The rights of non-documented aliens in Brazil

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This article aims to identify the foreigners’ rights recognized by national and international law, which should be assured in Brazil regardless of foreigners’ documental situation. Taken approach adopt individuals as the subject of national and international rights and, looking forward to show a coherent path of normative institutes, it will design a brief survey about international treaties and Brazilian domestic law that protects foreigners’ rights, specially of non-documented people, within constitutional limits and Brazilian jurisprudence. The main purpose of this paper is to enlighten the non-documented foreign workers’ rights in Brazil. Therefore, it will be demonstrated that, despite of some protection assured by international law, the Brazilian domestic law is insufficient to protect the basic human rights of non-documented foreign workers and its families.

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The rights of non-documented aliens in Brazil

  1. 1. TÍTULO: Os direitos dos estrangeiros não documentados no BrasilRESUMOO presente artigo visa a identificar os direitos dos estrangeiros reconhecidos pelasordensjurídicas doméstica e internacional, que deveriam ser assegurados no Brasilindependentemente da situação documental do estrangeiro. A abordagem adotada toma oindivíduo como sujeito de direitos em âmbito nacional e internacional e, buscando apresentaruma linha coerente de institutos normativos, será realizado um breve levantamento acerca dostratados internacionais e da legislação brasileira que resguardam os direitos dos estrangeiros, emespecial dosnãodocumentados,dentro dos limites constitucionais e jurisprudenciaisbrasileiros.Vale dizer, o que se pretende é apenas jogar luz sobre os direitos dos trabalhadoresestrangeiros nãodocumentados no Brasil. Dessa forma, será demonstrado que, apesar de toda aproteção normativa existente em âmbito internacional, a legislação brasileira infraconstitucional,ao não adotar normas específicas que protejam o trabalhador imigrante e sua família, permite quelhes sejam subtraídos direitos e garantias fundamentais à dignidade da pessoa humana.OBJETIVO O presente estudo tem por objetivo demonstrar, através de uma breve revisãodaliteratura de direitos humanos e da legislação nacional e internacional, que o Brasil nãoresguarda adequadamente os direitos humanos dos trabalhadores imigrantes não documentados.PALAVRAS-CHAVEDireitos humanos, direitos dos estrangeiros, direito internacional, soberania. 1
  2. 2. TITLE: The rights of non-documented aliens in Brazil.ABSTRACTThis article aims to identify the foreigners’ rights recognized by national and international law, which should beassured in Brazil regardless of foreigners’ documental situation. Taken approach adopt individuals as the subjectof national and international rights and, looking forward to show a coherent path of normative institutes, it willdesign a brief survey about international treaties and Brazilian domestic law that protects foreigners’ rights,specially of non-documented people, within constitutional limits and Brazilian jurisprudence. The main purpose ofthis paper is to enlighten the non-documented foreign workers’ rights in Brazil. Therefore, it will be demonstratedthat, despite of some protection assured by international law, the Brazilian domestic law is insufficient to protectthe basic human rights of non-documented foreign workers and its families.OBJECTIVEThis study aims to demonstrate that, through a brief literature review of human rights andnational and international legislation, Brazil does not protect properly the human rights of non-documented immigrant workers.KEYWORDSHumans rights, foreigners‟ rights, international law, sovereignty. 2
  3. 3. A rectaratio tem, com efeito, ao longo dos séculos, sempre propugnado por um direito das gentes verdadeiramente universal. Definitivamente, não se pode visualizar a humanidade como sujeito do Direito a partir da ótica do Estado; o que se impõe é reconhecer os limites do Estado a partir da ótica da humanidade. (Cançado Trindade)INTRODUÇÃO Na região central da cidade de São Paulo, encontram-se milhares de imigrantesnãodocumentados trabalhando na indústria têxtil, majoritariamente bolivianos, muitas vezes emcondições análogas às de escravidão. Trata-se de uma realidade complexa, a qual não sepretende,aqui, investigar amplamente. Contudo, essa realidade expõe um gravíssimo problema dalegislação brasileira no trato dos estrangeiros nãodocumentados: considerá-los “ilegais” e sujeitá-los à pena de deportação os submete à clandestinidade, fazendo com que sejam privados daproteção do Estado na garantia de seus direitos humanos. Os direitos humanos, no sentido contemporâneo do termo, são aqueles que devem serreconhecidos a todo ser humano e por decorrência, tão somente, de sua mera existência. Valedizer, são direitos que visam a resguardar condições de sobrevivência digna, bem como aproteger o indivíduo das agressões perpretadas pelo Estado. Os direitos humanos são universaise obrigam todos os Estados a respeitá-los. Dentro dessa perspectiva, alguns autores, como Guido Soares, por exemplo, apontamque o Brasil possui um ordenamento jurídico bastante avançado no que tange à proteção dos 3
