Dolo eventual y culpa consciente

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Dolo eventual y culpa consciente

  1. 1. Dolo Eventual y Culpa Consciente Desde que nos iniciamos en la facultad nos enseñan que el dolo comoelemento del tipo subjetivo de la tipicidad en la teoría del delito, es el conocimiento yla voluntad de realizar el tipo penal (tipo objetivo), esto en la acepción general,descubriendo luego que dentro de esta categoría existen otras clases a las que sedenominan: dolo directo, dolo indirecto o de consecuencias necesarias y doloeventual.- En el dolo directo el autor (sujeto activo) dirige la voluntad a laproducción del resultado directo.- En el dolo indirecto o de consecuencias necesarias en el autor hay unconocimiento acabado de los elementos del tipo pero la voluntad de resultado se vedisminuida aceptando de todas maneras las consecuencias del actuar, aquí el elementofundamental es el nivel de conocimiento del sujeto.- En el dolo eventual el autor considera seriamente como posible larealización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del doloeventual es menor que en el de las otras dos clases de dolo (dolo directo y doloindirecto o de consecuencias necesarias), porque aquí el resultado no fue ni propuestoni tenido como seguro sino que se abandona al curso de las cosas. Pertenecen al doloeventual, de un lado la conciencia de la existencia del peligro concreto de que serealice el tipo, y del otro, la consideración seria de este peligro por parte del autor. A larepresentación de la seriedad del peligro debe añadirse además, que el autor seconforme con la realización del tipo y soportar el estado de incertidumbre existente almomento de la acción.- Asimismo, cuando se habla de culpa a la altura de la tipicidad en nuestrateoría del hecho punible, se establece una distinción entre categorías como la culpaconsciente o con representación y la culpa inconsciente, entendida esta última en elsentido que el agente tiene los conocimientos que le permitirían representarse laposibilidad de producción del resultado, nos los actualiza, no piensa en ellos, y porende, no se lo representa, o lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creación delpeligro que siempre es de un resultado (Zaffaroni-Alagia-Slokar. Derecho Penal. ParteGeneral, pág. 550).- En la culpa conciente o con representación, el sujeto al llevar a cabo suacción, es consciente del peligro de la misma y del posible resultado lesivo que puedeproducir, pero no acepta tal resultado, sino que confía en que a través sus habilidadespersonales evitará el mismo. Va de suyo que será reprochable su actitud negligente,pero ese reproche será más atenuado ya que no se ha propuesto ir en contra de bienjurídico alguno.- Obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de laacción puede provocar en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos legalmenteprotegidos, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sinembargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.- Aquí no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la periciaque el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos paraproducir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.-
  2. 2. En tanto que en el dolo eventual el autor se representa como probable laproducción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelantesin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado(representado en la mente del autor), es decir, que el agente actúa de todos modos,asumiendo la producción del resultado lesivo, siendo conciente del peligro que hacreado, al que de todas formas somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.- Por lo expuesto podemos advertir también que, la planificación de laactividad a desarrollar es diferente en el sujeto que actúa con dolo eventual que en lade quien lo hace imprudentemente, representándose el resultado posible.- El que actúa con dolo eventual programa su conducta dirigida a un fin(secundario), que incluye el resultado, que puede o no consumarse; por su parte elque actúa con culpa conciente esboza sus actos creyendo que de la manera en que loslleva a cabo, el resultado no sucederá.- Por otro lado, constituye una tradición constante y marcada el distinguiren doctrina la llamada culpa consciente o con representación de la denominada culpainconsciente o sin representación ([7]).- En tal sentido se destaca que en la imprudencia consciente, el sujeto seha representado precisamente el resultado de su accionar, el mismo es consciente deque está obrando con falta de cuidado, fuera de la prudencia exigida en el caso; elactor prevé, se representa la posibilidad de producción de la parte objetiva del hechotípico, pero confía (no asiente) que el riesgo no se materializará en un resultadodañoso; a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual producción por confiarindebidamente, aunque con un mínimo fundamento –equivocado y no diligente- en quese podrá evitar, esperando entonces la no producción del resultado.- En definitiva, tallo señalado por Stratenwerth, el autor reconoce efectivamente el peligro creado oincrementado por él.