Diritto privato e pubblico riassunti

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Diritto privato e pubblico riassunti

  1. 1. 1 Capitolo 1: Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico Il diritto e la società Il diritto fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Vi è un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Il fenomeno giuridico consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità, mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono. Lo Stato è un'entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti individuali e collettivi, rivendicando l'origine del proprio potere e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Partecipa alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare i rapporti con gli altri stati con i quali intrattiene relazioni sia pacifiche sia ostili. Esiste una netta distinzione tra regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche. Le caratteristiche del fenomeno giuridico Una delle caratteristiche specifiche del diritto statale è l'effettività, con il quale si intende che una regola di diritto può considerarsi esistente quando i membri della società le riconoscono un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la nascita di determinate sanzioni. La seconda caratteristica è quella della certezza del diritto, secondo la quale l'obiettivo dell'effettività si raggiunge con l'istituzione di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni). La terza caratteristica è quella della relatività del diritto, che sta a indicare come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che si propongono di raggiungere, e a seconda delle esigenze e dei diversi problemi che lo sviluppo di una società propone. Quali sono le caratteristiche che contraddistinguono le regole giuridiche? o In primo luogo esse sono finalizzate all‟interesse generale. o La seconda caratteristica è la coattività. Per esse cioè sussiste un obbligo di adesione da parte dei destinatari. In questo le regole giuridiche si differenziano da quelle etiche, morali, religiose, dove l‟adesione è invece spontanea. In quanto obbligatorie, per le regole giuridiche sono previsti meccanismi sanzionatori in caso di mancata osservanza delle stesse. o La terza caratteristica è quella dell‟effettività. Per essere considerata regola giuridica, la collettività deve riconoscerne effettivamente il valore obbligatorio, altrimenti si suole affermare che la regola cade in desuetudine. Il riconoscimento dell‟effettività non è immediato, ma avviene con certezza nel lungo periodo. o Va poi citata la certezza. Per certezza si intende la presenza di strumenti che garantiscano la conoscibilità ex ante delle regole e delle loro conseguenze. o Infine, ultima caratteristica, è la relatività: la regola giuridica dipende dalla comunità sociale cui si riferisce. Si consideri ad esempio la guida in Italia e in Gran Bretagna: nel primo caso viene tenuta la destra, nel secondo la sinistra. Alcune regole sconfinano dal contesto sociale cui si riferiscono sino a raggiungere una connotazione di universalità (si pensi ai diritti dell‟uomo), ma allora si parla di principi. Il contenuto delle norme giuridiche La regola o norma giuridica è la regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere prima determinato quali fatti si intende regolare e quali sono gli effetti che si intendono riconnettere a tali fatti. La prima operazione consiste in una selezione, fra i vari aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. Il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta, che può consistere in un'attività, espressione della volontà dell'uomo (i cosiddetti atti giuridici, come un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per se, e non in quanto legato a una manifestazione di volontà (i cosiddetti fatti giuridici, come la nascita o la morte). In secondo luogo comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista: si parla di doveri, obblighi e oneri. Per i diritti assoluti l'interesse individuale è tutelato attraverso l'imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti e non solo nei confronti di soggetti determinati (come per i diritti relativi). Quando la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell'interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo. Dall'interesse legittimo si distingue il cosiddetto interesse semplice o interesse di fatto, che rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (nel campo dei concorsi pubblici interesse che tutti i cittadini hanno a che si svolgano
  2. 2. 2 nel pieno rispetto delle regole procedurali). La vita associata presuppone delle regole che disciplinano il comportamento dei singoli che stabiliscano che cosa è permesso fare e che cosa è vietato,quale sia il confine tra la libertà di ciascun individuo e quali comportamenti debbono obbligatoriamente tenere. Dunque il fenomeno del diritto si presenta come l’insieme delle regole di condotta e di organizzazione di una collettività umana. Non tutte le regole che rendono possibile una ordinata convivenza sociale sono anche norme giuridiche. Vi sono innumerevoli regole di convivenza che disciplinano il comportamento umano pur essendo estranee dalla sfera del diritto e non essendo quindi norme giuridiche: la religione, la morale, il costume. Il rapporto tra norma giuridica e le altre regole di convivenza possono avere un rapporto di coincidenza (es. commettere un omicidio è reato per la religione e pure per il diritto), indifferenza (es. le regole di cortesia, rapporti di amicizia), conflitto (es. il tema delle trasfusioni di sangue ovviamente contro i principi della religione). Le norme giuridiche si possono definire come l’insieme delle regole di condotta garantite da una organizzazione sociale. Il diritto è il complesso delle norme che formano l’ordinamento giuridico di un gruppo sociale organizzato, sia esso la società politica generale (lo stato) sia esso un gruppo più ristretto (commercianti). I soggetti giuridici I soggetti giuridici sono coloro cui le norme intendono rivolgersi nell'attribuire diritti o nell'imporre obblighi. Essi sono innanzitutto le persone fisiche. L'articolo 1 del codice civile stabilisce che ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica (idoneità ad essere titolari di diritti e destinataria di obblighi) fin dal momento della nascita. Il soggetto deve possedere anche la capacità di agire, variamente limitata dal diritto, come nel caso del minore o dell'infermo di mente. Accanto alle persone fisiche esistono le cosiddette persone giuridiche, come ad esempio una pluralità di persone che danno vita a un'organizzazione al fine di perseguire una finalità comune. Tra le persone giuridiche si distinguono quelle private da quelle pubbliche (ad esempio lo Stato) tra i soggetti giuridici vanno annoverati tutti quei fenomeni associativi (le cosiddette associazioni di fatto) che, pur privi di un riconoscimento pubblico (non essendo quindi dotati di personalità giuridica) sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche. Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici La natura di ordinamento giuridico non dipende dalla natura dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. Gli ordinamenti particolari sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie delimitate a un certo settore, mentre gli ordinamenti generali si propongono il soddisfacimento di una finalità che tendenzialmente comprende tutti i possibili interessi sociali. Lo Stato è l'ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l‟insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il cosiddetto stato apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il cosiddetto stato comunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale). Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law” Fino a qualche tempo fa si potevano individuare tre modelli diversi di ordinamento giuridico: ordinamenti di common law, ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista. Quest'ultimo risulta ormai superato o comunque in via di radicale trasformazione. I due modelli precedenti hanno avuto in Europa fortune diverse: mentre l'ordinamento inglese viene individuato come appartenente al common law, tutti altri ordinamenti appartengono a quello della civil law. L'elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che ne sono coinvolti. La caratteristica principale degli ordinamenti di common law è quella di basarsi su un tessuto di regole molte delle quali non scritte. Negli ordinamenti di civil law la norma giuridica viene considerata tale solo se contenuta in atti a cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo. Il ruolo del giudice è solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto. Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio) Le norme nascono attraverso due distinti meccanismi: o mediante l'attribuzione a certi organi del potere di creare il diritto o mediante riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se viene utilizzato il primo meccanismo, avremo la produzione di norme contenute in atti, che prende il nome di fonti-atti (la legge del Parlamento o il regolamento del Governo). Se viene utilizzato il secondo meccanismo vengono nominate fonti-fatto, cioè fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria (la consuetudine). Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità che risulta diverso a seconda della disciplina dei
  3. 3. 3 rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Il principio fondamentale è quello gerarchico, che ordina le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica posizionando sul gradino più alto le fonti dotate di maggiore forza e poi, via via quelle con forza minore. La costituzione traccia il quadro di riferimento generale, cui tutte le altre regole di diritto che operano in un determinato ordinamento devono uniformarsi. Si dice che la costituzione è rigida perché non può essere modificata da nessun'altra fonte normativa di livello inferiore. Un altro principio è quello della competenza: si fa più riferimento all'organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all'oggetto che esse possono investire (rapporto tra legge statale e regionale). Altre due questioni importanti sono quelle relative al valore delle norme nel tempo e nello spazio. La norma successiva prevale sempre sulla norma precedente, di pari grado gerarchico. Se le norme sono invece di grado gerarchico diverso è il principio gerarchico che va applicato. Per quanto riguarda la validità nello spazio va applicato il principio della territorialità del diritto: la legge statale ha efficacia nei confronti dei cittadini e di coloro che operano all'interno del territorio nazionale. Esistono tuttavia delle eccezioni: si pensi soprattutto ai rapporti disciplinati dalle regole del diritto internazionale privato, ma si pensi anche all'istituto della extraterritorialità o a quello dell'immunità territoriale (le sedi diplomatiche sono sottratte al diritto di uno Stato). Queste appena citate sono le cosiddette fonti interne; le fonti esterne vengono considerate come i trattati internazionali o gli atti normativi delle comunità europee). L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto, esiste un altro meccanismo importante per la produzione di norme giuridiche: è collegata all'attività interpretativa del giudice e prende il nome di diritto giudiziario. Non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare a un caso concreto: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi, quali l'interpretazione letterale (condotta sul dettato testuale), l'interpretazione logica (diretta a individuare la coerenza interna della legge), l'interpretazione analogica (diretta a ricercare la norma da applicare in disposizioni che disciplinano materie simili o analoghe), l'interpretazione sistematica (diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo). Negli ordinamenti giuridici di civil law la sentenza del giudice è priva di efficacia nei confronti di tutti, ma si applica solo al caso in esame. Lo studio del diritto ed in particolare del diritto pubblico L'area del diritto pubblico è costituita dal insieme di regole che disciplinano il fondamento dell'esercizio del potere all'interno dello Stato, in vista del conseguimento delle finalità di interesse generale; l'organizzazione dell'apparato statuale preposta a tale esercizio; il tipo di relazioni che si viene a stabilire tra questo apparato e i membri della società civile; il tipo di relazioni che lo Stato intende intrattenere con gli altri soggetti facenti parte della comunità internazionale. Capitolo 2: Le fonti normative Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano: categorie e criteri di identificazione Se la convivenza tra individui e gruppi sociali determina la continua produzione di norme di comportamento, lo Stato moderno ha progressivamente preteso di disciplinare ogni fenomeno che ritenesse socialmente rilevante. Se a ciò si aggiunge la considerazione che le fonti prodotte dal nostro ordinamento giuridico statale sono in forma scritta, può comprendersi come l'usuale distinzione fra fonti- atto e fonti- fatto registri una decisa prevalenza delle prime sulle seconde. Per fonti atto si intendono quegli atti giuridici cui l'ordinamento costituzionale attribuisce l'idoneità a porre in essere norme giuridiche, molto rari sono i casi in cui il nostro ordinamento riconosce a fatti l'idoneità di porre in essere norme rilevanti per l'ordinamento giuridico. Un'altra distinzione preliminare è quella fra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l'ordinamento riconosce l'idoneità a porre in essere una norma attraverso l'individuazione dell'organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell'atto normativo; con la seconda ci si riferisce agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche. Fra le fonti di produzione, una particolare ed importante categoria è costituita dalle fonti sulla produzione: queste fonti hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e della loro efficacia; la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione. I criteri sostanziali per l'individuazione delle fonti di sono: la generalità, la astrattezza e l'innovatività. Con la generalità ci si riferisce al fatto che la norma è destinata ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti o di rapporti; con la astrattezza ci si riferisce al fatto che la norma tende a valere nel tempo per tutti i rapporti che saranno ad essa riconducibili; il requisito della innovatività attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma. La pubblicazione delle fonti normative La pubblicazione costituisce l'ultima fase del procedimento di produzione normativa; essa svolse una funzione essenziale per la conoscibilità del testo legale e dalla data della pubblicazione dipende il momento della efficacia della fonte, dopo un periodo di "vacatio". Si parla di pubblicità legale, una volta intervenuta questa pubblicazione, si ha la
