1.− La sociedad internacional y su ordenamiento jurídico.1.− La base sociológica del Derecho internacional.a) Sociedad y D...
medios.2.− La sociedad internacional y el Derecho Internacional en proyección histórica.a) Los orígenes de la sociedad int...
XIX se va a producir una nueva ampliación geográfica de la sociedad internacional esta vez a África y Asia.La incorporació...
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En segundo lugar, otro rasgo tiene que ver con la revitalización parcial de los mecanismos de seguridadcolectiva previstos...
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la ONU al Derecho internacional. El primer instrumento jurídico que lo va a recoger es la Carta de la ONU encuyo art. 2 se...
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Derecho internacional lo crean y lo desarrollan los Estados. Ahora bien, puesto que los Estados son entesdotados de sobera...
tienen entre sí el mismo rango normativo y el mismo valor derogatorio. Esto significa que no existe unajerarquía o prevale...
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El Derecho de los Tratados puede definirse como el conjunto de normas internacionales e internas que rigen lavida de los T...
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es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo y esto en orden a su posterioradopción y aute...
colaboración celebrado por la Xunta y esa entidad, aún teniendo una dimensión internacional, no originaobligaciones para e...
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Internacional público, lirola y arenas

  1. 1. 1.− La sociedad internacional y su ordenamiento jurídico.1.− La base sociológica del Derecho internacional.a) Sociedad y Derecho en el contexto internacional.El Derecho se nos presenta como una realidad orientada a regular las relaciones que los individuos establecenentre sí dentro del marco de una sociedad o comunidad organizada. La sociedad aparece así como la basesobre la que opera y se asienta el Derecho. Esta estrecha vinculación entre Derecho y sociedad no es ajena alDerecho Internacional Público y es que al igual que cualquier ordenamiento jurídico el Derecho Internacionalva a operar sobre una base social, la sociedad internacional. De ahí, pues, que se pueda afirmar que lasociedad internacional constituye la base social sobre la que opera el Derecho Internacional. Este hechoconlleva una importante consecuencia cual es que los caracteres propios de esta sociedad internacional van acondicionar los caracteres del ordenamiento jurídico que los regula. Esto significa que los caracteres delDerecho Internacional van a estar marcados por los caracteres de la sociedad internacional. Esta idea haquedado reflejada en Sicus societas sicus ius, tal es la sociedad, tal es el Derecho. Por tanto lo importante esque es la sociedad internacional la que moldeará la naturaleza y los caracteres del Derecho Internacional.¿Cómo es esta sociedad internacional y su Derecho en el contexto internacional? De entrada hay que indicarque la sociedad internacional comparada con las sociedades estatales presenta marcadas diferencias. Mientrasque en las sociedades estatales se caracterizan por se sociedades centralizadas, jerarquizadas y organizadas,con una clara división de los poderes públicos: legislativo, ejecutivo y judicial; la sociedad internacional esbásicamente y no exclusivamente una sociedad de estados soberanos en situación de igualdad y que seencuentra parcialmente organizada, es una sociedad descentralizada en la que no existe una división depoderes.En efecto, en la sociedad internacional no existe una organización normativa equiparable al que en los estadosejerce el poder legislativo. No existe un poder ejecutivo capaz de asegurar el cumplimiento de sus normas osancionar incluso coercitivamente su incumplimiento. Y tampoco existe un poder judicial. En este contexto elDerecho de la sociedad internacional, es decir, el Derecho internacional comparado con los Derechos internosse nos presenta como un modelo de ordenamiento jurídico diferente del estatal. Esto último resulta constatableen un triple plano. En primer lugar en el plano de la creación de las normas y al no existir un poder legislativo,las normas internacionales son creadas por los propios estados y son ellos los destinatarios de las mismas.Dicha creación se va a producir a través de un doble cauce la costumbre internacional y los tratadosinternacionales. En el plano de la prevención y sanción de las violaciones del Derecho Internacional, losprocesos para asegurar la aplicación de las normas internacionales y ante la ausencia de un poder ejecutivoson de dos tipos: los procedimientos institucionalizados y los procedimientos no institucionalizados. Losinstitucionalizados son los que se llevan a cabo en el marco de la organización de las Naciones Unidas cuyoConsejo de Seguridad tiene atribuida la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y seguridadinternacional y cuyas decisiones en este ámbito son obligatorias para los estados miembros y no miembros.Los no institucionalizados son aquellos a través de los cuales los propios estados adoptan las denominadasmedidas de autotutela (represalias) y son ellos los que deciden el momento de su aplicación. Y por último hayque indicar que por lo que respeta a la solución de las controversias en el Derecho internacional no existe unsistema comparable al de los Derechos internacionales donde el proceso judicial es obligatorio o sustituible endeterminadas materias por el arbitraje. En el Derecho internacional, si bien existe una obligación a cargo delos Estados de arreglar pacíficamente sus controversias, también se reconoce la libertad de los Estados a elegirel medio para el arreglo de dicha controversia. En el Derecho Internacional existen procedimientos de arreglopacífico de carácter jurisdiccional arbitral o judicial; pero el recurso es totalmente voluntario en la medida enque se requiere el consentimiento de los estados como consecuencia del principio de libertad de elección de 1
  2. 2. medios.2.− La sociedad internacional y el Derecho Internacional en proyección histórica.a) Los orígenes de la sociedad internacional y el período de formación del Derecho Internacional.La actual sociedad internacional es el resultado de una evolución histórica lenta y progresiva coincidente conla evolución y perfeccionamiento del Derecho Internacional como ordenamiento jurídico. De ahí que paracomprender el Derecho Internacional es necesario conocer previamente los factores históricos que hadeterminado la aparición de la sociedad internacional. El punto de partida para explicar el nacimiento de lasociedad internacional hay que situarlo en las relaciones que se dieron en Europa occidental a partir del sigloXIX cuando progresivamente se fueron consolidando y constituyendo una pluralidad de Estados soberanoscrecientemente interdependientes. En estos nuevos estados soberanos, establecidos sobre la base de ladisgregación de los ordenamientos feudales, mediante los príncipes reclamaban soberanía en el interior de susterritorios e independencia en sus relaciones exteriores; y lo más importante, estos príncipes se considerabanvinculados en sus relaciones mutuas por un conjunto de reglas jurídicas obligatorias, el Derecho de Gentes, elantecedente del Derecho Internacional. Estas reglas jurídicas quedaron expresadas en tratados internacionaleso en normas consuetudinarias generalmente aceptadas que regulaban materias como las relacionesdiplomáticas, la guerra, el trato de extranjeros, el asilo, etc. La transformación de la sociedad medieval que vaa dar paso a la coexistencia de una serie de entidades políticas organizadas sobre una base territorial eindependencia se va a consolidar con la firma del Tratado de Paz de Westfalia de 1648. A partir de este tratose va a constituir en Europa un nuevo ordenamiento político el denominado sistema de Estados europeos quees el embrión de la actual sociedad internacional basada en una pluralidad de Estados soberanos que noreconocen a ningún superior y que son jurídicamente iguales. En este sistema se van a ir consolidando unosprincipios fundamentales que van a permanecer inalterables hasta la II Guerra Mundial. En efecto, con estenuevo sistema se reconoce que los Estados son comunidades territoriales soberanas que en sus territoriosejercen el poder supremo y absoluto no reconociendo a ningún poder supremo encima de ellos. También seintroduce otro principio que establece que los estados son independientes e iguales entre sí, el principio deigualdad soberana. En definitiva, con la Paz de Westfalia el Estado soberano pasa a convertirse en el centro degravedad del ordenamiento internacional. Este principio todavía no ha desaparecido en la actual sociedadinternacional y que acompaña al Derecho Internacional. Este sistema westfaliano va a perdurar durante el s.XVIII y hasta buena parte del s. XIX.El sistema va a conocer una ampliación en cuanto a su horizonte geográfico y humano con ocasión de losdescubrimientos producidos al largo del siglo XVI y XVII y, sobretodo, tras el descubrimiento de América.Los descubrimientos van a permitir ensanchar el horizonte de la incipiente sociedad internacional de estadoseuropeos poniéndolos en relación con otros pueblos. Con esta ampliación a otros territorios, la sociedadinternacional europea de estados comienza a adquirir un carácter marcadamente universal. En un primermomento esta expansión no supuso la pérdida del carácter marcadamente europeo de la sociedad internacionalpues esta expansión se produce a través del sometimiento y la conquista de pueblos de otros continentes. Noobstante el primer gran cambio que va a experimentar este sistema de estados europeos tiene lugar conocasión de la independencia de las colonias americanas a finales del s. XVIII y principios del s. XIX. Enefecto, con ocasión de la independencia de estas colonias y la creación de nuevos estados, la sociedadinternacional va a empezar a perder ese carácter europeo que tenía. Los nuevos estados surgidos de laindependencia, pese a mantener disputas con sus antiguas metrópolis, van a seguir manteniendo una fuertetradición cultural europea, prueba de ello es el hecho de que el Derecho Internacional en vigor en Europa vaa ser aceptado por estos nuevos estados en sus principios fundamentales. Es a partir de este momento cuandoya podemos hablar de transformación del sistema europeo de estados en un sistema de Estados decivilización cristiana de inspiración occidental y fundamentado en una común tradición cultural en donde secomparten los mismos valores y las mismas pautas de comportamiento. Hay que indicar que estatransformación no va suponer ni mucho menos una ruptura con el sistema anterior ya que la sociedadinternacional va a seguir conservando las mismas características del periodo anterior. Al largo del s. XVIII y 2
