ стечајних поверилаца, не формира се одбор поверилаца,
ни...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

ни планови такође могу бити усвојени у кратком року.36 Емпиријске
студије потврђују наведе...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

ступка. Tashijan, Lease и McConnell (1996) наводе да су трошкови
у...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

води од стране повереника кога именује минстарство правде није толико присутан као у случа...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

лаца који треба да прихвате понуду.51 Насупрот томе Стечајни закон...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

супрот томе у стечају закон допушта коришћење нето опорезивог губитка, ако дође до промене...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

САД који је „пристрасан“ у корист дужника.59 Британски стечајни
ок...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

означава поступак продаје дужника, при чему је договор о продаји
постигнут пре него што се...
Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013

ке и други повериоци руководе у неформалном реструктурирању.65
Нак...
Бранко Радуловић (стр. 56–106)

је с обзиром на растућу популарност „pre-pack“ опције то све мање
случај.68
1.2.1. План ур...
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza

1,163 views

Published on

Published in: Business
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

Unapred pripremljeni planovi reorganizacije - uporedno pravna i empirijska analiza

  1. 1. УДК 347.91:347.736/.739 ; 347.728.1 др Бранко РАДУЛОВИЋ доцент Правног факултета Универзитета у Београду УНАПРЕД ПРИПРЕМЉЕНИ ПЛАНОВИ РЕОРГАНИЗАЦИЈЕ У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ – УПОРЕДНО ПРАВНА И ЕМПИРИЈСКА АНАЛИЗА – Резиме Рад представља упоредно правну анализу хибридног поступка (унапред припремљеног плана реорганизације) у Србији и хибридних поступака у пет водећих стечајних система, који комбинују споразумно (вансудско) финансијско реструктурирање и ограничену улогу суда. Такође, рад представља прву емпиријску анализу унапред припремљених планова од њиховог увођења у српски стечајни оквир. Рад показује да нови институт успешно комбинује формални и неформални приступ и омогућава брз завршетак поступка уз знатно ниже трошкове решавања проблема привредних друштава у финансијским потешкоћама. Кључне речи: унапред припремљени план реорганизације, стечај, финансијско реструктурирање. Када се привредно друштво налази у финансијским потешкоћама да је пожељно или неопходно редефинисати дужничко-поверилачке односе, уобичајено постоји неколико опција којима је то могуће учинити. С једне стране, дужник може да покуша да реструктурира своје дугове само према кључним повериоцима. То подразумева реструктурирања обавеза ван суда (неформалан приступ), при чему такав поступак може бити више или мање уређен. С друге стране, дужници и повериоци могу редефинисати своје односе судским путем у оквиру стечајног поступка усвајањем плана реорганизације (формалан приступ). Поред наведених, у све већем броју земаља могуће је применити и друге алтернативе које почивају на различитим комбинацијама формалног и неформалног приступа. У литерату- 56
  2. 2. Бранко Радуловић (стр. 56–106) ри се за такве облике редефинисања дужничко поверилачких односа усталио термин хибридне процедуре односно хибридни поступци.1 Такође, у литератури се користи и термин убрзаних поступака реструктурирања (енгл. accelerated restructuring procedures).2 Хибридним поступцима уређују се финансијска реструктурирања3 привредних друштава уз укључивање суда (или другог надлежног органа) као интегралног дела поступка, али у мањој мери у односу на традиционалан стечајни поступак, јер се преговори око усвајања плана воде ван суда. Garcimartin (2011) хибридне поступке назива и предстечајним обавезујућим споразумима (енгл. preinsolvency compulsory arrangements) којима се услови реструктурирања намећу и несагласним мањинским повериоцима4 и који су потврђени од стране суда (или другог надлежног органа). Начин примена хибридних поступака може се разликовати пре свега према степену укључености суда – да ли суд именује стечајног управника или друго лице у оквиру поступка, да ли уводи мораторијум, односно забрану 1 2 3 4 За дефиницију хибридних поступака и разлику у односу на обичну реорганизацију и вансудско реструктурирање вид. J. M. Garrido, „Out-of-Court Debt Restructuring“, World Bank, Washington D.C. 2012, 3, 47; F. J. Garcimartín, „The Review of the Insolvency Regulation: Hybrid Procedures and other issues“, International Insolvency Law Review 4/2011, 321–323. За употребу термина хибридни поступак вид. такође E. S. Hotchkiss, et al., „Bankruptcy and Resolution of Financial Distress“, у: B. Espen Eckbo (ed.), Handbook of Empirical Corporate Finance, Volume 2, North Holland, Amsterdam, 250; E. I. Altman, E. Hotchkiss, „Corporate Financial Distress and Bankruptcy – Predict and Avoid Bankruptcy, Analyze and Invest in Distressed Debt“, 3rd ed., Wiley, New York 2008, 98; E. Tashijan, R.C. Lease, J.J. McConnel, „Prepacks – An empirical analysis of prepackaged bankruptcies“, Journal of Financial Economics 40/1996, 135; G. McCormack, Corporate Rescue Law – an Anglo-American Perspective, Edward Elgar, Cheltenham, UK 2008, 103. Обухват тог термина је нешто шири и поред унапред припремљених планова реорганизација укључује и поступке унапред припремљених продаја. У литератури не постоји потпуни консензус. На пример, Garido (2012) у хибридне поступке убраја и унапред припремљене продаје дужника односно дужникове имовине. Ibid., 49. Claessens разликује поступак утврђивања и алоцирања финансијских губитака и реструктурирање потраживања финансијских институција и других поверилаца (финансијско реструктурирање) и реструктурирање пословања (оперативно реструктурирање). Вид. S. Claessens, „Policy Approaches to Corporate Restructuring around the World: What Worked, What Failed?“, у: M. Pomerleano, W. Shaw (eds.), Corporate Restructuring Lessons from Experience, World Bank, Washington, D.C. 2005, 11–12. Финансијско реструктурирање подразумева различите облике редефинисања дужничко-поверилачких односа – репрограмирање, снижавање каматних стопа, конверзију потраживања у власништво, отпуст дуга, итд. Према таквом схватању у хибридним поступцима не важи начело добровољности, нити је потребно постигнути сагласност свих поверилаца. Вид. Garcimartin (2011), 323. 57
