Ucc negob responsabilidad civil

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Ucc negob responsabilidad civil

  1. 1. 1. RESEÑA HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD.Sus inicios son remotos y si se mira desde un punto de vista lógicoresponsabilidad civil hubo desde la edad antigua. Su auge actual no es másque la respuesta o la reacción del ordenamiento jurídico a la inseguridadmaterial existente, inseguridad que se inicia sin duda alguna con la revoluciónindustrial que se fraguó a mediados del siglo anterior y que trajo comonaturales secuelas grandes convulsiones en la vida social por la aspiración denuevos inventos y una mayor intensidad de las relaciones humanas, quedesde luego desembocaron en un aumento de situaciones riesgosas capacesde producir acontecimientos dañosos de distintas proporciones y distintanaturaleza. Es por eso que se cumple aquí esa característica propia de unordenamiento jurídico integro, evolutivo que esta en permanente desarrollopara regular día a día las nuevas tecnologías , de las cuales se derivan nuevosriesgos y en consecuencia nuevas responsabilidades.Como lo menciona Josserand que en la responsabilidad a existido unaconstante que como en un movimiento de vaivén gravita alrededor de lasnociones de culpa y riesgo.Teoría Clásica de la Culpa.El punto de partida lo tenemos desde el derecho romano como lo mencionaJosserand. La responsabilidad era objetiva; quedaba comprometidaindependientemente de toda idea de culpa; se presenta como una reacción dela victima contra la causa aparente del daño; de la misma manera que un niñose vuelve contra el objeto que lo ha herido, así el hombre de poca cultura exigereparación de todo atentado contra su persona o contra los suyos, vuelve golpe
  2. 2. por golpe sin preocuparse de la cuestión de imputabilidad y por más que tengaque habérselas con un niño, un animal o un objeto inanimado. Ya en los orígenes de las concepciones jurídico sociales, done la razónindividual da contenido a la injuria y medida a la reparación, en el derechomás antiguo, la injuria estaba constituida por el sólo daño injustamenteocasionado, y la garantía de la ofensa consistía en la pena, sin calcular paranada la imputabilidad del daño y sin establecer proporción entre este y elresarcimiento impuesto, siendo el daño por si ofensa injusta que excitaba conla venganza la justa reacción del ofendido.Al avanzar la evolución la idea primitiva de la responsabilidad civil, queencuentra en la ley aquilia un soporte que recoge distintas formulacionesdañosas basado en el postulado de CORPORE CORPORI DATUM ( el dañoo el deterioro de esclavos animales o destrucción de cualquier otra cosamaterial realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo), sehace necesaria la ausencia la esencia de derecho en el ofensor.Posteriormente se estructura la idea de la sanción separada de la reparación,separación que se debe al denominado derecho común, se sigue la ideajustinianea acerca de la necesidad de la culpa como fundamento de lareparación con énfasis en el carácter restitutorio de la responsabilidad civil.As{i lo recoge además Grocio quien argumenta que puesto que se ha actuadocon culpa, todo daño debe ser reparado. En final continuar la evolución se llegaa la formulación del postulado enunciado por Domat: Todas las perdidas ytodos los daños que pueden ocurrir por el hecho de una persona, seaimprudencia ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse u otras culpassemejantes por leves que puedan ser deben ser reparadas por aquel que adado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Por que ha ocasionadomenoscabo aun sin la intención de dañar.
  3. 3. De acuerdo al código napoleónico en el concepto de Colín y capitant, la teoríaclásica de la culpa entronizada en aquel código estaba dominada por dosideas principales:1-Cualquiera que se queje de haber sido lesionado por obra de otro debenecesariamente probar que tienen derecho a la reparación, que el hecho aconstituido un acto culpable por culpa del actor.2-El autor del acto de responsabilidad debe quedar libre de responsabilidadpor dicho perjuicio sin de muestra que dicho daño no es imputable a una culpasuya. Que Pueden ser: A) Cuando el autor del hecho perjudicial haya ejercitado un derecho al realizar el acto en cuestión. B) Cuando la verdadera Causa del hecho dañoso es un caso fortuito o fuerza mayor. C) Cuando la causa del perjuicio se encuentra en un acto de la victima misma.Teoría del riesgo.A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fueesbozada, sufrió dos embates: La concepción de subjetiva podría bastar diceJosserand en una sociedad en que las relaciones comerciales e industrialesestuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; noestá ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, másemprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riegos semultiplican y se revisten de las más variadas formas.Se consideraba que la culpa era una noción vaga, poco científica; adolecíaademás según sus detractores de una falta de precisión necesaria en todo
  4. 4. término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de unorganización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero en lofundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad quepresentaba la necesidad de su prueba. Se desahuciaba a la victima con laconsideración de no haber aportado la prueba de la conducta del autor deldaño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente laruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal delperjuicio. Basado entonces en estos postulados, Josserand proclama que,quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles debeasumir las consecuencias de su iniciativa, el poder el provecho la direcciónexigen responsabilidad. Frente al criterio sicológico de la culpa, entonces sealzo la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo quesimplemente prescinde del problema de la imputabilidad para establecer que laobligación Indemnizatoria surge cuando se produce un daño y este puede serreconducido materialmente a un sujeto de derecho sin más consideraciones.Esta apreciación objetiva de la responsabilidad y las investigaciones jurídicasque le sirvieron de soporte lograron un auge inusitado a comienzos ymediados del siglo actual.La Apreciación In abstracto de culpa.Como reacción ante el auge de la teoría del riesgo principal soporte de laresponsabilidad objetiva, ya que la teoría del acto anormal no tuvo laconsagración ni el favor de la doctrina, los partidarios de la culpa a consideraramenazada la base moral de la responsabilidad civil, buscaron adecuarla alas nuevas realidades. Es cierto que la culpa es una de las nociones másvagas e imprecisas que existen ya que el legislador planteó un principioencargando al juez su aplicación. Lo determinante en consecuencia, era buscarun criterio lo suficientemente flexible con el fin de regular todas las situacionesde responsabilidad civil susceptibles de presentarse. El dato inicial fue dado por
  5. 5. la necesidad de que se presentara la lesión de un derecho y no solo losderechos ciertos y determinados sino además aquellos que son masimperiosos: la libertad, el honor, la integridad física. Pero no basta con que unapersona haya sido lesionada en su derecho; se requiere que su adversario nooponga un motivo legitimo, un derecho mas fuerte: cometer culpa delictual eslesionar un derecho sin poder alegar un derecho superior o por lo menosequivalente, sin poder, pues, invocar un motivo legitimo. Solo en este caso elacto es ilícito y compromete la responsabilidad de su autor, ya que soloentonces hay una ruptura del equilibrio jurídico, que la condena de daños yperjuicios vendrá a restablecer. En consecuencia, si una persona al ejercer suderecho conforme a la finalidad instituida lesiona un derecho ajeno, nocompromete su responsabilidad puesto que opone un derecho mas fuerte, underecho legítimo. La lesión puede ser originada por imprudencia o negligenciao bien por intención directa de causarla y ya sea lo uno o lo otro, siempre seincurre en un error de conducta: el autor del daño no obró como habría sidopreciso.Para los partidarios de la teoría de la culpa, el error de conducta en la culpadelictual es claro: se obra con la intención de de causar daño. El juez paradeterminar si ha incurrido en culpa de tal clase debe realizar en principio unainvestigación subjetiva: tendrá que estudiar un estado espiritual, sondear unaconciencia; buscar en ella la intención malhechora sin la cual no puede existirdelito. Culpa delictual presente conceptos muy claros: Voluntad de causar eldaño. Pero la responsabilidad no se exige por esta sola culpa también lanegligencia o imprudencia genera responsabilidad es decir la culpacuasidelictual también produce obligación de reparar.
  6. 6. Presunciones de culpa.Como refuerzo y complemento a la teoría de la apreciación en abstracto deculpa, y cuando era más ardorosa la disputa entre los partidarios de laresponsabilidad subjetiva. Por una parte, y los partidarios de la teoría delriesgo, por la otra, surgió en Francia en famoso caso de Jand Heur, Fallado el13 de febrero de 1930.EL FUNCIONAMIENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD.En términos generales, la responsabilidad civil consiste en la obligación dereparar el daño que una persona le cause a otra injustificadamente. Se trata deun acto ilícito cuyas consecuencias se imponen al sujeto de derecho que caebajo el supuesto de la norma jurídica que manda no causar daño a otro por sersu conducta contraria al ordenamiento jurídico. Dicha ilicitud o voluntadimperativa de la ley surge como una conclusión ineludible de haber violado uncircuito jurídico ajeno mediante la comisión de un acto positivo o mediante laomisión de una conducta exigible en una norma jurídica, con la sancióncorrespondiente de reparar prevista por el propio ordenamiento positivo. Setrata de una sanción legal que se materializa en una obligación preparatoria oresarcitoria según el funcionamiento normativo que se le reconoce al derechoy que en la legislación colombiana se encuentra consagrado en el articulosexto de código civil, según el cual la sanción legal no es solo la pena sinotambién la recompensa; es el bien o mal que se deriva como consecuenciade cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones.Es indudable que en la responsabilidad civil, la consecuencia normativa queconsiste en la obligación de reparar se realiza por la imposición del propioordenamiento jurídico. Esa obligación surge como consecuencia delincumplimiento de un deber jurídico impuesto a cargo de un sujeto por lanorma que manda y que prohíbe la realización de una conducta que
  7. 7. representa como tal un acto humano con contenido volitivo. Por otro ladopodremos definir la antijuridicidad como el menoscabo de interesesreconocidos en derecho por medio de actos contrarios a un mandato o a unaprohibición trasgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.Tanto los mandatos como las prohibiciones, así como las omisiones orealizaciones de actos positivos, tienen en común que representan conductasdeterminadas establecidas por el ordenamiento jurídico en unas normas y ental sentido constituyen conductas normativas que son las que quedancomprometidas en sentido jurídico. La culpa dentro de esa configuraciónconstituye por consiguiente una conducta normativa antijurídica, que sepresenta como violación de un deber jurídico ajeno. En consecuencia nopuede existir culpa sin un daño consiguiente, con el que se encuentra enrelación causal, por cuanto la sanción legal consiste precisamente en laobligación de reparar el daño. Por consiguiente el daño origina una sanciónlegal por haberse violado un mandato o prohibición o en otros términos porhaberse incumplido una obligación de lo cual surge una conclusión evidente:todo daño para ser reparado debe originarse en la violación de un deberjurídico o de una obligación genérica o concreta, fenómeno que en conjunto yno asiladamente integran la antijuridicidad.No puede desligarse la culpa o conducta del daño, con el que debeencontrarse en relación causal, y que así constituyen en conjunto laantijuridicidad, como nota predominante de la responsabilidad civil, que originala obligación de de reparar a su vez la sanción legal prevista para la conductaantijurídica, cuyas consecuencias se imponen a sujeto de derecho por elordenamiento jurídico. En consecuencia si no se produce un daño imputable aun sujeto en relación causal, no puede predicarse la existencia de la conductanormativa, culpa, pues la sanción legal consiste precisamente en la reparacióndel perjuicio así ocasionado por incumplimiento de un deber jurídico.