  3. 3. XIX se va a producir una nueva ampliación geográfica de la sociedad internacional esta vez a África y Asia.La incorporación de estas nuevas regiones se va a realizar sobre la base del sometimiento de la mayor parte deestos territorios a una situación colonial o de dominación.En este contexto las relaciones entre los estados occidentales con las entidades políticas locales se van acaracterizar por la subordinación y la desigualdad. No obstante, con el paso del tiempo algunas de estasentidades independientes regionales empiezan a ser admitidas en la sociedad internacional europea occidentalpor la vía de su reconocimiento como Estados soberanos. Esto ocurrió por ejemplo con el Imperio Otomanoque fue admitido a participar en las ventajas del Derecho Internacional y del concierto europeo a través delTratado de París de 1865. Ahora bien, para que estas entidades locales pudieran incorporarse al mundooccidental era necesario que estas entidades asumieran totalmente los valores occidentales y los principios delDerecho Internacional europeo (Japón fue obligado a firmar un Tratado).Esta situación supuso una nueva transformación de la sociedad internacional. Ahora vamos a pasar de unsistema de Estados de civilización cristiana a un sistema de Estados civilizados. Esta transformación nosignificó que la sociedad internacional perdiera su carácter eurocéntrico, pues el elemento esencial para laadmisión de estos nuevos estados a la sociedad internacional era su carácter civilizado conforme con losparámetros europeos y occidentales. La admisión de estos nuevos estados civilizados tampoco implicó elestablecimiento de relaciones de igualdad entre ellos lo que se justificó por la pretendida insuficiencia de nivelde civilización de estos Estados.Toda esta situación va a dar lugar a la universalización de los estándares de civilización cristiana y occidentalpor tanto la situación que tenemos antes de la I Guerra Mundial era: por un lado la sociedad internacionalhabía alcanzado una dimensión mundial donde un punto de vista geográfico como consecuencia de susampliaciones. En cuanto a las características de esta sociedad internacional de antes de la I Guerra Mundialeran tres:1.− Su carácter reducido.2.− Su carácter homogéneo.3.− Su carácter interestatal.1) La sociedad internacional era reducido en cuanto a sus componentes. Se trataba de una sociedademinentemente eurocéntrica integrada por Estados occidentales básicamente europeos y cristianos, alrededorde 40 Estados. En esta sociedad reducida predomina la hegemonía de los Estados más poderosos y lasrelaciones de dependencia entre la cultura occidental y las otras culturas.2) En segundo lugar que fuese reducida determina que esta fuese homogénea toda vez que la mayoría de suscomponentes estados europeos o americanos de origen europeo compartían una cultura y unas concepcionesdel mundo predominaban los criterios de civilización cristiana y occidental.3) El carácter interestatal. La sociedad interestatal estaba compuesta básicamente por estados ya que en aquelmomento sólo de forma muy embrionaria se comienza el fenómeno de organización interna a través de lasdenominadas Comisiones Fluviales o Unidades administrativas del siglo XIX.B.− Da sociedade eurocéntrica á sociedade universal e heterogénea. A consolidación do Dereito Internacional.Esta sociedad internacional clásica va a sufrir importantes transformaciones a lo largo del s. XIX que van adesembocar en una sociedad internacional universal y heterogénea. Dos hechos van a contribuir de maneradecisiva a este cambio: la Revolución rusa en 1917 y la I Guerra Mundial. 3
  4. 4. La revolución soviética va a producir la ruptura del frente ideológico y político que había unido hasta ahora alos miembros de la sociedad internacional. Por primera vez un Estado defenderá una ideología radicalmenteopuesta a las ideologías dominantes proclamando la superioridad del socialismo sobre el capitalismo. Estotraerá que a partir de 1917 la sociedad internacional deja de ser homogénea para dividirse en dos bloques: elcapitalista y el comunista.La I Guerra Mundial: esta guerra es importante pues, entre otras cosas, va a dar lugar al desplazamiento deEuropa como centro del mundo político internacional y la aparición de EE.UU. en la escena internacional.Asimismo la I Guerra Mundial posibilitó la creación de la Sociedad de Naciones que va a constituir el primerpaso hacia la institucionalización de la sociedad internacional. Tras la finalización de la I Guerra Mundial loque se detecta es una atenuación o debilitamiento del eurocentrismo de la sociedad internacional con elprotagonismo de potencias no europeas.Tras la II Guerra Mundial va a terminan la concepción eurocéntrica de la sociedad internacional. Hay tresfactores que nos explican el porqué de la entrada en crisis de la sociedad clásica y fu fin. El primero es lasituación de bipolarismo surgido tras la II Guerra Mundial entorno a una superpotencia no europea, los E.U.A.y otra superpotencia, en parte europea y en parte no, la URSS. Este factor va a poner en cuestión ese carácterhomogéneo de la sociedad clásica. Un segundo factor es la creación de la ONU. La creación de estaorganización es tras el fracaso de la Sociedad de Naciones. Supondrá la introducción del modelo másimportante de institucionalización de la sociedad internacional. En concreto, este factor va poner en cuestiónel carácter interestatal. El tercer factor se refiere al segundo movimiento de descolonización (años 60 y 70 enÁfrica y Asia) con la aparición de una serie de nuevos estados. De este modo la sociedad internacional se va aconvertir en una auténtica sociedad mundial del Estado. Hasta aquí el proceso de evolución de la sociedadinternacional que desembocó en la aparición de una sociedad internacional universal heterogénea ycrecientemente institucionalizada como es la actual sociedad internacional. Estos factores, a su vez, hancontribuido al tránsito del Derecho clásico al Derecho internacional contemporáneo.3.− Caracteres básicos da sociedade internacional e a súa influencia na orde xurídica internacional. Asociedade internacional na posguerra fría: nova sociedade mundial e globalización.La sociedad internacional actual se nos revela como una realidad en continuo cambio y mutación. Llena deincertidumbres en cuanto a cual va a ser el definitivo orden internacional. No obstante, pese a estasincertidumbres, podríamos decir que en cuanto a sus caracteres básicos, la sociedad universal configurada conuna estructura heterogénea; compleja; como una sociedad crecientemente interdependiente; una sociedad quecamina hacia su progresiva institucionalización; una sociedad internacional humanizada y en la que serevalorizan los intereses comunitarios.El proceso de universalización de la sociedad internacional, que como vimos alcanza su momento culminanteen la segunda mitad del s. XX con la descolonización del mundo afroasiático llevó a que nos encontremosante una sociedad mundial de Estados. Forman parte de esta sociedad y están ligados a su ordenamientojurídico todos los Estados del mundo sin excepción. La universalidad de la sociedad internacional propiciadasobretodo por el principio de la autodeterminación de los pueblos generó una sociedad internacional abierta yheterogénea. El carácter heterogéneo de la sociedad internacional actual se refleja en el hecho de que losEstados que la integran responde a una estructura y intereses diversos e incluso divergentes (las grandespotencias, los países en vías de desarrollo). Esto va a propiciar la división de los Estados en función de variosfactores que pueden ser de tipo ideológico, económico, estratégico, cultural, etc.El carácter heterogéneo de la sociedad internacional queda patente en la desmesurada igualdad económicaexisten entre los Estados desarrollados y en los Estados en vía de desarrollo que los va a dividir en dosmundos diferentes (el norte, los desarrollados, el sur, los menos desarrollados). Otro elemento donde se ponede relieve este carácter heterogéneo es el reparto de poder político entre las grandes potencias y el resto de losEstados. Un tercer factor es su carácter complejo. El carácter complejo deriva de la diversidad de problemas 4
  5. 5. pendientes de resolver en su seno, tales como, por ejemplo, el incremento de la población mundial, elincremento de la pobreza en los países de desarrollo, el deterioro del medioambiente, las grandes epidemias.En cuarto lugar, la sociedad internacional actual es una sociedad interdependiente. Este es el rasgo másdestacado de la actual sociedad internacional y por ello porque los Estados se encuentran en una situación dedependencia incapaces de resolver por sí mismos problemas que exigen un esfuerzo de cooperacióninternacional permanente e institucionalizada. Esta dependencia va a afectar también a las grandes potenciascomo lo prueba el hecho de su dependencia respecto a las fuentes de energía o también la dependenciaalimentaria o tecnológica. En realidad, la sociedad internacional es interdependiente porque los Estados noson autosuficientes.Todo esto obliga a una complementariedad entre los Estados que compensa la heterogénea distribución de lasfuentes energía de los recursos y población entre los Estados que conforman la sociedad internacional. De ahíque hoy en día los Estados no se limitan a coexistir sino que cada vez más están obligados a cooperar entre síy a coordinar sus esfuerzos. En quinto lugar su progresiva institucionalización se explica porque hoy en día lasfunciones básicas de coexistencia y cooperación entre los Estados se lleva a cabo de modo permanente einstitucionalizada en el marco de las organizaciones internacionales, sean estas universales (ONU) oregionales (UE). En este sentido la proliferación de organizaciones internacionales. En estos últimos añosconstituyen uno de los rasgos más significativos de la sociedad internacional actual. Esta progresivainstitucionalización no quiere decir que se produjera una ruptura del sistema interestatal, todavía losprotagonistas principales de la sociedad internacional.Un último elemento es un proceso de humanización y la revalorización de los intereses comunitarios. Esto sepercibe sobretodo en la necesidad de asegurar el respeto de los Derechos humanos impidiendo sus violacionesen el reconocimiento y protección del Derecho de los pueblos a su libre determinación y la emergencia de unnuevo concepto: la humanidad. Esta noción es importante porque entorno a ella se van a articular los valorescomunes. La sociedad internacional contempla tales como la promoción de los intereses generales de lasociedad internacional en su conjunto. En el ámbito del Derecho Internacional esto último va a quedar patenteen la limitación de los poderes de los Estados sobre ciertos espacios marítimos de interés internacional, en laslibertades en alta mar, en la protección internacional del medioambiente etc. Esto significa que hoy en día hayciertos valores comunes compartidos por los Estados que los hacen actuar de forma conjunta y no de formaaislada. Este modelo perduró hasta principios de los años 90 puesto que como consecuencia de varios hechos(derrumbamiento de la URSS) la sociedad internacional va a sufrir una nueva transformación.En los últimos años del siglo XX se produjeron importantes modificaciones de la sociedad internacionalactual a la sociedad internacional de la posguerra fría, que es actualmente el estadio en el que nosencontramos. El sistema bipolar instaurado tras la II Guerra Mundial con su expresión más importante, cuales la denominada situación de Guerra Fría caracterizada por el antagonismo y la profunda tensión entre lasdos superpotencias y sus aliados que excluían la confrontación bélica directa debido a la disuasión nuclear fueun factor que contribuyó a mantener el orden y el equilibrio de la sociedad internacional contemporánea. Estees un dato fundamental para entender la sociedad internacional hasta aproximadamente finales de los años 80.No obstante, a finales de los años 80 se van a producir una serie de acontecimientos que van a dar lugar a ladesaparición del sistema de equilibrio bipolar. Entre estos cabe señalar el ascenso a la secretaría del PartidoComunista en la URSS de Gorvachov y a la implantación de la Perestroika en 1987. Otro acontecimiento queva a contribuir es el derrumbamiento del sistema político y social de los Estados del Este de Europa a partir de1989.Un tercer acontecimiento es la unificación alemana en 1990. Estos factores van a determinar un cambio en loselementos definidores de la sociedad internacional. En efecto, a partir de este momento nos encontramos conuna sociedad internacional en donde se ha impuesto la universalización del ideario político y económico delos países occidentales. 5