  4. 4. direitos humanos.Contudo a visão que se apresentará neste artigo é outra. Sem negar os avançosrealizados e o acerto dos rumos tomados desde a redemocratização do país, pretende-sedemonstrar, através de uma breve revisão da literatura de direitos humanos e da legislação,nacional e internacional, que o Brasil não resguarda os direitos e garantias fundamentais dostrabalhadores imigrantes. Este trabalho se apresenta dividido em duas partes: na primeira, será investigadaauniversalidade dos direitos humanos e a receptividadedesses direitos pelo Brasil; na segunda, seráapresentada a abordagem internacional do direito dos trabalhadores migrantes como umaespecialidade dos direitos humanos universais. Desse modo, pretende-se iluminar o grave atrasobrasileiro quanto à proteção dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores migrantesque, ao não serem protegidos por uma legislação especial1,ficam vulneráveis e desprotegidos, atémesmono que diz respeito aos seusdireitos e garantias fundamentais.OS DIREITOS HUMANOS UNIVERSAIS Desde o final da Segunda Guerra mundial, com a Declaração Universal dos DireitosHumanos, considera-se que todo e qualquer ser humano, independente de sua nacionalidade, édetentor de direitos e liberdades individuais que devem ser assegurados por qualquer Estado aqualquer pessoa humana. Em verdade, a internacionalização dos Direitos Humanos foi umaresposta às atrocidades cometidas por governos totalitaristas durante as duas grandes guerras doséculo XX, e se desdobrou em um movimento extremamente recente na história, conformando achamada concepção contemporânea dos direitos humanos (PIOVESAN, 2012). 4
  5. 5. Essa proteção mínima garantida a cada ser humano pelas Nações Unidas foi,posteriormente, reproduzida regionalmente, nos continentes Americanos, Europeu e Africano, enacionalmente, com a incorporação dessas garantias no ordenamento jurídico nacional de cadaEstado. No Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, os valores propalados pelos tratadosinternacionais foram incorporados ao ordenamento jurídico pátrio e sucessivas ratificações detratados internacionais reforçaram o primado da prevalência dos direitos humanos. Assim,intensifica-se a interação e a conjugação do Direito Internacional e do Direito interno, quefortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógicaspróprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos humanos.”(PIOVESAN, 2012, p. 71) O sentido contemporâneo de direitos humanos evoluiu ao longo do tempo, de maneiraque esse conceito surge, também, da universalização dos direitos definidos através dos processospolíticos que surgem com os acordos internacionais. Assim, embora a maior parte dosestudiosos, ao usar a expressão “direitos humanos”, estar se referindo aos termos definidos naDeclaração Universal dos Direitos Humanos (UDHR em inglês), bem como nas convençõessubsequentes, BonnyIbhawoh define “direitos humanos” como os direitos e liberdades queantecedem e que conformam a UDHR. Por sua vez,Jack Donellydestaca que os direitos humanos não eram tema de debates naarena internacional antes de Segunda Guerra Mundial, pois, até aquele momento, eram tratadoscomo assunto doméstico(DONELLY, 2007). Os Estados, principais atores políticos nas relaçõesinternacionais, eram vistos como soberanos e o princípio mais elementar era o da não-intervenção. Assim, o histórico traçado por Donellytem início nas convenções pactuadas no pós-guerra e durante a Guerra Fria, passando pela evolução ao longo da década de 1970, com osurgimento de ONGs e com a regionalização do tema. Esse mesmo autor menciona, ainda, aexpansão e a institucionalização ocorrida durante a década de 1980, quando se verificanumerosos acontecimentos políticos relevantes ao redor do globo, tais como a queda das 5
  6. 6. ditaduras na América Latina, no Paquistão, na Coréia do Sul e nas Filipinas, que colocaram emevidência a discussão sobre os direitos humanos. Donellysugere a consolidação do progresso, as respostas ao genocídio na década de 1990e os atentados de 11 de setembro, quando houve marcante inflexão na política das relaçõesinternacionais, como elementos determinantes do conceito de direitos humanos. Desde então, asviolações aos direitos humanos, especialmente as cometidas por ditadores contra sua populaçãocivil, têm sido muito menos toleradas pela opinião pública internacional, de modo que oindivíduo passou a ser detentor de direitos universais, independente do Estado Nacional em quese encontra e a comunidade internacional tem buscado protegê-lo, superando o princípiointernacional da soberania e o da não intervenção. BonnyIbhawoh também traça uma excelente evolução histórica do conceito de direitoshumanos, contextualizando cada interpretação do termo em seus respectivos tempo e lugar.Afirma, entretanto, que a consciência internacional do pós Segunda Guerra Mundial, denecessidade de proteção dos direitos básicos de todos os povos através de algum parâmetrouniversalmente aceitável, influenciou, em boa medida, a Carta das Nações Unidas, de 1945, emque se reafirma a “fé nos direitos humanos fundamentais, na igualdade de direito entre homense mulheres e entre nações grandes e pequenas”(IBHAWOH, 2007). O fato é que, independente de quando surgiramos direitos humanos, o compromisso depromover os direitos humanos expressos na Carta da ONU de 1945 foi seguido na DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos, de 1948 (UDHR, em inglês). Essas convenções que,posteriormente, foram replicadas em nível regional na Europa, nas Américas e na África,constituem, atualmente, a base dos padrões internacionais contemporâneos de direitos humanos.Segundo Flávia Piovesan, a concepção contemporânea de direitos humanos é fruto dainternacionalização dos direitos humanos, constituindo um movimento recente na história, a 6
  7. 7. partir do Pós-Guerra, que apresenta o Estado como o grande violador de direitoshumanos(PIOVESAN, 2012). Para Ferrajoli, os direitos humanos simbolizam a lei do mais fracocontra a lei do mais forte, na expressão de um contra poder em face dos absolutismos, advindosdo Estado, do setor privado ou mesmo da esfera doméstica(FERRAJOLI, 2002)2. Pode-se extrair das posições mencionadas acima que, conforme argumenta Ibhawoh, osdireitos humanos são anteriores às Guerras Mundias, porém sua concepção contemporâneadecorre da internacionalização e, principalmente, da universalização dos direitos humanosocorridaa partir da Segunda Guerra, marcadamente com a Carta das Nações Unidas (1945) ecom a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que inovou o tema ao reconhecer ohomem como sujeito de direitos fundamentais(CARVALHO RAMOS, 2008).A proteção dos direitos humanos universais O problema que decorre da concepção contemporânea dos direitos humanos é comoassegurar direitos e garantias fundamentais de pessoas que estejam fora do território de seuEstado de origem. A universalização dos direitos humanos, segundo Andrew Linklater, visa aassegurar direitos e garantias individuais a qualquer homem, em qualquer território, resguardadospela comunidade internacional. Porém, essa distinção entre homens e cidadãos criou um sérioproblema para a teoria política internacional: o problema de como conciliar a atual diversidade edivisão das comunidades políticas com a crença recém-descoberta da universalidade da naturezahumana(LINKLATER, 1981). A função primordial do Estado-nação é a de proteger seus cidadãos, que, aliás, é aorigem de sua legitimidade. Portanto, em sua essência, o dever do Estado de proteger diziarespeito apenas aos cidadãos reconhecidos como tal, ou seja, dotados de cidadania. Contudo, anatureza da cidadania tem sido questionada, por exemplo, tanto pela erosão do direito à 7