  8. 8. La conducta normativa se materializa en la existencia de una obligaciónpositiva u omisiva que al ser incumplida genera el daño y su reparación. Así elarticulo 2356 del Código civil Colombiano, en materia de responsabilidad poractividad peligrosa, el ordenamiento impone una conducta positiva queconsiste en la obligación de custodia que pesa sobre todo individuo de enrelación con cosas que virtual y objetivamente pueden causar daños aterceros por el riesgo que llevan consigo. La conducta normativa generadorade responsabilidad se configura en esos eventos por incumplimiento delmandato legal implícito en la norma que puede suceder por negligencia oimpericia imprudencia, que se concretan en cada caso particular. Esaobligación de guarda en el caso expuesto se puede incumplir por impericia alfaltar capacidad técnica para afrontarla, por imprudencia al actuar el agente demanera precipitada o inadecuada y por negligencia al no haber adoptado elagente las precauciones necesarias para haber evitado el evento generadordel daño.En otros evento el legislador establece la forma de incurrir en la conductanormativa que genera el daño. Así, en materia de responsabilidad médica,según el articulo 12 de la ley 23 de 1981, el médico debe emplear mediosdiagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por institucionescientíficas legalmente reconocidas. Actuar de manera diferente, sin causa quelo justifique, implica aplicar tratamientos inadecuados contrarios a la obligaciónexigida, que igualmente lo puede ser por negligencia imprudencia o impericiasegún el caso en particular y atendidas las circunstancias concretas.1.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUALLa responsabilidad la podemos definir en términos generales como laobligación de reparar y satisfacer por una persona, la pérdida causada, el malinferido o el daño originado. Como bien sabemos en le ámbito jurídico, laresponsabilidad se deriva en responsabilidad civil y responsabilidad penal.
  9. 9. Generalmente asimilamos la responsabilidad con la idea de la imputación quese le hace a un individuo por la realización de un hecho prohibido ejecutadocon plena voluntad, en otras palabras, con dolo.La responsabilidad en materia civil implica la existencia de una obligación quetiene por objeto, resarcir, en lo posible un daño causado por una persona o porun tercero por el cual la una persona es responsable y sin causa que excuse deello.La responsabilidad civil extracontractual nace entonces de la ejecución de unhecho dañoso que lesiona el patrimonio ajeno que puede ser ocasionado poruna persona, cosa animada o inanimada siempre y cuando éstas últimastengan nexos con la persona a la cual se concrete la responsabilidad civil.Como bien sabemos, la responsabilidad en materia civil se divide en: Contractual: en este caso, la obligación de resarcir proviene de la infracción de un contrato válido, es decir, surge de lo estipulado por las partes. La obligación consiste en indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Extracontractual: se presenta cuando la obligación de resarcir no nace de un acuerdo de voluntades como por ejemplo los delitos y los cuasidelitos.1.2 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDADLa responsabilidad encuentra su fundamento en las consecuencias jurídicasque un hecho acarrea para su autor, ésta implica entonces la necesidad deindagar la causa o razón en de ser de la cual el que infiere un daño a otro estáobligado a repararlo.
  10. 10. Como sabemos, las responsabilidad encuentran su fuente en los actos odeclaraciones del hombre o en sus hechos y para que éstos produzcan efectosse les da la calificación de jurídicos.Al ubicar esta responsabilidad dentro de las fuentes de las obligacionesencontramos que esta tiene su fundamente en los hechos jurídicos, además enlos hechos jurídicos ilícitos, hacen parte de este tipo de hechos los delitos y loscuasidelitos. El legislador civil ha definido los delitos como los hechos capacesde inferir injuria o daño a otra persona, en otras palabras, es el hecho queencierra dolo; el cuasidelito o culpa de igual manera encierra un hecho ilícito,pero cometido por el simple descuido o negligencia.De lo anterior podemos concluir que el fundamento de la responsabilidadextracontractual no se deriva de la voluntad o de una relación preexistente yaque no hay un vínculo entre la víctima y el autor del daño y si existe realmenteun vínculo, el daño se produjo al margen de la victima, en otras palabras larelación en este tipo de responsabilidad, nace de un hecho totalmente ajeno ala voluntad de las partes de la obligación.Para que un hecho genere responsabilidad, es necesario que dicha accióncause un daño a otra persona o a sus bienes, no basta su ejecución con dolo oculpa, sin un daño causado y que reparar no hay responsabilidad. Un hechodolosos o culposo que no ocasione un daño que reparar, posiblemente podráengendrar responsabilidad penal pero de ninguna manera habráresponsabilidad civil.La víctima tiene a su cargo la demostración plena de los elementos necesariospara generar en la conciencia del juzgador la convicción de que es procedentela condena, esos elementos son el daño, la culpa y la relación o nexo causalentre los dos primeros.
  11. 11. La responsabilidad extracontractual, es un mecanismo que persigue ante todoreparar económicamente un daño. Es decir, cuando un persona ha sufrido undaño sin justificación, el derecho quiere que los aspectos materiales de dichodaño le sean aliviados mediante el traslado de su carga económica a otro o aotros individuos; en materia civil, la responsabilidad antes que buscar uncastigo al culpable, se dirige a buscar la reparación de la víctima; vemosentonces como en un accidente automovilístico, el imprudente puede sersancionado con multas, aún en el evento de no haber producido daños,eventualmente su conducta producirá algún tipo de sanción penal si ha sidoconsiderada grave, pero en civil como se anotaba anteriormente se ocupa deresarcir a la víctima que sufrió el daño el cual consiste en indemnizaciones detipo económico independientemente de que el causante merezca un castigo ono.La reparación quiere significar desplazar el peso económico del daño, liberarde éste a la víctima y colocárselo a otra persona, verbi gracia el culpable, elcausante, el dueño del animal, el asegurador, etc.1.3 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDADPara que una persona se encuentre obligada a resarcir los perjuicios que sederivan de un hecho delictual o cuasidelictual, deben concurrir los siguienteselementos: Hecho: la existencia de un hecho que produzca la modificación o transformación de una situación anterior. Culpa: como elemento de factor subjetivo que determina la relación entre el hecho y la voluntad; como ya lo mencionaremos mas adelante, la culpa se refiere tanto al hecho doloso como al culposo.
  12. 12. Nexo causal: es indispensable que el demandante establezca la relación causa – efecto entre el hecho de la persona, cosa, etc, y el daño que debe ser reparado Daño o menoscabo: Es la lesión de un bien o de un patrimonio en su aspecto económico, pecuniario o material como consecuencia directa de un hecho atribuible a la autor.1.4 PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDADUna de las teorías que explican o justifican el surgimiento de una obligación apartir de un hecho sea éste propio u ocasionado por un tercero es la de laresponsabilidad por la culpa, nuestro código civil consagra en su Art. 2341 a sutenor lo siguiente “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño aotro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que la ley impongapor la culpa o el delito cometido”.De acuerdo con lo anterior, podemos decir que con éste principio, si miramosdesde la perspectiva de la víctima que busca la satisfacción, lo primero quebuscamos es al causante del daño; y si este causante no obró con la diligenciaadecuada, el perjuicio económico debe trasladársele por que el daño no sehubiera producido sino hubiera sido por su intervención negligente oimprudente, es decir, debe asumir los efectos nocivos de su conducta.Según el mencionado artículo, el concepto de culpa comprende tanto elcomportamiento doloso como el culposo y como se ha reiterado anteriormente,cuando el daño es cometido con dolo se denomina delito y cuando es cometidocon culpa, cuasidelito.El principio de la culpa se puede tomar desde un punto de vista subjetivo yobjetivo, en el primer caso, la responsabilidad por culpa implica que el pesoeconómico del daño debe trasladarse al causante si este ha obrado
  13. 13. dolosamente o con imprudencia o descuido, es decir, pudiendo actuar demanera diferente no lo hizo y por tanto debe asumir las consecuencias de suconducta. Se da pues, importancia al papel de la voluntad y de la libertadindividual, que se manifiesta a través de la negligencia. Así las cosas, la victimaen este caso no solo debe probar la existencia del daño si no también la culpadel causante, en este caso si el daño se causaba debido a circunstanciasfortuitas que escapaban al control de la voluntad del causante, no existejustificación para hacerlo responsable.La responsabilidad por culpa objetiva solo atiende a los hechos del caso, alnexo causal sin que sea necesario preguntarse por la parte moral, la victima noesta en la obligación de probar la culpa, ni el causante puede valerse de ellapara liberarse de responsabilidad, es decir, demostrado el daño, el causantequeda obligado a repararlo.1.5 FORMAS DE RESPONSABILIDADLa responsabilidad puede ser: Simple: cuando proviene del hecho propio; Compleja: Cuando proviene de un hecho ajeno, un objeto, un animal del cual se es responsable.La filosofía del legislador civil en lo relativo a la responsabilidadextracontractual, fue la de clasificar varias instituciones de acuerdo con elorigen físico del daño. En ese sentido, el Art. 2341 del C.C estableció laresponsabilidad por los daños que en forma personal e inmediata una personale causa a otra; de su lado los Art. 2347 a 2349 establece normas que regulan
  14. 14. la responsabilidad por los daños causados por las personas que tenemos bajonuestro cuidado; finalmente los Art. 2350 a 2356 se consagraron lasdisposiciones que regulan la responsabilidad por los daños causados por elhecho de las cosas o por las actividades peligrosas.1.5.1 RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIOTambién se le denomina responsabilidad directa, ésta fue concebida pararegular los daños causados directamente por le agente aunque ello no impideque se regule por esta institución los demás eventos que no aparecenconfigurados en un tipo especial de responsabilidad.El Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad que se fundamenta en laculpa probada del demandado, es decir, que el demandante tiene quedemostrar que existió un delito o un cuasidelito. Lo anterior nos quiere decirque el legislador se basó en el criterio de responsabilidad por culpa subjetiva.Si bien el Art. 2341 fue concebido inicialmente para regular aquellos dañoscausados personalmente por el agente, con el paso de los años la instituciónse hizo aplicable en todos aquellos eventos en que existe culpa comprobadadel agente, poco importa que daño haya sido causado en forma inmediata poruna persona o por una cosa que estaba al cuidado del demandado; lo quetorna aplicable la norma no es el origen del daño, sino el hecho de existir culpaprobada en cabeza del demandado.Así, por ejemplo, si a sabiendas del estado de embriaguez de su hijo menor, unpadre de familia entrega a este las llaves de un vehículo de su propiedad, y elmenor causa daños a terceros, lo procedente sería que se aplique laresponsabilidad por el hecho ajeno con culpa presunta; sin embargo el hechoque la víctima demuestre que el padre cometió la imprudencia de entregar lasllaves al hijo, permite que al padre se le aplique la responsabilidad por el hechopropio del Art. 2341 ya que si bien el padre no actuó de forma directa, de todas