  6. 6. En segundo lugar, otro rasgo tiene que ver con la revitalización parcial de los mecanismos de seguridadcolectiva previstos en el Capítulo 7 de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, tras la II GuerraMundial se revitaliza el Capítulo 7 y se reactiva con motivo de la II Guerra del Golfo Pérsico (1990). Alrevitalizarse este capítulo, por primera vez estas dos grandes potencias se ponen de acuerdo y posibilitan lacoacción internacional en esa Guerra. Este hecho suscitó unas amplias expectativas porque se pensaba que porfin se podía aplicar el Capítulo 7 tal y como se podía aplicar el Capítulo tal y como había sido previsto. Noobstante, la realidad es muy diferente y veremos como el Capítulo 7 quedó hibernando como quedó puesto demanifiesto en las Guerras de Afganistán e Irak.Un tercer rasgo tiene que ver con la revitalización de los esquemas ideológicos que van a cubrir los espaciosde legitimidad abandonados por el socialismo. Son dos esquemas. El primero tiene que ver con lossentimientos nacionalistas que van a irrumpir en este momento e que desencadenará en numerosas guerras,sobretodo en Yugoslavia.Un segundo esquema es la aparición de los fundamentalismos, particularmente el religioso islámico.En cuarto lugar otro rasgo es el de la persistencia y agravamiento de las diferencias en el grado dedesarrollo entre los Estados desarrollados y los Estados en vías de desarrollo ahondándose la divisiónNorte/Sur.En quinto lugar, otra característica es la irrupción de un unilateralismo norteamericano. En efecto, tras elderrumbamiento del bloque soviético y la pérdida de la superpotencia por Rusia, los E.U.A. son la únicasuperpotencia a nivel mundial, sobretodo en el plano militar. La hegemonía norteamericana actual va aconvertir a este país en una especie de gendarme de la sociedad internacional que actúa ya no en función deintereses colectivos, sino en función de sus intereses internacionales. También este unilateralismonorteamericano define la sociedad internacional.Un último elemento es el denominado proceso de globalización, de mundialización de la sociedadinternacional. Este elemento ya venía de antes. A partir de los años 90 es cuando este proceso se intensifica atodo nivel produciéndose un incremento de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales, etc.;entre los Estados a través de sus fronteras.LECCIÓN 3: O PAPEL E ALCANCE DO DEREITO NA SOCIEDADE INTERNACIONALCONTEMPORÁNEA.1.− Soberanía do Estado e Dereito internacional. O relativismo do dereito internacional e os seus límites.La soberanía del Estado constituye un factor determinante en la actual configuración de la sociedadinternacional y el Derecho internacional. El hecho de que la estructura de la sociedad internacional continuasiendo básicamente de Estados soberanos yuxtapuestos, determina que la soberanía estatal siga desempeñandoun papel relevante en el Derecho internacional hasta el punto de constituir un principio estructural de dichoordenamiento. Este hecho traerá como consecuencia el relativismo del ordenamiento jurídico internacional. ElTribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 1986 en el asunto De las actividades militares yparamilitares en y contra Nicaragua, sostuvo que todo el Derecho internacional reposa sobre el principiofundamental de la soberanía del Estado. En cuanto a la noción de soberanía hay que indicar que en la sociedadinternacional el Estado se comporta como un ente de poder soberano. Así, la soberanía aparece como elconjunto de poderes atribuidos al Estado por el Derecho internacional ejecutables en un plano deindependencia e igualdad respecto de otros Estados. La soberanía nos permite determinan su contenidojurídico y alcance internacional.Por lo que se refiere al contenido, la soberanía se nos presenta como un conjunto de poderes que secaracterizan por ser plenos y exclusivos. Son plenos en el sentido de que todo Estado tiene la capacidad 6
  7. 7. jurídica más amplia posible en el Derecho Internacional pudiendo realizar todos los actos jurídicosinternacionales y ser destinatario de todas las normas del Derecho internacional. Son exclusivas en el sentidoen el que el Estado posee estos poderes en exclusividad y los ejercita de modo propio sin que otro estadopueda usarlo ni sustituir a otro, salvo con el constituyente de éste. Ahora bien, esta plenitud y exclusividad dela soberanía no significa que ésta se configure como un poder absoluto y limitado del Estado, ya que elDerecho internacional impone limitaciones al ejercicio de esta soberanía. En lo que se refiere al alcancejurídico internacional de la soberanía hay que indicar que esto viene determinado por: • El principio de igualdad soberana de los Estados. • El principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.El primero de los principios aparece recogido en el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas. Ya ha sidodesarrollado en la Resolución 2625 (XX5) AGNU que contiene la declaración de principios de Derechointernacional referentes a la relación de amistad y cooperación entre los Estados. Este principio de igualdadsoberana y la igualdad jurídica de carácter formal entre los Estados y su significado no es otro que el desubrayar la ausencia de una autoridad política por encima de los Estados. Sin embargo en la práctica no sepuede pasar por alto las desigualdades reales que existen ente los Estados. Un ejemplo es en el Derecho deveto que tienen los 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU.Este principio de no intervención es un principio que deriva del principio de igualdad soberana en la medidaen que la igualdad soberana comporta la independencia de los Estados y la prohibición que pesa sobre todoEstado de ingerirse en los asuntos internos de otros. El principio de no intervención en los asuntos internos delos Estados no está recogido en la Carta de la ONU sino que está desarrollado en la Resolución 2625 de laAsamblea General de la ONU donde se dice que ningún Estado o grupo de Estados tienen derecho a intervenirdirecta o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Esteprincipio de no intervención en los últimos años sufrió y está sufriendo una importante limitación como lodemuestra la progresiva configuración de un pretendido Derecho de intervención por razones humanitarias.De acuerdo con este Derecho existiría la posibilidad de intervenir en los asuntos internos de un Estado ensupuestos de violaciones graves y masivas de los Derechos Humanos. En la práctica este Derecho fueinvocado para intervenir militarmente violando este principio de no intervención en casos como laintervención armada de la OTAN en la crisis de Kosovo (1999) en relación con la violación de los DerechosHumanos de la población albano−kosovar por parte de Serbia y Montenegro. La existencia y consolidación deeste Derecho en el orden internacional no está claro aunque lo que sí está claro es que este Derecho no seríainvocable sin la autorización de la ONU o bien sin la autorización del Estado territorial. Por tanto, estosignifica que este Derecho no podría ser invocado en cualquier situación por algún Estado. Hay que indicarque la soberanía del Estado como principio estructural y constitucional del Derecho Internacional trae consigouno de los rasgos más característicos de este ordenamiento jurídico cual es su voluntarismo o relativismo.El relativismo del Derecho significa que en principio para que una obligación vincule a un Estado o unasituación produzca efectos jurídicos respecto de él, es preciso que dicho Estado haya participado en sucreación o la haya reconocido. La consecuencia jurídica más importante del relativismo consiste en destacar laextraordinaria relevancia que tiene el consentimiento en el Derecho Internacional, tanto en la creación comoen la aplicación de las normas jurídicas internacionales. Y es que en el Derecho Internacional los Estados nose encuentran obligados por reglas que no han consentido. Esto permite darnos una idea de la importancia quetiene el acuerdo o el consentimiento en el ordenamiento internacional. Esta relevancia que tiene elconsentimiento es lo que va a atribuir al Derecho Internacional su relativismo toda vez que son los Estadossoberanos quienes van a determinar unilateral y discrecionalmente las normas que los vinculan, así como elalcance jurídico de sus obligaciones internacionales. Esto va a llevar a que los Estados pretendan determinarcualquier punto controvertido de Derecho y de hecho de acuerdo con sus propios criterios. Pero ello nosignifica ni mucho menos que no se respeten las normas internacionales, cosa que sí hacen los Estados, sinoque sólo significa que ante la ausencia de organizaciones centralizadas son los propios Estados a los que 7
  8. 8. corresponde examinar en cada situación concreta cuales son las exigencias del Derecho Internacional.Ahora bien, el hecho de que el Estado soberano no viva aislado de la sociedad internacional sino que formaparte de un grupo más amplio determina no sólo la existencia de unos límites a la soberanía sino también alrelativismo del Derecho Internacional que van a actuar como atenuaciones o derogaciones de consentimiento.Jurídicamente estos límites se van a expresar a través de cuatro cauces: el principio de buena fe; el principiode no formalismo del consentimiento; el principio de efectividad; la existencia en el Derecho Internacional denormas imperativas o de ius cogens.• El principio de buena fe permite corregir los abusos en los que puede incurrir un Estado tanto en la apreciación del alcance de sus derechos y obligaciones jurídicas como en la aplicación de las mismas. Este principio de buena fe se encuentra recogido en el art. 2.2 de la Carta de la ONU y ha sido precisado en la Resolución 2625.• El principio de no formalismo del consentimiento significa que el consentimiento va a vincular jurídicamente al Estado que lo haya otorgado, incluso si tal consentimiento ha de ser deducido implícitamente de un comportamiento.• El principio de efectividad expresa la relación que existe de una parte entre las normas y las situaciones jurídicas y de la otra de la realidad social. Un ejemplo de este principio de efectividad lo vamos a encontrar en el Derecho de Tratados en donde el consentimiento del Estado es un principio básico. De acuerdo con el Derecho de los Tratados, un tratado sólo produce efectos jurídicos entre los Estados parte y no con relación a terceros Estados (art. 34 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados). Ciertas situaciones jurídicas de origen convencional y dotadas de una suficiente efectividad pueden en ocasiones generar efectos jurídicos respecto de terceros Estados. Ello ocurre, por ejemplo, con el caso del art. 2.6 de la Carta de la ONU que señala que la ONU hará que los Estados que no sean parte de la ONU se conduzcan de acuerdo con los principios de la Carta, es decir, se reconoce aquí que, en ciertas situaciones, los Estados deberán cumplir con sus obligaciones internacionales, aún en el caso de que no las hayan reconocido.• En el Derecho Internacional existen un núcleo de normas imperativas que están por encima de la voluntad de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades.2.− Universalidade do Dereito internacional.La sociedad internacional tiene carácter universal como resultado de las modificaciones operadas a lo largo delos siglos. Esto implica la existencia de un Derecho internacional igualmente universal o general cuyasnormas rigen las relaciones que se dan en este grupo social. Este universalismo de la sociedad internacionalque, como vimos, diera lugar al carácter heterogéneo de la misma ha dado lugar correlativamente a unaheterogeneidad en cuanto a los sujetos del Derecho internacional. En efecto, en la actual sociedadinternacional coexisten Estados con notables diferencias y diferentes sistemas políticos, económicos ysociales.Esto ha dado lugar a que en la sociedad internacional existan grupos de Estado que comparten por distintosmotivos afinidades y solidaridades, lo que va a traer como consecuencia la formación de normasinternacionales, no generales sino particulares. Existe el Derecho internacional general pero coexistensistemas regionales (América Latina).¿Sigue existiendo el Derecho internacional general, universal? A este respecto hay que indicar que estascondiciones de heterogeneidad de la sociedad internacional van a motivar una fragmentación delordenamiento interno con la consiguiente existencia de normas e instituciones particulares. Pero este hecho noha conducido al empobrecimiento del ordenamiento internacional sino que ha conducido a suenriquecimiento. Por ejemplo, cuando a finales de los años 60 y 70 surgieron los nuevos Estados del procesode descolonización, éstos en un momento pretendieron rechazar de plano el ordenamiento internacionalimperante en la sociedad internacional. Lo que hicieron fue cuestionar o poner en entredicho aquellos reglas yprincipios que consideraban como expresión del orden colonial introduciendo o potenciando nuevos sectores 8