  4. 4. 4 presunzione di conoscenza del testo da parte di diversi soggetti che ne possono essere i destinatari. Fra le diverse pubblicazioni ufficiali che svolgono così importante funzione di pubblicità legale un ruolo del tutto particolare è svolto dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che non solo deve pubblicare tutti gli atti normativi statali e molti degli altri atti pubblici ma finge da strumento di pubblicità legale anche per le sentenze della Corte costituzionale. Devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali "che siano strettamente necessari per l'applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo", tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze che dichiarano l'illegittimità costituzionale di leggi o fatti con forza di legge. Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa L'individuazione delle norme non deriva da una lettura del testo, ma è il frutto di complessi procedimenti interpretativi. In relazione alle fonti atto va tenuta presente la distinzione fra disposizioni (ossia gli elementi testuali) e norme (ossia le regole giuridiche che si traggono da questi testi tramite l'interpretazione). Le disposizioni sull'interpretazione non appaiono compatibili con il nuovo sistema costituzionale. La stessa elencazione dei possibili criteri interpretativi (l'interpretazione letterale e logica, l'intenzione del legislatore; solo nel caso che non sia individuabile una norma applicabile, si consente l'utilizzazione della analogia legis e poi di quella iuris) appare riferirsi ad una sorta di percorso obbligato per l'interprete. Il valore interpretativo dell'intenzione del legislatore è stato ridotto ad essere un criterio importante ma non risolutivo; e più utilizzato il criterio dell'interpretazione logico- sistematica, che mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui esso si riferisce (la ratio legis) o in relazione ai principi costituzionali o ai principi generali dell'ordinamento giuridico (ratio iuris). La stessa indicazione, dell'adozione dell'analogia per colmare le lacune interne all'ordinamento, quelle cioè relative a rapporti giuridicamente rilevanti ma non disciplinati, le quali si prestano all'individuazione di "disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe". A conferma della crescente difficoltà dei processi interpretativi relativi a leggi che essendo frutto di mediazioni complesse, stanno moltiplicandosi i casi di leggi di interpretazione autentica e cioè di leggi che definiscono l'esatto contenuto di disposizioni contenute in leggi precedenti con efficacia fino dal momento della loro originaria approvazione. La successione delle fonti nel tempo Il caso di conflitto fra più fonti viene risolto tramite lo strumento dell'abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l'abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto- fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente. L'abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell'abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venir meno questa efficacia). L'art. 15 prevede tre tipi di abrogazione: l'abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate; l'abrogazione tacita si verifica quando la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti; l'abrogazione implicita, consegue ad una complessiva modifica della disciplina dell'intero settore rendendola radicalmente superata. La gerarchia delle fonti Le antinomie che si producono fra norme di grado diverso vengono risolte non più in termini di successione nel tempo, ma in termini di illegittimità della fonte di grado inferiore contrastate con quella superiore, a prescindere dalle diverse possibili successione delle morali. Il principio di costituzionalità si esprime nel senso di una necessaria preesistenza di una disposizione costituzionale nella materia disciplinata da una fonte primaria, mentre il principio di legalità impone che le fonti secondarie presuppongano l'esistenza di specifiche disposizioni di norme primarie o diano loro esecuzione. Tutte le fonti di un livello gerarchico superiore abrogano le fonti inferiori. L'applicazione del criterio di competenza Il principio del riparto di competenza mira ad affidare il potere normativo, in determinati settori, ad organi od enti diversi da quelli che ne sarebbero titolari o ad instaurare procedimenti nei quali devono necessariamente intervenire. L'eventuale illegittimità delle fonti di tipo costituzionale e primario potrà essere dichiarata solo dalla Corte costituzionale. Apparentemente affini alle fonti sono le applicazioni in senso "debole" del principio di competenza: numerose fonti speciali, che sono o fonti specializzate per disciplinare determinati oggetti, o fonti comuni caratterizzate da un contenuto normativo tipico. Le fonti di livello costituzionale Al primo gradino si colloca ovviamente la Costituzione norma fondamentale dell'intero ordinamento nonché della massima forza di resistenza al cambiamento. Fra le fonti operanti a livello costituzionale, oltre alla Costituzione, si collocano le leggi di revisione e di integrazione della Costituzione e le altre leggi costituzionali, quelle cioè cui per dettato costituzionale è "riservata" alla disciplina di certe materie, esse si differenziano soprattutto per i diversi limiti che incontrano. Altre fonti di livello costituzionale sono rappresentate dalle norme internazionali generalmente riconosciute. Sul contenuto delle disposizioni costituzionali possono incidere anche le sentenze della Corte
  5. 5. 5 costituzionale, sia quelle in tema di conflitti fra i poteri dello Stato, sia quelle in tema di salvaguardia dei supremi principi costituzionali. Le fonti primarie Al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali si pongono le fonti primarie. La legge rappresenta tuttora la principale fonte a competenza generale: la tradizionale qualificazione di legge formale significa la capacità della legge di abrogare e modificare atti normativi precedenti, nonché quella di resistere all'abrogazione e alla modifica da parte di atti normativi successivi, subordinati dalla legge stessa. Questa caratteristica propria della legge si chiama forza di legge. Sotto il primo profilo, la "competenza generale" della legge risulta ridimensionata innanzitutto dalla impossibilità di nascere in violazione delle regole costituzionali che disciplinano il provvedimento legislativo ordinario, ma anche nel senso che non possono essere violate le ulteriori regole procedimentali che caratterizzano le leggi ordinarie rinforzate. In secondo luogo, dalla impossibilità di violare principi sostanziali posti dalla Costituzione, sia nel caso in cui tali principi si presentino come meri limiti positivi, destinati a condizionare in positivo il contenuto della legge. Rientrano in questo ambito anche quelle definite leggi meramente formali, ossia quelle che rivestono di forma legislativa un contenuto normativo che non è nella piena disponibilità del Parlamento. Sotto il secondo profilo, il ridimensionamento della "competenza generale" della legge deriva dalla rottura che la Costituzione opera del monopolio parlamentare del potere legislativo e dalla nascita della legge regionale anch'essa fonte primaria ma a competenza sociale. La riserva di legge non esclude l'intervento autonomo di fonti normative diverse dalla legge ma impone alla legge di disciplinare quella certa materia in modo compiuto (nel caso di riserva assoluta) o in modo da definire gli elementi principali della normativa in questione (nel caso di riserva relativa). Un limite alla competenza generale della legge deriva anche dal principio di irretroattività della legge stessa. Oltre alla legge sono da annoverare i atti aventi forza di legge, ossia i decreti legislativi e i decreti legge. I decreti legislativi sono fonti che si collocano allo stesso livello della legge ma che tuttavia incontrano dei limiti; limiti con riferimento ai "principi e criteri direttivi", al "tempo", agli "oggetti definiti". Anche i decreti legge possono considerarsi fonti primarie a competenza generale: per tali atti non valgono i limiti che incontrano i decreti legislativi, ma valgono i limiti sostanziali che incontra la legge. Eguale natura di fonte primaria a competenza riservata è da riconoscersi alle leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano. Contrariamente a quanto sostenuto da parte della dottrina, si ritiene oggi che anche il referendum abrogativo di legge sia da includere tra le fonti normative primarie. Sono equiparate alle fonti normative primarie nazionali anche i regolamenti e le altre norme comunitarie direttamente applicabili, le quali impongono al giudice nazionale di disapplicare la legge nazionale che interferisce nella stessa materia disciplinata dalla fonte comunitaria. Le fonti secondarie Se le fonti di livello costituzionale e primario sono da ritenersi " a numero chiuso" altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie. Le fonti secondarie tendono ad ordinarsi in relazione ai diversi livelli amministrativi con un rapporto che è regolato dalle disposizioni costituzionali e legislative che garantiscono l'autonomia dei livelli di governo locale rispetto all'assetto amministrativo centrale. Fonte secondaria per eccellenza è il regolamento governativo. La Costituzione è laconica, limitandosi a stabilire che essi assumono la veste formale di decreti del Presidente della Repubblica e a tracciare una linea di confine con le fonti primarie laddove essa prevede delle riserve di legge, essa si colloca al di sotto delle fonti primarie. Ci si è chiesti se la fonte regolamentare debba rispettare oltre che il principio di legalità formale (ossia trovare il suo fondamento in un espresso atto legislativo), anche il principio di legalità sostanziale (ossia rispettare anche i criteri dettati dal legislatore nell'attribuzione del potere regolamentare). A livello regionale, le fonti secondarie sono rappresentate dai regolamenti regionali e da alcune forme di potestà statutarie e regolamentare previste da leggi regionali a favore di enti pubblici regionali. A livello di enti locali esistono due tipi di fonti normative secondarie (gli statuti e i regolamenti), con un esplicito vincolo per i regolamenti di rispetto dalle disposizioni statutarie. Le fonti e le situazioni di necessità L‟ordinamento giuridico si fa carico di possibili situazioni di assoluta necessità che possono alterare il normale funzionamento degli strumenti di disciplina dei rapporti interpersonali e collettivi: sul terreno delle fonti, ciò trova riscontro palese nella disciplina della decretazione di urgenza e dei poteri normativi in caso di guerra. I bandi militari come fonti normative di grado primario a ciò delegati dal Comandante supremo; presupposto per l‟adozione di tali bandi è la presenza di situazioni di necessità. Le ordinanze di necessità conseguono al conferimento ad alcuni organi amministrativi del potere di adottare “ordinanze con tingibili ed urgenti” in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica o di grave pericolo per l‟incolumità ai cittadini: caratteristica tipica di questi atti ad efficacia temporanea è quella di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti, con l‟unico limite rappresentato dai principi generali dell‟ordinamento giuridico dello Stato. La necessità può essere anche un fatto normativo, che produce i suoi effetti al di fuori delle stesse regole costituzionali o legislative.