  3. 3. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 извршења над имовином дужника или да ли потврђује споразум не оцењујући изводљивост усвојеног плана.5 Без обзира на начин примене, хибридни поступци комбинују предности вансудских поступака реструктурирања дугова и реорганизација које се спроводе као судски стечајни поступци. Хибридна решења по правилу омогућавају да се реструктурирање одвија брже, уз ниже трошкове у односу на судске поступке и са знатно мање ризика по будуће пословање дужника, али при том има обавезујуће дејство на (најчешће) све повериоце чиме се решава проблем несагласних поверилаца, односно hold-out проблем, у случају поверилаца који не прихватају споразум како би покушали да остваре повољније намирење. Наведене предности учиниле су хибридне поступке веома популарним приступом решавања проблема привредних друштава која имају финансијске потешкоће, не само у САД где су оне појавиле пре скоро три деценије, већ и у великом броју других земаља. Број земаља који усваја неки вид хибридног решења расте из године у годину, посебно у околностима светске економске кризе. Једна од земаља која је у протеклом периоду у свој стечајни оквир унела хибридни поступак је и Србија. Први покушај увођења хибридног поступка учињен је још 2005. године. Могућност да се план реорганизације поднесе истовремено са предлогом за покретање стечајног поступка дата је Законом о стечајном поступку.6 Ипак, осим једног члана у коме се помиње такав вид покретања стечајног поступка, ниједан други део закона није детаљније уредио такву могућност. Николић (2012) делимично с правом примећује да је решење у Закону о стечајном поступку било веома слично члану 1126 (b) Стечајног закона САД (енгл. US Bankruptcy Code), пре свега према „шкртости уређења овог института“.7 Oчекивање да ће у случају истовременог подношења плана реорганизације и покретања стечаја судска пракса сама разрадити поступак показало се нереалним.8 Током примене За5 6 7 8 58 Вид. Garrido (2012), 47–49. Вид. чл. 127 ст. 2 Закона о стечајном поступку – ЗСП, Службени гласник РС, бр. 84/2004 и 85/2005. Н. Николић, „Prepack: америчко и српско решење“, Право и привреда 4–6/2011, 88. Ипак, оквир за унапред припремљене планове у САД је уређен и другим прописима, као и правилима судова. Спасић сматра да су одредбе Закона о стечајном поступку једино прописивале да „када предлог плана реорганизације подноси стечајни дужник исти се подноси искључиво и истовремено са подношењем предлога за пoкrетање стечајног поступка“. Вид. С. Спасић, „Prepack као шанса за српску привреду“, Право и привреда 7–9/2010, 243–257. Према овом тумачењу, с обзиром да је ЗСП прописивао да се план реорганизације подноси најкасније 90 дана од дана покретања, односно 120 дана уколико дође до продужења претходног рока (ЗСП, чл. 130), оглашавањем покретања стечајног поступка стечајни управник преузима управљање и заступање стечајног дужника, што не даје осно-
  4. 4. Бранко Радуловић (стр. 56–106) кона о стечајном поступку суштински ниједна унапред припремљена реорганизација није била примењена у пракси.9 Поред неуређености, томе је свакако допринело и одсуство подстицаја који по правилу треба да постоје у случају унапред припремљених планова, пре свега могућност личне управе дужника, односно, одсуство стечајног управника као органа управљања. Нови Закон о стечају детаљно је уредио институт унапред припремљеног плана реорганизације (УППР), пре свега садржину таквог плана, поступак и наступање правних последица.10 Спасић (2010) зато сматра УППР најзначајнијом новином у Закону о стечају.11 Примена тог института у пракси потврђује такав став. Наиме, у протекле три године поднето је 130 унапред припремљених планова, у којима укупна вредност потраживања далеко прелази милијарду евра.12 Резултати, бар у погледу заступљености и брзине поступка сврставају Србију међу земље које су с успехом уредиле хибридни поступак. Иако правни оквир омогућава брзо и ефикасно редефинисање дужничко-поверилачких односа, садржај планова, односно предвиђене мере и реалност претпоставки често нису задовољавајући. У првом делу анализирамо упоредно правна решења унапред припремљених планова организације у водећим законодавствима. Посебну пажњу поклањамо кључним елементима успешних хибридних решења – личној управи, решавању проблема несагласних поверилаца, забрани извршења односно мораторијуму и условима за покретање хибридног поступка. У другом делу анализирамо правни оквир за унапред припремљене планове у Србији, пре свега ток поступка и рокове и информисаност страна укључених у поступак. Такође, поредимо предности и недостатке унапред припремљених 9 10 11 12 ва да сам стечајни дужник поднесе план реорганизације. Могуће је да је због веома рестриктивних рокова за подношење плана реорганизације сматрано да нема потребе да се истовремено подношење планова детаљније уреди, већ да ће омогућавањем истовременог подношења, тај већ кратак рок, али и целокупан стечајни поступак, бити додатно скраћен. Чини се да је такво решење представљало озбиљну препреку обичним плановима реорганизације, јер су рокови били изузетно рестриктивни. Аутору је познат само један покушај истовременог подношења плана у периоду важења Закона о стечајном поступку. Треба напоменути да ни сам институт реорганизације није био распрострањен у пракси. За пет година примене Закона о стечајном поступку покренуто је само 48 планова реорганизације. Закон о стечају – ЗС, Службени гласник РС, бр. 104/2009. С. Спасић (2010), 243 и даље. Примена унапред припремљених планова реорганизације могућа је од 2. јуна 2010. године ступањем на снагу Правилника о начину спровођења реорганизације унапред припремљеним планом реорганизације и садржини тог плана (Службени гласник РС, бр. 37/2010). 59
  5. 5. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 планова у односу на споразумно финансијско реструктурирање и обичну реорганизацију, као и решења која су примењена у Србији у односу на хибридне поступке анализиране у првом делу рада. У трећем делу, представљамо резултате прве три године примене новог института на основу детаљне анализе 35 унапред припремљених планова и досадашња искуства у примени. У четвртом делу закључујемо. 1. УПОРЕДНА ПРАВНА АНАЛИЗА ХИБРИДНИХ ПОСТУПАКА Хибридни поступак је током последњих пет година уведен у стечајна законодавства неколико земаља. У пракси су се такве измене спроводиле након што је реорганизација по угледу на поглавље 11 (енгл. chapter 11) Стечајног Закона САД већ инкорпорирана у стечајни оквир тих земаља. Наиме, све водеће европске земље су у последњих 15 година усвојиле значајне измене стечајног оквира усмерене ка опоравку дужника – Немачка (1999), Велика Британија (2002), Шпанија (2004), Италија (2005) и Француска (2006). Реформе су биле вођене идејом да је реорганизација према Стечајном закону САД модел који омогућава реструктурирање привредних друштава у финансијским тешкоћама на прихватљив и избалансиран начин.13 Међутим, рефор13 60 Док су реорганизације у земљама континенталног права, односно њихова недовољна примена, често виђене као кључни недостатак стечајног оквира, реорганизације, односно поглавље 11 Стечајног закона САД често су биле предмет критика академских кругова, при чему се сматрало да управо „јефтиније и брже“ варијанте обесмишљавају потребу за „обичном“ реорганизацијом у складу са поглављем 11. Тако Baird и Rasmussen (2003), сматрају да се основни циљ реорганизације – омогућавање да дужник настави да послује када се тиме остварује већа вредност (going-concern value) више не остварује. „Реорганизације корпорација су данас правно средство којима повериоци који имају контролу одлучују о томе који ће начин – продаја, унапред договорена погодба или конверзија дугова у власнички контролни пакет, максимизирати принос.“ Вид. D. Baird, R. Rasmussen, „Chapter 11 at Twilight“, Stanford Law Review, 56/2003, 675. Слично, Skeel (2003) сматра да „поглавље 11 више не функционише као средство коју користи управа за спречавање преузимања, већ је постало ново подручје тржишта корпоративне конроле, укључујући продају имовине и брзину поступка.“ Вид. D. A. Skeel, Jr., „Creditors’ Ball: The ‘New’ New Corporate Governance in Chapter 11“, University of Pennsylvania Law Review 152/2003, 918. За супротне ставове вид. L. LoPucki „The Nature of the Bankrupt Firm: A Reply to Baird and Rasmussen’s The End of Bankruptcy“, Stanford Law Review 56/2003, 645–71. Поред тога емпиријске студије често су указивале да је поглавље 11 дуг и скуп поступак. Hotchkiss (1995) је анализирајући резултате на узорку корпорација чији су планови потврђени показао да је просечна реорганизација трајала 20 месеци, при чему је 40% дужника наставило да послује са губицима, а 32% је поново покренуло стечајни поступак или је спровело вансудско финансијско реструктурирање што наводи на закључак да реорганизација у САД