  9. 9. dentro del Derecho internacional ajustados a sus intereses, como por ejemplo: derecho al desarrollo, a lapreservación de los recursos naturales.Todos los Estados independientemente de su orientación ideológica, económica, política etc., aceptan laexistencia de un núcleo básico de normas y principios jurídicos de carácter general. Por consiguiente, no hayuna ruptura del Derecho internacional se mantiene esa unidad. La aparición de estos nuevos Estados e,incluso, el conflicto ideológico−político que se dio durante la Guerra Fría no ha imposibilitado la existenciade un Derecho universal pero sí ha interferido en el contenido y caracterización de esas normas, comoveremos.A.− Conflicto ideológico−político e Dereito internacional xeral.La aparición de los Estados socialistas en confrontación con el sistema occidental y a nivel jurídico, laemergencia de un Derecho internacional socialista constituido a partir del principio y normas que surgen enlas relaciones entre los Estados de la comunidad socialista y cuyo teórico más importante es TUNKIN, sonfactores que han dado lugar al surgimiento de un conflicto ideológico−político entre ambos bloques. En estecontexto de conflictos se planteó la duda sobre la existencia de un Derecho internacional verdaderamenteuniversal. La posición de los Estados socialistas, y más allá de sus críticas al fundamento, a los fines ycaracterísticas del Derecho internacional, se resolvió en torno a la aceptación de ciertos principiosestructurales básicos comunes a ambos bloques. Principios estos que aparecen recogidos en la Carta de laONU y desarrollados en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU y todo ello en elentendimiento de que dichos principios y normas, generalmente aceptados, debían ser aceptados por todos losEstados independientemente de su adscripción a uno u otro bloque. Es decir, que los países de la órbitasocialista en ningún momento rechazaran en bloque las normas y principios generales del Derechointernacional. Ahora bien, la aceptación de estos principios estructurales básicos no impidió que los dosgrandes bloques realizaran interpretaciones unilaterales y contradictorias de los mismos principios. Porejemplo: el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados fue interpretado por cada quiende acuerdo con sus intereses, así y ante los mismos hechos, los países occidentales consideraban algunaactuación de otro bloque como una ingerencia ilícita en los asuntos del otro Estado. Mientras, los soviéticos ysus aliados entendían que era una acción solidaria llamada a proteger la soberanía del Estado (DoctrinaBREZNEV). Esta ambigüedad en la interiorización y en la aplicación de los principios estructurales junto a lavinculación de un Derecho internacional socialista no va a impedir el reconocimiento de la existencia de unDerecho internacional general de validez universal.B.− Os novos Estados e a universalidade do Dereito internacional.La universalidad del Derecho internacional ha sido puesta en cuestión como consecuencia del procesodescolonizador de mediados del siglo XX. Hay que indicar que los nuevos estados surgidos de ladescolonización no han rechazado globalmente las normas internacionales en vigor. Lo que han hecho esrealizar una nueva lectura del Derecho internacional vigente impugnando algunas de sus normas porconsiderar que dichas normas adoptan soluciones contrarias a sus intereses y que ademáis fueron elaborados yaceptados sin su participación y que responden a los intereses de los Estados colonizadores: derecho de mar ysobre todo las normas internacionales que regulan las relaciones económicas a nivel mundial. Los nuevosEstados, la mayoría de ellos países en vías de desarrollo y que se sitúan en el llamado Tercer Mundo, van amanifestar una actitud de impulso para la creación de nuevas normas internacionales, especialmente en elterreno de los Derechos y los Deberes económicos de los Estados. En concreto, estos nuevos Estados van aabogar por la creación de un Derecho internacional del desarrollo a través del cual se proporcione a losEstados los instrumentos adecuados para lograr un mejor equilibrio de la sociedad internacional. Para lograreste equilibrio los Estados en vías de desarrollo, aprovechando su mayoría cualitativa de la Asamblea Generalde la ONU se va a lanzar la búsqueda de un nuevo orden económico internacional, el NOEI: programa cuyafinalidad no es la de mejorar el sistema económico vigente sino el de cambiar sus estructuras y mecanismoscon miras al objetivo fundamental del desarrollo. Este programa suponía la puesta en práctica de una serie de 9
  10. 10. principios básicos que debían regular las relaciones económicas internacionales tales como: el mayor controlde los Estados en desarrollo sobre sus economías, a través de la soberanía permanente sobre sus recursosnaturales; también incluía la defensa de la cooperación internacional para el desarrollo. Este programa fuelanzado en 1974. Después de todo este tiempo el NOIE no supuso una alteración sustancial de los centros depoder político y económico y la aplicación de sus principios continúa quedando a expensas de paísesindustrializados que, exceptuando los grandes exportadores de petróleo, siguen siendo los de antes.C.− O Dereito internacional na posguerra fría.El fin de la guerra fría, con la desaparición de esa fractura este−oeste, produjo y está produciendo ondasrepercusiones en el Derecho internacional. En este nuevo contexto determinadas actitudes basadas enelementos de carácter nacionalista o religioso parecen afectar de alguna manera el universalismo del Derechointernacional sobre todo la aparición del islamismo ha venido a cuestionar ese carácter universal del Derechointernacional.D.− O ius cogens internacional.La necesidad de poner límites al relativismo del Derecho internacional llevó a la doctrina y a la prácticainternacional a la admisión progresiva de normas importantes de ius cogens que están o se sitúan por encimade la voluntad de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades. Estas normasimperativas, que priman sobre las normas particulares, se configuran hoy en día como los puntales básicos entorno a los que se define la universalidad y la unidad del sistema jurídico internacional. La noción jurídica deius cogens aparece recogido en el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Eneste artículo se dice que es una norma importante de Derecho internacional aceptada y reconocida por lacomunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y quesólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho general internacional que tenga el mismocarácter. De esta noción nos interesa extraer los cuatro rasgos característicos de las normas de ius cogens:• Una norma de ius cogens es una norma de Derecho internacional que tiene un alcance erga omnes, es decir, que resulta oponible a todos los sujetos del orden internacional.• Es una norma comúnmente aceptada por la Comunidad internacional en su conjunto como norma de ius cogens. Esto significa que tiene que haber un consenso muy amplio en la comunidad internacional en torno al carácter imperativo de la norma. Hay que indicar que no toda norma de Derecho internacional general constituye una norma de ius cogens.• Son normas que derivan del consentimiento de los Estados respecto a ciertos valores jurídicos esenciales en el ordenamiento internacional. De ahí que estas normas no admitan ninguna fórmula de derogación procedente de los Estados.• Una norma de ius cogens sólo puede ser sustituido por una norma que tenga el mismo carácter.Un problema que se plantea con las normas de ius cogens es el tema de su identificación en el Derechointernacional. La Convención de Viena de 1969 no nos dice cuales son estas normas de ius cogens. Tampocoexiste ningún instrumento internacional que establezca una lista de estas normas. El art. 66 de la Convenciónde Viena sobre Tratados internacionales de 1969 establece que será el Tribunal Internacional de Justicia quiena través de sus decisiones determine en relación con un asunto concreto si existe o no una norma de ius cogenscuyo contenido sea contrario a la de un Tratado internacional. Hasta la fecha el Tribunal Internacional deJusticia no ha determinado en ningún asunto cuales serían estas normas de ius cogens, aunque lo ha llegado ainsinuar con las normas y principios del Derecho internacional humanitario. En lo que sí hay es un consenso,tanto en la práctica como en la doctrina, es que serían normas de ius cogens los enunciados en la Carta de laONU y que han sido desarrollados posteriormente por la Resolución 2625 de la Asamblea General. En suopinión, el núcleo básico de normas de ius cogens habría que encontrarlo en la Carta de la ONU y en laResolución 2625. De acuerdo con esto último serían consideradas como normas de ius cogens en el actualDerecho internacional principios como la prohibición de amenaza o uso de la fuerza; el principio del arreglo 10
  11. 11. pacífico de las controversias internacionales; el principio de no intervención en los asuntos internos de losEstados; el principio de igualdad soberana y también el principio de la libre determinación de los pueblos. Asímismo existe un amplio consenso en cuanto al carácter imperativo del principio que reconoce la existencia deunos Derechos Fundamentales de la persona humana que todo Estado tiene el deber de proteger y respetartanto en tiempo de paz como de guerra. En su Opinión Consultiva de 1996 el Tribunal Internacional deJusticia en el asunto sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal sostuvo queun gran número de normas del Derecho internacional humanitario, aplicable en casos de conflicto armado,constituyen principios intransgredibles del Derecho internacional del Derecho internacional consuetudinario.3.