  15. 15. formas se logró establecer una culpa de su parte, ello no impide que la víctimaelija la institución de la culpa presunta.Se puede afirmar que el Art. 2341 del C.C establece una responsabilidad por laviolación del deber general de prudencia que nos impone la prohibición decausarle daño a terceros, pero esta prohibición exige que dicho daño no seacausado en forma ilícita, ilicitud que solo proviene de la culpa, bajo el entendidoque el concepto genérico de culpa comprende el comportamiento doloso yculposo.1.5.1.1 El abuso del derechoLa teoría del abuso del derecho se considera como una forma deresponsabilidad por el hecho propio, aunque no había una norma específicaque se refiriera a esta institución, los principios generales establecidos para losdelitos y los cuasidelitos le son aplicables a este tipo de situaciones. Laconstitución en su Art. 95 le da rango constitucional a este concepto, la normaestablece que “son deberes de la persona y el ciudadano..... 1. respetar losderechos ajenos y no abusar de los propios. Así las cosas, no cabe duda queen nuestro ordenamiento jurídico se encuentra establecida la responsabilidadcivil por abuso del derecho.Como es una figura reconocida recientemente, los textos legales no definen loque debe entenderse por abuso del derecho dejando su interpretación a ladoctrina y la jurisprudencia.Algunos autores ubican esta institución dentro del campo e los deberesmorales de cumplir fielmente con los derechos concedidos por el ordenamientojurídico sustrayéndolo del universo dela responsabilidad civil.Para la mayoría de los autores el abuso del derecho tiene algunasconnotaciones que lo diferencian de la responsabilidad civil por dolo o culpa,
  16. 16. sin embargo, concluyen que de igual manera el abuso del derecho sefundamentan en la culpa y en el dolo por lo tanto debe tener el mismotratamiento que la responsabilidad por el hecho propio; la cuestión radica enque el que ejerce un derecho con el deseo de causar un daño, comete un faltadelictual, a su vez el que sin intención dolosa se comporta de maneranegligente o imprudente comete una culpa cuasidelictual quedando en amboscasos comprometida la responsabilidad. En conclusión, el daño causado por elejercicio o por fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma, haysiempre lugar a investigar si hay culpa que permita condenar al autor del dañoa su reparación.Un ejemplo de abuso del derecho sería cuando un propietario de un inmueble,acudiendo a las facultades que le otorga el derecho de propiedad, dolosamentedesmejore la fachada de su bien desvalorizando así un predio vecino; tambiénpuede ocurrir que un periodista, en legitimo ejercicio de su derecho de informar,con intención de perjudicar a un tercero, publique una información cierta.De los ejemplos se infiere que en principio, el titular del derecho esta facultadopara dañar a terceros, sin embargo el ordenamiento jurídico no puede legitimarcomportamientos irregulares que pretendan ampararse en la facultad jurídicade dañar.En conclusión, hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo haejercido con la finalidad o la intención de dañar, lo anterior se advierte cuandohay una falta de interés serio por parte del agente y éste es conciente de elloya que un hombre normal no va a ejercer sus derechos mientras no pretendaalguna utilidad o beneficio serio con ese ejercicio; la falta de interés serio es loque generalmente permite desenmascarar la intención dañina del titular delderecho.
  17. 17. 1.5.2 RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO AJENOLlamada también indirecta se contrapone a la responsabilidad por hechopropio; mientras en ésta última el responsable causa en forma personal ydirecta un daño, en la primera dicho daño es causado por un tercero(directamente responsable) por quien debe responder el demandado(civilmente responsable). En este caso, el legislador sanciona elcomportamiento presuntamente culposo u omisivo del civilmente responsable.Al comenzar la vigencia del C.C, la responsabilidad por el hecho ajeno seaplicaba indistintamente a personas naturales y jurídicas, pero con el correr delos años, la doctrina y la jurisprudencia elaboraron un tipo de responsabilidaddiferente para las personas jurídicas por lo cual a ellas no se les aplica lainstitución de responsabilidad civil por el hecho ajeno sino el de responsabilidaddirecta.Las normas fundamentales que regulan la responsabilidad extracontractual porel hecho ajeno tratándose de personas naturales, se encuentran consagradasen los Art. 2347 y 2349 del C.C.En este caso encontramos dos conceptos que deben estar muy claros, son losde directamente responsable y el civilmente responsable.Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo elcuidado de otra, causa el daño a un tercero; encontramos dichos eventos en: elhijo de familia, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, elpupilo. Se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otrabajo su cuidado como: el padre de familia, el patrono, el tutor.En la responsabilidad por el hecho de un tercero, se crea una presunción deculpa contra el civilmente responsable, es decir que se presume culpable porlos daños causados por el directamente responsable; el tercero está obligadoa indemnizar cuando se encuentran demostrados los presupuestos generalesque configuran la responsabilidad extracontractual, a recordar, el hecho, el
  18. 18. daño y el nexo de causalidad entre uno y otro, por otro lado, debe estarestablecida la relación de dependencia con el causante del daño.1.5.3 RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSASNuestro C.C consagra esta modalidad en el Art. 2356, existe una presunción deculpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. Se presentacuando una persona una inseguridad de los asociados al ejercer una actividadque, aunque lícita es de las que implica riesgos de tal naturaleza que haceninminente la ocurrencia de daños.En este caso, la culpa se presume en tanto los hechos pongan al descubiertoque el demandado, con su obrar ha creado inseguridad de las demáspersonas.El mencionado artículo no consagra cosa diferente a la de favorecer a lasvíctimas de ciertos accidentes en que el hombre, utilizando en sus propiaslabores fuerzas en las que no puede tener siempre absoluto control y por tantocapaces de romper el equilibrio antes existente, de hecho había colocado a losdemás bajo el riesgo inminente de recibir lesión aunque la actividad de la quese trate, caracterizada por su peligrosidad, se llevare a cabo con pericia yobservando toda la diligencia que ella exige.En estos casos, la víctima solo esta llamada a probar la ocurrencia del daño yel nexo de causalidad entre éste y la acción del demandado, pues en estoseventos, se presume el tercer elemento de la responsabilidad extracontractualque es la culpa.1.6 EL DAÑOHemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en laresponsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o
  19. 19. extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos másdeterminantes ya que , aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existeobligación de indemnizar si no aparece claro el daño.La terminología jurídica trastoca a veces el daño y el perjuicio, pretendiendo,por el primero, indicar el menoscabo de un interés cualquiera, y por el segundo,el lesionamiento de un interés jurídicamente protegido, es decir, de un derechoreconocido y protegido por las normas positivas.Para nosotros, el daño es simple y llanamente el lesionamiento, o menos cabo,que se ocasiona a un interés lesionado, perturbado o agredido, esté o noconsagrado como un derecho real u objetivo. Basta que sea un interés que seencuentre en el patrimonio del afectado, el que se erosione o afecte para queexista el daño. Claro que si ese interés se encuentra protegido normativamentepor un derecho real o subjetivo, por eso no pierde su categoría de interés, y sudesconocimiento, violación o detrimento origina el daño, desde el punto devista jurídico.Para algunos tratadistas la relación daño-antijuridicidad, es esencial o sea queno hay daño si no hay antijuridicidad, es decir si no se vulnera un derecho realo subjetivo reconocido expresamente en la normatividad objetiva. Esta posiciónla consideramos equivocada y gran parte trasladad a la responsabilidad jurídicapenal. Por que si es cierto que la conducta que genera responsabilidad penal,tiene que ofender o disminuir un derecho objetivo o subjetivo protegido por unanorma penal, en el campo civil no se requiere la antijuridicidad. Basta que seaun interés, aunque no llegue a la calificación de derecho real o subjetivo, paraque su perturbación pueda engendrar responsabilidad civil.Debemos aclarar si que el interés no puede ser ilícito. El interés, para que sulesionamiento origine el daño que fundamenta la obligación de indemnizar o de
  20. 20. la responsabilidad civil, no requiere ser un derecho real o subjetivo pero nopuede ir en contra del derecho o ser un interés ilegal o ilícito. Precisando mejor,el interés que se protege puede no ser un derecho real o subjetivo, pero nopuede ser contra derecho. Por tanto no necesita ser reconocido por el derechopero tampoco puede ir en contra de el.Entre nosotros es comprensible esta situación pues ninguna de las normasvigentes define el daño como si lo hacen en otras legislaciones. Por eso,aunque se utiliza frecuentemente la palabra daño, nuestro legislador patrionunca lo definió. La doctrina y la jurisprudencia han ido decantando unconcepto, más o menos claro, de daño aunque con las dificultadescorrespondientes a la inclusión en el término daño de la antijuridicidad.Nuestro punto de vista, claro y categórico, es que la antijuridicidad solo sepredica del daño que se analiza bajo el manto de la responsabilidad penal perono en la responsabilidad civil. No obstante la posición de la jurisprudencia y ladoctrina nacionales no es muy clara al respecto pues a veces se han tomadoposiciones encontradas en este aspecto.Diferenciaremos el término derecho subjetivo de interés legitimo, entendiendopor este último no el reconocido por la ley o el derecho sino el que no va contrala ley o contra el derecho. El lesionamiento a un interés legitimo es suficientepara configurar daño; no se requiere que este interés haya llegado ha serreconocido como un derecho real o subjetivo. Sin embargo, otros distinguenentre interés legitimo e interés simple para incluir en el primero el que estareconocido por la ley y en el segundo el que no esta contra la ley. Paranosotros, si nos atuviéramos a esa terminología el lesionamiento al interéssimple sería suficiente para configurar el daño.