  6. 6. 6 Le fonti di natura consuetudinaria Le fonti di natura consuetudinaria rientrano fra le fonti- fatto. Per consuetudine si intende una norma di comportamento non scritta, di rilevanza collettiva, regolarmente seguita nel gruppo sociale o nell‟ambito territoriale interessato dalla norma (“longa repetitio”), in quanto ritenuta giusta o necessitata. Il nostro ordinamento giuridico caratterizzato da atti-fonte scritti, riserva uno spazio marginale alle font consuetudinarie: l‟art. 8 delle “preleggi” prevede che gli “usi” abbiano efficacia “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti” soltanto “in quanto sono da essi richiamati”. Ciò legittima il riconoscimento di un valore giuridico ad alcuni usi secundum legem ed anche praeter legem; la loro esistenza viene documentata mediante raccolte ufficiali tenute dal Ministero dell‟industria e dalle Camere di commercio. Gli usi non esauriscono il quadro delle fonti consuetudinarie. La consuetudine si afferma come un fatto normativo, sulla base della mera effettività dell‟adesione sociale alle sue prescrizioni. Non sempre comportamenti costanti nel tempo ad integrazione delle disposizioni costituzionali costituiscono consuetudini costituzionali. Esistono le norme di correttezza costituzionale, che rappresentano mere regole di corretto espletamento delle funzioni che spettano agli organi fondamentali dello Stato. Alquanto diffuse sono le convenzioni costituzionali e cioè regole di comportamento che gli organi fondamentali dell‟ordinamento costituzionali si danno per l‟esercizio delle loro funzioni. Può avvenire che alcune di queste regole vengano progressivamente sentite come obbligatorie e tendano a trasformarsi in vere e proprie consuetudini vincolanti. Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti L‟antica e rigida concezione di una netta separazione fra ordinamento statale ed altri ordinamenti appare ormai superata su due versanti. Prima di tutto, l‟adattamento automatico alle norme internazionali generalmente riconosciute appare di grande importanza, poiché inserisce stabilmente nel nostro ordinamento un tipo di fonte appartenente all‟ordinamento internazionale (ci si trova dinanzi ad un rinvio formale). In secondo luogo, le fonti comunitarie producono in settori materiali ampi numerose fonti di tipo primario, buona parte delle quali entrano in vigore nel nostro ordinamento, mentre altre devono essere recepite mediane appositi atti normativi od anche attuate in via amministrativa. Sono espressione del sistema binario di rapporti fra l‟ordinamento interno e quello internazionale le leggi di esecuzione dei trattati internazionali, sia che l‟esecuzione intervenga in via ordinaria mediante l‟adozione di un apposito atto normativo dotato della forza giuridica idonea a dare attuazione all‟accordo, ovvero per semplice ordine di esecuzione, il quale dovrà essere contenuto in un atto normativo idoneo a dare attuazione all‟accordo. Nel caso che nella fonte statale ci si riferisca alla fonte del diritto internazionale, questo rinvio sarà un rinvio recettizio e cioè semplicemente un rinvio alle disposizioni di quella fonte e non a quella fonte di produzione. Se la fonte statale i riferisce a fonti di produzione di altri ordinamenti, si parla di rinvio formale o mobile, ciò determina l‟ingresso nel nostro ordinamento delle disposizioni prodotte da quelle fonti esterne. Il diritto positivo è l’insieme delle norme che compongono l’ordinamento giuridico di una data collettività in un certo momento storico (positivo in quanto posto dagli organi competenti). Rispetto al diritto o ordinamento giuridico la norma costituisce uno dei sui elementi base, una delle tante regole da cui l‟ordinamento giuridico è composto. Caratteristiche della norma:  generale: in quanto indirizzata alla generalità dei consociati o dei gruppi (es. studenti universitari)  astratta: in quanto detta regola è destinata non al caso specifico ma alle situazioni generali o modelli prefigurati  imperativa: impone un certo comportamento, pena l‟irrogazione di una pena Tali caratteri sono tipici, in quanto si riscontrano nella stragrande maggioranza delle norme, ma non sono necessari, potendo darsi che ci siano norme che ne sono prive. Da che cosa nascono le norme che compongono il diritto? Il diritto scaturisce da alcune fonti, cioè i fatti dai quali traggono origine le norme giuridiche. Fonti del diritto si possono suddividere:  fonti scritte (leggi e regolamenti) o fonti atto  fonti non scritte (consuetudine) i fonti fatto Gerarchia delle fonti: le fonti hanno differente efficacia o forza normativa poiché alcune hanno prevalenza sulle altre; in caso di contrasto prevalgono le norme di grado superiore. L‟ordine delle fonti è indicato nell‟art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale. 1. la costituzione e le altre leggi costituzionali 2. i regolamenti comunitario 3. le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge
  7. 7. 7 4. le leggi regionali 5. i regolamenti governativi 6. gli usi, consuetudini La costituzione La costituzione è una legge approvata da un organo legislativo apposito (l‟assemblea costituente) ed entrata in vigore il 1.1.1948, che contiene le regole fondamentali sull‟assetto politico e istituzionale dello stato italiano. Ha una rilevanza centrale nell‟intero sistema giuridico; essendo rigida può essere abrogata o modificata solo da un‟altra legge costituzionale seguendo un procedimento particolare sancito dall‟art.138 cost. Tutte le leggi ordinarie devono rispettare le previsioni e le scelte sostanziali, altrimenti risulterebbero illegittime per la Corte Costituzionale. I regolamenti comunitari I regolamenti comunitari sono atti normativi della UE che hanno diretta efficacia nel territorio degli stati membri e vincolano pertanto i cittadini dei singoli Stati al pari delle norme di fonte statuale sempre nel rispetto della costituzione. Le direttive e le raccomandazioni, invece, non hanno efficacia normativa diretta e immediata, infatti svolgono una funzione di indirizzo e orientamento delle attività dei singoli stati. Le leggi ordinarie Le leggi ordinarie dello Stato sono le fonti di diritto più numerose e di contenuto più ampio. Sono atti normativi emanati dal Parlamento secondo le regole dettate per la loro formazione (art 70 ss.) e ad esse sono equiparati i decreti legge e i decreti legislativi. I decreti legge sono atti aventi forza di legge emanati dal governo in cosi straordinari di necessità e urgenza. I decreti legislativi sono invece emanati dal governo in forza di una apposita legge delega delle camere. Il codice civile, è un atto avente forza di legge al pari dei codici di procedura civile,penale, della navigazione, il suo valore è equiparato alle leggi ordinarie. Le leggi regionali. Le leggi regionali sono atti normativi emanati dalla regioni nell‟ambito della potestà legislativa ad esse attribuita, maggiore per le regioni a statuto speciale, più ristretta per le regioni a statuto ordinario. Hanno naturalmente limitazione territoriale (art.75 ss cost.) I regolamenti I regolamenti sono atti normativi emanati da autorità amministrative per disciplinare la pratica applicazione delle leggi, o in casi determinati per dettare la disciplina di singole materie. Tale potestà compete al governo e gli altri organi dell‟esecutivo. Ci sono diversi tipi di regolamenti:  regolamenti esecutivi: essi disciplinano la pratica applicazione della legge  regolamenti integrativi: integrano, completano, dettando una disciplina sostanziale della materia, eventualmente abrogando precedenti leggi. In tal caso occorre autorizzazione da una apposita legge che ne fissi i limiti e i confini  regolamenti indipendenti:sono emanati in materie non disciplinate dalla legge  regolamenti organizzativi: disciplinano l‟organizzazione e il funzionamento degli uffici e l‟esercizio delle relative funzioni. Tale potere spetta ad es. regioni, comuni etc. Le fonti non scritte. Gli usi L‟uso e la consuetudine è quella norma o regola che nasce spontaneamente nel corpo sociale per effetto della costante osservanza, protratta nel tempo, di una certa condotta. Perchè si abbia un uso normativo occorrono due requisiti: 1. oggettivo: la uniforme, ripetuta osservanza 2. soggettivo e psicologico: la convinzione della obbligatorietà di quel comportamento in quanto conforme ad una regola giuridica Per giurisprudenza s‟intende comunemente l‟attività di interpretazione e applicazione delle norme giuridiche svolta istituzionalmente dai giudici.