  8. 8. privacidade, quanto pela proliferação de velhos temas que ganham nova atenção, tais como ostatus de comunidades aborígenes, de expatriados, de refugiados, etc.(SASSEN, 2006). Para lidar com essa problemática, Rossana Rocha Reis desenvolve o conceito decidadania pós-nacional, em que argumenta que o fortalecimento do regime internacional dedireitos humanos levaria à transferência de direitos do cidadão para o indivíduo, demaneira que acidadania poderá deixar de ser o elemento garantidor de direitos tomados, então, comogarantidores da dignidade inerente da pessoa humana, não mais de sua nacionalidade(REIS,2004). O indivíduo, agora detentor de direitos universais, independente do Estado-nação emque se encontre3, passou a ser objeto de preocupação da comunidade internacional, superando osprincípios internacionais da soberania e da não intervenção. Isso pode ocasionar uma possívelmudança estrutural do sistema, que permitiria uma autodeterminação individual ou coletiva,independente dos Estados(LINKLATER, 1981). Nesse sentido, embora sem radicalismos, háuma corrente de teóricos (Cosmopolitas) que visualiza o surgimento de uma democratizaçãoglobal, tanto das instituições como da participação política dos indivíduos na arena global comoum todo. Os Cosmopolitas afirmam que a globalização ocasionou uma justaposição de jurisdições,de maneira que, em um mesmo local, o poder soberano pode estar dividido entre as autoridadesinternacionais, nacionais e locais, como ocorre na União Europeia, e acreditam que está em cursouma reconfiguração do poder político, não mais norteada pelas demarcações tradicionais deinterno/externo e territorial/não territorial (HELD, 2004). Deste conceito, decorrem doisoutros: a democracia cosmopolita, que trata da possibilidade de novas estruturas de poderrepresentativas; e a cidadania cosmopolita, que é o reconhecimento dos direitos e garantiasindividuais independente da subsunção do indivíduo a algum Estado Nacional. 8
  9. 9. Os Cosmopolitas afirmam que a democracia, enquanto sistema de governo, expandiu-selargamente após o fim da guerra fria e a vitória do Ocidente sobre o sistemasoviético(ARCHIBUGI, 2004). De fato, como decorrência de movimentos populares, muitospaíses do Leste Europeu e do sul adotaram constituições democráticas e, apesar de inúmerascontradições, aos poucos, governos autônomos têm se expandido e se consolidado. Nessesentido, recentemente, os eventos ocorridos no Oriente Médio, chamados de Primavera Árabe,reforçam a tese de Archibugi, pois, ainda que não surjam alinovas democracias, o processo derevisão e discussão dos sistemas políticos atuais naquela região demonstra-se profundo,complexo e inegável. Quanto à cidadania cosmopolita, há um argumento contrário a ser observado, quesustenta que o quadro proposto pela regulação cosmopolita, baseado em uma cidadania global dedireitos ainda fictícios, não reconhece os direitos democráticos dos cidadãos, nem a expressãocoletiva desses direitos na soberania estatal, o que poderia implicar na perda da garantia daproteção que oEstado-naçãooferece. Deve-se ponderar, ainda, que, enquanto o sistemapredominante for o de Estados-nações, a proteção aos direitos dos indivíduos, bem como acidadania e sua garantia de direitos e deveres, permanecerá dependente, primordialmente, dosEstados(CHANDLER, 2003).Por outro lado, o quadro da regulação do sistema democráticomoderno seria histórica e logicamente decorrente da presunção formal de auto governançaindividual igualitária(CHANDLER, 2003, p. 341). Em outra perspectiva universalista, Antônio A. Cançado Trindade sustenta que osdireitos humanos são a parte essencial do Direito Internacional, ou seja, seria uma expressãodojus gentium, queé o “direito natural identificado pela rectaratio, de modo a se apresentar comoum direito „superior‟, de aplicação universal, que se propõe a regulamentar as relações humanasem uma base ética, formando uma espécie de „razão comum de todas as nações‟ em busca darealização do bem comum”(CANÇADO TRINDADE, 2006).Cançado Trindade relembra a 9
  10. 10. concepção de jus gentium de Hugo Grotius, para quem o Estado não é um fim em si mesmo, mas“um meio para assegurar o ordenamento social consoante à inteligência humana, de modo aaperfeiçoar a „sociedade comum que abarca toda a humanidade‟”. No início do século XVII,Grotiusadmite a possibilidade da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprioEstado,ao contrário da perspectiva hegeliana, que identifica na personificação do Estado todo-poderosouma influência nefasta na evolução do Direito Internacional em fins do século XIX ena primeira metade do século XX. A proposta de Cançado Trindade é a de resgatar o legado do jus gentium em evolução,sustentando uma concepção universalista do Direito Internacional, voltada ao mundo em quevivemos. Vale dizer, colocar o Estado a serviço das pessoas, não o contrário, bem como tomar oDireito Internacional como o direito das gentes, e não um Direito entre Estados. Segundo oAutor, “o ser humano passa a ocupar, em nossos dias, a posição central que lhe corresponde,como sujeito do direito tanto interno como internacional, em meio ao processo de humanizaçãodo Direito Internacional”.OS DIREITOS HUMANOS DOS ESTRANGEIROS Para Guido Soares (2004) e André de Carvalho Ramos(2008), os estrangeiros sãoindivíduos que, embora estejam domiciliados ou residentes num determinado Estado, nãopossuem a nacionalidade desse Estado. Trata-se, portanto, de um referencial negativo: qualidadeou status de um indivíduo que não tem os mesmos direitos nem os mesmos deveres daquelesoutros indivíduos, os quais a ordem jurídica considera como seus nacionais. Desse modo, parte- 10