− Funcións e principios estructurais do Dereito internacional contemporáneo.Desde sus orígenes las funciones básicas del Derecho internacional fueron dos:En primer lugar, regular la coexistencia entre Estados soberanos. En segundo lugar satisfacer intereses ynecesidades comunes a través de la cooperación.Para llevar a cabo estas funciones el Derecho internacional ha tenido tradicionalmente una funcióncompetencialista consistente en distribuir y delimitar competencias entre los Estados, a fin de evitar posiblesconflictos competenciales entre ellos. Desde sus inicios, en efecto, el Derecho internacional se centró en elreparto de competencias entre los Estados a fin de regir sus relaciones de coexistencia y cooperación. Estafunción tradicional del Derecho internacional sigue manteniéndose hoy en día. No obstante, la evoluciónexperimentada en la sociedad internacional desde la II Guerra Mundial, determina un nuevo enfoque de lasfunciones del Derecho internacional. Se dice que el Derecho internacional ya no puede contentarse condistribuir y delimitar las competencias estatales como ocurría antes. En la actualidad el Derecho internacionaldebe enfrentarse con la tarea de establecer un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta ycuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que la promoción del desarrollo de la Humanidad a través dellogro de la paz. Pero no sólo de una paz que excluye la guerra, sino de una paz positiva y dinámica quepermita asegurar la protección de los principales valores existentes en la estructura social internacional y másconcretamente de una paz que asegure la protección de los intereses fundamentales para la comunidadinternacional. En relación con los Estados, los pueblos o la persona humana, esta nueva función que se leatribuye al Derecho internacional coexiste con la función tradicional de delimitar y distribuir competenciasente los Estados.A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos en el Derecho internacional no existe unaConstitución en sentido formal, es decir, no existe un instrumento jurídico elaborado y adoptado formalmentecomo la Constitución de la Comunidad internacional. La Carta de la ONU que es probablemente elinstrumento internacional que más se aproxima a lo que entendemos como Constitución. Es un Tratadointernacional con unas características particulares, pero no es una Constitución a nivel mundial. No obstante,tras la II Guerra Mundial, los Estados han querido darle a determinados principios del Derecho internacionaluna formulación solemne, una separada, a través de instrumentos jurídicos para, de este modo, destacar sucarácter fundamental o casuístico dentro del sistema jurídico internacional. Y ello por entender que dichosprincipios constituyen la expresión de valores generalmente aceptadas por toda la comunidad internacional.Los instrumentos jurídicos en donde quedan recogidos dichos principios son: la Carta de la ONU; laResolución 2625 de la Asamblea General y otras resoluciones declarativas de principios adoptadas por esteorganismo; el Acta de Helsinki, que fue adoptada en 1975 fue firmada entre 35 Estados europeos, en dondeestos Estados reconocían la existencia de ciertos principios básicos que debían regular sus relaciones;Declaración del Milenio fue adoptada por la Resolución 55/2 de la Asamblea General el 13 de septiembre de2000, se recoge una serie de principios fundamentales de Derecho internacional. El conjunto de todos estosinstrumentos puede ser considerado como el núcleo central de la naciente Constitución material del ordenjurídico internacional (Mariño Menéndez) y que, por tanto, existe un amplio consenso internacional sobre elcarácter constitucional del mismo. Y ello porque estos principios han sido elaborados por todos los Estados dela comunidad internacional. La cristalización de los principios es una de las aportaciones más importantes de 11
  12. 12. la ONU al Derecho internacional. El primer instrumento jurídico que lo va a recoger es la Carta de la ONU encuyo art. 2 se enuncian una serie de principios destinados a regular la actividad de la organización como tal yla conducta de los Estados miembros. Posteriormente estos principios van a ser definidos y precisados por laResolución 2625 adquiriendo un contenido jurídico normativo de alcance general para todos los miembros dela comunidad internacional. Los principios enunciados en la Resolución 2625 son:1) Principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.2) Principio de prohibición de amenaza y uso de la fuerza.3) Principio de igualdad soberana.4) Principio de arreglo pacífico de las controversias.5) Principio de libre determinación de los pueblos.6) Principio de obligación de los Estados de cooperar entre sí.7) Principio de obligación de los Estados de cumplir de buena fe con sus obligaciones.Los principios enunciados en la Resolución 2625 de la Asamblea General no constituyen un catálogo cerradoy exhaustivo y ello por dos motivos: en primer lugar, porque a los principios enunciados en la Resolución2625 cabe añadir otro al que se alude pero que no aparece explicitado como un principio separado, cual es elprincipio que impone la obligación de respetar los Derechos y Libertades Fundamentales del Hombre. Ensegundo lugar, porque la práctica de los Estados puede siempre modificar este catálogo de principiosañadiendo otros nuevos. En realidad, el catálogo de principios enunciados en la Resolución 2625 reflejan lasituación del Derecho Internacional en un momento determinado. En concreto refleja la situación de estosaños pero esto no impide que se añadan otros nuevos principios.Con posterioridad a la Resolución 2625 el acta de Helsinki de 1975 va a reproducir los principios de laResolución 2625 y se incluyen otros tres principios específicos: el principio de inviolabilidad de fronteras; elprincipio de la integridad territorial de los Estados y el principio del respeto a los Derechos y LibertadesFundamentales. Esta acta no es un instrumento jurídico propiamente dicho, no posee un valor jurídico sinoque fue concebido como un instrumento político. No obstante, su relevancia jurídica ha sido destacada por elTribunal Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. La última actualización deestos principios estructurales del Derecho internacional la vamos a encontrar en la Declaración del Mileniodel año 2000. En dicha Declaración se van a recoger los principios ya existentes y se van a incorporar unosnuevos. Todos estos principios referidos antes pueden considerarse en su conjunto como los principiosfundamentales del Derecho internacional. Todos ellos comparten elementos comunes. En primer lugar, setrata de principios que apuntan en mayor o menor medida a realizar la coexistencia y cooperación entre losmiembros de la comunidad internacional. En segundo lugar, se trata de principios que hoy en día tienenreconocido un innegable carácter jurídico, algo que ha sido destacado en diferentes ocasiones por el TribunalInternacional de Justicia. En tercer lugar, dentro de estos principios fundamentales se encuentra el núcleo delas normas de ius cogens. Aunque conviene precisar que no todos estos principios fundamentales tienenreconocido este carácter imperativo. Por ejemplo, la prohibición de amenazas o uso de la fuerza no sólo es unanorma de Derecho internacional general sino también una norma de ius cogens. Y por último, hay que indicarque estos principios estructurales marcan los límites dentro de los cuales han de desarrollar sus actividades ysus comportamientos los sujetos del Derecho internacional. Constituyen en este sentido los principios deorganización de la sociedad internacional y que han sido aceptados por todos los miembros de la comunidadinternacional.LECCIÓN 4: CONCEPTO DE DEREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. 12
  13. 13. 1.− A cuestión terminolóxica.Con carácter previo, hay que plantearse la denominada cuestión terminológica. Aquí lo que se trata dedeterminar es si la denominación que se utiliza para referirnos a esta disciplina se adecua o no al objeto de lamisma. El concepto de Derecho internacional público es una expresión que procede del siglo XVIII y fueacuñada por el jurista británico Jeremy BENTHAM en 1780 como una forma de distinción frente al Derechonacional de los Estados. Hoy en día esta denominación Derecho internacional público, en sus diferentestraducciones a las diferentes lenguas, permite distinguir sin equívocos esta disciplina jurídica. No obstante,algún sector doctrinal considera como incorrecta esta denominación puesto que entienden que el conceptointernacional remite a una perspectiva exclusivamente estatalista del Derecho internacional que resultainexacta e insuficiente, habida en cuenta la incorporación al ordenamiento jurídico internacional de otrossujetos como, por ejemplo, las organizaciones internacionales, los pueblos, el individuo diferentes de losEstados. A la vista de ello se han intentado proponer otras denominaciones que hasta la fecha no tuvieronmayor repercusión puesto que esta es la denominación hoy en día más aceptada de esta disciplina.2.− Concepcións material e formal do Dereito internacional.Una vez aclarada la cuestión terminológica, resulta necesario ahora intentar establecer un concepto de que seentiende por Derecho internacional. En relación con este tema, desde la doctrina se propusieran distintoscriterios en orden a definir el Derecho internacional. Son tres: el criterio subjetivo; el criterio material; elcriterio formal.El criterio subjetivo atiende a los destinatarios de sus normas, según el cual el Derecho internacional sería elconjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados.El criterio material se centra en el contenido de las normas, es decir, en la materia o las relaciones que esasnormas regulan.El criterio formal pone un acento especial en el origen de la norma pues toma en cuanta los procedimientosde elaboración de las mismas con independencia de cuales eran los destinatarios o la materia que regulan.De estos tres criterios es posible prescindir del primero puesto que atender los destinatarios de las normasconlleva al mismo tiempo atender al contenido de la norma. Y es que cuando se afirma que el Derechointernacional es el que rige las relaciones entre los Estados, en realidad, no sólo se toma en cuenta los sujetossino también al contenido de la norma y la naturaleza de la materia regulada. Por lo que, en definitiva, se hacriticado esta definición como tautológica. Por consiguiente, y una vez descartado este criterio, a la hora dedefinir el Derecho internacional nos vamos a centrar en aquellos de los que atiendan a un criterio material yformal.• Criterio material: el Derecho internacional podría definirse como el ordenamiento regulador de las relaciones internacionales en contraposición a las relaciones internas que serían reguladas por los Derechos de los diferentes Estados. Este criterio material ha sido objeto de críticas. En concreto, se ha señalado que la experiencia muestra que el contenido de las normas internacionales es sumamente fluido y cambiante como consecuencia de las transformaciones experimentadas en la sociedad internacional. Prueba de ello es que las materias que en el pasado fueron objetos de regulación exclusiva por los Derechos de los Estados han desbordado ese marco normativo, siendo hoy en día objeto de regulación interna. Un caso de esto último lo encontramos en la protección de los Derechos Humanos. Esta es una materia que en los inicios fue objeto de regulación a nivel interno de los Estados. Sin embargo, como resultado de la humanización y socialización del Derecho internacional hoy en día la protección de los Derechos Humanos es objeto también, junto con la estatal, de una regulación internacional. Esto también puede constatarse en otros ámbitos como la protección del medio ambiente o el terrorismo. En consecuencia, sólo sería posible elaborar una definición del Derecho internacional en relación con su contenido en un momento histórico 13