  21. 21. 1.6.1 REQUISITOS DEL DAÑOPero el menoscabo del que tanto hemos hablado debe ser referido a algoconcreto. Generalmente a un bien que se destruye, deteriora o modifica.El interés lesionado tiene que ser propio, referido a la persona afectad, es decirque no se puede reclamar el derecho a la indemnización cuando el daño escausado a otra persona, a no ser que se trate de hacer uso de un derecho derepresentación, en donde el interés afectado debe ser el de la persona queintenta la acción aunque se haga a través de su representante legal, quienprocesalmente lo reemplaza.En el caso de la muerte de una persona, lógico que no es la persona muerta lavictima, la que podría intentar la acción. Pero son sus herederos quienes hansido afectados directamente con su muerte o a quienes se ha ocasionadotrastornos o daños económicos o morales. Los que reclaman, entonces, comoperjudicados directos ya que han recibido el lesionamiento en su propio interés.Algunos han clasificado a los herederos como perjudicados indirectos queinterviene a través de la victima. Esta situación no podría darse sino en el casoen que ellos reclamaran a nombre de la sucesión de la victima en dondereemplazan la titularidad que tenia el de cujus. Por eso se ha sostenido, poralgunos, que el lesionamiento indirecto también tiene titularidad para reclamar.Ocasiones se dan donde los perjuicios de terceros pueden ocasionar dañopropio pues es el directamente perjudicado el que tiene interés aunque tercerosse beneficien de el. Cuando una persona es herida puede reclamar como dañola imposibilidad que tiene de obtener una productividad normal, generalmentela incapacidad para trabajar. Pero de el dependen numerosas personas( Cónyuge o compañera permanente, hijos, padres, etc) que como terceros,
  22. 22. podrían pretender que se les indemnizara de los perjuicios sufridos con ellesionamiento de la persona de donde nace su dependencia económica. Sinembargo, estimamos nostros, que en este caso en particular el perjuiciospersonal es sólo el del padre quien lógicamente, puede exigir el pago total delperjuicio incluyendo las sumas de dinero que destinaba para mantener a sufamilia en general. Cosa muy distinta se presenta si el lesionado muere por queya allí los herederos son perjudicados directos con la muerte de la victima.Para nosotros victima es la persona que muere y perjudicado es aquellapersona lesionada en su interés.1.6.3 CERTEZA DEL DAÑOSe ha exigido por los tratadistas que el daño, para que sea apreciado comoelemento indispensable de la responsabilidad civil, debe ser cierto y además nohaberse pagado. Estos dos requisitos también lo han exigido nuestrosmagistrados de las altas cortes.La certeza del daño se refiere a la realidad de su existencia. Es la certidumbresobre el mismo. Por lo tanto, el término está referido a su existencia y no a sumonto o actualidad.El concepto certeza no tiene nada que ver con la futuridad del perjuicio. Con talque exista el daño no interesa, para esos efectos, que el daño sea pasado, seapresente o sea futuro. En todo caso es cierto, existe o existió. Aclaramos einsistimos en este concepto porque ha sido muy común en nuestros mediosjudiciales que se confunda la certeza del daño con la futuralidad y que se digaabsurdamente, que el daño futuro no es resarcible. Esta posición esequivocada por que, insistimos, el termino certeza se refiere a la existencia yno a la futuridad del mismo. Existen daños indemnizables pasados, como
  23. 23. cuando el daño se ocasiono fue superado. En el caso de unas lesionespersonales el daño puede ser pasado por que cuando el juez decida el procesoya la persona se puede haber curado totalmente. Pero puede ser igualmentepresente como si en el momento del fallo la incapacidad continua y el dañopuede ser futuro cuando el, al decidir, encuentra que las consecuencias delmismo se prolongaran en el tiempo. Esta prolongación en el tiempo puede serdefinida como en el caso de recuperación medica debidamente establecida.Pero puede ser indefinida cuando la persona muere y a sus cónyuges e hijosse les lesiona patrimonialmente por su muerte.En los casos anteriores existen daños ciertos por que aunque sean pasados,presentes o futuros, no hay duda sobre su existencia. En cambio existenalgunos que conocemos como daños inciertos, no importa que sean presentes,pasados o futuros, no son indemnizables. Se da la incertidumbre cuando lasconsecuencias del hecho dañoso no existen realmente o no son lógicas,necesarias, sino simplemente posibles, contingentes o hipotéticas.Nuestra jurisprudencia y doctrina exigen el requisito de certidumbre del daño yhan descartado los daños inciertos. Desgraciadamente la desorientación se daen la interpretación del término certidumbre confundido a veces, con lafuturalidad.Dentro del análisis de la certeza del daño se ha presentado la dificultad desaber si cuando la cuantía es mínima, ese daño alcanza la calificación dederecho indemnizadle y da acción para reclamarlo. En algunas legislaciones seha exigido una cuantificación mínima para que el daño adquiera la categoría deindemnizable. Según ellas los daños mínimos, los daños insignificantes o dedifícil valoración pecuniaria, no llenarían el requisito de daño jurídicamenteexigible.
  24. 24. Nos apartamos de es criterio. Un daño, cualquiera que sea su cuantía, lo hacereclamable jurídicamente. Una cosa es la cuantificación, y otra el derecho dereclamar que surge para el lesionado. En síntesis, en nuestro concepto,cualquier daño que se ocasione a un interés ajeno, es indemnizable. Noimporta su cuantía, no importa su magnitud.Para nosotros es daño futuro el posterior a la sentencia o fallo del juez. Porque, para los efectos de la indemnización de daños pasados y presentes ymuchos de los futuros al momento de la demanda, ya se han convertido enpasados en el momento del fallo y por lo tanto todos deben indemnizarse. Y latasación que se haga debe dejar claramente establecidos los pasados yconcretar, mediante cálculos correspondientes, los futuros al fallo.En síntesis la futuralidad de los daños se tendrá en cuenta a partir delcorrespondiente fallo.Por eso se ha discutido jurisprudencial y doctrinariamente si la pérdida de laoportunidad, de un chance como lo llaman los argentinos, puede tenerse comodaño indemnizable y da origen a una acción indemnizatoria.El chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtenerun beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir esconcreta, existe en forma indiscutible. Por eso creemos que se presenta undaño jurídicamente indemnizable cuando se impide hacer uso de esaoportunidad. Por lo tanto se da el daño que hemos exigido como elemento lade la responsabilidad civil. Las dificultades pueden presentarse en alevaluación porque lógicamente esta no puede ser la del beneficio queposiblemente se había obtenido sino otra muy distinta.
  25. 25. El ejemplo clásico es el del transportador que incumple la obligación deentregar oportunamente un caballo que debía participar en una carrera muyfamosa con grandes premios y muchas posibilidades de ganar. El hecho de nopoder competir es ya un daño por la posibilidad cierta de participar se leimpidió, así el caballo hubiere llegado de último. Existe daño, pero su monto, suevaluación, no es el valor de los premios que se ofrecían por que nadie podíagarantizar que el iba a ganar. Teniendo en cuenta las posibilidades cercanasque tenia de ganar, el juez puede fijar un valor adecuado.Otro ejemplo es el del abogado al que se le impide, por hechos imputables aotra persona o a una empresa, presentar en tiempo un recurso de apelación. Eldaño consiste en impedirle interponer el recurso, sin interesar para estosefectos, si el recurso iba o no prosperar. Esto último interesaría para laevaluación pero no para la configuración del daño indemnizable.Para concluir nos interesa saber que el daño debe ser cierto para serindemnizable no importa que sea pasado, presente o futuro.1.6.4 SUBSISTENCIA DEL DAÑOAsí se ha clasificado el otro requisito que hemos mencionado como necesariopara que el daño sea indemnizable. El término es equivoco y puede dar lugar adiferentes interpretaciones. No es necesario que el daño esté actualizado en elmomento de la decisión del juez o funcionario. Ya vimos que el daño puede serpasado, presente o futuro, en relación con el fallo o decisión del funcionario.Mientras sea cierto será indemnizable.Las palabras pasado, presente y futuro, pueden ser referidas a distintascircunstancias procesales y tener efectos diferentes. Por ejemplo puedereferírsela momento de la demanda. Es decir que el daño puede ser, en el
  26. 26. momento de presentar el libelo de la demanda, pasado, presente o futuro. Peroel daño que fue presente o era futuro en el momento de la demanda puede ser,en el momento de la decisión, pasado o presente. Por eso se debe dejarclaramente establecido que el término que aquí utilizamos como subsistenciadel daño lo entendemos como no pagado, pendiente de indemnización, en elmomento del fallo.Aunque el daño sea pasado, presente o futuro en el momento de la demandapero haya sido pagada su indemnización en el momento del fallo, ya el daño nosubsiste aunque físicamente el lesionamiento esté vigente. Ya para el derechoese daño no es subsistente por que se pagó su correspondiente indemnización.No hay duda que todo daño es cronológicamente posterior al hecho dañoso.Interesa, para el tema que estamos tratando, que el daño no haya sidoindemnizado pues es lógico suponer que una persona no pued eserindemnizada varias veces por el mismo daño.Cuando estudiemos mas adelante la reparación del daño, veremos en quéforma se puede reparar y qué se entiende por tal. Por ahora debemoscontentarnos con saber que el daño para ser indemnizable no pudo haber sidoindemnizado.Las verdaderas dificultades se presentan cuando con el mismo hecho sepueden originar varios pagos y entonces se pregunta si existe un doble pago oel daño no es subsistente para impedir que prospere la reclamación.Es necesario analizar si los pagos que proviene del mismo hecho tiene lamisma causa. Por que si se trata de reclamar una indemnización, dentro de unproceso penal, demos por caso, contra el directo responsable y posteriormente
  27. 27. se quiere adelantar otra acción contra el tercero civilmente responsable, elprimer pago genera la insubsistencia del daño para intentar el segundo, pues elprimero estaba referido al mismo hecho y a la misma causa de los deudoressolidarios de la totalidad de la obligación; si uno ya pagó el total, los demás nopueden ser demandados para obtener la cancelación de ese daño. No estásubsistente para esos efectos, el daño por que ya fue indemnizado.Situación muy distinta es la que se presenta cuando una persona ha tomado unseguro de vida a favor de sus hijos y cónyuge, demos por caso, yposteriormente es atropellado por un automóvil. Los hijos y cónyuge, a pesarde que han recibido el pago del seguro de vida pueden pretender que elcausante del daño los indemnice de los daños que los indemnice de losperjuicios sufridos por la muerte del señor. Por que, aunque el hecho quedetermina el pago de las dos obligaciones es el mismo, la muerte del señor, lacausa es diferente. El motivo jurídico de la exigibilidad es distinto. En el caso dela compañía aseguradora es el contrato de seguros con ella suscrito y queimponia a la victima la obligación de pagar un aprima para la vigencia delcontrato. En el caso del atropellamiento, la causa es el hecho dañoso cometidopor otra persona. Por lo tanto se da la insubsistencia del daño y esindemnización a pesar del pago hecho por la compañía aseguradora.Claro que si quien está asegurado en una compañía de seguros es el causantedel daño y la compañía paga total o parcialmente el daño causado por suasegurado pólizas de responsabilidad o daños a terceros como también se lesllama en oposición a las del caso anterior que serían pólizas de vida o lesionespersonales sí se daría la insubsistencia total o parcial del daño y los hijos ycónyuge no podrían reclamara la compañía de seguros y al causante pues elpago de uno hace que el daño sea insubsistente. Normalmente en estos casoslas compañías de seguros pagan y se subrogan en los derechos de losreclamantes en contra los posibles responsables. Cuando el pago de la