  11. 11. se do estudo da nacionalidade das pessoas físicas e dos direitos e deveres atribuídos aosnacionais, e que, em princípio, não se acham reconhecidos aos estrangeiros. A caracterização do conceito de nacionalidade, que Guido Soares afirma ser ovínculo mais antigo da História da Humanidade, vez que une as pessoas e entre elas e queestabelece as bases para o exercício do poder, éa configuração por parte de uma autoridade localde uma unidade política autônoma, a qual viria a constituir a unidade indivisível que compõe asrelações internacionais. O estrangeiro seria, assim, o indivíduo alheio ao grupo social e, por isso,vítima das maiores hostilidades. Para Carvalho Ramos, o estrangeiro pode ser observado pordiferentes realidades normativas: i) a do imigrante, que é o estrangeiro que migra para outroEstado com o intuito de ali permanecer, legal ou ilegalmente; ii) o estrangeiro transitório, que sedesloca a outro Estado em caráter temporário; iii) o estrangeiro em situação especial, que devidoa acordos bilaterais, multilaterais ou regionais possuem os mesmo direitos que os cidadãosnacionais; e iv) os refugiados. Ao observar a realidade normativa do imigrante, Neide Lopes Patarraestabelece umaclassificação dos imigrantes em três categorias: i) documentados (que deveriam ser igualados aoscidadãos nacionais); ii)não-documentados (cuja ocorrência deveria ser reduzida e,simultaneamente, redobrada a atenção para evitar xenofobia, etnocentrismo ou racismo); e iii)refugiados/asilados (que devem ter seus direitos fundamentais garantidos em qualquer lugar,bem como deveriam ter acesso a alojamento adequado, a educação e a saúde).Os imigrantes Dentre as categorias de estrangeiros estabelecidas por André de Carvalho Ramos, trêsdelas parecem menos problemáticas, a de estrangeiros temporários, de estrangeiros especiais e derefugiados, pois todas estão submetidas a regimes especiais. Os estrangeiros temporários são 11
  12. 12. condicionados às determinações do país de destino; os estrangeiros especiais são condicionadosàs determinações estabelecidas nos próprios tratados que os constituem como especiais; e osrefugiados são tutelados por um regime especial internacional que conta inclusive com um AltoComissariado para Refugiados dentro da Organização das Nações Unidas. A categoria que será analisada a seguir é a outra: a dos imigrantes; que são osestrangeiros que teriam direitos assegurados se estivessem sob a jurisdição de seu próprioEstado, mas permanecem em território de outro Estado, que não o reconhece comonacional.Esse dilema é analisado por Aristides Zolberg, que argumenta que a organização políticado espaço territorial no mundo passa a ser uma de exclusão mútua de soberanias. Vale dizer,cada espaço é de soberania de algum Estado, que exclui a de todos os demais e, nessaperspectiva, o imigrante deixa de ser aquele que surge da natureza do movimento (algo intrínsecoà natureza humana), para ser o que se transfere de uma jurisdição à outra(ZOLBERG, 1994). O imigrante, então, começa a ser visto como o desviante da norma do novo mundopoliticamente organizado. Zolberg alerta que o fluxo de pessoas, o direito de deixar um país etransitar entre fronteiras, reduziria significativamente a autoridade soberana sobre aqueleterritório, o que leva à reflexão de que, mais do que uma questão de segurança, ou de viabilidadeeconômica de gerir um território, a livre migração implica perda de poder do governo soberanosobre seu território e seu povo.Para Catherine Dauvergne, nesses tempos de globalizaçãocontemporânea, as leis de migração e sua aplicação são, cada vez mais, o último bastião dasoberania(DAUVERGNE, 2008). Dentre os imigrantes em sentido estrito, os documentados são aqueles que o Estado dedestino aceitou receber e autorizou o ingresso em seu território e que, por isso, tende areconhecer e assegurar os direitos humanos desses imigrantes.A questão que se impõe,sobretudo, é quanto aos imigrantes nãodocumentados que, embora não pertençam ao povo 12
  13. 13. daquela nação ou, mesmo, de não serem desejados naquele Estado,também são titulares dedireitos humanos, de modo que todo e qualquer Estado deve assegurar a eles seus direitoshumanos fundamentais.O ordenamento jurídico brasileiro A Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 5º, inciso II, que os direitos egarantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípiospor ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte”,elimina qualquer questionamento quanto à obrigatoriedade de cumprimento das normas detratados, ou de organismos internacionais, aos quaiso Brasil tenha soberanamente aderido. OBrasil é membro fundador na Organização dasNações Unidas, é membro da Organização dosEstados Americanos e signatário de numerosos tratados internacionais de proteção aos direitoshumanos. Sendo assim, o primeiro diploma a ser observado deve ser a Declaração Universal deDireitos Humanos (UDHR), que foi o marco fundamental dos direitos humanoscontemporâneos. Nesta Declaração foi estabelecido que: Artigo II – 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião politica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. (grifos adicionados) O texto do artigo II da Declaração Universal de Direitos Humanos encontra-se replicadona Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 1º.), no Protocolo Adicional àConvenção Americana de Direitos Humanos em matéria de deireitos econômicos, sociais eculturais (artigo 3º.). Seguindo na UDHR, temos: 13