  8. 8. 8 Per dottrina s‟intende invece l‟attività di interpretazione e chiarimento delle norme giuridiche svolta dagli studiosi. La giurisprudenza è un‟importante fattore non solo di conoscenza e interpretazione delle norme ma anche di creazione del diritto. Le fonti del diritto Sono tutti gli atti e i fatti con capacità di creare, integrare o modificare le regole giuridiche. La Costituzione appartiene perciò a pieno titolo al sistema delle fonti. Le regole giuridiche, come sostenuto precedentemente, possono derivare da un meccanismo formale di creazione di norme giuridiche (e si parla in questo caso di fonti atto), ma anche da fatti o comportamenti umani che si ripetono nel tempo e che per questo motivo possono assumere carattere obbligatorio e, di conseguenza valore giuridico. Nella fattispecie si tratterà allora di fonti fatto. I due casi più tipici di fonti fatto sono la consuetudine e la prassi amministrativa. Generalmente le fonti fatto sono recessive rispetto alle fonti atto. Peraltro è lo stesso legislatore che rinvia alle fonti fatto per integrare le fonti atto. È facile trovare, infatti, all‟interno di una legge, l‟espressione “si rinvia agli usi…”. Le fonti atto sono invece veri e propri atti giuridici che devono essere adottati da organi competenti a creare, modificare ed integrare il diritto, secondo determinate procedure stabilite da altre regole giuridiche. Per la produzione di atti giuridici devono quindi verificarsi necessariamente due condizioni fondamentali:  il soggetto deve essere competente per l‟adozione dell‟atto stesso;  per adottare l‟atto deve essere seguita una specifica procedura disciplinata dalla legge. Se manca anche una sola delle due condizioni, l‟atto è da ritenersi illegittimo. La competenza per l‟ordinamento giuridico nel nostro ordinamento riguarda lo Stato, cioè spetta al Parlamento. Da ciò discende che se una legge di competenza statale fosse adottata dal Consiglio Regionale o dal Governo non sarebbe valida così come non lo sarebbe se fosse approvata comunque dal Parlamento, ma non seguisse l‟iter previsto per la sua creazione. Le caratteristiche delle fonti del diritto Quando un atto giuridico può essere considerato come fonte di diritto? Non tutti gli atti giuridici, infatti, sono fonti. Si consideri quale esempio l‟autorizzazione ad aprire un esercizio commerciale. Essa è sicuramente un atto giuridico, ma non una fonte. Le caratteristiche delle fonti del diritto sono essenzialmente tre: 1) la generalità. Gli atti giuridici sono destinati cioè ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti; 2) l‟astrattezza. Per essere fonte l‟atto deve disciplinare una fattispecie astratta e si applica a tutti i casi concreti riconducibili a tale fattispecie. Il Testo Unico in materia di edilizia, ad esempio, non disciplina il rilascio di una concessione edilizia ad un determinato individuo (il Signor Mario Rossi), disciplina invece la fattispecie astratta di come venga rilasciata una generica concessione edilizia. 3) l‟innovatività. La legge deve cioè “innovare”, contenere qualcosa di nuovo rispetto ad una precedente, modificandola o integrandola, oppure essere totalmente nuova in materia. Il sistema delle fonti Le fonti del diritto devono essere coerenti tra di loro, ovvero una non può contraddire l‟altra. Per assicurare ciò bisogna stabilire una particolare gerarchia tra loro e determinare successivamente dei criteri per evitare o rischiare situazioni di incoerenza. Le varie tipologie di fonti sono rappresentabili nel seguente modello gerarchico piramidale al cui vertice si trovano le fonti costituzionali, e, a seguire, nell‟ordine, le fonti primarie, le fonti secondarie e le consuetudini. È immediato dedurre che la fonte di grado superiore prevarrà su quella di ordine inferiore. Le fonti fatto occupano, come si nota, l‟ultimo posto. Quando però le consuetudini assumono una particolare pregnanza per la comunità di riferimento tendono ad essere trasformate in fonti atto. Le fonti di livello costituzionale Le fonti di livello costituzionale sono individuate dalla Costituzione, ma anche dalle leggi costituzionali, le leggi di revisione costituzionale, da norme internazionali generalmente riconosciute e dalle sentenze della Corte Costituzionale. Che cosa sono le leggi costituzionali? Sono leggi del Parlamento, adottate con procedura aggravata e quindi non possono essere modificata da leggi ordinarie. Non sono però articoli della Costituzione come si potrebbe erroneamente pensare. Sono leggi costituzionali ad esempio gli Statuti delle Regioni autonome a statuto speciale. Le leggi di revisione costituzionale sono diverse dalle precedenti leggi costituzionali in quanto presentano un oggetto diverso. Si propongono infatti, come si evince facilmente dal nome stesso, di modificare la Costituzione. Si tratta di
  9. 9. 9 leggi di rango costituzionale che non si affiancano alla Costituzione, bensì la modificano. Un esempio è la legge di revisione costituzionale 3/2001 del 18 ottobre 2001 ha modificato il Titolo V della Costituzione. Tra le norme internazionali che ricadono nelle fonti di natura costituzionale possiamo citare il trattato dell‟Unione Europea. Infine anche le sentenze della Corte Costituzionale sono dotate di efficacia giuridica di livello costituzionale e conseguentemente non possono essere messe in discussione dal legislatore. Le fonti di livello primario Si trovano ad un livello gerarchicamente inferiore alle fonti di livello costituzionale, al “gradino” immediatamente sottostante. Quantitativamente sono però le più importanti. Tra esse troviamo: ̶ la legge formale ordinaria, quella adottata dal Parlamento. Si caratterizza per la presenza della forza di legge. Che cosa si intende per forza di legge? Significa che è capace di abrogare o modificare una legge preesistente, mentre resiste all‟abrogazione da parte di atti successivi di livello inferiore. Un‟anomalia in questo senso è rappresentata dai regolamenti delegati; ̶ gli atti aventi forza di legge. Sono adottati dal Governo nella forma del decreto legge o del decreto legislativo. ̶ i regolamenti della Camera dei Deputati e del Senato. Non è possibile immaginare che le funzioni delle Camere siano disciplinate da altre norme, perché altrimenti verrebbe ad esserne violata l‟autonomia; ̶ i regolamenti e le direttive comunitarie; ̶ le leggi regionali a competenza riservata. Le fonti di livello secondario Sono: ̶ i regolamenti di vari soggetti pubblici quali il Governo, le Regioni, le amministrazioni indipendenti, le università… Le amministrazioni (o autorità) indipendenti sono amministrazioni dell'ordinamento giuridico italiano che agiscono in modo indipendente rispetto al Parlamento e al Governo in settori in cui è di particolare rilevanza la figura di un soggetto imparziale rispetto agli interessi pubblici in gioco. I poteri essenzialmente attribuiti a queste autorità sono di regolazione, sorveglianza, controllo e sanzionatori nei confronti dei soggetti che agiscono in questi ambiti. Tra le varie, sono amministrazioni indipendenti la Banca d'Italia, la CONSOB (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), il Garante per la Protezione dei Dati Personali… Da un punto di vista quantitativo i regolamenti sono le fonti di livello secondario più importanti; ̶ gli Statuti degli enti pubblici; ̶ gli effetti di referendum regionali e locali. Le fonti di livello secondario hanno due principali caratteristiche:sono articolate ossia sono da ordinare in relazione ai diversi livelli di governo ed alla diversa tipologia delle fonti primarie cui sono accessorie e sono aperte cioè per esse non è possibile trattare un elenco esaustivo, né tantomeno operare una riconduzione ad unitarietà. Non sono quindi catalogabili in un elenco a numero chiuso. Ciò che le lega è la presenza congiunta delle caratteristiche delle fonti del diritto: generalità, astrattezza, innovatività. Quando l‟università adotta un regolamento sulla didattica adotta una fonte di livello secondario; la ricostruzione di una carriera universitaria non lo è, in quanto atto specifico, rivolto ad un solo studente. 10.10.2006 Le fonti di tipo consuetudinario Occupano il gradini più basso della piramide gerarchica delle fonti. In passato hanno avuto un‟importanza dominante, ora questa si è parecchio ridimensionata rispetto a quella delle fonti di grado superiore. Esse pongono delle regole di comportamento non scritte le quali presentano però importanza sociale. Questa è però una condizione necessaria, ma non sufficiente affinché le consuetudini diventino rilevanti. Per essere rilevanti, infatti, esse necessitano di due elementi fondamentali, uno materiale e uno psicologico. Per quanto concerne il primo, occorre ravvisare nella consuetudine un comportamento costante ed uniforme. Per quanto riguarda il secondo, invece, deve esistere la convinzione, da parte dei membri di una collettività o di un certo territorio che tale comportamento sia obbligatorio. L‟abitudine di recarsi nei centri commerciali la domenica, ad esempio, non può essere considerata giuridicamente una consuetudine in quanto tale comportamento non è certo percepito come obbligatorio, è una libera scelta. La prassi amministrativa, al contrario, è da ritenersi una consuetudine. Le consuetudini possono essere di tipo diverso:  secundum legem, ovvero in conformità con la legge;  praeter legem, cioè a prescindere dalla legge. In nessun caso possono essere contra legem (contro la legge).
  10. 10. 10 Nelle materie regolamentate dalla legge le consuetudini sono ammesse in quanto da esse richiamate. Perciò, se non vengono evocate, non hanno valore. Questo indica palesemente come il ruolo della consuetudine sia secondario rispetto alle altre fonti del diritto. Le consuetudini finora esaminate non devono in alcun modo essere confuse però con le consuetudini costituzionali ed internazionali. Queste ultime infatti sono speciali consuetudini che per il tipo di comportamento che vengono a disciplinare o perché dotate di valore internazionale rivestono una particolare importanza a livello giuridico e possono conseguentemente influire sull‟applicazione di disposizioni di legge. Un esempio di consuetudine costituzionale è rappresentato dalle cosiddette consultazioni del Presidente della Repubblica nell‟iter di formazione del nuovo Governo. L’antinomia tra le fonti Il problema maggiore che può sorgere all‟interno di un ordinamento giuridico cioè in un sistema organizzato di regole giuridiche è costituito dal presentarsi di antinomie. Si consideri come esempio il caso di una direttiva comunitaria che prescrive un comportamento all‟interno di un determinato ambito e una legge nazionale che prescriva invece un comportamento diverso nella medesima situazione. Quale norma si applica? Appare evidente quindi che debbano esistere particolari criteri che risolvano le antinomie tra le fonti. Il primo criterio è quello gerarchico: la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore. Ci si riconduce perciò al sistema gerarchico delle fonti. Tale criterio è applicabile ad antinomie a livello verticale: se una fonte secondaria è in contrasto con una primaria (nella pratica: se un regolamento è in contrasto con una legge ordinaria), prevale quest‟ultima. Un caso concreto frequente di antinomia verticale è il seguente: un provvedimento amministrativo rilasciato in base ad un regolamento in contrasto con una legge. Il provvedimento in questione è da ritenersi palesemente illegittimo ance se rilasciato applicando correttamente il regolamento. Il criterio gerarchico è un criterio di prevalenza tendenziale: si applica cioè quando viene rilevata l‟antinomia, altrimenti due norme in contrasto possono coesistere finché non ne venga evidenziato il conflitto. Le antinomie però possono essere riscontrate anche a livello orizzontale, cioè tra due norme dello stesso livello. In questo caso sono applicabili più criteri:  cronologico: a parità di grado, la fonte approvata successivamente prevale su quella approvata precedentemente in quanto la fonte più recente viene ritenute essere la più vicina alla volontà del legislatore. Una legge del 2006 perciò prevarrà su una in contrasto del 1950;  competenza: la fonte adottata dall‟organo che ha competenza in una certa materia prevale sulle altre fonti di pari grado. Se la Costituzione cioè prevede che la competenza in materia di servizi sociali spetti alle Regioni, una legge della Regione Lazio (quindi una legge regionale a competenza riservata) prevale su una nazionale in contrasto con essa;  specialità: a parità di grado, la fonte che detta regole con carattere di specialità prevale su quella che detta regole a livello generale. Si considerino la legge 7 agosto 1990 n. 241, altrimenti nota come Regolamento sul Procedimento Amministrativo1 ed il Testo Unico sull‟edilizia che detta regole specifiche su certi provvedimenti amministrativi, quali le concessioni edilizie. Le due fonti sono a volte in contrasto ad esempio in materia di accesso agli atti. Per superare l‟antinomia si applica allora il criterio di specialità ed il Testo Unico di conseguenza ha la prevalenza sulla legge. L’interpretazione delle fonti I criteri interpretativi si applicano ai primi tre livelli di fonti ossia alle fonti atto. Per ricavare una regola dalle fonti atto, non basta la disposizione normativa, cioè una mera lettura, ma occorre altresì una sua interpretazione che ricavi da essa la regola giuridica. in altri termini, dalla lettura del testo ricaviamo della disposizioni normative, da queste dobbiamo ricavare poi delle norme e questo non è sempre immediato. Per tale motivo esistono dei criteri interpretativi, relativi al metodo oppure al soggetto. Tra i criteri interpretativi relativi al metodo è possibile distinguere tra : o interpretazione logico – letterale in virtù della quale si attribuisce alla disposizione il significato letterale che la norma assume; o interpretazione logico sistematica: si applica quando la disposizione si presta a significati plurimi. Si pensi ad un testo di legge che riguarda la denuncia di inizio attività. È possibile che non risulti sempre chiaro se per realizzare una ristrutturazione sia sufficiente la presentazione di una D.I.A. o sia invece necessario richiedere una 1 modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. il procedimento amministrativo e l’accesso agli atti sono disciplinati in Trentino Alto Adige dalla L.R. 13 del 31 luglio 1993, “Norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi”.