  6. 6. Бранко Радуловић (стр. 56–106) ме нису дале жељене резултате и нису успеле да значајно увећају учешће реорганизација у односу на банкротства.14 То је дало повод новом таласу измена стечајног оквира. Други, вероватно и важнији разлог поменутих промена је стварање регулаторног окружења које може да одговори изазовима глобалне финансијске кризе.15 Cirmizi, Klapper и Uttamchandani (2012) наводе Француску, Италију, Чешку Републику, Пољску и Естонију, али и низ других земаља ван ЕУ, као земље које су увеле хибридне поступке реорганизације, односно унапред припремљене планове у своје стечајне оквире након наступања светске економске кризе. Нешто касније сличне измене усвојене су и у Немачкој и Шпанији.16 У овом делу приказаћемо основне карактеристике хибридних модела у САД, као и реформе којима су уведени хибридни модели у неким од водећих европских законодавстава. Приликом разматрања примењених решења, не треба губити из вида контекст у коме су одређена решења примењена, а пре свега – традиционална наклоњеност стечајног оквира (ка дужницима или ка повериоцима), алоцирање одговорности и надзора (суду, стечајном управнику или дужницима), ко су доминантни повериоци (банке, институционални инвеститори), одговорност управе за стечај, примена и уређеност неформалног приступа, итд. 1.1. Унапред припремљени планови реорганизације у САД У САД могућност да дужник затражи прихватање плана реорганизације и пре покретања стечајног поступка je уведена Стечајним законом 1978. године.17 Сам закон садржи само неколи- 14 15 16 17 не остварује своју сврху. Вид. E. S. Hotchkiss, „Postbankruptcy Performance and Management Turnover“, Journal of Finance 50/1995, 3–25. За преглед емпиријских резултата вид. Altman, Hotchkiss (2008), 94–100. Brouwer (2006) слабе резултате објашњава што управа предузећа уместо да има користи од реорганизације бива или избачена или је под контролом стечајних управника. Вид. M. Brouwer, „Reorganization in US and European Bankruptcy law“, European Journal of Law and Economics 22/2006, 5–20. В. V. Cirmizi, L. Klapper, M. Uttamchandani, „The Challanges of Bankruptcy Reform“, World Bank Research Observer 27/2012, 197. Као додатни разлог спровођења реформи у водећим земљама треба навести и већу конкурентност стечајних законодавстава и могућност покретања стечајног поступка тамо где је то дужнику и повериоцима погодније, такозвани „COMIshopping“. То се посебно односи на последње измене немачког и шпанског стечајног оквира. У раду се ограничавамо на најважнија европска законодавства и решења која указује на значајне разлике у наизглед веома сличним поступцима. Примена и у другим земљама се веома разликује. На пример, Пољска допушта да поред дужника унапред припремљене реорганизација покрећу и повериоци. У Чешкој је унапред припремљена реорганизација укључена у нови Стечајни закон, док је Естонија сличан поступак прописала Законом о реструктурирању. Поглавље X Стечајног закона 1938. године (Chandler Act) садржало је забрану прихватања плана пре покретања стечајног поступка. Више о стечајном 61
  7. 7. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 ко одредби којима регулише разматрање плана реорганизације пре покретања стечајног поступка.18 Несумњиво најважнија одредба у погледу планова реорганизације који се разматрају пре покретања стечајног поступка дата је у одељку 1126(b) Стечајног закона.19 Према том одељку, сматра се да је поверилац прихватио или одбацио план пре покретања стечајног поступка ако је дужник приликом тражења подршке за план (енгл. solicitation) поштовао правила о обелодањивању релевантних информација у складу са стечајним и другим релевантним прописима.20 У случају да дужник тражи изјашњавање поверилаца о плану након покретања стечајног поступка Стечајни закон САД захтевао је да се то може учинити само након што суд одобри изјаву којом се обелодањују релевантне информације (енгл. disclosure statement) и тако одобрена изјава буде достављена повериоцима пре изјашњавања.21 Изменама Стечајног закона из 2005. године, одељком 1125(g) допуштен је наставак тражења подршке односно прихватања плана и након покретања поступка, ако је прикупљање подршке започет пре покретања, како би се омогућило дужнику да што пре оконча поступак, односно да настави поступак ако је у међувремену дошло до покретања стечајног поступка од стране поверилаца.22 Поред Стечајног закона, правила у погледу планова 18 19 20 21 22 62 оквиру САД пре промена 1978. године, вид. Altman, Hotchkiss (2006), 22–26 и D.A. Skeel, Debt’s Dominion: A History of Bankruptcy Law in America, Princeton University Press, Princeton NJ, 2001. Закон не захтева несолвентност дужника, нити други специфичан разлог за покретање стечајног поступка уз подношење плана од стране дужника. Ипак, злоупотреба покретања поступка у складу са поглављем 11 Стечајног закона представља разлог за одбацивање. Злоупотреба настаје у случају да не постоје текући или очекивани проблеми у пословању дужника. Друге одредбе које се односе на унапред припремљене планове садржане су у одељку 1102(b)(1) који омогућава да одбор поверилаца који је формиран током преговора настави да обавља ту функцију након покретања формалног поступка, под условом да су чланови одбора правично изабрани и да структура одбора одговара структури потраживања, одељак 1125 који прописује правила у погледу адекватне информисаности и одељак 341(e) који омогућава да се у случају унапред изгласаног плана избегне заказивање одбора поверилаца. Најчешће је реч о прописима у области тржишта хартија од вредности. Као у случају обичне реорганизације, у случају плана који се разматра пре покретања стечајног поступка кључни елемент поступка на основу ког се врши изјашњавање и гласање поверилаца поред самог плана или његове скраћене верзије представља изјава дужника којом се обелодањују све релевантне информације чија је сврха обезбеђивање адекватне информисаности поверилаца у складу са одељком 1125(а)(1). Oбзиром да Стечајни закон САД није јасно утврдио садржај, стечајни судови уобичајено прописују листу информација које изјава треба да садржи. Вид. M. S. Scarberry, et al., Business Reorganization in Bankruptcy – Cases and Materials, 3rd ed., Thomson/West, St.Paul, MN., 2006, 762–763. В. R. Levin, A. Ranney-Marinelli, „The Creeping Repeal of Chapter 11: The Significant Business Provisions of the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005“, American Bankruptcy Law Journal 79/2005, 630–631.