  14. 14. Artigo IV – Ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas. Artigo V – Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. (grifos adicionados) Artigo VIII – Toda pessoa tem o direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei. Artigo X – Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ela. Prosseguindo com os dispositivos de proteção universal aos direitos humanos, aDeclaração de Direitos Humanos de Viena (1993) estabelece que: Os direitos humanos e as liberdades fundamentais são direitos naturais aos seres humanos; sua proteção e promoção são responsabilidades primordiais dos Governos. ... 5. Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter- relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. 15. O respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais, sem distinções de qualquer espécie, é uma norma fundamental do direito internacional na área dos direitos humanos. A eliminação rápida e abrangente de todas as formas de racismo e discriminação racial, de xenofobia e de intolerância associadas a esses comportamentos deve ser uma tarefa prioritária para a comunidade internacional. Os Governos devem tomar medidas eficazes para preveni-las e combate-las. Em âmbito doméstico e corroborando com os dispositivos internacionais, a ConstituiçãoFederalbrasileira estabelece: 14
  15. 15. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ... III – a dignidade da pessoa humana; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... Par. 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Guido Soares esclarece que os direitos humanos têm por finalidade proteger a pessoahumana na sua realidade individual (os direitos individuais oponíveis contra o Estado), na suavivência coletiva (os direitos exigíveis do Estado) ou como individualidade ou pessoas inseridasno mundo (os direitos ditos difusos)(SOARES, 2004). Vale dizer que não se pode distinguirindivíduos nacionais de estrangeiros, pois, conforme o artigo I da Declaração Universal dosDireitos Humanos, todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Sendo assim, o termo “estrangeiros residentes” mencionado no caput do artigo 5º deveser entendido em sentido amplo. Ainda de acordo com o mesmo diploma, todo homem temcapacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas na Declaração, sem distinção dequalquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião ou de outra natureza, origemnacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. Observa-se, portanto, quefazer discriminação em razão de origem nacional passa a ser a negação da universalidade dapessoa humana. A Ação de Viena,ao dispor sobre os trabalhadores migrantes, estabelece: 15
  16. 16. 33. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos insta todos os Estados a garantirem a proteção dos direitos humanos de todos os trabalhadores migrantes e suas famílias. 34. A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos considera particularmente importante a criação de condições que estimulem uma harmonia e tolerância entre trabalhadores migrantes e o resto da sociedade do Estado onde residem. 35. A Conferência Mundial sobre os Direitos Humanos convida os Estados a considerarem a possibilidade de assinar e ratificar, na maior brevidade possível, a Convenção Internacional sobre o Direito de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares. (Nações Unidas, 1993) NoBrasil, portanto, não se poderiaadmitir a discriminaçãonegativa em relação aosimigrantes. Embora seja permitido ao país dar tratamento diferenciado aos migrantesdocumentados com relação aos migrantes em situação irregular, ou entre imigrantes e nacionais,este tratamento diferencial deve ser justo, objetivo, proporcional e não ferir os direitos humanos.Dentre as discriminações aceitáveis, por exemplo, estariam as distinções entre imigrantes enacionais referentes ao exercício de alguns direitos políticos. Além disso, é permitido estabelecermecanismos para controlar entradas e saídas de migrantes em situação irregular no seu território,que devem ser sempre aplicados com estrita observância da garantia do devido processo legal edo respeito pela dignidade humana. Assim, a situação migratória de uma pessoa não pode, de qualquer forma,consubstanciar-se em justificativa para privá-la do gozo e exercício de seus direitos humanos,incluindo aqueles relacionados ao emprego. O migrante, assumindo uma relação de trabalho,adquire direitos como trabalhador, que devem, conforme entendimento4da Corte Interamericanade Direitos Humanos (CIDH), ser reconhecidos e garantidos, independentemente do empregoregular ou irregular no Estado. Estes direitos são decorrentes da relação de emprego. Evidentemente, o Brasil não tem a obrigação de oferecer emprego para os imigrantes nãodocumentados, entretanto, uma vez estabelecida uma relação desta natureza, o Estado tem 16
  17. 17. odever de assegurara proteção aos direitos humanos de todos os trabalhadores,independentemente de sua condição de nacionais ou estrangeiros. De igual modo, o Estado temo dever de não tolerar situações de discriminação contra os imigrantes nas relações de trabalhoestabelecidas entre empregadores e empregados, de maneira quenão se deve admitir relações detrabalho que violem os padrões internacionais mínimos estabelecidos. Portanto, é imperioso assegurar a estrita observância dos regulamentos atinentes àsrelações de trabalho, independentemente da nacionalidade, origem social, étnica ou racial, e statusde imigração.Dessa maneira, cabe ao Estado, por meio de seus agentes, tomar todas as medidasadministrativas necessárias, legislativas ou judiciais para impedir situações discriminatórias e,principalmente, para eliminar as práticas de empregadores, locais, regionais, nacionaisouinternacionais, que discriminem e que firam os direitos humanos dos trabalhadores migrantes. No Brasil, contudo, a legislação infraconstitucional que dispõe sobre os direitos e deveresdos estrangeiros, a Lei 6.815/1980, chamada de Estatuto do Estrangeiro, em lugar de asseguraros direitos humanos fundamentais dos estrangeiros, ocupa-se essencialmente em criminaliza-lo: Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas: I – entrar no território nacional sem estar autorizado (clandestino); Pena – Deportação. II – Demorar-se no território nacional após esgotado o prazo legal de estada; Pena – Multa..., por dia de excesso,... e deportação, caso não saia no prazo fixado. ... VII – empregar ou manter a seu serviço estrangeiro em situação irregular ou impedido de exercer atividade remunerada; Pena – Multa..., por estrangeiro. VIII – infringir o disposto nos artigos 21, par. 2 o, 24, 98, 104, par. 1o ou 2o e 105.5 Pena – Deportação. 17