  11. 11. 11 concessione edilizia2 . L‟interpretazione allora avviene facendo riferimento al sistema delle regole che disciplina una certa materia, cioè si interpreta la disposizione attribuendole il significato che la rende più coerente col sistema delle disposizioni che disciplinano una certa materia ossia col settore normativo in cui la regola si inserisce. o interpretazione analogica: mira ad applicare ad un caso che non è disciplinato da una disposizione ad hoc, una norma esistente nell‟ordinamento che regola un caso analogo. Si pensi ad esempio alla circolazione dei windsurf sul lago di Garda. Non esiste una regola in merito. Cosa succede se due surfisti si scontrano? In virtù dell‟interpretazione analogica si fa riferimento allora ad un caso analogo considerando come il codice della navigazione disciplini il caso di uno scontro fra natanti. È importante quindi rilevare come in questo caso non si disciplinino le fonti, bensì i casi analoghi; o interpretazione teleologica: per cui si considera il significato assunto in base alle finalità che la legge si propone. In greco infatti teleos = fine. È il criterio meno applicato. La seconda ripartizione riguarda invece i soggetti. A tal proposito si distingue tra: o interpretazione autentica. Si parla di interpretazione autentica quando è operata dal soggetto che ha adottato la norma, l‟atto fonte, cioè dal legislatore; o interpretazione giurisprudenziale, quando è operata dal giudice. Assume il carattere della definibilità. La decisione del giudice può diventare vincolante e non può più essere messa in discussione. Un esempio pratico è costituito dalle sentenze della Corte di Cassazione. Va posta però particolare attenzione a non confondere tale tipologia di interpretazione con il principio dello stare decisis: la sentenza infatti è vincolante solo e soltanto per il caso specifico sul quale il giudice ha deliberato; o interpretazione dottrinale: viene operata dagli studiosi di diritto. Assume perciò un valore teorico, non vincolante, anche se può essere una guida per l‟interpretazione: si pensi ad un articolo scritto da un professore e pubblicato in una rivista giuridica. Capitolo 3: Le Persone fisiche Soggetto del rapporto giuridico: indica un aspetto qualitativo;il titolare delle posizioni giuridiche soggettive. Il soggetto, cioè, non è solo il destinatario delle norme, colui al quale si indirizza il comando, ma costituisce anche il punto di riferimento, il centro di imputazione, come anche si dice, di situazioni giuridiche soggettive. La qualità di soggetto è attribuita anche a entità diverse dagli uomini (es. associazioni, spa) che rappresentano soggetti di diritto chiamati enti giuridici. Capacità giuridica: indica un aspetto quantitativo; indica la più o meno attitudine a essere titolari di posizioni giuridiche soggettive. Esprime la misura in cui un soggetto è ammesso a essere parte di rapporti giuridici. La capacità giuridica si distingue in:  Capacità giuridica generale, attribuita alle persone fisiche (esseri umani) e a persone giuridiche (enti). Essi hanno piena personalità giuridica  Capacità giuridica parziale è attribuito al altri enti(associazioni non riconosciute, società di persone..). Essi non hanno piena personalità giuridica. Acquisto della capacità giuridica. Il concepito Art. 1 c.c. dispone che la capacità giuridica, come generale attitudine a essere titolare di diritti e di doveri, si acquista al momento della nascita. La nascita è una condizione necessaria e sufficiente e non occorre anche la vitalità per acquisire cap. giuridiche. Si faccia il caso di un bambino che nasca dopo la morte del padre: l‟acquisto dell‟eredita paterna si consolida definitivamente con la nascita e, anche in caso di morte sopravvenuta poco tempo dopo, i beni andranno ai suoi eredi (cioè la mamma); viceversa, se il bambino fosse nato morto l‟eredità si sarebbe divisa fra la madre (in quanto coniuge) e alcun parenti. Alcuni diritti sono riconosciuti dalla legge anche prima della nascita, la legge considera due ipotesi: nascituro concepito, nascituro non ancora concepito. Il concepito gode di diritti personali e patrimoniali che sono subordinati all‟evento della nascita. Diritti personali: nel quadro della legge delle procreazioni assistite sono vietate le modifiche agli embrioni, le clonazioni, vietata la commercializzazione e la produzioni di embrioni, ed è vietato interrompere la gravidanza se non in alcune ipotesi. Diritti patrimoniali: capacità di succedere per causa di morte e di ricevere donazioni e testamento. 2 La concessione edilizia va richiesta solo in caso di ristrutturazione con ampliamento volumetrico. Per tutti gli altri casi è sufficiente la presentazione di un D.I.A. a 30 giorni.
  12. 12. 12 Il nascituro non ancora concepito può essere beneficiario di una donazione o di un testamento. Sono limitazioni alla capacità giuridica, le incapacità speciali che sono determinate:  Dall‟età (divieto di lavoro per i minori di 15 anni)  Dallo stato delle persone (divieto di sposarsi delle persone legate da vincoli di parentela, per chi è interdetto o già sposato)  Dall‟ufficio ricoperto (divieto per i pubblici amministratori di rendersi acquirenti dei beni degli enti da essi amministrati). Dove l‟incapacità si renda ugualmente parte di tali rapporti l‟atto negoziale sarà nullo e il rapporto privo di effetti. Capacita di agire: consiste nell‟idoneità a disporre della propria sfera giuridica, e perciò a esercitare i diritti di cui si sia titolari e ad assumere direttamente obbligazioni. Essa si acquista al diciottesimo anno d‟età, poiché si pensa che la persona abbia raggiunto un adeguato livello di maturità e sia in grado di provvedere ai propri interessi. Essa naturalmente presuppone la capacità giuridica. Incapacità di agire: la legge n. 6/2004 ha introdotto significative modifiche al codice civile; si è prevista la possibilità di consentire agli incapaci il compimento di alcuni atti per l‟innanzi vietati, e si è introdotto un nuovo istituto, l’amministrazione di sostegno, che intende approntare un sistema di tutela più articolato e flessibile, nella ricerca di equilibrio tra due esigenze di fondo: garanzia della libertà della persona e la sua protezione. L‟incapacità si distingue in: 1. incapacità relativa di agire: a) l‟amministrazione di sostegno b) inabilitazione c) emancipazione 2. incapacità generale di agire a) minore età b) interdizione giudiziale c) interdizione legale d) incapacità naturale Incapacità relativa di agire. a) Amministrazione di sostegno: è l‟istituto generale diretto a provvedere alle esigenze di protezione della persona che per effetto di menomazioni fisica o psichica, si trova nell‟impossibilità di provvedere ai propri interessi. Es. malati di mente, tossici i quali hanno bisogno di un amministratore di sostegno nominato dal giudice che con lo stesso decreto indica specificamente quali atti il beneficiario(tossico) può fare con l‟assistenza dell‟amministratore e quali l‟amministratore può compiere in nome e per conto del beneficiario. Si capisce che qualsiasi altro atto che non richieda la rappresentanza o l‟assistenza dell‟amministratore spetta al beneficiario. b) Inabilitazione: se l‟istituto dell‟amministrazione di sostegno si rileva inidoneo può farsi luogo la inabilitazione dell‟incapace. L‟inabilitazione consegue a una sentenza giudiziale che accerta uno stato di ridotta, ma non inesistente, attitudine a curare i propri interessi. Possono essere inabilitati tossici alcolizzati, malati di mente, ciechi muti nel caso in cui non siano compensate da una “educazione sufficiente”. L‟inabilitato gode di capacita di agire con riguardo agli atti di ordinaria amministrazione mentre per gli atti di straordinaria amministrazione ha bisogno di un curatore. c) Emancipazione: un minore al quale viene conferita una parziale capacità di agire. L‟ emancipazione è la condizione che consegue il diritto al matrimonio per un minore. Emancipato potrà compiere solo atti di ordinaria amministrazione e con l‟assistenza del curatore gli atti di straordinaria amministrazione. Incapacità generale di agire. a) Il minore d’eta si trova uno stato di incapacità generale di agire in quanto tutte le decisioni personali e patrimoniali che lo riguardano sono di competenza del suo legale rappresentante (genitori o tutore). b) Interdizione giudiziale: una persona maggiore di età che sia del tutto incapace di provvedere ai sui interessi è detta interdetta. Interdizione segue a un apposito procedimento giudiziale che si conclude con la sentenza di interdizione o di rigetto. L‟interdetto si trova nella stessa situazione di un minore. (tutore) c) Interdizione legale: è una pena accessoria che discende da una condanna penale all‟ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni. Tale interdizione si connette automaticamente con la condanna e si protrae fin quando duri la condanna stessa. (tutore)
  13. 13. 13 d) Incapacità naturale: è la condizione inversa rispetto ad a) b) infatti il soggetto pur essendo legalmente capace, è di fatto incapace di intendere e di volere vuoi perchè non ancora interdetto oppure perchè si trovava in stati di ubriachezza, sotto stupefacenti, ipnosi… Per tali ipotesi la legge interviene a tutela del soggetto provvedendo alla possibilità di annullare l‟atto compiuto con la prova dello stato di alterazione delle sue facoltà mentali, detta interdizione naturale. Per altri atti la legge distingue due ipotesi: a) gli atti unilaterali sono annullabili se ne deriva un grave pregiudizio al suo autore. b) i contratti sono annullabili solo se risulta la malafede dell‟altro contraente, e cioè se si provi che questi conosceva l‟alterata condizione della controparte. La rappresentanza legale. La tutela Nei casi di limitazione della capacità di agire per provvedere alla cura degli interessi della persona ci sono due modi: o si attribuisce ad un altro soggetto il potere di sostituirsi all‟incapace, e di compiere da solo gli atti necessari (cd. rappresentanza legale e applicata nei casi di incapacità generale di agire ); o affiancando all‟ interessato una persona che lo assista nel compimento degli atti (cd. Assistenza applicata nei casi di capacità relativa di agire). a) primo caso: Incapacità generale di agire rappresentante legale e tutore b) secondo caso: Incapacità relativa di agireamministratore e curatore Capitolo 4: Enti giuridici All‟interno della società non ci sono solo persone fisiche, ma operano anche una serie innumerevole di gruppi, organizzazioni sociali, istituzioni che hanno il compito di realizzare gli interessi umani di varia natura. Gli enti giuridici sono figure nelle quali si riscontra un vero e proprio centro di interessi, dotato di propria individualità e portatori di autonome esigenze che non si identificano ne si esauriscono in quelle dei suoi membri e pertanto tutelati in questi loro interessi tramite l‟attribuzione di proprie posizioni giuridiche soggettive. Si distinguono in due categorie generali di enti: 1. enti dotati di personalità giuridica: stato, regioni comuni enti pubblici, associazioni riconosciute, società di capitali. Tali enti hanno piena capacità giuridica, sono cioè persone giuridiche in senso proprio, e una autonomia patrimoniale perfetta, cioè vi è una netta separazione tra il patrimonio dell‟ente e quello dei suoi membri. 