  8. 8. Бранко Радуловић (стр. 56–106) који се разматрају пре покретања уређена су и Федералним правилима стечајног поступка (енгл. Federal Rules of Bankruptcy Procedure), док неки од стечајних судова имају и додатна правила којима се детаљније разрађују захтеви и кораци које дужник треба да предузме у случају унапред припремљених планова реорганизације.23 Након доношења Стечајног закона 1978. године било је потребно доста времена да се унапред припремљене реорганизације примене у пракси. Прва примена забележена је тек средином осамдесетих година прошлог века.24 Ускоро је њихова примена постала све учесталији начин решавања финансијских потешкоћа дужника тако да је већ 1993. године више од једне петине реорганизација великих привредних друштава (случајеви у којима је вредност имовине или потраживања већа од 100 милиона УСД) спроведено путем убрзаног поступка. Већа примена унапред изгласаних планова уследила након почетка последње економске и финансијске кризе. У 2011. години чак 41% великих корпоративних стечајева у САД чинили су унапред припремљени планови реорганизације, док је у првој половини 2013. године учешће унапред припремљених реорганизација у поменутој групи дужника износило рекордних 59%.25 Ипак, у поређењу са укупним бројем реорганизација привредних друштава у складу са поглављем 11 Стечајног закона, број унапред припремљених реорганизација је веома мали. Од укупног броја реорганизација у 2010. години за дужнике чија имовина прелази вредност од 100.000 УСД, учешће унапред изгласаних планова износило је само 0,09%.26 23 24 25 26 Вид. правила 3016(b) и 3018(b) Федералних правила стечајног поступка доступно на http://www.law.cornell.edu/rules/frbp/, 18. септембар 2013. За пример упутства стечајног суда о начину припреме унапред усвојеног плана види „Procedural Guidelines for Prepackaged Chapter 11 Cases in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York“ доступно на http://www. nysb.uscourts.gov/content/prepackaged-chapter-11-guidelines, 20. септембар 2013. Као прво привредно друштво које је користило убрзани приступ McConnell и Servaes (1993) наводе Crystal Oil Company за које је стечајни поступак покренут 1. октобра 1986. године, да би непуна три месеца касније план био потврђен. Планом је структура капитала битно промењена, а дугови дужника смањени су са 277 на 129 милиона УСД. Вид. Ј. J. McConnell, H. Servaes, „The Economics of Prepackaged Bankruptcies“, Journal of Applied Finance 4/1991, 93–97. Након првог случаја протекло је још две године да би се појавила нова убрзана реорганизација, односно 10 година након Закона о стечајној реформи из 1978. године. О првој деценији примене унапред припремљених планова вид. шире. B. Betker, „An Empirical Examination of Prepackaged Bankruptcy“, Financial Management 24/1995, 3–18, и Tashijan, Lease, McConnel (1996). Учешће израчунато на основу података UCLA-LoPucki Bankruptcy Research Data Base, доступне на http://lopucki.law.ucla.edu/index.htm, 12. септембар 2013. База садржи само поступке у којима су имовина дужника или укупна потраживања већи од 100 милиона УСД. За преглед учешћа унапред усвојених у укупном броју планова реорганизација у периоду од 2001. до 2010. године вид. S. C. Krause (ed.), A Practitioner’s Guide 63
  9. 9. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 Подаци указују да унапред припремљене планова у САД користе, мада не искључиво, велике корпорације.27 Такође, треба поменути да се у САД све чешће користе продаје у складу са одељком 363(b) Стечајног закона.28 Реч је о продајама у којој дужник продаје сву или готово сву имовину ван плана реорганизације уколико постоји адекватно оправдање. Продаја у складу са одељком 363 се по правилу врши пре подношења плана реорганизације, при чему такву продају мора одобрити стечајни судија. Неки од највећих стечајева према укупној вредности имовине и потраживања, на пример стечај корпорације General Motors заправо није спроведен према унапред припремљеном плану, већ продајом у складу са одељком 363(b). 1.1.1. Врсте унапред припремљених планова у САД У САД унапред припремљени планови могу бити унапред изгласани (енгл. prepackaged) и унапред преговарани (енгл. prenegotiated). Ако дужник прикупи довољну већину гласова који омогућава да се план потврди, без потребе за даљим прикупљањем гласова реч је о унапред усвојеном плану. Ако дужник не затражи прихватање плана већ само подршку или није успео да прикупи довољан број гласова пре покретања поступка реч је о унапред преговараном плану.29 Ова битна разлика се понекад занемарује тако да се термин prepack 27 28 29 64 to Prepackaged Bankruptcies, American Bankruptcy Institute, Alexandria, VA. 2011, 35–36. Највеће учешће забележено је 2002. године (0.355%), а најниже 2005. године (0.103%). Просечна вредност имовине мери се стотинама милиона УСД, док је у 2009. години просек износио чак 4 милијарде УСД. Подаци у Krause (2011) су преузети са www.bankruptcydata.com. Друга битна карактеристика је да се унапред припремљени планови користе од стране дужника који имају одрживо пословање, али су неликвидни. Вид. S. Chatterjee, et al., „Resolution of Financial Distress: Debt Restructurings via Chapter 11, Prepackaged Bankruptcies, and Workouts“, Financial Management 25/1996, 5–18. Tashijan, Lease и McConnell (1996) посебно наводе два интересантна налаза: 1) у унапред припремљеним реорганизацијама необезбеђени повериоци пролазе боље него у обичним реорганизацијама, услед чешћег нарушавања правила апсолутног приоритета; 2) стечајни повериоци део својих потраживања често намирују конверзијом потраживања у капитал, при чему у просеку остварују 64,5% учешћа у капиталу, што значи да у типичној убрзаној реорганизацији у САД долази не само до промене власничке структуре, већ долази и до потпуне промене корпоративне контроле. Вид. B. Radulovic, „The Effect of Section 363 Sales on Recovery Rates: Allowing for Self-Selection Bias“, септембар 2008, доступно на http://papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1360383, 8. август 2013. За опис разлике између унапред усвојених (prepackaged) и унапред преговараних (prenegotiated) планова види одлуку United Artists Theatre Co. V. Walton 315 F.3d 217, 224 n.5 (3d Cir. 2003) доступан на http://www.abiworld.org/AM/ Template.cfm?Section=Home&Template=/MembersOnly.cfm&ContentID=28468& FusePreview=False, 15. septembar 2013. У литератури се често користе и други термини – уместо prenegotiated користе се и prearranged или post voted, док се
  10. 10. Бранко Радуловић (стр. 56–106) у литератури често погрешно користи и за унапред преговаране планове.30 У САД унапред усвојене планове дужници користе како би спровели финансијско реструктурирање. По правилу, ван домашаја унапред изгласаних планова су мере оперативног реструктурирања, као и редефинисање дужничко поверилачких односа са добављачима, како због организационих проблема (великог броја добављача и дневних промена задужења), тако и због проблема који би се јавили у преговорима. Претпоставља се да би добављачи захтевали повољније услове у новим трансакцијама или би потпуно прекинули снабдевање дужника. Стога, унапред изгласани планови уобичајено предвиђају пуно намирење добављача, док се уговори о закупу, лизингу или неизвршени уговори веома ретко раскидају.31 Унапред изгласани план подразумева да је дужник обавио преговоре са различитим групама поверилаца које ће бити делимично намирене.32 Уколико су стране усагласиле услове реструктурања, оне потписују споразум о подршци плану којим се повериоци обавезују да ће гласати за план, док се дужник обавезује да ће према договореном распореду предузети различите активности укључујући и прикупљање гласова и покретање поступка. Када дужник прикупио довољно гласова, он покреће стечајни поступак уз достављање плана и изјаве, коју прати изјава о резултатима гласања коју даје организатор гласања.33 Дужник том приликом тражи одржавање рочишта на којем ће се расправљати о изјави односно потврдити план реорганизације. Рочиште у пракси бива одржано између 30 и 40 дана након покретања поступка. Ако план предвиђа потпуно намирење 30 31 32 33 за prepackaged користе и presolicited и prevoted. Вид. такође, Scarberry, et al., 783–784. Ова разлика је битна и у контексту Стечајног закона у Србији, где унапред припремљени планови обухватају и оне који су унапред изгласани и оне који су само унапред договарани са дужницима. С обзиром да је погрешно изједначавати унапред припремљене планове са термином prepack, у раду термин унапред припремљени план обухвата и планове који су унапред изгласани и планове који су унапред само преговарани. Унапред изгласани планови не користе се ни за решавање проблема ванбилансних обавеза, на пример у случају да постоје парнице у којима је дужник тужена страна са неизвесним исходом и висином накнаде штете. У таквим случајевима, повериоци нису спремни да преузму ризик, посебно уколико план предвиђа конверзију потраживања у капитал дужника. Вид. Krause (2011), 19. Дужник треба да постигне споразум са критичном масом поверилаца у складу са одељком 1126(c) Стечајног закона, односно са две трећине поверилаца према вредности и половином од укупног броја поверилаца у класама које неће бити потпуно намирене. Организацију гласања обављају специјализовани агенти. За пример организације гласања и прикупљања гласачких листића вид. http://altmangroup.wordpress. com/?page_id=12&preview=true, 15. септембар 2013. 65