  18. 18. Conforme se observa, o estrangeiro que não estiver devidamente autorizado a entrar epermanecer no país, ou que não estiver autorizado a exercer atividade remunerada, poderá aqualquer momento ser detido e deportado. Conforme elucida Francisco Resek: A deportação é uma forma de exclusão, do território nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre após uma entrada irregular – geralmente clandestina -, ou cuja estada tenha se tornado irregular – quase sempre por excesso de prazo ou por exercício de trabalho remunerado(RESEK, 2008). O Estatuto do Estrangeiro não faz qualquer alusão à proteção dos direitos e garantiasfundamentais dos estrangeiros, tampouco o faz sobre a proteção dos trabalhadores imigrantes ede suas famílias. O que diz a lei brasileira é que qualquer pessoa que esteja no Brasil sem a devidapermissão das autoridades estatais, deve ser deportada, mesmo que tenha filhos e/ou cônjugebrasileiros, mesmo que esteja empregado há anos e totalmente integrado à vida comunitária,mesmo que venha contribuindo com a economia e com o desenvolvimento do país. A situação étão absurda que, na prática, os processos de deportação de estrangeiros têm sido analisados casoa caso e, devido a algumas Resoluções Normativas do Conselho Nacional de Imigração6, temsido priorizado a reunião familiar e sido permitida a regularização da estada de alguns imigrantesnão documentados. Contudo, é impossível compreender a real dimensão do problema sem observar ahierarquia das normas e o descompasso entre as leis superiores e as inferiores. Os direitos dosestrangeiros se subdividem em três categorias jurídicas distintas: i) dos direitos fundamentaisprevistos na Constituição; ii) dos direitos fundamentais por irradiação (art. 5º. Pár. 2º., CF/88); eiii) direitos previstos em leis ordinárias e tratados internacionais diversos, em geralbilaterais(CARVALHO RAMOS, 2008). As duas primeiras categorias, as de direitosfundamentais, são as superiores e compõe o núcleo duro dos direitos humanos, que são 18
  19. 19. universais, indisponíveis e que devem ser assegurados indiscriminadamente a nacionais eestrangeiros, regulares ou clandestinos. Quanto à terceira categoria, a dos direitos previstos em leis ordinárias e tratados diversosbilaterais, estas devem estar em consonância com as normas constitucionais e multilaterais. Énesta categoria que se encontra o Estatuto do Estrangeiro e onde se identifica o problema a serenfrentado: a contribuição do Estado brasileiro, por omissão, para a violação dos direitosfundamentais de trabalhadores imigrantes nãodocumentados.O tempo na Lei de imigração A lei 6.815/1980, quando estabelece as infrações e as penas, tal como em um CódigoPenal, atribui ao ingresso e à permanência irregulares a pena de deportação. O intuito dolegislador, evidentemente, era o de coibir a conduta tipificada. Contudo, não se faz adiferenciação entre uma conduta recente e uma situação consolidada,entre o estrangeiro querecém incorreu em situação violadora e o estrangeiro que vive há anos no país, integrante deestrutura social acomodada e que exerce atividade remunerada de forma irregular por anos a fio. O decurso de tempo que o estrangeiro permanece em território brasileiro, legal ouilegalmente, é imperioso para o julgamento da situação de um imigrante no país. O tempo exerceum papel de enorme relevância nas Leis de Imigração, inclusive para a construção de hierarquiasquanto ao status de pertencimento(STUMPF, 2005). É incontroverso que para o imigrantedocumentado o tempo que permanece em um país em absoluta consonância com oordenamento local funciona com um prêmio. Entretanto, se em alguns países quanto maior otempo que o imigrante não documentado permanece maior o delito, há que se observar quemaior será sua integração com a comunidade local, sua contribuição com a economia,trabalhando, consumindo, pagando impostos, etc. 19
  20. 20. No caso de conduta recente, a legislação parece adequada ao fim a que se pretende, bemcomo em consonância com o a legislação de direitos humanos fundamentais ou fundamentaispor irradiação. Entretanto, no caso de imigrante nãodocumentado que esteja em situaçãoconsolidada, enraizados no país, a lei produz efeitos desastrosos, como, por exemplo, ocorrecom muitos bolivianos em São Paulo.O emblemático caso dos bolivianos em São Paulo A situação de vulnerabilidade dos imigrantes bolivianos que são recrutados paratrabalharna indústria têxtil na cidade de São Paulo é notória. Diversos estudos foram produzidos sobreessa imigração e foi constatado que se trata de um esquema no qual os imigrantes geralmente sepercebem envolvidos em servidão por dívida, podendo se submeter à prostituiçãoou outrasformas de exploração sexual, e ao trabalho forçado, em uma condição análoga à da escravidão,podendo estar sujeitos, até mesmo, ao tráfico ilegal de órgãos(CACCIAMALI & AZEVEDO,2005). Conforme esclarecem Maria Cristina Caccialmali e Flávio Antônio G. De Azevedo, O tráfico humano produz a exploração de suas vítimas, não apenas pela condição de ilegalidade na qual elas passam a estar circunstanciadas, mas também pelo fato de ser este o seu desdobramento natural. Uma vez as vítimas enredadas nesse processo, elas são consideradas perante a lei como infratoras. Há também o fato de tratar-se de organizações complexas e aparatadas de conexões internacionais, capazes de atuar em distintas regiões que perfazem o trajeto do deslocamento clandestino... As vítimas são mantidas em situação de exploração por mecanismos de coerção: exercendo ameaças e o uso da força, restrições físicas à liberdade de movimento, abusos, violência, fraude, cativeiro, confisco de documentos, entre outros... Devido a sua natureza transnacional, aos seus dispositivos e mecanismos de ocorrência e ao seu alto grau de complexidade, o tráfico de pessoas e/ou o contrabando de imigrantes encontra-se diretamente associado ao trabalho forçado no meio urbano... Uma questão bem documentada refere-se ao fato que as estruturas legais de muitos países veem os imigrantes clandestinos mais como criminosos do que como vítimas, ressaltando o seu envolvimento com a ilegalidade, e tratando-os como infratores das leis de imigração (CACCIAMALI & AZEVEDO, 2005). (grifos adicionados) 20