  28. 28. aseguradora es parcial puede reclamarse el causante la suma que falta paraindemnizar el total.1.6.5 CLASES DE DAÑOSTradicionalmente los daños se han dividido en dos categorías: dañosmateriales y daños morales.Nuestro código civil se refiere en los artículos 1613 y 1614 a los perjuicios odaños materiales, que no define, pero que detalla o divide en daño emergente ylucro cesante. Guarda silencio sobre los daños o perjuicios morales, comotodos los códigos que tiene su raíz en el código napoleónico, texto quedesconoció olímpicamente los daños morales.De allí dedujeron algunos tratadistas, y no faltaron jueces y magistrados quepatrocinaron esta posición, que los perjuicios morales no se debían indemnizarpues la ley no los había contemplado en las normas civiles.1.6.5.1 DAÑOS O PERJUCIOS MATERIALESSe ha entendido por tales los que afectan el patrimonio económico de laspersonas. Los que modifican la situación pecuniaria del perjudicado. Enoposición a los perjuicios morales que son los que afectan los sentimientos oaspectos internos de la persona. Esta división clásica ha venido a menos, puesmuchos de los perjuicios no encajan en esta terminología por lo que se haquerido encontrar otras divisiones más amplias que los cobije a todos.Actualmente se abre paso una clasificación distinta de que habla de daños operjuicios patrimoniales, que incluye todos los daños o perjuicios que perturbanbienes de contenidos económico, y daños o perjuicios extrapatrimoniales, que
  29. 29. por exclusión, que por exclusión engloba todos los demás y en los cualesquedarían incluidos los perjuicios hoy denominados morales. Esta terminologíaha sido utilizada entre otros por el código italiano.Sin embargo, la diferencia que nuestros Arts. 1613 y 1614 del C.C y 103 delC.P hacen, demuestran la decidida tendencia del derecho colombiano arespetar la distinción tradicional de daños materiales y daños morales. Aunquelos primeros artículos se refieren a la responsabilidad contractual se hanaplicado a la responsabilidad extracontractual.En nuestro concepto sería más apropiada la división en perjuicios patrimonialesy perjuicios o daños extrapatrimoniales. Inclusive ya indicamos quepatrocinamos el término daños por encima del de perjuicios, que esaparentemente más pomposo pero que técnicamente indica el menoscabo deun derecho y nosotros entendemos que basta el lesionamiento de un interés,que no requiere ser reconocido expresamente por la ley. Entoncespropugnaríamos por la clasificación “DAÑOS PATRIMONIALES Y DAÑOSEXTRAPATRIMONIALES”.Los perjuicios materiales tradicionalmente tiene su clasificación y entre ellosincluimos pues: Daño Emergente: entendemos por este el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. La disminución especifica, real y cierta del patrimonio. En palabras más comunes, el daño emergente lo conforma lo que sale del patrimonio del perjudicado para atender el daño y a sus efectos o consecuencias.En el daño a los bienes las sumas de dinero que se pagan por su reparación opor su reemplazo. En el daño a las personas, lesiones personales por ejemplo,
  30. 30. lo que se paga a los médicos, a las enfermeras, a las clínicas, a las farmacias,a los ortopedistas, a los oftalmólogos, a los odontólogos, y demás personasque interviene en las diligencias encaminadas a evitar, curar o superar lasconsecuencias dañosas, constituyen el daño emergente. Cuando se ocasionala muerte a una persona, todos los gastos efectuados para atender laenfermedad y además lo pagado por la inhumación del cadáver, transporte ydemás circunstancias referidas a las consecuencias del daño.Todos estos gastos que son atendidos por el perjudicado, ya por que los pagóo por que adquirió el compromiso de pagarlos, conforman el daño emergente. Lucro Cesante: Este en cambio se ha entendido como la frustración o privación de un aumento patrimonial. La falta de rendimiento, de productividad, originada en los hechos dañosos.En el caso de daños a los bienes, se ha tenido como lucro cesante, la falta deservicio o de productividad de los mismos. En el caso de bienes quedesaparecen o de dinero, el rendimiento del mismo, es decir, el interés oproductividad , cuando no se pueda demostrar un rendimiento concreto mayor.Comúnmente se ha definido como lo que no entra al patrimonio delperjudicado, como consecuencia del hecho dañoso. Así, daño emergente seríalo que egresa y lucro cesante lo que no ingresa al patrimonio del ofendido. Enunas lesiones personales por ejemplo, lo que la persona deja de recibir comoresultado de la falta de persona que velaba por él económicamente,proporcionándole alimentación, estudio, vivienda, etc.Esta clasificación, que ya se mencionaba por los romanos en la ley aquiliana,se ha conservado en el tiempo. Y se ha sostenido que su medida depende, encada caso, de los bienes afectados. Tanto, el daño emergente como el lucrocesante tienen un innegable contenido económico, pecuniario, patrimonial.
  31. 31. Para su evaluación sólo interesa la intensidad del daño, su extensión, sinimportar o interesar para su tasación la voluntad o no del causante.1.6.5.2 DAÑOS O PERJUICIOS MORALESPero hay muchos daños que merman económicamente al perjudicado. Existenlos que afectan no sólo algunos aspectos íntimos, sentimentales, afectivos,como la angustia por la muerte de un ser querido, sino también facetas de lapersonalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho a un buennombre, a un good-will o a algunos bienes no tangibles pero queinnegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.Se han clasificado esos daños como morales para diferenciarlos de losmateriales. Estos afectan el patrimonio económico, aquellos, otros aspectosdiferentes.La tradicional diferencia entre daños materiales y morales no ha permitidoclaridad suficiente sobre la clasificación de todos los daños que se puedencausar con un hecho.Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sidoun concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quieremencionar.Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicosde la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no sonmateriales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarseextrapatrimoniales, pues entienden o confunden el término patrimonial coneconómico.
  32. 32. Porque el término moral ha sido interpretado en diferentes formas y no ha sidoun concepto claro y preciso que indique suficientemente el daño que se quieremencionar.Por ejemplo, para unos el daño moral es el que afecta aspectos no económicosde la persona. Por lo tanto quedarían incluidos todos aquellos que no sonmateriales. Por eso, para algunos, daños morales podrían llamarseextrapatrimoniales, pues entienden o confunden el termino patrimonial coneconómico. Serian patrimoniales los materiales y extrapatrimoniales losmorales.Para otros, los morales tiene varias manifestaciones: los que perturban el honorde las personas, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno se da,aquellos elementos subjetivos e internos de la personalidad y los que lastimanla parte externa de esa misma valoración, es decir, los que deterioran elconcepto que los demás tiene de nosotros. Los primeros afectarían el honor,como en el campo penal se denomina esa faceta subjetiva, y los segundos lahonra, como se llama en lo penal ese lado externo del concepto de persona.En Colombia hemos aceptado la clasificación tradicional que, a partir de unasentencia del consejo de estado, los dividió en daños morales objetivados ysubjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daños resultantes de lasmanifestaciones económicas de las angustias y trastornos síquicos que sufrena consecuencia de un hecho dañoso. O sea que los impactos sentimentales,afectivos, emocionales, no sólo tienen implicaciones en el campo subjetivo ointerno sino que tambièn alcanzan el plano externo o de la productividad. Elejemplo típico que se acostumbra para explicarlos es el del vendedor que sufreuna cicatriz en la cara. Como secuela de ese daño, pierde agresividad en lasventas, su complejo, le impide desplegar sus anteriores facilidades y ello setraduce en una baja notoria en las ventas. Se observa allí como ese complejo,
  33. 33. factor subjetivo interno, se traduce o alcanza el factor externo de laproductividad. Otro ejemplo, practico, que fue conocido por los tribunales y porla corte suprema de justicia, es el caso del padre de familia que en unaccidente de transito pierde a su esposa, hijos y a otros familiares. El impactoque le produce esa tragedia lo lleva a abandonar sus negocios y a dedicarse ala bebida. Posteriormente, meses después reacciona, y vuelve al ritmo normalde sus negocios. Ese abandono de los negocios temporales fue aceptadocomo daño moral objetivado pues sus angustias e impactos sicológicosrepercutieron en el ámbito externo de la personalidad, en la productividad.Son generalmente las consecuencias estéticas las que producen complejos,que se convierten en ejemplos verídico s de este tipo de perjuicios.Para muchos tratadistas estos daños realmente serian materiales, económicosy podrían incluirse en el lucro cesante. Y en verdad si se le da un alcancemayor al concepto de lucro cesante podrían incluirse allí. Sin embargo, comotiene intima relación con el aspecto subjetivo del perjudicado, con los tonossentimentales, afectivos y emocionales, se les ha querido distinguir de aquellosdaños que han sido incluidos y aceptados como lucro cesante, por ser productode una merma patrimonial debida a limitación o perdida de los ingresos. Porlimitaciones físicas o corporales.No hay duda, entonces, que los aspectos subjetivos, internos, del perjudicadopueden alcanzar la órbita de la productividad, originando un dañoindemnizable, que entre nosotros se clasifica como daño moral objetivado.Como veremos en lo atinente a la indemnización de los mismos no existe. Eldaño producido debe ser indemnizado totalmente.En cambio por daños morales subjetivos o pretium doloris se han comprendidoaquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,
  34. 34. emocionales, que originan angustias, dolores internos, síquicos, quelógicamente no son fáciles de describir o de definir. La muerte de un serquerido nos duele sentimentalmente. Existe un dolor o angustia que no esdefinible y mucho menos tasable. Son aspectos muy íntimos, muy vinculados ala parte sentimental y emocional de la persona los que determinan la existenciao no de los daños morales subjetivos. Se han clasificado, para su mejorcomprensión, con el distintivo PRETIUM DOLORIS, o precio del dolor, segúndistinción que desde los romanos se quiso hacer de ellos.Mientras los objetivados admiten tasación, cuantificación, los subjetivos no laadmiten. No hay parámetros establecidos para tasar, medir, cuantificar el dolor,la afectación interna o sentimental. Nadie puede saber cuanto vale el dolor deuna madre que perdió a su hijo o de la persona que pierde al cónyuge. Portanto es invaluable.La dificultad de evaluación originó que muchos tratadistas y juecespropugnaran, atendiendo a algunas teorías extranjeras, por la noindemnización de perjuicios morales. El total silencio que en relación con losperjuicios morales guarda el código civil, tanto en la responsabilidad civilcontractual como en la extracontractual, llevo a sostener que estos no eranindemnizables. Es decir, que como no eran establecidos legislativamente noexistían como daño en nuestro medio.Esa tendencia, que por mucho tiempo rigió a nivel internacional empezó aperder vigencia cuando se acepto que las normas civiles exigen laindemnización de todos los daños ocasionados. El término todos incluye losque lesionan la parte económica y los que lesionan la parte afectiva. Por eso elcódigo penal colombiano de 1936, en su Art. 95, mencionaba, por primera vezen el derecho positivo colombiano, los perjuicios morales y estableció un topepara cuando fuere difícil su tasación por las características de los mismos.