  14. 14. concreto con el riesgo de quedar rápidamente desfasado por los cambios experimentados en la sociedad internacional.• El criterio formal: el Derecho internacional estaría conformado por todas aquellas reglas que han sido creadas en virtud de los procedimientos de elaboración propios de este orden internacional. Esta definición puramente formal del Derecho internacional posee aspectos positivos y negativos. En cuanto a los positivos, esta definición pone de relieve la autonomía del Derecho internacional respecto de otros órdenes jurídicos como los estatales. En los aspectos negativos se ha criticado que una definición como ésta da lugar a una concepción excesivamente formalista del Derecho internacional que desvincula a éste del contexto sociopolítico sobre el que actúa y que, por tanto, no tiene en cuenta los factores económicos, históricos, culturales etc. Esto es algo muy grave, pues supone desconocer que el Derecho internacional no puede ser entendido sólo como un fenómeno jurídico sino también, y sobre todo, como un fenómeno social, esto es, como un conjunto de normas que rigen las relaciones de un determinado grupo social, la sociedad internacional.3.− Integración de factores conceptuais.Por lo visto hasta ahora parece claro que ninguno de los criterios antes mencionados resulta por sí soloadecuado y suficiente para elaborar una definición de conjunto del Derecho internacional que tenga en cuentatoda su complejidad y sus peculiaridades. Por ello resulta necesario avanzar en la elaboración de unadefinición del Derecho internacional en la que se integren los diferentes factores o criterios conceptualesmencionados. Y es que la referencia a los sujetos o destinatarios o a la materia o relación regulada y a losmodos de producción normativa, nos ofrecen únicamente aspectos parciales del ordenamiento jurídicointernacional y no una visión de conjunto del mismo. De ahí que PÉREZ GONZÁLEZ dice que, a la vista detoda esta situación, para elaborar una definición del concepto de Derecho internacional será necesaria unaoperación de integración de los diferentes factores conceptuales para determinar cual es la aportación de cadauno de ellos a la definición final. Un modo adecuado para reflejar esta integración de factores conceptuales enuna definición lo bastante comprensiva del Derecho internacional consiste en remitirse a la realidadsociopolítica que condiciona la vida de la norma. Y es que no es posible concebir al Derecho internacionalcomo un producto inalterable, fruto de un momento histórico determinado, como un organismo vivo que se veinfluido por las transformaciones que experimenta el entorno social en el que opera y también habrá queatender a un componente axiológico, es decir, a la necesidad de que este conjunto de normas responden a unaescala o sistema de valores éticos en función de la idea de justicia. Un planteamiento como éste implicasuperar el enfoque exclusivamente normativista del Derecho internacional para adoptar en línea de lo queseñala PÉREZ GONZÁLEZ una concepción tridimensional del Derecho internacional. De acuerdo conesta concepción el Derecho internacional público podría definirse como: el conjunto de reglas einstituciones que, en función de la idea de justicia y respecto de aquellas materias de interés relevantepara la sociedad internacional, regulan la conducta de los Estados y otros entes sociales con poder deautodeterminación en sus relaciones mutuas o directamente, incluso actividades individuales o grupalessegún procedimientos supranacionales.II.− O PROCESO DE ELABORACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.LECCIÓN 5: A CREACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.1.− O proceso de formación das normas internacionais. Consentemento do Estado e consenso dos Estados naformación das normas.Como ya hemos visto, la sociedad internacional carece de una autoridad central que sea titular de poderesnormativos de carácter general. Por encima de los Estados no existe una instancia internacional con potestadpara crear derechos como sí ocurre dentro de los Estados, no existe un poder legislativo. En el Derechointernacional por el contrario la creación, la modificación y derogación de las normas es realizadadirectamente por sus destinatarios, es decir, los Estados soberanos. La consecuencia de todo ello es que el 14
  15. 15. Derecho internacional lo crean y lo desarrollan los Estados. Ahora bien, puesto que los Estados son entesdotados de soberanía, independencia e igualdad, el consentimiento o voluntad de cada Estado o el consensocomún de los Estados constituye el principio básico para que puedan surgir normas internacionales yestablecerse Derechos y Obligaciones. Esta situación se modifica de modo parcial cuando los Estadosparticipan en organizaciones internacionales ya que en ese caso concreto es posible que la voluntad de esaorganización internacional se imponga sobre la de un Estado miembro. Sin embargo, este supuesto esexcepcional puesto que la regla general sigue siendo que los Estados sólo se obligan a través de suconsentimiento y sin que exista un poder superior que lo lleve a tomar tal decisión. Por consiguiente, elconsentimiento del Estado desempeña en el Derecho internacional una función de vital importancia en elproceso de formación y elaboración de las normas jurídicas. Esta extraordinaria relevancia del consentimientoya fue destacado en su día por el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que en susentencia de 1929 en el asunto Lotus sostuvo esta relación del consentimiento al señalar que las reglasjurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos manifestada a través de convenios ocostumbres generalmente aceptadas. En la actual sociedad internacional descentralizada, la voluntad oconsentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de creación de normas pero no es sutérmino final. Toda vez que en el proceso de formación de normas internacionales el término final estáconstituido por el consentimiento de una pluralidad de sujetos internacionales, con lo cual se produce latransformación de una pluralidad de consentimientos individuales en un consenso de los Estados, en unconsentimiento colectivo de un amplio número de Estados. De esta forma puede afirmarse que en el procesode formación de normas o Derecho internacional, el consentimiento de los Estados sólo es relevante cuandocristaliza en un consenso del grupo de Estados respecto a una determinada pauta de comportamiento, a unafacultad o una obligación que se le impone al grupo.En relación con este consenso cabe hacer algunas consideraciones: en primer lugar, el consentimiento y elconsenso operan con independencia del tipo de norma de que se trate. De tal manera que tanto la costumbrecomo las normas convencionales sólo son los modos técnicos particulares en los que se utiliza el consenso delos Estados. Una segunda consideración es que el consentimiento se pone de manifiesto mediante un único ysimple acto o bien mediante una pluralidad de actos complejos. Pero en todo caso esta flexibilidad en lamanifestación del consentimiento se verá presidida por el principio de buena fe. En tercer lugar, la voluntadde los Estados puede expresarse a través de una pluralidad de formas, costumbres, tratados, actos unilateralesy actos de organizaciones internacionales. Y por último, la resolución entre ambos es evolutiva en el sentidosiguiente: puede suceder que en un primer momento el Estado no preste su consentimiento para obligarse poruna nueva jurisdicción y ésta no le es oponible inicialmente. Puede ocurrir también que aumentencualitativamente el número de consentimientos individuales en relación con esta norma llegando a cristalizarun consenso por efecto de la presión social. En este caso la generalidad práctica y la suma del consentimientoindividuales pueden transformar la norma en general resultando obligatoria incluso para aquel o aquellosEstados que manifiestan su total oposición.2.− A estructura do sistema xurídico internacional: a) a gradación normativa; b) a plenitude normativa.a) a gradación normativa.Tradicionalmente se ha venido considerando que el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justiciaenuncia un catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional. No obstante, una interpretacióncorrecta de este artículo pone de relevo que la finalidad del art. 38 no es tanto enunciar un catálogo de fuentessino regular como debe proceder el Tribunal Internacional de Justicia, en orden a determinar el Derechoaplicable a una determinada controversia que se le somete de forma voluntaria. El art. 38 en cuestión nopretende establecer un catálogo de fuentes del Derecho, por el contrario, si así lo pretendiese sería un catálogoincompleto ya que no recoge ni los actos unilaterales de los Estados, ni los actos de contenido normativo delas organizaciones internacionales que también son fuente del Derecho internacional. En este sentido tampocotiene una base real la discusión en torno a una pretendida jerarquía de las fuentes del Derecho internacionalcon base a este artículo. La doctrina es prácticamente unánime al considerar que las normas internacionales 15
  16. 16. tienen entre sí el mismo rango normativo y el mismo valor derogatorio. Esto significa que no existe unajerarquía o prevalencia del tratado sobre la costumbre o a la inversa. Por consiguiente, en el Derechointernacional en el caso de conflictos entre normas, los criterios de jerarquía y derogación son los mismos queexisten en todo ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar, una norma posterior de contenido contrarioderoga a una anterior de idéntico rango salvo en el caso de las normas de ius cogens que, como ya vimos, setratan de normas de un rango superior que prevalecen sobre cualesquiera otras, de manera que toda normacontraria al ius cogens es nula. En segundo lugar, señala que en caso de conflicto entre una norma imperativay otra que no tiene ese carácter. La de ius cogens siempre tendrá primacía y la contraria es siempre nula.b) a plenitude normativa.La cuestión de la plenitud normativa en el Derecho internacional nos conduce a examinar el problema de laexistencia de lagunas o vacíos normativos en el ordenamiento jurídico. Este es un problema que también seplantea en los ordenamientos jurídicos internos y consiste en precisar si cada ordenamiento jurídico es capazde resolver todos los problemas que dentro del mismo pueden presentirse o, por el contrario, existensituaciones para las que no hay norma jurídica aplicable al caso concreto. En el ordenamiento interno españoleste problema está resuelto en el art. 1.7 del CC donde se dice que los jueces y tribunales tienen el deberinexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan atendiéndose al sistema de de fuentesestablecido. En el Derecho internacional esta cuestión fue muy debatida pero, al igual que en losordenamientos internos, no es posible el non licuet (no pronunciamiento). Esto es, que un órganojurisdiccional rehúse dictar un fallo sobre la base de la existencia de lagunas y vacíos normativos en elordenamiento interno. No obstante en un caso de 1996 el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto licitudde la amenaza o empleo de armas nucleares llegó a un licuet. Se le pedía al Tribunal que dijese si endeterminadas situaciones cabía la posibilidad de que un Estado en legítima defensa cabe el uso de armasnucleares. En consecuencia, ante una controversia concreta sometida a decisión de una jurisdiccióninternacional siempre pudiese y, sobre todo, siempre se debe buscar una solución en el Derecho internacionalrecurriendo a las diferentes normas jurídicas internacionales (tratados, costumbres, principios generales delDerecho). La imperfección de una determinada regla convencional o consuetudinaria puede ser subsanada através del recurso a los medios auxiliares. En definitiva, en el Derecho internacional no existen lagunas ovacíos normativos.3.− A codificación e o desenvolvemento progresivo do Dereito internacional.En el art. 13.1 a) de la Carta de la ONU señala como una de las funciones atribuidas a la Asamblea General, lade promover estudios y hacer recomendaciones a los efectos de impulsar el desarrollo progresivo del Derechointernacional y su codificación. La ONU contribuye de manera decisiva a esta codificación y desarrollodecisivo a través de un organismo subsidiario de la Asamblea General que es la Comisión de DerechoInternacional (CDI) que está integrada por reconocidos juristas del mundo del Derecho internacional. En elart. 15 del Estatuto de la CDI se contiene la distinción entre codificación y desarrollo progresivo del Derechointernacional. La codificación del Derecho internacional supone la formulación y sistematización de normasde Derecho internacional en materias y sistematización de normas de Derecho internacional en materias en lasque ya existe una amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina. Por su parte, el desarrolloprogresivo del Derecho internacional supone la elaboración de convenios sobre temas que todavía no han sidoobjeto de regulación por el Derecho internacional, al respecto de los cuales no se han aplicado en la prácticanormas suficientemente desarrolladas. Esta diferencia contenida en el art. 15 no se ha podido mantener en lapráctica. Ello ha llevado a que la CDI haya trabajado de acuerdo con un procedimiento único consolidado paraambos. En este contexto el proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional constade cuatro fases:1ª fase: selección de las materias. Aquí es donde la Asamblea General de la ONU que ejerce esta funciónseleccionando los temas que luego serán remitidas para su estudio al CDI quien va a nombrar a uno de susmiembros como relator especial que presentará informes periódicos sobre la materia. Estos informes van a ser 16