  21. 21. O problema apresentado evidencia como a lei que deveria coibir a imigração denãodocumentados favorece redes clandestinas de tráfico de pessoas e de recrutamento de mãode obra estrangeira para trabalho em condições análogas às de escravidão. Os imigrantesbolivianos nãodocumentados, por temerem a deportação, temem o Estado e a Justiça e vivemprivados de seus direitos e garantias fundamentais. O Estado brasileiro, que poderia lhesassegurar condições dignas de trabalho e de vida, com a atuação de seu poder judiciário em favorda garantia de seus direitos frente àqueles que os exploram, opta por tratar esses milhares deestrangeiros que vivem em condição degradante como criminosos. Nesse sentido, a lei 8.615/80, ao não diferenciar o imigrante que está irregular devido auma conduta recente daquele cuja situação esteja consolidada, impede que esse ciclo vicioso sejarompido. Em situação semelhante, a Corte Interamericana de Direitos Humanos(Corte) semanifestou, através da Opinião Consultiva nº18/2003, reconhecendo que os trabalhadoresmigrantes em situação irregular, por medo deportação, não recorrem à Justiça para reivindicarseus direitos. Em que pese, a princípio, um trabalhador imigrante não documentado ser passívelde deportação, a Corte assevera que ele deve sempre ter o direito de ser representado perante oórgão competente para ter reconhecidos todos os seus direitos trabalhistas. E, neste aspecto, éurgente ponderar que existem diferentes situações que deveriam ser tratadas separadamente. A Corte considera que os trabalhadores não documentados migrantes, que estão em umaposição de vulnerabilidade, e de discriminação em relação aos empregados nacionais, têm osmesmos direitos trabalhistas dos demais trabalhadores do Estado de emprego, e o Estado deveadotar todas as medidas necessárias para garantir que tais direitos sejam reconhecidos e aplicadosna prática. No caso brasileiro, o Estado deveria reconhecer que trabalhadores imigrantes que 21
  22. 22. estejam em situação consolidada não devem ser deportados, ao contrário, devem ter sua situaçãode fato(a de residente) reconhecida pelo direito. O primeiro passo no sentido de reverter o descompasso existente estre a proteção que alegislação brasileira oferece e àquela que realmente se verifica em relação aos trabalhadoresmigrantes, seria a ratificação das Convenções sobre os Trabalhadores Migrantes e suasdisposições complementares (de nº. 143/1975, da Organização Internacional do Trabalho) e aadesão e ratificação à Convenção sobre a Proteção dos Direitos de Todos os TrabalhadoresMigrantes e Membros de suas Famílias (ONU, 1990), que entrou em vigor em 2003. Dentreoutras proteções e garantias previstas nessas duas convenções, a Convenção nº143/75 assegura,em seu artigo 9º: Sem prejuízo das medidas destinadas a controlar os movimentos migratórios com fins de emprego garantindo que os trabalhadores migrantes entram no território nacional e aí são empregados em conformidade com a legislação aplicável, o trabalhador migrante, nos casos em que a legislação não tenha sido respeitada e nos quais a sua situação não possa ser regularizada, deverá beneficiar pessoalmente, assim como a sua família, de tratamento igual no que diz respeito aos direitos decorrentes de empregos anteriores em relação à remuneração, à segurança social e a outras vantagens. Em caso de contestação dos direitos previstos no parágrafo anterior, o trabalhador deverá ter a possibilidade de fazer valer os seus direitos perante um organismo competente, quer pessoalmente, quer através dos seus representantes. Em caso de expulsão do trabalhador ou da sua família, estes não deverão custeá-la. Nenhuma disposição da presente Convenção impedirá os Estados Membros de conceder às pessoas que residem ou trabalham ilegalmente no país o direito de nele permanecerem e serem legalmente empregadas. (grifos adicionados) Não obstante, independentemente da ratificação proposta, deve o Estado brasileiro seocupar em distinguir o imigrante não documentado cuja situação infracional seja recente daquelecuja situação esteja consolidada. O imigrante nãodocumentado que já se encontra em território 22
  23. 23. nacional há anos, que possui laços sociais e/ou familiares,se encontra empregado, sustentando asi e a sua família, que através de seu consumo diário de bens e serviços contribui para odesenvolvimento socioeconômico brasileiro e que, através de suas relações interpessoais,contribui para o desenvolvimento sociocultural brasileiro, deve ter sua situação imediatamenteregularizada. Essa regularização é imprescindível para que o imigrante deixe de ser um “ilegal” etenha seus direitos e garantias fundamentais respeitados e amparados pelo Estado brasileiro,inclusive através de seus tribunais.CONCLUSÃO A análise do caso concreto dos imigrantes bolivianos em São Paulo,especialmente no quetange a realidade da parcela de nãodocumentados destes imigrantes, indica que a legislaçãobrasileira sobre a proteção dos direitos humanos fundamentais é falha. Restou demonstradoacima que o Brasil reconhece o caráter universal dos direitos humanos e diversos instrumentosforam criados e aperfeiçoados, nacional e internacionalmente, para proteger o indivíduo eassegurar sua vida em condições dignas. Além de a Constituição Federalser bastante modernanesse sentido, o Brasil ratificou numerosos tratados internacionais sobre o tema. Entretanto, conforme evidenciado, a legislação especial brasileira sobre os estrangeirosnão se apresenta adequada para proteger devidamente os trabalhadores imigrantes, notadamenteos nãodocumentados. O Estatuto do Estrangeirose mostra obsoleto e incapaz de atender aosanseios da sociedade. Mais do que não proteger, a legislação brasileira é omissa e marginaliza otrabalhador imigrante nãodocumentado, lançando-o à sorte de traficantes de mão de obra esujeitando-os a condições de trabalho análogas a de escravidão. 23