- En la imprudencia inconsciente, el sujeto no tiene conciencia(representación, previsión) de la posibilidad de producción de la parte objetiva delhecho, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta enrelación con un hecho típico, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad ypeligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo,desconoce la presencia o concurrencia de algún otro elemento típico, vale decir, que:“...el autor ejecuta este tipo de culpa, sin haberse representado el resultado delictuosode su conducta; o, cuando obra con despreocupación de las consecuencias dañosasque puede acarrear su falta de diligencia (p.ej., Juan retrocede rápidamente con surodado sin fijarse previamente hacia atrás a través de su espejo retrovisor)...” ([8]).-Así también se ha señalado que: “...en la culpa inconsciente no existe ninguna especiede previsión o representación del resultado que puede producirse como consecuenciade la acción. Pero ha de concurrir un elemento imprescindible: esa previsión orepresentación ha de ser posible dadas las circunstancias objetivas y subjetivas en queactuó el autor. Sin esa posibilidad concreta no hay culpa de ninguna clase...” ([9]).- Dicha terminología había sido desechada por Sebastián Soler ([10]),señalando el mismo que resulta imposible hablar de una culpabilidad inconsciente yque lo trascendente en esta materia es la indicación de que existen casos de conductas
  3. 3. culposas en las que hay representación contemporánea del resultado dañoso y ello noobstante no hay dolo, como así también casos de conductas en las cuales no hayrepresentación del resultado y a pesar de ellos son penalmente reprochables,distinguiendo entonces dicho autor entre culpa con y sin previsión actual, equiparandoa la primera los conceptos de precipitación e imprudencia y a la segunda categoría losconceptos de dejadez y negligencia.- También ha sido desechada, más recientemente, por el doctrinarioespañol Bacigalupo ([11]) quien no admite que la tradicionalmente llamada culpaconsciente sea una forma de imprudencia, sino por el contrario, un supuesto delllamado dolo eventual, reservando el concepto de culpa para la comúnmentedenominada inconsciente; ello no obstante, señala dicho autor que si podrá hablarsede culpa consciente en aquellos supuestos en que el error del autor recaiga sobre elcarácter concreto del peligro, quedando reservada la culpa inconsciente para aquelloscasos en que el sujeto yerra sobre la existencia misma del peligro gestado por suaccionar. Del mismo modo, Choclán Montalvo, en forma semejante a lo señalado porJakobs, solo acepta y reconoce la culpa inconsciente dado que si en la culpa conscienteaparece el conocimiento del advenimiento del resultado como probable, debemoshablar directamente de dolo eventual y no de culpa.- La noción de culpa inconsciente (resultado no representado por el actor),al presuponer la ausencia de nexo psicológico con el resultado dañoso acaecido –faltade voluntad-, determinó serias críticas a la teoría psicologista de la culpabilidad propiadel modelo clásico positivista (Von Liszt, Beling), al estar la misma basada en larelación psíquica del autor con su hecho dañoso, es decir en la culpabilidad devoluntad y en la finalidad de prevención especial ([12]), sobretodo de parte deaquellos que afirman la existencia de una culpa que, aún inconsciente, puede resultarmás grave que la imprudencia consciente, dándose mayor preponderancia entonces alas teorías normativas de la culpabilidad (juicio de contradicción con la propia norma,otorgándose entonces mayor preponderancia al aspecto normativo de la culpa).- Parte de la doctrina equipara en gran medida la culpa consciente y eldolo, así por ejemplo, resulta ilustrativo lo señalado por Sancinetti: “...si lo contrario aun deber de cuidado define al tipo de la acción imprudente, y además se requiere queel autor se de cuenta de la situación que le impone el cuidado que no observa, el autorde un delito culposo actúa con una voluntad que, en su estructura, no se diferencia dedolo de los delitos dolosos; porque el autor del delito culposo, obra con voluntad derealizar el tipo objetivo, que es, aquí, infringir un cuidado. Se trata de un dolo menor,de la asunción de un riesgo (no de un daño)...” ([13]). Ello no obstante, siempredeberá distinguirse claramente, con ayuda del aspecto subjetivo, la culpa conscientedel dolo eventual, ante la diferencia de injusto, culpabilidad y punibilidad que existeentre ambas categorías que no deben ser confundidas: “...lo subjetivo en este caso nopuede ser nunca, como en el dolo, una voluntad que se realiza, sino sólo la concienciade que lo que se realiza no se corresponde objetivamente con el cuidado que se exigeen esas condiciones concretas...” ([14]).-La visión de algunos autores