  17. 17. examinados por la CDI, la que, tras un debate, deliberación y votación adopta un proyecto provisional. Esteproyecto provisional es presentado ante la Asamblea General y es transmitido a los gobiernos.2ª fase: tras las observaciones formuladas por la Asamblea y los gobiernos se adopta un proyecto definitivo, elcual es remitido nuevamente a la Asamblea General. Aquí pueden ocurrir dos cosas: en primer lugar, laAsamblea General puede tomar nota del proyecto y ponerlo en conocimiento de los Estados. Esta primera víapone de manifiesto el fracaso de la tarea codificadora ya que la mayor parte de las veces no se adoptaráningún convenio. Una segunda posibilidad es que la Asamblea General recomienda que el proyecto seaexaminado por la Sexta Comisión de la Asamblea General para una eventual adopción de una Convención enel seno de esta Comisión. Pero también la Asamblea General puede convocar una conferencia deplenipotenciarios para la adopción de la Convención.3ª fase: adopción del texto. Se realiza en el marco de la conferencia de plenipotenciarios.4ª fase: entrada en vigor del Convenio. Es preciso contar con un amplio número de manifestación devoluntades de los Estados. Hay que indicar que sobre la base de los Trabajos de la CDI se adoptaronimportantes Convenciones como, por ejemplo, la Convención de Viena de 1969 o bien la Convención de lasNaciones Unidas sobre el Derecho del mar de 1982.LECCIÓN 6: A NORMA CONVENCIONAL (I).1.− Función das normas convencionais no ordenamento internacional.En el actual medio internacional, y debido a diversos factores, el Tratado internacional se ha convertido en elmás importante cauce de producción jurídica a nivel internacional, acercándose a algo equivalente a un mediode legislación internacional. Prueba de esta relevancia son los centenares de volúmenes de que consta lacolección de Tratados internacionales de que constan las Naciones Unidas. A esta importancia cuantitativa delos Tratados se ha venido a sumar su importancia cualitativa, toda vez que hoy en día el Tratado internacionalse ha convertido en el medio más seguro, eficaz y rápido para la determinación de las normas aplicables acualquier ámbito de las relaciones entre los Estados. En este sentido basta mirar la práctica internacional. Así,por ejemplo, cuando dos o más Estados se ponen de acuerdo sobre una determinada cuestión y desean darleun valor jurídico vinculante. De ese acuerdo lo que van a suscribir es un Tratado internacional. Esta relevanciaque ha adquirido el Tratado internacional como cauce de producción ha sido destacada por la Carta de lasNaciones Unidas y por el Tribunal Internacional de Justicia. Ahora bien, al margen de esta valoración globaldel Tratado en el plano internacional hay que indicar que la relevancia de los Tratados en el sistemainternacional puede apreciarse con más nitidez considerando al menos dos de las funciones más importantesque cumplen los Tratados.En primer lugar, los Tratados son instrumentos jurídicos mediante los cuales los Estados pueden limitar omodificar el ejercicio de los poderes soberanos que el Derecho Internacional les concede y reconoce en unamateria concreta. Así, por ejemplo, los Estados pueden regular por vía convencional el régimen jurídico de lanación al autorizar la presencia en su territorio de fuerzas militares o extranjeras. El Estado, que ha concedidopor vía convencional en el ejercicio de una competencia soberana, puede recuperar la titularidad de la mismauna vez concluida la vigencia del Tratado.Una segunda función de los Tratados es la de servir de cauce jurídico para la satisfacción y regularización delos intereses comunes de los Estados en los muy diferentes ámbitos de la cooperación internacional enmaterias económicas, sociales, culturales y técnicas. El Tratado, en este sentido, se ha convertido en el mediopara desarrollar la cooperación entre los Estados.2.− O DEREITO DOS TRATADOS. 17
  18. 18. El Derecho de los Tratados puede definirse como el conjunto de normas internacionales e internas que rigen lavida de los Tratados desde su formación hasta su terminación pasando por sus efectos y sus alteraciones. Lasfunciones que cumplen hoy en día las normas convencionales en el sistema internacional explican porqué,desde un primer momento, el Derecho de los Tratados fue un tema prioritario dentro de los temas cuyacodificación se encarga a la Comisión de Derecho internacional ya en 1949. Este tema quedó incluido dentrode su agenda para su codificación. Sin embargo, no sería hasta 1962 cuando la Comisión de Derechointernacional emprendió la labor codificadora de Derecho de los Tratados. Fruto de esta labor codificadora esel Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y que entró en vigor el 25 deenero de 1980. Este Convenio que ha sido calificado como el Tratado de los Tratados regula el sector másimportante en esta materia, cual es el sector más importante en esta materia cual es el de los Tratadosinternacionales celebrados por escrito entre los Estados. Con posterioridad, y a la vista de la proliferación deacuerdos internacionales celebrados por organizaciones internacionales, la Comisión de Derecho internacionalprocedió a adoptar el II Convenio de Viena en materia de los Convenios internacionales, el Tratado−Conveniode Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entreorganizaciones internacionales. Este Tratado fue adoptado el 21/03/1986 y hasta la fecha no ha entrado envigor. Básicamente en este Tratado se reproducen las disposiciones del Convenio de 1969 ajustadas a larealidad de las organizaciones internas. Estos dos Tratados recogen la codificación internacional en materia deDerecho de los Tratados. La adopción del Convenio de Viena de 1969 impulsó en su día también lacodificación interna en ciertos Estados en materia de Derecho de los Tratados. En el caso del Derechoespañol, esta codificación interna ha quedado recogida en el Decreto 801/1972 de 24/03/1972 sobreOrdenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados internacionales. Lasnormas relativas al Derecho de los Tratados hay que encontrarlas no sólo en los Convenios internacionalessino también en la legislación interna de ciertos Estados.3.− CONCEPTO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TRATADO INTERNACIONAL.Una lectura conjunta del art. 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969 y del mismo artículo en el Convenio de1986 permite definir el Tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, entreorganizaciones internacionales y Estados o entre organizaciones internacionales, y regido por el Derechointernacional, ya sea que conste en un instrumento jurídico o en varios y cualquiera que sea su denominaciónparticular. Esta definición es recogida en el art. 2. a) del Decreto 801. Esta definición es importante en lamedida en que nos permite identificar los 5 elementos constitutivos de un Tratado internacional.• Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito. Al indicarse que se trata de un acuerdo, se quiere poner de relieve el hecho de que el Tratado es la manifestación de voluntad y tratamiento de dos o más sujetos de Derecho internacional. Esta voluntad común es, por tanto, un elemento esencial para la existencia de un Tratado. La celebración por escrito nos indica la forma como ha de concretarse ese acuerdo de voluntades. El hecho de que el Tratado se celebre por escrito. No quiere decir, sin embargo, que los sujetos del Derecho internacional puedan asumir obligaciones mediante acuerdos no escritos o verbales. De hecho, la práctica internacional muestra que los Estados celebran estos acuerdos verbales o no escritos y la jurisprudencia internacional le ha reconocido validez a este tipo de acuerdos. Por consiguiente, esta celebración por escrito de un tratado no constituye más que una forma de manifestar la voluntad común de los negociadores.• Un segundo elemento constitutivo es que el Tratado internacional es un acuerdo que puede constar en un único instrumento o en varios instrumentos complementarios o conexos. Lo más frecuente es que el texto escrito del Tratado conste en un instrumento único. Sin embargo, puede ocurrir también que el Tratado conste en varios instrumentos en cuyo caso todos los instrumentos han de considerarse como parte integrante del Tratado. Un ejemplo de Tratado que conste de varios instrumentos es el Canje de Notas Diplomáticas. En este caso concreto, los diferentes instrumentos de que consta la nota operan conjuntamente a los efectos de exteriorizar la voluntad común de los negociadores.• Un tratado internacional es un acuerdo que puede adoptar cualquier denominación que le den las partes al acuerdo que celebren entre sí. El término Tratado en el Derecho internacional posee en el Derecho 18
  19. 19. internacional posee un valor genérico y comprende denominaciones tales como: convención, acuerdo, pacto, carta, estatuto, concordato, declaración, etc.• Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado únicamente entre sujetos del Derecho internacional. La capacidad para celebrar Tratados se reconoce a los Estados soberanos, así lo establece el art. 6 del Convenio de 1969. Pero junto a los Estados también pueden celebrar Tratados internacionales las organizaciones internacionales.• Se trata de un acuerdo regido por normas internacionales. Este elemento excluye aquellos acuerdos concluidos entre Estados y particulares, personas físicas o jurídicas o, incluso, entre dos Estados. La práctica internacional nos muestra en este sentido que los Estados celebran acuerdos entre sí, regidos por el Derecho internacional de uno de ellos; como podía ser, por ejemplo, el caso de un acuerdo celebrado para la compra de un terreno o edificio para una embajada.Los Tratados internacionales se pueden identificar atendiendo a varios criterios: • El primer criterio se refiere al número de contratantes. De acuerdo con el mismo se pueden clasificar en bilaterales, en los que sólo dos Estados son parte y tratados multilaterales en los que existe una pluralidad de Estados parte. • Un segundo criterio clasificatorio alude al grado de apertura o clasificación en el tratado. Aquí se puede clasificar a los tratados en abiertos, que permiten el acceso a nuevos Estados parte, o tratados cerrados, cuando se excluye expresamente esta posibilidad. • Un tercer criterio clasificatorio atiende a la función de los tratados en la creación de las obligaciones. De acuerdo con este criterio podemos distinguir en tratados−contrato que previene una interacción de prestaciones entre los contratantes, y los tratados−ley que son los tratados que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la Comunidad internacional o a una parte de ella. • Por último, podíamos clasificar los tratados atendiendo a la índole o naturaleza de sujetos que participan en él. Aquí se diferencia entre los tratados celebrados entre Estados o entre Estados y otros sujetos de Derecho internacional y los tratados celebrados entre organizaciones internacionales entre sí.LECCIÓN 7: A NORMA CONVENCIONAL (II).1.− O proceso de celebración dos tratados internacionais. Dereito español.El proceso de celebración de tratados internacionales hace referencia al conjunto de actos que determinan lacreación de un tratado internacional y la generación de efectos jurídicos para las partes como consecuencia deesa creación del tratado. En el proceso de celebración de tratados cabe diferenciar entre dos etapas: fase iniciale fase final.Fase inicial: en virtud del cual se elabora y se adopta el texto del tratado y que comprende la negociación, laadopción y la autenticación del texto del tratado.Fase final: comprende los actos en virtud de los cuales los Estados manifiestan su consentimiento en obligarsepor las disposiciones del tratado. Esta fase final comprende la manifestación del consentimiento.A) FASE INICIAL:a) negociación.La negociación se puede definir como el inicio del proceso de elaboración y adopción del texto de un tratado,sea en el caso de que se realice por dos Estados o por varios estados, en el caso de los tratados multilaterales.La negociación de un tratado consiste en el intercambio de puntos de vista y la presentación de propuestas ycontrapropuestas entre los Estados negociadores a fin de llegar a un acuerdo. Una vez alcanzado ese acuerdo, 19