  35. 35. Se reconoció que legalmente si se debían indemnizar los daños morales, perosólo en el caso de los delitos, es decir, cuando el hecho dañoso fuera un delitoya que la única norma que los mencionaba era el código penal de esa época. Yse comenzó a condenar al pago de ellos en el campo delictual, sin que fueraposible que los juzgadores civiles y laborales y los de la rama contenciosoadministrativa, los aceptaran en sus respectivas áreas.Se abrió por tanto paso a la tesis te que cuando se habla de daños se puedendos esferas del perjudicado. La económica y la sentimental. Y que en amboscasos existe el daño. Por eso se fue abriendo paso la idea del daño moral y lanecesidad de indemnizarlo en los demás sectores del derecho ( Laboral, Civil,Contencioso).Tiempo más tarde en el código del comercio en su Art. 1006 menciono losperjuicios morales, y ello permitió dar por sentado que la indemnización dedaños, tanto en el campo penal, civil, comercial, laboral y contenciosoadministrativo, incluía la que se refiere al daño moral tanto en el aspectoobjetivo como en el subjetivo.Los artículos 103 y 106 del C.P establecen en forma, por demás clara, lafundamentación legal de los perjuicios morales, la obligación de indemnizarlosy la forma de tasar su monto. Es entonces un hecho ya indiscutible, desde elpunto de vista normativo, la existencia de los daños morales entre nosotros y lanecesidad de indemnizarlos.Pero todos los daños morales no encuadran en aquella división que indicamos.Muchos han quedado por fuera y por eso se pretende replantear suclasificación pues existen daños indiscutiblemente indemnizables que nopueden incluirse entre los que se han llamado morales.
  36. 36. El caso más común en nuestro medio es el de las lesiones personales. Estasproducen daños materiales, tanto en su manifestación de daño emergentecomo lucro cesante. ¿ Pero producen daños morales ?. El dolor, lospadecimientos físicos que sufre una persona como consecuencia de un hechodañoso cometido por otra, ¿No es indemnizable? Y si fuere indemnizable, ¿Esun daño material o un daño moral? Y si se aceptare el daño moral, ¿En cual delos dos grupos puede incluirse: objetivo o subjetivo?.Estimamos que el dolor físico, al igual que el dolor moral o síquico, debeindemnizarse. No es justo pensar que una persona es sometida a dolorosostratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, etc. Sin que reciba ningunaindemnización o compensación al sufrimiento de parte de quien lo colocoinjustamente en esa situación.¿Y como que daño podría catalogarse ese dolor físico? Lo incluiremos en eldaño moral subjetivo, elevando a igual categoría el dolor físico y el dolorsíquico. Por tanto, su tasación, como veremos más adelante, estará regida porlas circunstancias y normas que regulan el perjuicio moral o subjetivo o pretiumdoloris, que en este caso incluiría el dolor físico y el dolor síquico, aunqueetimológicamente sean distintos.Consideramos por tanto absurda la tesis de quienes han sostenido que en laindemnización de los daños materiales queda incluida la indemnización de losmorales, o que estos no existen, si no que existen aquellos. Y la consideramosabsurda por que aunque pueden tener alguna relación son autónomos en supresentación. Es decir, que se pueden presentar o no daños materiales y sepueden presentar o no daños morales, independientemente. Casos existendonde sólo se dan unos y no se dan otros. Pero, insistimos, no se puedesupeditar la existencia de los unos a la de los otros.
  37. 37. En síntesis, para nosotros son daños morales los que afectan bienes nopatrimoniales desde el punto de vista económico. Incluimos todos los queafectan el atributo de la personalidad, como el derecho a la vida, el derecho ala integridad personal, el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio deuna profesión u oficio, el derecho a la tranquilidad y a la seguridad.Por eso clasificaríamos como daños morales, la humillación de quien ha sidopúblicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportarun daño estético visible, los sufrimientos de quien debe someterse aintervenciones quirúrgicas dolorosas, la angustia que produce un comlejo porpérdida de órganos o miembros, etc.Los daños que afectan la personalidad, los derechos subjetivos, como el de ladistracción, la practica de deportes, la libre comunicación, el respeto a las ideasreligiosas, políticas o ideológicas, la libertad de locomoción, etc. Los perjuiciosmorales por considerar que incluye todos los extrapatrimoniales y no única yexclusivamente el PRETIUM DOLORIS.Se han, venido aceptando, entre nosotros, los daños fisiológicos, comoaquellos que lesionan la funcionalidad orgánica y ocasionan trastornos en lasalud o en el desarrollo normal de la persona, los que dejan secuelas que aveces afectan la capacidad productiva pero en otros casos impiden el ejercicionormal de la actividad de las personas. Les impide a veces exponerse a losrayos solares por sensibilidad exageradas de la piel, les impide ejercer eldeporte que les gusta, como el fútbol, el básquet, la natación, etc. Por laslimitaciones que les quedan. En síntesis quedan limitadas en sus actividadesnormales, aunque no siempre productivas económicamente, sino aquellassociales, deportivas, familiares etc. Por las características mismas de estosperjuicios se incluirían en el concepto extrapatrimoniales o morales, según laclasificación de nuestras normas.
  38. 38. 1.7 INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS O PERJUICIOSLa indemnización de los daños materiales o morales es la finalidad deinstitución de la responsabilidad civil. Es la meta no sólo de los diferenteselementos que la conforman, sino de la acción que de ella nace y que es la quefaculta al agravio para acudir ante los organismos estatales o judiciales, enorden al reconocimiento de su derecho.Indemnizar es entonces pagar, compensar, el daño que se ha ocasionado.Dos han sido las formas que se han utilizado para el pago de la obligación deindemnizar: Reparación Natural; o in natura como comúnmente se le llama. Consiste en la reintegración, en forma especifica o volver las cosas al estado en que se encontraban si no se hubiese presentado el hecho dañoso. Reparación Equivalente; o concretamente la indemnización. A través de una suma de dinero se compensa o resarce el menoscabo sufrido por el daño. Esta reparación por equivalencia puede ser en dinero o también en un bien u objeto. Por eso la doctrina la ha dividido en equivalente dinerario, cuando se indemniza con dinero y equivalente no dinerario, cuando se indemniza con otro bien que lo reemplace totalmente.En la práctica la reparación natural o in natura se da muy pocas veces, aunquees factible. En cada caso debe analizarse esa posibilidad, que en principio, espreferible a la compensación.Cuando el daño recae sobre objetos o cosas es posible pensar en esaposibilidad. Cuando se trata de daños a las personas es imposible estesistema. La reparación in natura, en caso de darse, puede serlo en la
  39. 39. responsabilidad contractual y referida a los bienes. Indica lo anterior que si sedaña un bien puede entregarse el mismo bien, reparado y vuelto a colocar enlas mismas condiciones de servicio que tenia antes de los hechos dañosos.En el caso colombiano la casi totalidad de las indemnizaciones se hacen através del sistema de reparación equivalente dinerario, es decir, se traduce enuna suma de dinero el monto de los diferentes daños ocasionados.Fijar el equivalente exige del juez elementos suficientes para buscar laequivalencia en dinero, y por eso es este funcionario el que, analizadas todaslas circunstancias que inciden en el valor, estado, funcionalidad y productividaddel bien establece el monto.El juez debe tener en cuenta que en el campo de la responsabilidadcontractual, en ocasiones existen limitantes que hay que respetar. A vecestambién se ha fijado, en las cláusulas penales, con la debida anticipación, elmonto de la indemnización. Las partes han convenido anticipadamente lacuantía de los perjuicios.En estos eventos aparece limitada la capacidad del juez para fijar sumassuperiores a las previstas previamente en el contrato, especialmente en lasllamadas cláusulas penales.Pero en el campo de la responsabilidad civil extracontractual no existen máslimitaciones que las repercusiones causadas, tanto en el campo económicocomo en los demás campos que confirman el daño. Por eso debe estimarse lamedida del daño y el cuantum o valor del mismo.El juez debe analizar detenidamente si el cuantum o daño ha sufridovariaciones en el periodo transcurrido durante el trámite procesal, es decir,
  40. 40. desde el momento en que se cometió el hecho dañoso o desde el momento enque se presentó la demanda, hasta el momento del fallo o decisión.Por que en ese periodo pueden presentarse variaciones extrínsecas ointrínsecas del daño. Si consiste en la destrucción total de un vehículo y el juezdecide ordenar su indemnización, ¿Cuál será el valor que debe atender elresponsable? ¿El valor del vehículo en el momento del daño o el valor delvehículo en el momento del fallo, que lógicamente debe ser muy diferente?¿Qué sucede si una persona es gravemente lesionada y tiempo después de loshechos o de la demanda, los daños se agravan, inclusive la causan la muerte?¿Si por el contrario la persona lesionada se le dictamina una invalidez total o depor vida, pero posteriormente se mejora y la invalidez desaparece?.Si, como se ha dicho, la indemnización tiende a restablecer el desequilibriopatrimonial o económico que ocasiono el daño, no hay duda entonces que lareparación debe hacerse con fundamento en el momento en que se liquide elmonto. En síntesis la indemnización debe tener en cuenta el valor del daño enel momento de la sentencia y no en el momento en que este se produjo.Esta tesis, acogida casi universalmente, entre nosotros encontró una marcadaresistencia por parte de los jueces y magistrados, quienes procuraban que elvalor indemnizatorio correspondiera al que tenía en el momento del daño,desconociendo que la desvalorización monetaria ( bastante alta en esta épocade notoria inflación ) golpea fuertemente los intereses del perjudicado, quien veasí aumentando el daño, ya que para lograr un equivalente tendrá quedesembolsar una suma muy superior a la que correspondía al daño en elmomento que se ocasiono, que es la que va a recibir de acuerdo con la tesis denuestros falladores.