  24. 24. Assim, para que haja a devida proteção aos direitos humanos fundamentais, é precisotratar o trabalhador imigrante nãodocumentado que esteja incorporado de fato à sociedadebrasileira como trabalhador,não como um criminoso. Nesse sentido, além de revisar sualegislação doméstica, o Brasil deveria ratificar a Convenção nº143 da OIT, sobre a proteção dostrabalhadores migrantes e de suas famílias, bem como a Convenção sobre a Proteção dosDireitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias (ONU - 1990). Essamudança de enquadramentoincentivará os imigrantes a procurar a proteção do Estado contra osabusos sofridos e, dessa forma, poderá o Estado brasileiro cumprir com o seu dever deassegurar, em seu território, que todos os seres humanos tenham seus direitos fundamentaisrespeitados. 24
  25. 25. BIBLIOGRAFIAARCHIBUGI, D., 2004. Cosmopolitan democracy and its critics. European Journal of InternationalRelations, setembro, 10(3).CACCIAMALI, M. C. & AZEVEDO, F. A. G. d., 2005. Prolam/USP. [Online]Available at: http://www.usp.br/prolam/downloads/cacciamali_azevedo.pdf[Acesso em 25 junho 2012].CANÇADO TRINDADE, A. A., 2006. A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey.CARDOSO, F. H., 2011. A crise econômica e a mudança na ordem global: o papel do Brasil[Entrevista] (23 novembro 2011).CARVALHO RAMOS, A. d., 2008. Direitos dos estrangeiros no Brasil: a imigração, Direito de Ingresso eos Direitos dos estrangeiros em situação irregular. In:: Igualdade, diferença e Direitos Humanos. Riode Janeiro: Lumen Juris, pp. 721-745.CHANDLER, D., 2003. New Rights for Old? Cosmopolitan Citizenship and the Critique of StateSovereignty. Political Studies, Volume 51, pp. 332-349.COX, R. W., 1981. Social forces, States and World orders: beyond International Relations Theory.Millenium: Journal of Periodic Studies, 10(2).DAUVERGNE, C., 2008. Making People Illegal - what globalizations means for migration and Law.Cambridge: Cambridge University press.DELLA PORTA, D., 2007. O Movimento por uma nova globalização. s.l.:Ed. Loyola.DONELLY, J., 2007. Human rights as an issue in world politics. International human rights, pp. 3-19.FACCHINI, G. & MAYDA, A. M., 2008. Attitudes and migration policy. Economic Policy, Outubro.FERRAJOLI, L., 2002. Diritti fondamentali - um dibattito teórico, a cura di Ermanno Vitale. Roma:Laterza.FREEMAN, R. B., 2006. People flows in globalization. The Journa of Economic Perspective, Spring,20(2).FUKUYAMA, F., 2012. The Future of History. Foreign Affairs, Jan/Fev, 91(1), pp. 52-61.GREWAL, D. S., 2008. Network power - The social dynamics of globalization. London: Yale UniversityPress.HARDT, M. & NEGRI, A., 2005. Multidão - Guerra e democracia na era do Império. Rio de Janeiro:Record.HELD, D., 2004. Democratic accoutability and political effectiveness from a cosmopolitan perspective.Oxford: Government and Opposition Ltda.. 25
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  28. 28. seu artigo 1º, estabelece que "todo Membro para o qual a presente Convenção esteja em vigor compromete-se arespeitar os direitos humanos fundamentais de todos os trabalhadores migrantes". Essa Convenção dispõe tambémsobre as garantias mínimas que devem ser asseguradas aos trabalhadores migrantes, mesmo que tenham imigrado ouque tenham sido contratados de maneira irregular. A Convenção sobre a proteção dos direitos de todos ostrabalhadores migrantes e membros de suas famílias (ONU - 1990), que entrou em vigor em 2003, éo instrumentointernacional que reconhece e protege a dignidade e os direitos básicos de todos os trabalhadores migrantes,independentemente da regularidade de situação migratória. Essa Convenção, em seu art. 2º, define que "trabalhadormigrante é a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade remunerada num Estado do qual não énacional". Na Parte III, estabelece os direitos que devem ser assegurados a todos os trabalhadores migrantes emembros de suas famílias, documentados ou não, estejam ou não em situação regular. Destacam-se, dentre outros, odireito à vida, à dignidade humana, à liberdade, à igualdade entre homens e mulheres, à não-discriminação esubmissão ao trabalho desumano, forçado ou degradante, à liberdade de expressão e de religião, à segurança, àproteção contra prisão arbitrária, à identidade cultural, à igualdade de direitos perante os tribunais e ao direitoinalienável de viver em família. Assegura, ainda, que os trabalhadores migrantes devam beneficiar-se de tratamentonão menos favorável que aquele concedido aos trabalhadores nacionais de emprego em matéria de retribuição eoutras condições de trabalho.2 Citado em: PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e justiça internacional. 3ªed. Saraiva, 2012, p.38.3 As convenções relativas aos refugiados e apátridas reconhecem, pela primeira vez, a existência do indivíduo nocenário internacional (REIS, 2004, p. 151). Em seguida, o princípio da Responsabilidade de Proteger (UNITEDNATIONS, 2006) foi aprovado pela Assembleia Geral da ONU, em New York, 2005 (A/RES/60/161), por maisde 170 Estados e tem sido invocado para permitir a ocupação de Estados violadores dos direitos humanos pelacomunidade internacional.4 Opinião Consultiva nº 18/2003.5 Exercer atividade remunerada sem a devida autorização das autoridades de migração.6 O Conselho Nacional de Imigração (CNIg) é órgão colegiado da administração pública, vinculado ao Ministério doTrabalho e Emprego, composto por representantes: i) do Ministério do Trabalho e Emprego (que o preside); e ii)dos Ministérios da Justiça;iii) das Relações Exteriores; iv) da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária; v)da Saúde; vi) da Indústria, do Comércio e do Turismo; vii) da Ciência e Tecnologia; viii) Quatro representantes dostrabalhadores; ix) Quatro representantes dos empregadores; e x) Um representante da comunidade científica etecnológica. 28

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