2. enti non personificati: associazioni non riconosciute, comitati società di persone. Tali enti hanno una ridotta capacità giuridica e una autonomia patrimoniale imperfetta (manca una netta distinzione tra il patrimonio dell‟ente e quello dei sui membri. Es. per i debiti delle società di persone risponde sia il capitale della società ma anche quello dei membri) La personalità giuridica si acquista solo a seguito di una formale attribuzione:  direttamente dalla legge: es. istituzione per legge di nuovo comune o di un ente pubblico  dall‟iscrizione in appositi registri: es. registro d‟impresa Un'altra distinzione degli enti si basa sulla natura pubblica o privata di tale ente: 1. enti pubblici  enti territoriali: stato,regioni, province, comuni  enti non territoriali: Inps, Inail, Asl…. 2. enti privati  enti associativi(o corporativi): caratterizzati dalla pluralità di persone e dallo scopo o scopo di lucro: società o scopo non di lucro: associazioni  enti amministrativi: sono caratterizzati dalla presenza di un patrimonio vincolato ad uno scopo. Rientrano in questa categoria le fondazioni e i comitati. Alcune considerazioni: Gli enti tradizionalmente ascritti al diritto privato generale sono le associazioni, riconosciute e non riconosciute, le fondazioni e i comitati. Gli enti che costituiscono vere e proprie persone giuridiche, dunque, sono forniti di personalità, cioè hanno capacità giuridica generale e autonomia patrimoniale perfetta La pienezza di capacità giuridica significa che l‟ente è in grado di essere titolare di tutte le posizioni giuridiche che corrispondono ai suoi interessi. La vita dell‟ente è regolata dallo statuto, che è il complesso delle norme regolamentari interne. Esso può essere contenuto nell‟atto costitutivo, ma può anche essere rimesso alle determinazioni dell‟assemblea dei soci. L‟ente opera a mezzo di organi, e cioè di persone, o insiemi di persone fisiche, a cui è affidata la specifica funzione di
  14. 14. 14 assumere e di attuare le decisioni relative alla vita dell‟ente stesso. Si dice che gli organi hanno la rappresentanza dell‟ente. Le associazioni riconosciute L‟associazione riconosciuta è una organizzazione stabile di persone fornita di personalità giuridica, che persegue un fine non di lucro.(scopo può essere culturale,ricreativo, assistenziale, o con rilevanza economica ma il suo scopo non può essere quello di distribuire il profitto dell‟attività ai sui soci). L‟ associazione nasce con l‟atto costitutivo e il riconoscimento deriva dall‟iscrizione nell apposito registro che attribuisce personalità giuridica. Beneficiari dell‟attività e dei servizi possono essere i soci o terzi.(es. caseificio dove i soci portano il latte detto anche consorzio, ente che organizza mostre ecc). Sono organi dell‟associazione l‟assemblea dei soci e gli amministratori. L‟assemblea dei soci è l‟organo principale e ad essa spettano l‟indirizzo complessivo e le scelte fondamentali dell‟attività.(mutamento dello scopo, lo scioglimento…..) Gli amministratori sono organo esecutivo dell‟ente, lo rappresentano all‟esterno, lo gestiscono, si adoperano per l‟esecuzione delle delibere assembleari(quelle dell‟assemblea dei soci). Se sopravviene una causa per lo scioglimento dell‟ente (es. per delibera dei soci, per impossibilita al raggiungimento dello scopo, venir meno dei soci) si passo alla fase di liquidazione dove vengono liquidate tutte le obbligazioni e compiuta tale liquidazione, la persona giuridica si estingue. Le associazioni non riconosciute L‟associazione non riconosciuta è una organizzazione stabile di persone, priva di personalita giuridica, diretta a uno scopo non di lucro. Nella realtà sociale esse occupano un posto rilevante. Basti pensare chi i partiti politici e i sindacati operano nella forma di enti non personificati (il motivo, secondo me, risiede nel fatto che questi enti non sono sottoponibili a controlli amministrativi sul patrimonio, mancano di pubblicità dichiarativa quindi è più facile…..nascondere i sodi!!!!!!!!!!!!!) Le fondazioni La fondazione è una istituzione dotata di personalità giuridica caratterizzata a un patrimonio vincolato al suo scopo. Il solo organo nelle fondazioni sono gli amministratori vincolati anch‟essi allo scopo stabilito dal fondatore. L‟ente sorge con l‟atto costitutivo e il riconoscimento deriva dall‟iscrizione nel registro che attribuisce personalità giuridica. per liquidazione, e la pubblicità vale sempre la stessa cosa. I comitati Il comitato è un gruppo di persone organizzato per la raccolta di fondi destinati ad un fine determinato. È possibile che il comitato chieda la personalità giuridica, ma si tratta di ipotesi non frequente perché il fenomeno si caratterizza socialmente per il carattere non permanente della loro . attività. Il comitato si sciogli solitamente al raggiungimento dello scopo o esauriti i fondi. (es. comitato che si adopera ad raccogliere fondi o prestare direttamente assistenza a persone che sono state colpite dal terremoto) Capitolo 5: Il corpo elettorale Popolo e corpo elettorale L'articolo 1.2 della costituzione Repubblicana afferma che "la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione". La costituzione prevede dunque che l'esercizio delle funzioni dello Stato non possa avvenire se non in seguito alla consultazione del corpo elettorale, costituito appunto dal popolo. Il concetto di nazione individua quegli elementi etnici, linguistici, culturali e sociali che costituiscono il patrimonio di una determinata collettività. La nozione di popolazione designa l'insieme dei soggetti, cittadini e non, che risiedono in un determinato momento sul territorio dello Stato e sono tenuti a rispettarne le leggi. Elemento fondamentale per l'esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità è invece il possesso della cittadinanza, che può essere acquistata in diversi modi: secondo il principio dello "iure sanguinis", acquista la cittadinanza italiana il figlio, anche adottivo, di genitori in possesso della cittadinanza italiana; secondo il principio dello "iure soli", colui che è nato nel territorio nazionale da genitori ignoti o apolidi (privi di cittadinanza); sei mesi di residenza nel territorio della Repubblica, se richiesto dal soggetto interessato; tre anni dalla data di matrimonio; straniero che ha prestato servizio alle dipendenze dello Stato per almeno cinque anni; cittadino di uno degli stati membri della CEE è residente da almeno quattro anni nel territorio della Repubblica. La perdita della cittadinanza può venire o per rinunzia o automaticamente. La cittadinanza perduta può essere riacquistata a richiesta dell'interessato qualora vi siano particolari
  15. 15. 15 presupposti. La cittadinanza europea si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno degli stati membri e comporta il riconoscimento di una serie di diritti che riguardano il diritto alla tutela da parte dell'autorità diplomatiche di uno qualunque degli stati membri. I cittadini dell'unione devono chiedere l'iscrizione in un'apposita lista elettorale, che consente di acquisire l'elettorato attivo e passivo (eccetto l'eleggibilità a sindaco o a vicesindaco) dello Stato in cui risiede. Le funzioni del corpo elettorale Le funzioni che spettano al corpo elettorale consistono nell'elezione dei propri rappresentanti del Parlamento nazionale e in quello europeo, nei consigli regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali. La costituzione prevede inoltre alcune forme di esercizio diretto della sovranità da parte del corpo elettorale, come l'istituto della petizione, dell'iniziativa popolare e del referendum. La funzione elettorale L'articolo 48 della costituzione fissa i principi fondamentali in materia di esercizio della funzione elettorale. Le caratteristiche del voto sono la personalità, l'uguaglianza, la libertà e la segretezza. Vengono individuati inoltre i requisiti positivi (cittadinanza e maggiore età) e negativi (incapacità o indegnità morale) della cosiddetta capacità elettorale. Le caratteristiche del voto La personalità del voto sta a indicare il divieto di introdurre regole che consentano all'elettore di esercitare la funzione elettorale attraverso un altro soggetto (il cosiddetto voto per delega). L'uguaglianza indica il divieto di introdurre regole elettorali che abbiano come conseguenza l'attribuzione ad alcuni soggetti di un peso elettorale maggiore rispetto quello di altri. Libertà e segretezza stanno indicare l'obbligo di predisporre modalità di esercizio del diritto di voto che garantiscano la possibilità di esprimere, senza alcun condizionamento, la propria volontà elettorale. L'articolo 48 definisce, inoltre, l'esercizio del diritto di voto come dovere civico. La capacità elettorale La capacità elettorale riassume i requisiti necessari per l'acquisto del diritto di elettorato attivo e passivo. I requisiti positivi sono alla cittadinanza e la maggiore età. La legge costituzionale 1/2001 ha previsto l'istituzione di una "circoscrizione estero" per l'elezione del Parlamento nazionale, assegnando 12 seggi per la Camera dei deputati e 6 seggi per il Senato. I membri del Senato vengono eletti da coloro i quali abbiano compiuto il venticinquesimo anno di età. L'età richiesta per l'elettorato passivo è 25 anni per la Camera dei deputati, 40 anni per essere eletti Senatori e 50 anni per essere eletti Presidente della Repubblica. I requisiti negativi della capacità elettorale sono l'esistenza di cause di incapacità civile (infermi di mente o interdetti), provvedimenti definitivi del giudice (dichiarazione di fallimento) o cause di indegnità morale (i membri di casa Savoia). Per quanto riguarda l'elettorato passivo, i requisiti negativi sono rappresentati dalle cause di ineleggibilità (esercizio di carica che pongono il soggetto in una situazione di vantaggio rispetto agli altri candidati) o di incompatibilità (che può essere rimosso rinunciando ad una delle due cariche, come deputato e Senatore, parlamentare e Presidente della Repubblica, parlamentare e membro del consiglio superiore della magistratura, parlamentare e membro della corte costituzionale, parlamentare e membro del consiglio nazionale dell'economia e del lavoro). I sistemi elettorali, in generale Il modo in cui i voti espressi dal corpo elettorale vengono utilizzati per l'assegnazione dei seggi posti in palio nella consultazione elettorale attiene al sistema elettorale. Si distinguono due grandi famiglie di sistemi elettorali: quelli maggioritari e quelli proporzionali. Nei sistemi maggioritari il principio base è quello per cui tutti seggi in palio in una determinata circoscrizione vengono assegnati al partito, o alla coalizione, che ottiene la maggioranza semplice dei voti espressi (un numero superiore rispetto a quelli degli altri) o la maggioranza assoluta (la metà più uno dei voti validamente espressi). Nei sistemi proporzionali il principio base è quello per cui i seggi vengono assegnati tra tutti i partiti che hanno partecipato alla competizione elettorale, in proporzione al numero dei voti che ciascuno di essi ha ottenuto. Nei sistemi maggioritari è individuato l'istituto del ballottaggio; nell'ipotesi in cui nessun candidato consegue il numero di voti necessari per essere eletto, si svolge un secondo turno elettorale, cui sono ammessi come candidati coloro che, al primo turno, hanno ottenuto più voti. Nei sistemi proporzionali esistono tre metodi matematici utilizzati: il metodo d'Hondt consiste nell'assegnare i seggi sulla base di potenti interi più alti, che si ottengono dividendo alla cifra elettorale in ogni partito per 1, 2, 3, 4,...; il metodo Sainte Lague attribuisce i seggi sempre sulla base dei quozienti più alti, ma dividendo la cifra elettorale di ogni partito per 1, 3, 5, 7, 9, ...; il metodo del quoziente corretto consiste nell'attribuzione dei seggi a quei candidati che abbiano ottenuto un numero di voti pari al quoziente che si ottiene dividendo il numero di voti validi per il numero complessivo dei seggi da assegnare nella circoscrizione, maggiorato di 1 o più unità. Il sistema elettorale per l’elezione della Camera e del Senato: caratteristiche generali Fino al referendum del 1993, il sistema elettorale per l'elezione di Camera e Senato è stato sostanzialmente