  41. 41. Internacionalmente se ha aceptado que la determinación judicial de unaindemnización debe tener en cuenta el cuenta el valor del daño al tiempo delpago de la indemnización, si fuere posible, o si no al valor en el momento de lasentencia definitiva, lo cual impone efectuar reajustes que sean necesariosincluyendo, obviamente, la depreciación monetaria.Hasta la vigencia del decreto 2282 de 1989, que empezó a regir el 1 de juniode 1990, en Colombia eran posibles las sentencias in genere o en abstractocomo también se les llamaba, según las cuales el juez declaraba la existenciade un derecho y por lo tanto la obligación que tenia el causante del daño deindemnizar, pero no fijaba su monto sino que este se concretaba a través de unincidente que regula el que en ese entonces era el Art. 308 del C.P.C. , pero eldecreto indicado suprimió esa sentencia. Dispuso que si el juez encontrabaprobado el derecho sustantivo pero no la cuantía del daño, debería ordenar,por una sola vez, y de oficio, la practica de pruebas que permitieran concretarel monto del perjuicio. Si el juez no lo hace, el favorecido con la condena puedesolicitar una sentencia complementaria para que se concrete el monto. Y si nose hace por ninguno de los dos medios, el superior jerárquico puede hacerlocuando conozca en segunda instancia del proceso. Por lo tanto el juez deprimera instancia como el de segunda deben buscar todos los mediosnecesarios para concretar el monto de la indemnización.Tememos, con algún fundamento, que este avance de la legislación civil, desuprimir el incidente de regulación, sea tergiversado, mal interpretado, y setermine absolviendo por no haberse acreditado el monto del perjuicio.Tímidamente en el campo contencioso administrativo el Consejo de Estado haincursionado en estos lares y ha establecido en diferentes fallos que el valor deldaño es el que este tenga en el momento de la sentencia y no en el momentode cumplirse el hecho dañoso, y por eso, especialmente en el campo del lucro
  42. 42. cesante, divide la indemnización en consolidada y en ella incluye el valor deldaño pasado y presente y en indemnización futura en la cual incluye los dañosfuturos al fallo.1.8 NEXO DE CAUSALIDADElemento de vital importancia dentro de los requisitos que exigen para quesurja la responsabilidad civil extracontractual. fundamental en las teoríasobjetivas y necesario en las subjetivas.Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la relación, el vínculo, quedebe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Esta relación decausalidad entre el hecho y el daño es indispensable para hablar de laresponsabilidad civil.Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como elementodeterminante de la responsabilidad, el nexo de causalidad debe darse entre laculpa y el daño. Para los partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo,el nexo de causalidad debe darse entre el hecho y el daño. Como noconsideran el elemento subjetivo necesario, el nexo causal debe darse enforma manifiesta y precisa entre el hecho y el daño.Pero este aspecto, aparentemente tan comprensible y fácil, el de la necesariarelación de causalidad entre el hecho y el daño, es más complicado de lo queparece. Y todavía más difícil para los defensores de la teoría de la culpa puesese fenómeno subjetivo debe relacionarse directa y específicamente con eldaño. Muchas veces se confunden los fenómenos de culpa y causa o semezclan en forma tal que se hace difícil su separación.Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo decausalidad, y mas en el campo de la responsabilidad penal que en el campo dela responsabilidad civil. Por eso, en muchos casos, las doctrinas y
  43. 43. jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar al campo penal muchas desus teorías o conceptos.El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese caso aparentementeno se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño puede seroriginado por diferentes hechos. Es lo que se ha conocido como pluralidad decausas.Fuera de los problemas que surgen de la pluralidad de causas aparecentambién los que nacen de las presunciones de responsabilidad que lospartidarios de las tesis subjetivas han establecido para aminorar la rigidez deprobar la culpa del causante. Aunque no son causas desde el punto de vistafenomenológico una causa que puede realmente serlo o no.¿ Cómo se resuelven eso problemas ? Este dilema se resuelve con una de dosteorías: a). La teoría de la equivalencia de las condiciones o CONDITIO SINEQUA NON. b). Teoría de la causalidad adecuada y esta sostiene que no todaslas causas condiciones que concurren a un resultado generan responsabilidad.1.9 REGIMEN DE LOS INTERESESCada fallo condenatorio, además de establecer cual es el monto del dañoindemnizable, debe fijar también con claridad los intereses que se causan entreel día en que se causa el daño y aquel en que se profiere la sentencia; yentre esta fecha y el momento en que se pague la indemnización.Las soluciones propuestas al respecto son divergentes, sobretodo en razón dela confusión terminologica utilizada por la doctrina y la jurisprudencia. Por lopronto, trataremos de sintetizar alguna solución práctica, con el debido respetode los principios lógicos que deben regular la materia. Inicialmentedistinguiremos entre los intereses por daño contractual y los intereses por dañoextracontractual.
  44. 44. 1.9.1 INTERESES POR DAÑO EXTRACONTRACTUALTambién en materia extracontractual es procedente el pago de intereses acargo del responsable y a favor de la victima demandante.Sin embargo, es preciso distinguir entre los intereses que se generan desde laocurrencia del daño hasta el día del fallo, y los que se causan desde esta fechahasta el día del pago efectivo de la indemnización.1.9.2 INTERESES CAUSADOS ANTES DEL FALLOTratándose de actos ilícitos, el daño indemnizable causa interesescompensatorios desde el momento de su ocurrencia hasta aquel en que seprofiera la sentencia condenatoria. Desde luego, no se trata de interesesmoratorios puesto que estos solo se causan cuando haya una deuda cierta,liquida y exigible a cargo de el responsable, y ellos solo se producen a partir delfallo. Justamente, el no distinguir entre intereses compensatorios y moratorioses lo que ha llevado a que en ocasiones la jurisprudencia niegue el pago deintereses desde la ocurrencia del daño, pues, según hemos visto, la morasolo se cuenta desde el momento en que se incumpla el fallo condenatorio.Si la distinción se hace, entonces es fácilmente entendible la justificación legaldel interés compensatorio antes del fallo. En efecto, según principios yaanalizados, la victima tiene derecho a reclamar indemnización de todos losperjuicios sufridos por la acción dañina del responsable. Y, precisamente unode los perjuicios consiste en la privación del rendimiento o interés que sufre lavictima, por no poner a producir las sumas que perdió tanto por el dañoemergente como por el lucro cesante. No hay razón valida, pues, para negar laindemnización. Lo importante, se repite, es que tales intereses no seconsideran moratorios.
  45. 45. 1.9.3 A PARTIR DE CUANDO CORREN LOS INTERESES ANTERIORES ALFALLOEn cuanto al principio según el cual la victima tiene derecho a interesescompensatorios a partir del daño, conviene hacer algunas precisiones, pues delo contrario, el responsable podría verse obligado a pagar indemnizacionessuperiores a las que esta obligado.En primer lugar, se debe sentar el principio de que los interesescompensatorios solo se aplican al daño pasado y jamás al futuro, pues estetodavía no sé a producido al momento del fallo y su indemnización anticipadaexige, por el contrario, un descuento a favor de quien se adelanta a pagar undaño cierto pero aun inexistente.En segundo lugar, los intereses compensatorios por el daño pasado no segenera automáticamente desde la ocurrencia del hecho lesivo, sino desdecuando la victima efectivamente ha tenido una disminución patrimonial, biensea por lucro cesante o bien por daño emergente.Finalmente cuando el juez fija en una suma concreta la indemnización tanto deldaño pasado como del futuro, desde esa fecha el responsable es deudor deuna obligación cierta, liquida y actualmente exigible. Si no la cumple dentro delos términos consagrados en la sentencia, hablaremos de interesescompensatorios por el incumplimiento de una obligación preexistente.De acuerdo con estos lineamientos, determinaremos a continuación la fecha apartir de la cual se generan los intereses compensatorios por daño.
  46. 46. 1.9.4 INTERESES COMPENSATORIOS DEL DAÑO PASADO PORDESTRUCCION O DETERIORO DE LA COSAAl producirse la destrucción o deterioro de la cosa, la victima no solo sufredaño emergente sino también lucro cesante. El primero esta constituido por loque vale la restauración o reemplazo del bien dañado; el segundo en cambio,lo integran las ganancias de que se ve privado el damnificado al no poderseguir utilizando el bien afectado.En relación con el lucro cesante derivado de la inmovilización de la cosadañada, este se genera a medida que el tiempo trascurre sin que la victima lapueda utilizar. Una vez causada la cesación, el damnificado tiene derecho a suindemnización y a partir de ese entonces comienza a correr interesescompensatorios sobre las sumas ya causadas. Por ejemplo, un choqueocurrido el 1 de enero de 1984, ha sufrido al finalizar el primer mes un lucrocesante de $ 50.000. Un mes mas tarde ha generado una cesación adicionalde utilidades por otros $ 50.000 y así sucesivamente, hasta el cumplimiento dela reparación o el reemplazo del bien dañado. En este caso la victima tienederecho no solo a los $ 50.000 mensual por el lucro cesante, sino también aque sobre esas sumas que se van causando día a día, se cancelemensualmente intereses compensatorios. Ello es justo, puesto que de no haberocurrido el daño, la victima habría podido colocar las utilidades que le producíael vehículo a un interés financiero y por lo tanto habría obtenido gananciasadicionales.Pero como ese lucro no se produce de un solo golpe, sino día tras día, enestricto derecho, sus intereses compensatorios empiezan a correr igualmente apartir de cada jornada, lo que en principio dificultaría enormemente su calculo.Sin embargo, existen formulas y tablas financieras que permiten saber enforma exacta el monto de estos intereses compensatorios que podríamos
  47. 47. llamar escalonados no siendo posible él calculo exacto de dichos intereses, eljuez acudiendo a la equidad otorgara la indemnización que por tal conceptoconsidere justa.Por otro lado y en lo que se refiere a los intereses compensatorios sobre eldaño emergente, estos consisten en la utilidad de que se ve privada la victimaal tener que invertir una suma de dinero en la restauración o reemplazo delbien dañado. Por lo tanto estos intereses compensatorios empiezan a correrdesde el día en que el damnificado ha hecho los desembolsos para reemplazaro restaurar la cosa afectada.1.9.5 LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLO DEBEN OTORGARSEAUNQUE EL DEMANDANTE NO LOS PIDA EXPRESAMENTESiempre que el demandante pida en forma genérica la indemnización de todoslos perjuicios sufridos y a la cuantía máxima indicada en la petición no loimpida, el juez deberá asignar a la victima la reparación de los interesescompensatorios, aunque esta no lo pida expresamente. Puesto que se trata deun perjuicio derivado del hecho que se juzga, y no habiendo especificacionesen la pretensión, no hay razón para excluirlos. Inclusive, si la victima se limita apedir indemnización por lucro cesante, los intereses compensatorios podríanser excluidos dentro de este rubro.1.9.6 LA TASA DE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLOEn principio el juez, no esta supeditado a la tasa de los intereses legales, ni a laprohibición de que los intereses produzcan nuevos intereses, puesto que enmateria aquiliana la victima tiene derecho a la reparación total y no hay lugar ala aplicación del artículo 1617 del CC. , Norma que solo se aplica a las
  48. 48. obligaciones dinerarias contractuales. Lo normal es que los interesesanteriores al fallo por el daño pasado, sean equivalentes al daño realmentesufrido. Asieron las cosas, una tasa adecuada seria la de un interés que cubrano solamente la utilidad del dinero, sino también el valor de la depreciación dela moneda. Sobre la base de estos dos componentes de los interese anterioresal fallo, podemos liquidar estos de dos maneras. Todo depende de sí el juezacepta o no la indexación del monto del daño al cual se le adiciona losintereses. a) Así, si se aplica la indexación monetaria a todo el perjuicio pasado, entonces bastara simplemente condenar adicionalmente a un interés compensatorio del 6% anual, cuyo punto de partida se determinara como lo diremos mas adelante. Este interés es lógico, puesto que al indexar el monto del perjuicio pasado sé esta protegiendo a la victima contra el envilecimiento de la moneda, por otra parte se le esta reconociendo una utilidad neta como el lucro cesante de las sumas perdidas. Tal es la solución adoptada por el consejo de estado en un fallo de febrero 15 de 1985, en el cual ordena indexar el daño emergente, y sobre el punto expresa: “A titula de lucro cesante, la cantidad señalada como daño emergente devengara un interés puro o efectivo del 6% anual. Este interés esta desprovisto de toda corrección monetaria, como ha dicho en reiteradas veces la corporación “. b) En cambio, sino se aplica por separado la indexación monetaria al daño pasado, el interés que debe otorgarse es el comercial. En cierta forma la cuantía de este interés, permite, por una parte, que la victima se proteja
  49. 49. del envilecimiento de su capital, y por otra parte, que obtenga una utilidad neta como colocación de su dinero.El consejo de estado, en múltiples fallos y al liquidar el lucro cesante deriva dode lesiones personales o muerte de la victima directa, aplica un interés del 24%anual sobre el salario que devengaba la victima al momento de ocurrir el hecholesivo. Esa tasa comprende un 18% por concepto de corrección monetaria y un6% de interés puro o lucrativo.1.9.7 INTERESES COMPENSATORIOS COMO LUCRO CESANTEPRESUNTOTradicionalmente. Y en buen derecho, la jurisprudencia acepta que cuando haexistido daño emergente y no es posible demostrar lucro cesante originado porese daño, se presume un lucro cesante equivalente al interés legal que hubieraganado el capital que se inmoviliza a causa del daño. Presume el fallador que,como mínimo la victima hubiera podido colocar su dinero de forma tal que leprodujese un interés lucrativo.Es entendido que la tasa de interés será del 6% anual sobre el valor que tengaal momento del fallo el capital que sea visto improductivo a raíz de laocurrencia del daño, En ocasiones el capital improductivo es igual al dañoemergente; Tal por ejemplo, en el caso de la perdida total de un vehículo. Otrasveces, sin embargo, el daño emergente es inferior al capital que quedaimproductivo. Tal ocurre cuando un vehículo que vale un millón de pesos seinmoviliza por un daño cuya reparación vale trescientos mil pesos. En estecaso el interés legal por lucro cesante causado durante la inmovilización debeliquidarse por el valor total del vehículo, pues de todas formas este ha quedadocompletamente improductivo.