  11. 11. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 „осталих“ стечајних поверилаца, не формира се одбор поверилаца, нити има потребе да се закаже састанак поверилаца. У случају унапред преговараних планова дужници најчешће траже само подршку за план тако што постигну такозвани lock-up споразум са кључним повериоцима којим се они обавезују да ће гласати за предложени план након што дужник покрене стечајни поступак и ако суд одобри изјаву о релевантним информацијама. Унапред преговарани планови следе нормалан поступак реорганизације, те је за њихово потврђивање потребно више времена у односу на унапред усвојене планове. Битна разлика између две врсте унапред припремљених планова је што, по правилу, у унапред преговараним плановима поред већих стечајних поверилаца, банака и власника обвезница, и други стечајни повериоци нису у потпуности намирени. У пракси постоје и делимични унапред изгласани планови (енгл. partial prepacks), који обухватају добијање сагласности само неких од класа које неће бити потпуно намирене. Разлог за коришћење делимичних унапред изгласаних планова је админстративне природе, како би се избегли административних захтеви које поставља Комисија за хартије од вредности САД, а који могу знатно успорити поступак.34 1.1.2. Предности и недостаци унапред припремљених планова у САД Постоји неколико мотива односно предности унапред припремљених планова реорганизација у САД. С обзиром да је реч о хибридном поступку, неке предности су у односу на обичну реорганизацију, а неке у односу на вансудско реструктурирање. Први мотив, односно предност у односу на обичну реорганизацију огледа се у уштеди времена.35 Истовременим одобравањем изјаве и потврђивања унапред усвојеног плана постижу се знатне уштеде у времену, тако да унапред изгласани планови често бивају усвојени у року од само 30 до 45 дана. Унапред преговара34 35 66 Вид. S. J. Lubben, „The Direct Costs of Corporate Reorganization: An Empirical Examination of Professional Fees in Large Chapter 11 Cases“, American Bankruptcy Law Journal 74/2000, 509. Упутства стечајног суда јужног дистрикта државе Њујорк дефинише делимично усвојене планове у одељку III.B. Често се користи анегдотални пример унапред изгласаног плана компаније Blue Bird Body Co., произвођача аутобуса коме је од подношења до потврђивања плана било потребно само 32 сата. Ипак, поставља се питање да ли је одлука стечајног суда била у складу са роковима предвиђеним одредбама Федералних правила стечајног поступка (вид. Scarberry, et al., 15, fn.17). Стечајни судови уобичајено не потврђују план пре истека периода од 30 дана, због одредбе 2002(b) Федералних правила које прописује рок од 28 дана за изјављивање жалбе. Вид. детаљно Krause (2011).
  12. 12. Бранко Радуловић (стр. 56–106) ни планови такође могу бити усвојени у кратком року.36 Емпиријске студије потврђују наведену предност, при чему треба бити опрезан у доношењу коначе оцене, јер пре самог судског поступка период преговора дужника и поверилаца може бити веома дуг.37 Tashijan, Lease и McConnell (1996) посматрали су обе фазе убрзаних реорганизација – период од покретања преговора до покретања поступка и од покретања поступка, односно подношења плана до његовог усвајања.38 Фаза преговора у просеку је трајала 18,3 месеца, док је друга фаза, односно судски поступак био знатно краћи и трајао је у просеку 3,3 месеца. При томе постоји значајна разлика између унапред изгласаних и унапред преговараних планова. Наиме, период од покретања поступка до усвајања код унапред изгласаних планова трајао је само 1,9 месеци, док код планова који су само договорени са повериоцима, време у суду у просеку износи 6 месеци. У погледу дужине трајања, Betker (1995) добија сличне резултате – трајање од подношења плана до његовог изгласавања износило је просеку 2,5 месеца, што је знатно краће у односу на обичне реорганизације.39 Према подацима за последњу деценију, у просеку за сваку посматрану годину, убрзане реорганизације трају нешто између три и четири месеца, уз изузетак 2007. године када су у просеку трајале само 40 дана.40 Насупрот томе, за потврђивање обичних планова реорганизације у просеку је потребно 420 дана.41 Поред уштеде времена, у литератури се као предност у односу на обичну реорганизацију уобичајено наводе нижи трошкови по36 37 38 39 40 41 Под условом да суд закаже рочиште на којем се расправља о изјави у року од месец дана и да суд одобри изјаву, унапред преговарани планови могу бити потврђени у року од 60 дана. Ипак, због могућности да суд одбаци изјаву или да се класе које неће бити у потпуности намирене не сагласе, време потребно да се план потврди може бити знатно дуже. Вид. шире Krause (2011). Прве емпиријске анализе убрзаних планова у САД углавном су фокусиране на ефикасност поступка изражен дужином трајања, трошковима поступка, стопом намирења, као и на нарушавања правила (апсолутног) приоритета. Tashijan, Lease and McConnell (1996) анализирали су узорак од 49 убрзаних поступака реорганизације у периоду 1986–1993. године. Циљ њихове емпиријске анализе је поређење ефикасности убрзаног поступка у односу на вансудско реструктурирање, с једне, и уобичајен поступак реорганизације у складу са поглављем 11 закона с друге стране. Поред поређења, аутори су посебну пажњу поклонили испољеним разликама између унапред изгласаних и унапред преговараних планова. Betker (1995), 3–18 такође анализира групу од 49 убрзаних реорганизација, с тим што је предмет анализе усмерен ка односу убрзаних реорганизација с једне, и пореских подстицаја и решавања hold-out проблема код понуде за размену (енгл. exchange-offer), с обзиром да су се убрзане реорганизације припремале паралелно са понудама за размену у случају да оне не буду успешне. Вид. Krause (2011), 35–36. Idem. 67