  16. 16. 16 proporzionale: da quel momento in poi il popolo si è espresso a favore di un sistema di tipo maggioritario. Tuttavia, in seguito alla consultazione referendaria, il Parlamento ha varato la nuova legislazione elettorale, valida per il Senato e per la Camera, definibile come sistema misto. Infatti, per una parte sistema può definirsi maggioritario, poiché tre quarti dei deputati e dei Senatori sono eletti in collegi uninominali secondo la regola che assegna il seggio al candidato che ottiene più voti rispetto agli altri, ma per una parte è ancora proporzionale, tant'è che un quarto dei deputati e dei Senatori è eletto mediante il metodo d'Hondt. Il sistema elettorale per il Senato Il Senato, secondo l'articolo 57 della costituzione, deve essere eletto a base regionale: è il Governo che, con un apposito decreto, provvede a ripartire fra le regioni i seggi, in relazione alla popolazione residente. La candidatura è personale e subordinata alla sola firma di sottoscrizione da parte di un numero sufficiente di lettori del collegio. La legge fa divieto di presentarsi in più di un collegio Senatoriale o di candidarsi contestualmente per le elezioni della Camera. L'elettore esprime un unico voto nella scheda e dall'esito che scaturisce dallo spoglio dei voti si deriva l'elezione, in ciascun collegio, del candidato che ha ottenuto il maggior numero di voti validi. Non è prevista alcuna soglia minima per conseguire un seggio. Il sistema elettorale per la Camera dei deputati Anche nel sistema elettorale per la Camera dei deputati i tre quarti dei seggi (esclusi quelli assegnati alla circoscrizione estero) sono attribuiti con metodo maggioritario in collegi uninominali, mentre il restante un quarto è assegnato con metodo proporzionale. La legge individua ventisei circoscrizioni elettorali (la Sicilia ne ha due). La lista a livello circoscrizionale deve essere presentata da un numero di elettori che va da 500 a 4500; è una lista breve e rigida, dal momento che non esiste per l'elettore la possibilità di esprimere un voto di preferenza, sì che risulteranno eletti i candidati secondo l'ordine prestabilito dal partito. Gli esiti dello spoglio portano all'immediata proclamazione dei candidati che vi hanno conseguito la maggioranza dei voti validamente espressi. Data la possibilità che i candidati a livello circoscrizionale siano eletti in più circoscrizioni, si prevede a carico dell'eletto l'obbligo di optare entro otto giorni dalla data dell'ultima proclamazione; diversamente si procede a sorteggio. Il sistema elettorale per l’elezione dei consigli regionali Con la legge costituzionale 1/1999 sono state introdotte rilevanti modifiche al titolo V della costituzione, dedicato alla disciplina delle autonomie regionali. Il nuovo testo dell'articolo 122 prevede, infatti, che "il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della giunta regionale, nonché dei consiglieri regionali, sono disciplinati con la legge della regione, nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi" e, all'ultimo comma, che "il Presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto disponga diversamente, è eletto suffragio universale diretto". Il numero dei seggi in palio è ripartito fra i vari collegi in proporzione alla popolazione residente. Si tratta di collegi plurinominali, nei quali ogni partito o movimento politico presenta una lista di candidati. Ogni elettore ha la possibilità di esprimere una preferenza a favore di un candidato compreso nella lista stessa. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli comunali e provinciali Il Parlamento ha varato una nuova legge che interessa tanto i comuni, quanto le province (disciplina compresa nel testo unico 267/2000), che rappresenta una combinazione di elementi che si ispirano al principio maggioritario con elementi che, invece, si ispirano al principio proporzionale. Per i comuni fino a 15.000 abitanti, ogni candidato sindaco deve essere collegato a una lista di candidati a consigliere comunale; risulterà eletto sindaco il candidato che avrà ottenuto il maggior numero di voti e in caso di parità si procede al ballottaggio. Per i comuni oltre 15.000 abitanti l'elettore vota contemporaneamente per un candidato a sindaco e per una delle liste, che non devono essere per forza uguali; risulterà eletto sindaco il candidato che otterrà la metà più uno dei voti validamente espressi e anche in questo caso si può procedere al ballottaggio. La durata in carica dei sindaci e dei consigli comunali è fissata in cinque anni e si è limitato a due il numero massimo dei mandati a sindaco. Il procedimento per l'elezione del Presidente della provincia e dei consigli provinciali non differisce da quello disposto per i comuni di maggiore dimensione e anche in questo caso la durata in carica risulta di cinque anni. Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo Per quanto riguarda l'elezione del Parlamento europeo, in Italia è in vigore la legge 18/1979 che prevede un sistema proporzionale, a scrutinio di lista, il quale opera nelle cinque grandi circoscrizioni elettorali (Italia nord-occidentale, nord-orientale, centrale, meridionale, insulare) in cui la stessa legge ha suddiviso il territorio nazionale. Per l'assegnazione degli 87 seggi si calcola il quoziente elettorale nazionale (numero di voti validamente espressi diviso il numero di seggi da assegnare) e si divide la cifra elettorale nazionale di ciascuna lista per tale quoziente. Il contenzioso elettorale Con il termine di contenzioso elettorale si fa riferimento a quel complesso di regole che consentono al singolo candidato, alla lista o ai cittadini, di impugnare i risultati delle consultazioni elettorali, qualora ritengano che,
  17. 17. 17 nell'assegnazione dei seggi, siano state commesse delle irregolarità. Per ciò che attiene alle elezioni per le due camere, il controllo è affidato a uno speciale organo interno, la giunta delle elezioni. Per i consigli regionali le decisioni sulle impugnabili davanti al giudice ordinario, oltre che dagli interessati, da qualunque elettore e dal commissario del Governo. Per il Parlamento europeo si prevede un sistema di regole analogo a quello previsto per comuni e province. La disciplina delle campagne elettorali Il principio che disciplina le campagne elettorali si ispira alla parità di trattamento e all'imparzialità (par condicio) e ruota intorno alla distinzione fra comunicazione politica e messaggio autogestito. Per comunicazione politica s'intendono quei programmi radiotelevisivi nei quali si mettono a confronto in forma dialettica discorsiva le diverse opinioni che esistono sui temi oggetto di dibattito politico; per messaggi autogestiti s'intendono quelle forme di comunicazione volta illustrare, in modo motivato ma unilaterale, un singolo programma o una singola opinione politica. I programmi di comunicazione politica sono diffusi obbligatoriamente dalle emittenti che operano a livello nazionale (sia pubbliche che private); i messaggi autogestiti sono diffusi dalla concessionaria pubblica (RAI) e devono avere una durata minima (da 1 a 3 minuti quelli televisivi e da 30 a 90 secondi quelli radiofonici). Gli spazi riservati per i messaggi devono essere attribuiti in condizioni di parità e gratuitamente dalle emittenti di livello nazionale; le emittenti locali possono concederli anche a titolo oneroso. Esiste l'obbligo per ciascun partito di non superare un tetto massimo di spese elettorali e l'obbligo di presentare ai presidenti delle camere il consuntivo relativo alle proprie spese elettorali e alle relative fonti di finanziamento. Esiste un contributo alle spese elettorali sia per le elezioni del Parlamento nazionale ed europeo sia dei consigli regionali. Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità In base agli istituti di democrazia diretta, il corpo elettorale, anziché delegare ad altri organi l'esercizio della sovranità, provvede a esercitarla in proprio, saltando le mediazioni degli organi rappresentativi. Gli istituti previsti dalla nostra costituzione che vengono ricondotti sotto quest'etichetta sono tre: la petizione, l'iniziativa popolare e il referendum. La petizione La petizione è definita dall'articolo 50 della costituzione come il diritto di ciascun cittadino di rivolgersi alle camere "per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità". Del diritto di petizione è titolare la generalità dei cittadini. Le petizioni vengono trasmesse alla commissione parlamentare competente (a seconda della materia cui la petizione si riferisce); la commissione la prende in considerazione e delibera su di essa; la petizione viene trasmessa al Governo (nel caso in cui i provvedimenti presi chiamino in causa quest'ultimo); infine viene comunicato l'esito della petizione al presentatore della stessa. L'istituto della petizione è previsto anche a livello regionale. L’iniziativa legislativa popolare L'istituto dell'iniziativa legislativa popolare, a livello nazionale, prevede che i titolari siano almeno 50.000 cittadini, in possesso della capacità elettorale e la sollecitazione è volta l'approvazione di uno specifico provvedimento legislativo. La funzione rimane comunque quella di stimolo, che lascia quindi libero l'organo cui l'iniziativa popolare è rivolta di assumere le decisioni in merito che ritiene più opportune. Anche l'iniziativa popolare ha trovato spazio negli istituti regionali. Il referendum, in generale L'istituto referendario è previsto come istituto destinato operare sia a livello nazionale che a livello regionale e locale. La tipologia del referendum a livello nazionale prevede innanzitutto il referendum abrogativo di leggi e il referendum che si inserisce nel procedimento di revisione costituzionale. Il referendum abrogativo di legge statale Il referendum abrogativo di legge statale consiste nella sottoposizione al voto popolare di uno più quesiti relativi all'abrogazione, totale o parziale, di una legge già in vigore. L'articolo 75 della costituzione fissa a 500.000 il numero minimo di elettori necessari per la presentazione della richiesta referendaria. Sono sottratte referendum le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. È stato previsto un doppio "quorum": uno di partecipazione (la consultazione può produrre i suoi effetti abrogativi solo se ha partecipato al voto la metà più uno degli aventi diritto) e uno relativo all'esito della consultazione (la maggioranza dei voti validamente espressi). L'organo indicato di assicurare i rispetti tali limiti è la corte costituzionale. Le richieste di referendum abrogativo non possono essere presentate nell'anno anteriore a quello di scadenza di una delle camere o nei sei mesi successivi alla data di convocazione dei comizi elettorali e sono soggette a un primo controllo di conformità alle regole da parte dell'ufficio per il referendum, istituito presso la corte di cassazione. La corte ha escluso l'ammissibilità della richieste referendarie quando vi è una pluralità di domande eterogenee che non permettono di esprimere la propria volontà con un sì o con un no; quando attengono a norme costituzionali; quando attengono a leggi ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato. Se la richiesta supera i controlli, spetta Presidente della Repubblica fissare il referendum in una domenica compresa fra il 15 aprile ed il 15 giugno. Nel caso in cui venga approvata l'abrogazione parziale o totale della legge, è il Presidente della Repubblica che provvede a dichiarare con