  20. 20. es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo y esto en orden a su posterioradopción y autenticación. La negociación de un tratado internacional debe conducirse de acuerdo con elprincipio de buena fe. Mientras que se desarrollan las negociaciones, los Estados deben abstenerse decualquier acto que pueda poner en peligro el objeto y el fin del tratado que se está negociando. Los órganoscompetentes para dirigir y autorizar la negociación de un tratado están recogidos en el ordenamiento internode cada Estado. Por lo general es una facultad del poder ejecutivo que se atribuye jurídicamente al Jefe delEstado, como titular del poder exterior. Esta facultad de dirigir y autorizar el tratado se delega por el Jefe delEstado en el Jefe de Gobierno y, más concretamente, en el Ministerio de Asuntos Exteriores. En el Derechoespañol le corresponde al Gobierno adoptar la decisión para iniciar el procedimiento de la negociación de untratado internacional. En este sentido el art. 97 de la CE declara que el Gobierno dirige la política interior yexterior, la Administración civil y la defensa del Estado. Por consiguiente, en el Derecho español el Gobiernoposee la iniciativa exclusiva en materia de celebración de un tratado internacional. Con arreglo al art. 9.2 delDecreto 801/1972 es competencia del Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, autorizar la negociación deun tratado internacional entre España y otros sujetos internacionales. La propia negociación es competenciadel Ministerio de Asuntos Exteriores. Para ello, el Ministerio de Asuntos Exteriores deberá recabar laautorización del Gobierno. Una vez autorizada la negociación, el Ministerio de Asuntos Exteriores va anombrar a los representantes españoles que intervendrán en la negociación con tal fin que el Ministerio deAsuntos Exteriores les extenderá los oportunos poderes o plenipotencia para la negociación. Losrepresentantes designados deberán actuar en todo momento de la negociación de acuerdo con las instruccionesrecibidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores. La extensión de los poderes a las personas encargadas de lanegociación les va a acreditar como representantes de España en el proceso negociador, así como en otrosactos relacionados con la celebración del Tratado. La ausencia de plenos poderes o la limitación específica deestos determina que el acto de celebración de un tratado llevado a cabo por una persona que carece de plenospoderes no surtirá efectos jurídicos. Sin embargo, se admite la posibilidad de que el acto sea válido si la(s)persona(s) en cuestión son posteriormente confirmadas por el Estado como sus negociadores (art. 8º Conveniode Viena 1969).En cuanto al papel que tienen las CCAA en el proceso de celebración de tratados internacionales, nos vamos apreguntar, en concreto, si las CCAA tienen capacidad para celebrar tratados internacionales. En el Derechoespañol la Constitución de 1978 no reconoce a las CCAA la capacidad de celebrar tratados internacionales. Elart. 149.1.3º de la CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, demanera que la conclusión de tratados internacionales es competencia exclusiva del Estado. Incluso en el casode que se trate de tratados internacionales que afecten en todo o en parte a materias de exclusiva competenciade las CCAA. Ahora bien, la pregunta que se plantea a continuación es si esto significa que las CCAA, en elejercicio de sus competencias, no pueden celebrar actividades o contactos que tengan alguna proyeccióninternacional con otras entidades o sujetos de Derecho Público como sería, por ejemplo, un acuerdo celebradoentre una CCAA y una entidad de Derecho Público extranjero para el asesoramiento en materia medioambiental. La pregunta que hay que hacerse es: ¿pueden las CCAA celebrar este tipo de acuerdos nonormativos de dimensión internacional y que no constituyen un tratado internacional? El TribunalConstitucional, en una sentencia ya clásica STC 137/1989 de 20/07/1989 mantuvo una concepción bastanterígida y estricta del art. 149.1.3º en relación con el comunicado de colaboración entre la Consellería deTerritorio y Medio Ambiente de la Xunta de Galicia y la Dirección General de Medio Ambiente del Gobiernode Dinamarca. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional sostuvo de entrada que sólo al Estado le es dableconcertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias. A continuación, el Tribunal al referirse alcomunicado de colaboración sostuvo que en cuanto éste refleja la existencia en un compromiso y acuerdoentre ambas partes ello implicaría el ejercicio por la Xunta de una competencia de la que constitucionalmentey estatutariamente carece. La mera existencia de este acuerdo revela que la CA de Galicia ha realizado un actoilegítimo desde la perspectiva interna constitucional, puesto que el ius contrahendi (el derecho de pactar ynegociar un tratado) pertenece en nuestro Derecho exclusivamente al Estado. Desde la doctrina se ha criticadoeste razonamiento jurídico del Tribunal por entender que se apoya en un concepto rígido del art. 149.1.3º yque le lleva a negar a las CCAA toda posibilidad de llevar a cabo esta clase de actos y contactos con otrasentidades de Derecho Público extranjeras. Y también se ha criticado el hecho de que el comunicado de 20
  21. 21. colaboración celebrado por la Xunta y esa entidad, aún teniendo una dimensión internacional, no originaobligaciones para el Estado ni tampoco genera responsabilidad internacional del Estado español frente a otro.Simplemente se trata de un acuerdo no normativo, de una declaración de intenciones, cuyo contenido es lapromoción de determinados actos de relevancia internacional pero que en ningún caso pueden clasificarsecomo un tratado internacional. En su sentencia STC 165/1994 de 26/05/1994 el Tribunal Constitucional se vaa apartar radicalmente de sus planteamientos mantenidos en su sentencia anterior. Esta STC fue dictada en elconflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la Nación frente al Gobierno del País Vasco.El tema que estaba detrás era si el Gobierno tenía la capacidad para abrir una oficina del Gobierno Vasco enBruselas ante las Comunidades Europeas. En esta segunda sentencia, el Tribunal Constitucional procedió aadmitir que habiéndose encomendado constitucional y estatutariamente a las CCAA la realización de tareas denotable amplitud y relevancia en la vida económica y social, dentro de sus respectivos límites territoriales, nopuede en forma alguna excluirse que para que una CA cumpla adecuadamente las funciones que tieneatribuidas esta tenga que realizar determinadas actividades, no sólo fuera de su territorio sino también fuera deEspaña. Desde aquí el Tribunal Constitucional está reconociendo que la reserva prevista en el art. 149.1.3º notiene un alcance que permita identificar la materia relaciones internacionales con todo tipo de actividad deproyección exterior. Para el TC bajo el título relaciones internacionales del art. 149.1.3º sólo se comprendenaquellas materias que conforman el núcleo duro de lo que el TC describe como lo que comúnmente se integraen aquel concepto o materia. Dentro de ese núcleo duro de materias se incluyen materias tan característicasdel ordenamiento internacional como: la celebración de tratados, la representación exterior del Estado, asícomo la creación de obligaciones internacionales y la responsabilidad internacional del Estado. Porconsiguiente, para el TC la reserva del art. 149.1.3º sólo es aplicable en la medida en que se afecte algunas delas materias comprendidas dentro de este núcleo duro. De acuerdo con esto el Tribunal Constitucional afirmala posibilidad de que las CCAA puedan llevar a cabo actividades o contactos con una proyección exterior perolimitados a que no invadan las materias comprendidas en el núcleo duro. Esto significa, por ejemplo, que laXunta de Galicia puede celebrar acuerdos o contactos con otras entidades de Derecho Público sin ningún tipode problemas.Ahora bien, esta reserva al Estado de las relaciones contenida en el art. 149.13º con constituye un obstáculopara reconocer una cierta capacidad de apertura al exterior por parte de las CCAA. El desarrollo estatutario dela CE ha abierto la posibilidad a una moderada participación de las CCAA en la negociación de los tratadosque afecten sus intereses o fines específicos facultando a las CCAA para, en primer lugar, instar al Estado lanegociación de ciertos tratados, y en segundo lugar, facultándolos para recibir información acerca de lanegociación relativa a tratados en ciertas materias. En los Estatutos de Autonomía podemos identificar hasta 2tipos de cláusulas relativas a esta fase inicial de celebración de tratados: en primer lugar, encontramoscláusulas de solicitud de negociaciones al Gobierno central para que celebre los tratados internacionales queinteresen a la CA en cuestión. En segundo lugar, encontramos cláusulas de información de los gobiernosautónomos al Gobierno central sobre los tratados internacionales que el Gobierno tiene proyectado concluir.Por lo que respecta al primer tipo de cláusulas, las CCAA pueden pedir al Gobierno central que concluya untratado internacional en relación con materias diversas de interés para las mismas. Este derecho de solicitud oinstancia se encuentra recogido en los diferentes EA, sobre todo para ciertos tipos de tratados como: tratadosinternacionales dirigidos a establecer relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAAmantienen fuertes vínculos culturales, lingüísticos o históricos (art. 35.3 EAG). Otro tipo de tratados son lostratados internacionales con estados en los que residen en gran mayoría ciudadanos originarios de unadeterminada CA. El derecho de solicitud alcanza una mayor cobertura en el caso del art. 40.1.1º del EA deAragón, que alude de forma expresa y clara la posibilidad de solicitar al Gobierno de la Nación la celebraciónde tratados internacionales en materias de interés para Aragón. Cabe advertir que a la luz de la CE y de loscorrespondientes EEAA queda excluida la posibilidad de que una CA pueda obligar jurídicamente al gobiernoespañol a tramitar su solicitud de negociación y celebrar un tratado internacional. A lo máximo que puedequedar obligado el gobierno español es a recibirla, y si decide no tramitarla, a dar una respuesta motivada desu negativa. En cuanto a la segunda cláusula, el deber de informar a las CCAA sobre los tratados que puedanafectar materialmente a su interés específico, aparece contemplado en diversos EEAA (por ejemplo, art. 23.1del EA de Andalucía, Asturias o Murcia). Entre los diversos EEAA, los más completos son los que recogen el 21

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