  13. 13. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 ступка. Tashijan, Lease и McConnell (1996) наводе да су трошкови унапред припремљених реорганизација у просеку износили 1,85% вредности пословне имовине дужника, при чему је најнижи износ трошкова износио 0,33%, а највиши 12,74% вредности пословне имовине. Према тако обрачунатим трошковима унапред припремљене реорганизације налазе се између вансудских реструктурирања и обичних реорганизација. Ипак, Lubben (2012) налази да трошкови унапред изгласаних планова нису знатно нижи од трошкова обичних реорганизација.42 Наиме, он сматра да у случају унапред изгласаних планова трошкови само бивају пребачени у период пре покретања стечаја и подношења плана, током ког се врше преговори и израђује план.43 У литератури се често наводе и друге предности унапред припремљених реорганизација у односу на обичне реорганизације, пре свега у погледу смањеног ризика по наставак пословања дужника и надзора самог поступка. Постизање договора унапред и краћи период судског поступка значи и мању изложеност негативном публицитету, мање времена за различите групе поверилаца да покушају да остваре додатне концесије44 чиме се смањује ризик у погледу наставка пословања. Ризик је мањи јер план не утиче на намирење добављача,45 а стечајни суд по правилу одобрава плаћање добављачима након покретања стечајног поступка. У таквим околностима добављачи настављају да послују са дужником. Смањењу ризика доприноси и то што у случају одбацивања плана није протекао период у коме према закону искључиво дужник може да поднесе план, па дужник неће бити суочен са конкурентским планом, нити ће доћи до проглашења банкротства тј. примене поглавља 7, што би могло да се догоди у случају обичне реорганизације.46 Поред поменутих постоји и низ мање важних предности. На пример, у случају унапред изгласаних планова, често се не формира одбор поверилаца (а тиме су и трошкови поступка мањи). Такође, надзор који се спро42 43 44 45 46 68 S. J. Lubben, „What We „Know“ about Chapter 11 Cost is Wrong.“ Fordham Journal of Corporate and Financial Law 17/2012, 146, 179. Вid. такође Krause (2011), 12. Такође, у случају краћег периода, дужник мање зависи од нових извора финансирања. Добављачима се у таквим плановима обично нуди потпуно намирење, јер би у супротном било веома компликовано како преговарати, тако и добити подршку за план таквих поверилаца. Једна од карактеристика поглавља 11 је да омогућава такозвани период ексклузивности у коме само дужник може да поднесе план реорганизације. Вид. одељак 1121 Стечајног закона. С обзиром да након измена Стечајног закона 2005. године период ексклузивности траје до 20 месеци и да је током тог периода дужник заштићен услед постојања мораторијума, очигледно је да у САД дужник има бар у том погледу значајну предност.
  14. 14. Бранко Радуловић (стр. 56–106) води од стране повереника кога именује минстарство правде није толико присутан као у случају обичне реорганизације.47 Поред ограничене могућности примене о којој је било речи у претходном делу, као негативан аспект поступка у случају унапред припремљених планова наводи се непостојање заштите од извршења (енгл. automatic stay) у периоду преговора. Разлог за навођење одсуства заштите као недостатка поступка наводи се услед покушаја необезбеђених поверилаца да се у фази преговора намире или да покрену стечајни поступак.48 Ипак суштински не постоји разлика у односу на обичне реорганизације у САД јер забрана извршења наступа у тренутку покретања стечајног поступка. Такође, не постоји разлика ни у поглед могућности дужника да обезбеди кредит, односно да се задужи при чему ће такво задужење имати третман административних трошкова. Уколико дужник није у могућности да прибави такав вид финансирања, суд може одобрити задужење при чему ће поверилац имати „супер-приоритет“, тј. приоритетно намирење у односу на административне трошкове и обезбеђене повериоце. Основна предност унапред припремљених реорганизација у односу на вансудско споразумно реструктурирање је решавање проблема несагласних поверилаца.49 Дужници у том случају користе стечајни оквир како би уз подршку већине поверилаца који поседују обвезнице или друге дужничке хартије од вредности, спровели реструктурирање својих обавеза. У САД корпорације у финансијским тешкоћама могу да реструктурирају дугове по основу емитованих обвезница или других дужничких хартија од вредности, користећи понуду за размену (енгл. exchange offer). Понуда упућена власницима обвезница подразумева размену постојећих за нове обвезнице, при чему се мењају доспеће, каматна стопа или други елементи, како би дужник могао да сервисира обавезе у будућности. Међутим, за тако емитоване дужничке хартије од вредности по правилу се користе одредбе којима се онемогућава промена уговорених услова на штету поверилаца, тј власника дужничких хартија од вредности (енгл. non impairment clause). Измена услова јавно емитованих дужничких хартија вредности захтева сагласност свих или суштински свих поверилаца.50 Дужник би можда могао да у потпуности измири мањи број несагласних поверилаца, али би тиме створио подстицај осталима да се понашају на исти начин, покушавајући да остваре додатне концесије или условљавајући дужника одређеним процентом повери47 48 49 50 В. Krause (2011), 20–21. Ради спречавање таквих случајева изменама Стечајног закона САД 2005. године уведен је одељак 1125(g). За сличну дискусију вид. Николић (2011). В. одељак 316(b) Trust Indenture Act доступан на http://www.sec.gov/about/laws/ tia39.pdf, 20. август 2013. 69
  15. 15. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 лаца који треба да прихвате понуду.51 Насупрот томе Стечајни закон САД у одељку 1123(а)(5)(f) омогућава поништавања или промену услова дужничких хартија од вредности. Штавише, одељак 1129(b) Стечајног закона омогућава наметање плана несагласној класи поверилаца нижег реда (на пример ако дужник покушава да реструктурира више од једне емисије обвезница или више транши), под условом да је план фер и правичан у складу са 1129(b)(2). Због тога што представља веродостојну претњу, унапред изгласани планови могу се применити као вид притиска на повериоце. Такви планови називају се „спојени“ (енгл. stapled), јер се повериоци приликом изјашњавања о понуди за размену, изјашњавају уједно и о понуђеном плану.52 Унапред припремљеним плановима због судског поступка стоје на располагању и друге могућности као у случају обичне реорганизације, које нису доступне при вансудском реструктурирању. У случају да дужник има закључене уговоре о закупу или има велике обавезе по основу закључених уговора о раду, у стечају су у случају раскида уговора, накнаде штете ограничене одељком 502(b) (6) Стечajног закона. Услед законског ограничења, раскидом уговора не сматра се да су давалац лизинга или запослени у неповољнијем положају, односно да неће бити намирени у потпуности, а тиме такви повериоци не гласају.53 И у овом случају план делује као веродостојна претња за такве повериоце. Поред решавања проблема несагласних поверилаца у литератури се наводи још неколико предности унапред припремљених планова. Битна разлика у односу на вансудске споразуме о реструктурирању је смањење ризика због судског потврђивања плана и правних последица потврђивања. Такође, унапред припремљени планови омогућавају остваривање пореских погодности у односу на вансудско реструктурирање. Прво, у случају вансудског реструктурирања, ако дође до смањења дуга (енгл. cancellation of debt) дужник би био порески обвезник јер би смањење дуга имало третман опорезиве добити, што није случај у стечају.54 Друго, у случају вансудског реструктурирања у коме долази до промене власничке структуре (ван стечаја) закон ограничава коришћење преноса нето пословног губитка у будући период (енгл. net operating loss carryforward). На51 52 53 54 70 Исто важи и у случају синдикованих кредита, односно ако је више банака и институционалних инвеститора одобрило кредит дужнику. Планом се нуде или исти или неповољнији услови, тако да повериоци који су покушали да остваре повољније намирење опструирајући преговоре, у случају да процене да дужник може прибавити довољан проценат поверилаца који ће прихватити понуду, такође имају подстицај да такву понуду прихвате. Вид. Krause (2011), 20–21. Ibid., 14. Ibid., 20–21.