  18. 18. 18 proprio un decreto l'avvenuta abrogazione. Nel caso in cui l'elettorato si esprima in senso contrario all'abrogazione, la stessa legge non potrà essere sottoposta di nuovo a referendum abrogativo per un periodo di cinque anni. Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale Nell'ipotesi in cui la maggioranza raggiunta in ciascuna Camera, nella seconda votazione sulla legge costituzionale, non raggiunga i due terzi, ma la sola maggioranza assoluta (che è indispensabile), si prevede che alcuni soggetti (anche un quinto dei membri di una Camera) possono chiedere di sottoporre a consultazione popolare il testo votato dal Parlamento. Le modalità di svolgimento ricalcano quelle previste dalla stessa legge per il referendum abrogativo. Il referendum per la fusione di Regioni esistenti, per la creazione di nuove regioni o per l’aggregazione di Province e Comuni al territorio di una Regione diversa rispetto a quella di appartenenza I due referendum previsti per la fusione tra più regioni, la creazione di nuove regioni (con un minimo di un milione di abitanti) o lo spostamento di comuni e province dal territorio di una regione a quello di un'altra, non hanno sin oggi trovato pratica applicazione. Il procedimento prevede che in entrambi i casi l'iniziativa parta dagli organi elettivi degli enti locali minori (i consigli comunali e provinciali interessati), che su tali proposte esprimano i loro pareri i rispettivi consigli regionali, nonché appunto le popolazioni interessate, tramite referendum. Il referendum a livello regionale La giurisprudenza ha riconosciuto ai promotori del referendum regionale il diritto di ricorrere al giudice ordinario non solo nell'ipotesi di dichiarata inammissibilità delle iniziative referendarie, ma anche nell'ipotesi di sospensione delle medesime, qualora intervengano parziali abrogazioni o modifiche legislative che interessino la legge regionale, oggetto di referendum. L'istituto referendario ha mantenuto quei caratteri di eccezionalità che già l'assemblea costituente aveva inteso conferirgli. Gli istituti regionali hanno preferito puntare piuttosto che sull'istituto referendario su altri istituti diretti ad accrescere le possibilità di partecipazione della comunità regionale come gli istituti di partecipazione quali le consultazioni. Il referendum per l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle circoscrizioni o delle denominazioni comunali L'articolo 133.2 della costituzione prevede un'ulteriore forma di referendum a livello regionale, ovvero quello relativo all'istituzione di nuovi comuni o alla modifica delle loro circoscrizioni o denominazioni. Tali provvedimenti possono essere adottati con legge regionale, ma, appunto, previa consultazione delle popolazioni interessate. Il referendum a livello comunale e provinciale I consigli comunali hanno provveduto ad adottare, accanto a consultazioni referendarie in senso proprio, in genere di tipo consultivo, promosse tanto ad iniziativa degli organi comunali, quanto degli elettori, anche consultazioni informali, quali i semplici sondaggi di opinione. Quanto alla tipologia di referendum comunali provinciali è da ritenere che essa possa essere estesa anche ad altri tipi (propositivo, confermativo), purché venga rispettato il limite esplicitato dalla stessa disposizione, rappresentato dalle materie di "esclusiva competenza locale". Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea Attraverso il cosiddetto referendum "di indirizzo" si chiama il corpo elettorale ad esprimersi non su un atto legislativo amministrativo, bensì su un progetto politico da realizzare (come nel caso della trasformazione della comunità europea da comunità essenzialmente economica in comunità politica). Questo tipo di referendum non è stato tuttavia introdotto in linea generale, ma solo limitatamente al problema specifico indicato. La Costituzione, che è la fonte primaria del nostro ordinamento attribuisce al popolo la sovranità, sancendo che “La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. Questo definisce chiaramente la forma democratica del nostro Stato. L‟articolo va letto comunque nella sua interezza, considerando quindi che a volte la sovranità si esercita attraverso altre istituzioni pubbliche diverse dal popolo. Ciò introduce uno specifico principio di legittimazione del potere in base a cui l‟esercizio delle funzioni che fanno capo agli organi dello Stato (legislativa, amministrativa e giudiziaria) trova la sua fonte prima nel popolo. Popolo, nazione, popolazione Il popolo giuridicamente è l‟insieme dei cittadini, cioè coloro che possiedono la cittadinanza e quindi godono dei diritti ad essa connessi. All‟interno del popolo è ricompresso il corpo elettorale; sfruttando un concetto prettamente matematico è possibile affermare che il corpo elettorale è un sottoinsieme del popolo: presenta le stesse caratteristiche del popolo ed inoltre gode dei requisiti necessari per esercitare la sovranità popolare (è cioè formato da tutti quegli elementi dell‟”insieme popolo” che possono esercitare la sovranità popolare). Alla luce di quanto espresso diventa quindi molto importante definire la cittadinanza. Prima tuttavia è necessario precisare chiaramente oltre che il significato giuridico di popolo anche i concetti ad esso connessi di nazione e popolazione.
  19. 19. 19 Nel linguaggio popolare, popolo e nazione sono due termini tra loro sinonimi. In diritto invece si definisce nazione l‟insieme degli elementi etnici, linguistici, culturali e sociali che definiscono una collettività. Popolo, in diritto, è diverso pure da popolazione. Con quest‟ultima espressione si intende infatti, nella sfera giuridica, l‟insieme dei soggetti, cittadini e non, che risiedono nel territorio di un dato Stato e sono tenuti a rispettarne le leggi. Il censimento quindi conta la popolazione. Quello di popolazione è un concetto meno rilevante dal punto di vista giuridico in quanto non legata strettamente al diritto di voto come invece il popolo. La cittadinanza La cittadinanza è uno status (cioè un modo di essere) al quale si ricollegano delle situazioni di vantaggio (quali il godimento dei diritti politici), ma anche di svantaggio (l‟obbligo di pagare le tasse). Sarebbe quindi errato sostenere che la cittadinanza è un diritto; essa è propriamente uno status in quanto implica anche dei precisi doveri. La cittadinanza italiana inoltre implica automaticamente lo status di cittadino europeo. Essa non è immutabile. Può infatti variare nel tempo: si può non essere cittadini e successivamente diventarlo, si può essere cittadini e poi perdere tale condizione. In altre parole la cittadinanza si acquista e si perde secondo precise modalità che nel nostro ordinamento sono disciplinate dalla legge 5 febbraio 1992, n. 91 e dal relativo regolamento di esecuzione D.P.R n. 572/1993 (12.10.1993). Acquisto della cittadinanza italiana Sono previste due modalità: 1. per nascita. Questo può avvenire in due modi diversi:  per iure sanguinis: se un bambino è figlio di padre o madre italiani diventa cittadino italiano qualunque sia il luogo di nascita. Ciò fa sì che molti cittadini italiani residenti all‟estero non abbiano nei fatti mai visto l‟Italia;  per iure soli: un bambino nato in Italia diventa cittadino italiano se figlio di genitori ignoti, apolidi o stranieri dei quali non acquista la cittadinanza (per scelta dei genitori stessi o perché le leggi del loro Stato d‟origine non prevedono l‟acquisto della cittadinanza per iure sanguinis); 2. su richiesta, a seguito di un certo periodo di tempo di residenza in Italia, variabile a seconda dei casi. La richiesta può essere effettuata dal coniuge straniero o apolide di cittadino/a italiano/a o dallo straniero maggiorenne adottato da cittadini italiani. Sono previsti poi altri casi a seguito di periodo prolungato di residenza continuata in Italia (al momento 10 anni a parte casi particolari). Il legislatore può modificare queste modalità di acquisto della cittadinanza, soprattutto quelle a richiesta. Perdita e riacquisto della cittadinanza italiana La cittadinanza si può perdere:  per rinuncia espressa: ad esempio nel caso di un cittadino che acquista la cittadinanza di un altro Stato. La rinuncia non costituisce affatto un obbligo: l‟ordinamento italiano prevede infatti la possibilità della doppia cittadinanza, del doppio passaporto;  in modo automatico: un cittadino italiano dipendente di uno Stato estero, che continui il suo rapporto di lavoro nonostante lo Stato Italiano gli abbia intimato il contrario. Un esempio pratico può essere il caso di un cittadino italiano che entri nelle forze militari estere, ad esempio la Legione Straniera. La perdita, alla stessa stregua dell‟acquisto, non è definitiva. La cittadinanza può essere riacquistata:  tramite prestazione di servizio militare o altro impiego alle dipendenze dello Stato italiano con dichiarazione della volontà di riacquisto;  dichiarazione di volontà di riacquisto della cittadinanza e trasferimento in Italia entro un anno;  residenza da un anno salvo espressa rinuncia;  abbandono del rapporto alle dipendenze dallo Stato estero e residenza in Italia da almeno due anni. Le funzioni del corpo elettorale È necessario in primo luogo analizzare le funzioni di esercizio della sovranità. Esse sono articolate in tre importanti tipologie: a) la funzione elettorale: che prevede una funzione di esercizio indiretto della sovranità; b) la petizione (disciplinata dall‟art. 50 della Costituzione), l’iniziativa legislativa popolare (disciplinata dall‟art. 71) ed il referendum (art. 75). Quest‟ultimo è il tipico istituto in cui trova diretto esercizio la sovranità popolare perché attraverso esso può modificare o abrogare le leggi; c) la partecipazione amministrativa: è un‟altra funzione di esercizio diretta, non limitata al solo corpo elettorale. Si pensi ad un Comune che adotta il proprio PRG: i cittadini possono apportare osservazioni. La funzione elettorale

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