  50. 50. Como hasta ahora se ha dicho, la tasa de interés que como lucro cesante sepresume depende de sí se ha aplicado la indexación al capital improductivo: encaso afirmativo, será el 6% anual; de lo contrario, será un interés quecomprenda tanto la depreciación de la moneda como el interés puro o lucrativodel 6% anual.1.9.8 INTERESES SOBRE LOS INTERESES ANTERIORES AL FALLOComo el artículo 1617 del c. de Co. Solo se aplica a los intereses moratoriosprovenientes de una obligación dineraria contractual, tenemos entonces que losintereses anteriores al fallo (compensatorios) producen a su vez, nuevosintereses que deben ser pagados por el responsable. Al argumento anterior sesuma el del principio según el cual, en materia aquiliana la victima tienederecho al pago de todo el daño sufrido; para nadie es difícil comprender que siel daño no se hubiera producido, la victima habría utilizado sus ganancias enuna inversión que le hubiera producido nuevos beneficios.1.9.9 HASTA QUE FECHA CORREN LOS INTERESES COMPENSATORIOSLo normal es que el juez de primera instancia otorgue al demandanteindemnización por los perjuicios existentes hasta el momento del fallo. Sinembargo, muchas veces él avaluó de perjuicios, mediante la capitalización delos mismos, hecha por peritos con anterioridad a la sentencia. En ese casocorresponde al juez actualizar nuevamente el monto indemnizable, pues de locontrario estaría perjudicando a la victima. Por ejemplo, si el 1º de febrero secalcula en un millón de pesos el monto del perjuicio, y el fallo solo se produceseis meses después, el juez debe tener en cuenta los intereses que ese capitalhubiera producido en las dos fechas, así como la depreciación monetariasufrida por el dinero. La denominación que se les dé a los intereses corridos
  51. 51. entre la fecha en que se calculo el perjuicio por parte del juez o de los peritos yel día en que el fallo quede en firme carece de importancia, desde que el juezconceda y, por otro lado, aplique la indexación monetaria. Nosotros, sinembargo, pensamos que los intereses compensatorios corren hasta lasentencia de primera instancia; en adelante, aunque haya recursos queresolver, serán moratorios.Establecida la responsabilidad del demandado el juez podrá ordenar lareparación del daño de la victima mediante el otorgamiento de una renta o deun capital. Tratándose de la primera, el responsable es obligado a cancelarcada cuota en determinada fecha. Si no lo hace pagara intereses sobre elmonto de la deuda incumplida hasta que la misma sea satisfecha. Por elcontrario, si se establece como forma de reparación el pago de un capital, nosolo por el daño pasado sino también por el futuro, al responsable se le da untérmino prudencial para que cumpla con las obligaciones emanadas de lacondena. Si el demandado no paga el capital dentro de los plazos prescritos enel fallo, deberá intereses a la victima, tomando como base de su liquidación elcapital que ha sido otorgado como reparación. La denominación que se les déa estos intereses carece de importancia, aunque en estricto derecho debeconsiderarse que son moratorios, pues solo desde el día del fallo hay un créditocierto, liquido y exigible a favor de la victima.No tiene sentido seguir discutiendo el carácter declarativo o constitutivo delfallo, para saber si los intereses moratorios corren desde el día en que ocurrióel daño, o desde aquel en que se profirió la sentencia. En efecto, vimos queentre la realización del daño y el fallo también se generan intereses, pero ellosson compensatorios; por tanto, los moratorios solo se causan desde el día de ladecisión. Seria si injuridico condenar tanto a intereses moratorios comocompensatorios a partir de la sentencia, pues en esa forma se estaríaindemnizando dos veces el mismo perjuicio.
  52. 52. Finalmente, si se interpone el recurso de apelación o de casación, los interesese seguirán debiendo cualquiera sea su denominación, pues de todas formas lavictima no ha recibido el beneficio de la sentencia favorable de la primerainstancia. En realidad, ya hubo una primera liquidación de intereses almomento de fijar el capital que debía ser pagado por el responsable. A partir dedicha liquidación surge un crédito cierto y exigible que genera intereses si no sepaga a tiempo. De no ser así, se cometería una grave injusticia con eldemandante, quien debería soportar los recursos injustificados del demandado,que solo estaría interesado en postergar el pago de la condena pero si seinsiste en considera que los intereses moratorios solo empiezan a correr desdela fecha en que el fallo quede en firme y no quepa recurso alguno, entonces losintereses compensatorios entraran a suplirlos, pues siempre se trata de unperjuicio que deberá ser reparado a la victima. En ese caso, pues, los interesescompensatorios se generarían desde la producción del daño hasta el día enque la condena quede en firme; y los moratorios, desde esta última fecha hastael día en que se pague la indemnización. Vale al pena destacar una excelenteformula utilizada a veces por la jurisprudencia colombiana, con base en la cualse condena al demandado a pagar intereses desde la ocurrencia del daño o delincumplimiento, hasta el día en que se pague la indemnización.1.9.10 TASA DE LOS INTERESES POR EL RETARDO EN EL PAGO DELCAPITAL ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.Los intereses por retardo que deben ser pagados por el responsable que no hacumplido a su debido tiempo la sentencia condenatoria, se calcularan sobre labase de dos presupuestos diferentes, al igual que sucede en los intereses quese pagan entre el momento en que ocurre el daño y aquel en que el juezdetermina el monto indemnizable.En efecto, si, como es lo correcto, el juez ordena que la indexación del perjuiciose efectué hasta el momento en que la victima reciba la reparación, la tasa de
  53. 53. interese por retardo solo será del 6% anual. La solución se basa en que lavictima, mediante la indexación, esta protegida esta protegida de ladepreciación de la moneda y en consecuencia la tasa de intereses que recibebusca solo compensar el lucro cesante neto causado por el retardo.Por lo contrario, si el juez no decreta la indexación, o solo la decreta hasta elmomento en que se produce el fallo de primera instancia, los intereses quecorren a partir de la evaluación del daño serán los comerciales, quenormalmente son del 30 al 36% anual. Esta solución, a mas de justa y lógica,evita que los demandados atenten contra la rapidez del proceso. Todossabemos como los abogados de algunos demandados dilatan los litigios, con laseguridad de que al final, si es que el fallo les es desfavorable, pagaran a lavictima una suma envilecida y una tasa de interés insignificante, cual es la del6% anual. Negar el interés comercial en tales circunstancias seria desconocera la victima el derecho de obtener reparación total del perjuicio recibido.Pero podría alegarse que tal solución es errónea puesto que él articula 1617del CC. Solo autoriza intereses legales del 6% anual y, por lo tanto, esa será latasa del interés moratorio.Sin embargo, esta objeción se derrumba fácilmente si se advierte que dichanorma solo se aplica a obligaciones contractuales dinerarias y nunca enmateria aquiliana. Y aunque en esta última el juez condene al pago de unasuma de dinero, la verdad es que la misma no se origina en un contrato únicafuente de obligación contemplada en el artículo 1617 del CC. Ya hemos vistoque la jurisprudencia contemporánea acepta que aun en las obligacionesdinerarias contractuales el incumplimiento del deudor origina para el acreedorel derecho a que las sumas debidas le sean indexadas.
  54. 54. Si se quiere ser extremadamente exegeta y literal en cuanto al texto legal,indéxese primero el capital debido, lo cual no esta prohibido ni por el articulo1617 ni por ninguna otra norma. Y sobre ese capital ya indexado aplíquese uninterés del 6% anual.1.10 DE LA PRUEBA DEL DAÑOPRINCIPIO GENERAL: Salvo las excepciones que veremos, podemos sentarel postulado de que la victima debe demostrar la existencia del perjuicio delcual reclama indemnización. Inclusive la equidad, como instrumento paracuantificar monetariamente la indemnización, es inservible en cuanto a laexistencia del perjuicio, que debe ser establecida por cualquiera de los mediosprobatorios legales.De aquí se concluye que el juez no esta facultado para condenar en abstractosi la existencia del daño no esta demostrada, puesto que el incidente deliquidación de perjuicios tiene como finalidad cuantificar monetariamenteúnicamente el daño cuya existencia ya ha sido demostrada.En líneas generales, la jurisprudencia colombiana también ha exigido que lavictima demuestre la existencia del daño si pretende obtener cualquier tipo deindemnización. Sin embargo algunos fallos han sostenido que en tratándosedel incumplimiento contractual, el simple hecho del incumplimiento hacepresumir la existencia del perjuicio. Se trata dé todos modos de algunasdecisiones aisladas, pues en general se acepta por nuestros tribunales que aunen materia contractual la prueba del perjuicio es requisito indispensable para eléxito de la demanda.

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