  16. 16. Бранко Радуловић (стр. 56–106) супрот томе у стечају закон допушта коришћење нето опорезивог губитка, ако дође до промене власништва у стечајном поступку и ако претходни власници и даље имају барем 50% учешћа, уз услов да су претходни власници у тој улози барем 18 месеци пре него што је покренут стечајни поступак.55 У неким случајевима, унапред припремљени планови у односу на вансудско реструктурирање омогућавају поништавање акција и без сагласности власника, што представља предност када је дужник презадужен, јер би у случају вансудске реорганизације, нови власници били приморани да оставе мањински пакет старим власницима. Додатни проблем јавља се у случају приоритетних акција, које дужник не може да поништи, а због финансијских тешкоћа вероватно ни да их откупи. У стечају таквих проблема нема. Ако је дужник презадужен, односно када није могуће у пуном износу намирити повериоце, имаоци акција у складу са одељком 1129(b) Стечајног закона САД неће учествовати у расподели. Коначно, предност у неким случајевима је што унапред припремљени планови у односу на вансудско реструктурирање, омогућавају да при продаји дела имовине у склопу реструктурирања таква продаја буде без икаквог терета.56 Наравно, унапред припремљени планови имају недостатке у поређењу са вансудским споразумима, не само у погледу дужине трајања и трошкова, већ и због тога што и без обзира на веома кратак период, такви планови ипак стигматизује дужника у већој мери у односу на споразумно финансијско реструктурирање. Наведени недостаци, ипак не могу да угрозе позитивну оцену примене унапред припремљених планова у САД. Томе свакако доприносе и специфичне околности, попут законских ограничења у погледу вансудских реструктурирања, функционалног система стечајних судова, софистицираних поверилаца и дужника. 1.2. Хибридни поступци у Великој Британији57 Разлике између стечајног оквира Велике Британије и САД су бројне.58 Стечајни оквир Велике Британије често се назива „пристрасним“ у корист поверилаца, у поређењу са стечајним оквиром 55 56 57 58 Ако избегне обавезу по основу смањења дуга услед стечаја, дужник мора да смањи износ нето пословног губитка за износ који би платио на име пореза по основу смањења дуга. Вид. детаљно Betker (1995), 9–10. Ако дужник не испуњава захтеве за повољнији порески третман нето пословног губитка, он и даље може да користи повољан третман отписа дела дуга. Вид. Krause (2011), 17. Стечајни оквири унутар Велике Британије су веома слични. Енглеска и Велс чине једну целину, а друге су Шкотска и Северна Ирска. У раду стечајни оквир Велике Британије изједначавамо са стечајним оквиром Енглеске. За виђење према коме разлике нису тако изражене вид. McCormack (2008). 71
  17. 17. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 САД који је „пристрасан“ у корист дужника.59 Британски стечајни оквир је веома сложен и обухвата више поступака уређених пре свега Законом о несолвентности из 1986. године (енгл. Insolvency Act of 1986) и Законом о предузећима из 2002. године (енгл. Enterprise Act of 2002), док је за хибридни поступак битан Компанијски закон из 2006. године (енгл. Companies Act of 2006). На комплексност правног оквира додатно утиче могућност да се различити поступци често могу комбиновати. Хибридни поступак реструктурирања се још увек ретко користи у односу на друге алтернативе као што су управа, односно посебан случај „pre-pack“ управе (при чему тај термин има потпуно другачије значење у стечајном праву Велике Британије у односу на исти термин у САД) и неформалне поступке. Британска „pre-pack“ варијанта поступка настала је током осамдесетих година прошлог века у оквиру поступка принудне управе (енгл. administrative receivership), али се након усвајања Закона о предузећима 2002. године „pre-pack“ користи у оквиру (обичне) управе (енгл. administration).60 Термин „pre-pack“ у Великој Британији 59 60 72 Иако је изменама закона 2002. године у Енглеској смањена улога поверилаца који имају floating charge и даље је управљање поступка у рукама управника (нема личне управе), могућности да се обезбеђени повериоци натерају да прихвате план којим би били само делимично намирени су ограничене, нема одредби којима се даје супер-приоритет новим извора финансирања, итд. Стога не чуди што Armour (2012) сматра да је реформа стечајног оквира 2002. године имала веома ограничен домет, посебно у погледу смањења утицаја обезбеђених поверилаца. Разлика је очигледна посебно у учесталости поступака. У стечајном систему САД, са личном управом дужника и добровољним покретањем поступка, коришћење стечаја је два пута чешћа него у случају Велике Британије. Вид. S. Claessens, L. Klapper, „Bankruptcy Around the World: Explanations of its Relative Use“, American Law and Economics Review 7/2005, 253, 262. Такође, стечајна статистика јасно указује на наставак доминације поступака банкротства (ликвидација) у односу на реорганизације у Великој Британији. Поступак принудне управе се односи на случајеве у којима поверилац који има floating charge именује принудног управника који се пре свега стара о продаји обезбеђене имовине ради намирења повериоца. У суштини поступак принудне управе не представља вид колективног намирења. Примена принудне управе значајно је ограничена Законом о предузећима 2002. године. Поступак (обичне) управе усмерен је на очување пословања дужника. Покретање поступка управе могу у вансудском поступку иницирати поверилац који има „qualified floating charge“, управа дужника, или суд (на захтев дужника или једног или више поверилаца). Пре Закона о предузећима 2002. године управник је могао бити именован само решењем суда. Након измена управника може именовати и поверилац који има floating charge или сам дужник. Циљ управника је да дужник настави да послује или да постигне бољи исход за повериоце него у случају ликвидације. Ако ти циљеви нису изводљиви, онда управник може да прода имеовину како би намирио једног или више обезбеђених поверилаца. Поред два типа управе, енглески стечајни оквир обухвата и ликвидације и формалне видове реорганизације дужника. Ликвидација (енгл. winding-up) може бити
  18. 18. Бранко Радуловић (стр. 56–106) означава поступак продаје дужника, при чему је договор о продаји постигнут пре него што се покрене стечајни поступак. Штавише, до покретања стечајног поступка не мора ни доћи, јер је довољна одлука обезбеђених поверилаца, тако да „pre-pack“ може бити и вансудски поступак.61 „Pre-pack“ односно поступак унапред уговоренe продајe чини неколико фаза. У првој фази неформалнo именовани управник сарађује са управом предузећа, како би у следећој фази дошло до продаје предузећа потенцијалним купцима. Након што је постигнут договор о продаји и спремљена потребна документација, управник бива и формално постављен, тако да одмах по постављењу закључује продају. У једном кораку долази до отварања и закључења поступка. Тако спроведеном продајом, смањују се трошкови управника, коме преостаје само да изврши расподелу средстава остварених продајом. При томе управник не мора да укључи ни суд ни остале повериоце ради одобрења, јер може да изврши продају без било каквог одобрења, ако постоји адекватно оправдање за хитност поступка. Унапред уговорене продаје покрећу низ питања у погледу транспарентности продаја, и одговорности управника.62 У Великој Британији реструктурирања већих привредних друштава спровођена су неформалним путем. Вансудски оквир за реструктурирање дугова заснивао се на неформалним смерницама централне банке Енглеске,63 познатијим као „Лондонски приступ“ (енгл. London Approach). 64 Смернице садрже начела којима се бан- 61 62 63 64 принудна и добровољна ликвидација, док је формални начини реорганизације добровољни компанијски споразум. Детаљно вид. V. Finnch, Corporate Insolvency Law – Perspectives and Principles, 2nd ed., Cambridge University Press, Cambridge, UK, 2009. Вид. чланове 70–73 Sch. B1 Закона о несолвентности из 1986. године, доступно на http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/schedule/B1, 10. септембар 2013. О разлозима за примену новог института и предложеним изменама вид. J. Armour, „The Rise of the Pre-pack in the UK – Corporate Restructuring and Proposals for Reform“, у: R. Austin, F. Aoun (eds.), Restructuring Companies in Troubled Times: Director and Creditor Perspectives, Ross Parsons Centre, Sydney 2012, 43–78. Улогу централне банке 1998. године преузела Управа за финансијске услуге (енгл. Financial Services Authority). В. Finch (2009), 309–317. Детаљније о специфичним околностима настанка и развоја „Лондонског приступа“ вид. P. Kent, „Corporate workouts – A UK Perspective“, International Insolvency Review 3/1997, 165–182. Такође P. Brierley, G. Vlieghe „Corporate workouts, the London Approach and financial stability“, Financial Stability Review, November 1999, 168–183. О утицају „Лондонског приступа“ формирање споразумних механизама у другим земљама вид. G. Meyerman, „The London Approach and Corporate Debt Restructuring in East Asia“, у: C. Adams, R. Litan, M. Pomerleano (eds.), Managing Financial and Corporate Distress: Lessons from Asia, Washington, DC: Brookings Institution Press, 2000, 311–312. 73
  19. 19. Усклађивање пословног права Србије са правом ЕУ – 2013 ке и други повериоци руководе у неформалном реструктурирању.65 Након успеха у првом периоду, данас је овај неформални приступ у великој мери превазиђен.66 Развој тржишта корпоративних дугова и све комплекснији начини финансирања дужника, одсуство формалног мораторијума и изразито високи трошкови смањили су атрактивност неформалног реструктурирања у Великој Британији.67 Поред неформалног приступа финансијско реструктурирање се може спровести добровољним компанијским споразумима (енгл. Company Voluntary Arrangement – CVA), у којима под надзором лица које има потребне квалификације у области стечаја, дужник покушава да постигне споразум са повериоцима. Да би се споразум закључио потребно је да за њега гласа проста већина власника и преко 75% поверилаца у укупним потраживањима. Директор дужника номинује лице које је квалификовано у области стечаја (енгл. insolvency practitioner), које постаје супервизор примене добровољног компанијског споразума, док управа предузећа наставља да врши своје функције. Битна карактеристика споразума је да он не производи дејство на разлучне повериоце без њиховог пристанка. CVA се у пракси често користио као начин изласка из поступка управе, али 65 66 67 74 Након што дужник обавести банке да има финансијске тешкоће и да жели да започне процес финансијског реструктурирања, банке се договарају о увођењу мораторијума, који уобичајено траје неколико месеци. Током мораторијума банке се уздржавају од извршења, а постојеће кредитне линије дужник и даље може да користи, како се не би нарушило поверење добављача и потрошача, и тиме омогућило нормално пословање дужника. Ако је потребно банке се договарају и о обезбеђењу додатног обртног капитала, при чему он има „суперприоритет“ у односу на постојеће кредите и зајмове. Током трајања мораторијума, спроводи се due diligence, односно, врши се анализа финансијске ситуације и пословања дужника. О резултатима анализе информишу се повериоци, након чега се доноси одлука да ли се спроводи финансијско реструктурирање. Ако је пословање дужника одрживо, започињу се преговори о плану реструктурирања. Преговоре уобичајено води „водећа банка“ (најчешће и најзначајнији поверилац) која уједно и прикупља и преноси информације. Аrmour и Deakin (2001) објашњавају настанак „Лондонског приступа“ у контексту енглеског стечајног закона наклоњеног повериоцима, значајем банкарског сектора за финансирање великих корпорација и историјском улогом централне банке Енглеске у вођењу неформалних решења у ситуацијама финансијских тешкоћа. Вид. Ј. Armour, S. Deakin, „Norms in Private Insolvency: The ‘London Approach’ to the Resolution of Financial Distress“, Journal of Corporate Law Studies 1/2001, 21–51. Brierley и Vlieghe (1999) као основне недостатке „Лондонског приступа“ наводе неопходност консензуса свих релевантних поверилаца (то није велика препрека када је у питању мали број банака, али јесте у случају већег броја банака, пре свега због hold out проблема и одсуство примене формалног мораторијума током реструктурирања чиме се не спречава извршење од стране несагласних поверилаца и угрожавају изгледи усвајања споразума. Као додатно ограничење приступа наводе и развој тржишта кредитних дериватива, секјуритизацију и развој тржишта корпоративних дугова.
  20. 20. Бранко Радуловић (стр. 56–106) је с обзиром на растућу популарност „pre-pack“ опције то све мање случај.68 1.2.1. План уређења према члану 895 Компанијског закона Хибридни поступак у Великој Британији уређен је члановима 895–899 Компанијског закона из 2006. године.69 Такав поступак назива се план уређења (енгл. scheme of arrangement) и подразумева да дужник може закључити споразум са повериоцима или класама поверилаца како би редефинисао дужничко поверилачке односе.70 Суштински план уређења не спада у стечајни поступак, али се може комбиновати са поступком управе. Поступак могу да користе и солвентна привредна друштва, односно за покретање поступка није потребан стечајни разлог, нити је његова намена искључиво намењена предстечајном реструктурирању дугова. Као такав поступак се често користи у другом контексту, на пример код преузимања или спајања. Предност непостојања стечајног разлога је у стварању подстицаја да дужник правовремено покуша да спроведе финансијско реструктурирање. Спровођење плана започиње са обраћањем дужника, повериоца или власника суду како би се заказао састанак релевантних класа поверилаца.71 Након обавештавања поверилаца које садржи и изјаву којом се објашњавају последице плана и могуће разлике у интересима укључених страна и заказивања састанка, повериоци могу да изјаве жалбу на завршном рочишту. Суд том приликом цени да ли су групе правилно формиране, као и да ли су одлуке у погледу плана донете на разуман начин. За усвајање плана од стране поверилаца (или класа поверилаца) потребно је да гласа барем 75% поверилаца према вредности потраживања. Тако усвојен план намеће се и несагласним повериоцима, али суд не може као у САД да наметне план несагласној класи, тј. није могуће применити cram-down. И поред тога што није могуће наметнути план несагласној класи поверилаца, кључна предност у односу на формални поступак добровољних компанијских споразума (и остале поступке) је могућност решавања проблема несагласних поверилаца унутар класе. На пример у поступку добровољног компанијског споразума, у случају синдикованих кредита где две или више банака имају обезбеђење, сви разлучни повериоци морају да дају пристанак на реструктурирање, што код 68 69 70 71 Вид. R. Bork, Rescuing Companies in England and Germany, Oxford University Press, Oxford, UK, 2012, 2 Сам поступак води порекло из Компанијског закона из 1870. године. Вид. Finch (2009), 479, fn. 2. Вид. Garcimartín (2011), 323. Вид. члан 896. Закона о несолвентности 1986. 75

×