  4. 4. MAXIMILIANO RUSCONI: “ en el dolo eventual, el autor asume como posible que seproduzca un resultado no buscado originariamente, pero que es tomado como posible,y frente a esa posibilidad el sujeto activo expresa una marcada indiferencia en cuantoa cualquier aseguramiento o corrección de plan. Es decir, el autor no destina especialesesfuerzos en la evitación del suceso, asintiendo su producción no buscando oaprobando el plus lesivo en relación con el plan originario que no lo incorporaba”. Según este autor, “ha sido siempre muy difícil ofrecer criterios estables yútiles para demarcar la frontera entre el dolo eventual y la imprudencia consciente o lanegligencia. Sólo se podría afirmar que en la culpa consciente, el resultado, aunquecon un yerro en sus cálculos, es rechazado por el autor”. (Maximiliano Rusconi.Derecho Penal. Parte General, p. 243).-JESCHECK: “el dolo eventual significa que el autor considera seriamente la posibilidadde realización del tipo legal y se conforma con ella. El contenido del injusto del doloeventual es menor que de las otras dos clases de dolo porque aquí ni se persigue elresultado ni tampoco es visto como algo seguro, sino que es abandonado al curso delos acontecimientos aun a consciencia de la puesta en peligro del bien jurídicoprotegido” (Jescheck, Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 312).-JIMENEZ DE ASÚA: “la dificultad radica en que también en la llamada culpa conscientese representa el sujeto como posible el efecto. La diferencia está en que no le acepta,como en el dolus eventuales y, por el contrario, si estuviere seguro el autor de laproducción del resultado, no proseguiría su conducta. En la culpa llamada conrepresentación, el autor espera de su habilidad, o de su fortuna, que el resultado nosobrevenga. Por eso nos parece impropia la frase culpa con previsión, porque, comodijo Carrara, haber previsto que no sucederá es como no haber previsto. Este clase deculpa debe llamarse culpa consciente”. (Jiménez de Asúa, ob. Cit., ps. 583 y 584).-JUAN P. RAMOS: “El dolo eventual confina con la culpa, pero no se confunde con ella,pues en el dolo eventual si bien el agente no tenía intención criminosa, sabiendo quepodía producir un mal efectuó la acción. El resultado es siempre perjudicial para lasociedad de todas maneras, pero la aplicación de los principios del dolo eventual esmás exacta que la aplicación de la teoría de la culpa” (Ramos, ob. Cit., p. 73).-CARLOS CREUS: “Aunque todos están de acuerdo en que el dolo eventual sólo sepuede considerar a partir de la posibilidad de la realización de la acción como típica,prevista por el autor, ya que dicho elemento es común a la culpa con representación,se trata de determinar qué otro requisito es necesario para alcanzar el dolo eventual;para unos bastaría que la posibilidad se representase en el autor como probable, esdecir, como posibilidad de normal ocurrencia; para otras se requerirá que el autor hayaactuado con indiferencia ante la posibilidad de lesionar el bien jurídico; la tesis que haterminado por imponerse es de la aceptación o conformidad con la realización del tipo(producción del resultado), que distingue mejor que la primera los casos de dolo
  5. 5. eventual de los de culpa consciente y obvia los difíciles problemas de pruebas de lasegunda…”FONTAN BALESTRA: “La culpa es consciente o con representación cuando el autor serepresentado el resultado de su acto, pero no asiente en él sino que confía en que noha de producirse y en esa inteligencia obra. La creencia de que el hecho no seproducirá, como circunstancia decisiva del obrar, es lo que separa esta forma de culpadel dolo eventual…en el dolo eventual y en la culpa consciente se representa laposibilidad del resultado…el elemento previsión aproxima en esos grados las dosformas de la culpabilidad: los separa el asentimiento (…) No hay dolo sin asentimiento.En la culpa consciente, en cambio, no media nunca asentimiento” (Fontán Palestra,ob. Cit., p. 339).- Parte de la doctrina, señala que el interés de la distinción entre culpaconsciente y culpa inconsciente, esta dada por la necesidad de diferenciar claramentela imprudencia del dolo eventual (Bacigalupo, Jescheck, Stratenwerth, por ejemplo);otros, destacan la necesidad de dicha diferenciación en el interés no solo de distinguirlos supuestos de dolo eventual sino también de remarcar los casos de atipicidad penal,haciendo aparecer entonces a la culpa consciente como el límite mismo de laresponsabilidad penal por debajo del cual el derecho penal no actúa o no debe actuar.- En primer término entonces, la inexistencia en la culpa inconsciente, delo que puede llamarse “aspecto subjetivo-psicológico” ha llevado entonces a un sectorde la doctrina a negar la existencia de tipicidad subjetiva en el delito imprudente, ellopor parte de los sostenedores de la relación de naturaleza psicológica – causal entre elsujeto actuante y el resultado lesivo; es más, a fin de mantener la incolumidad de suteoría, deciden entonces excluir a la culpa inconsciente del ámbito del derecho penalen razón de no poder fundar reproche alguno para justificar luego la pena al noconfigurarse precisamente vínculo psicológico alguno entre autor y resultadoproducido, ausencia total de todo reconocimiento de riesgo y de violación a un deberde cuidado podría decirse en una evolución dogmática posterior.- Dentro de esteterreno, algunos autores (Luzón) estiman que para afirmar el desvalor subjetivopsicológico en la acción imprudente resulta suficiente la sola comprobación delelemento negativo de ausencia de dolo y el elemento “potencial” de la previsibilidadobjetiva.- No obstante la evolución posterior de la doctrina penal, una vez dejada delado entonces la mera relación de naturaleza psicológica, al menos por insuficiente, sesiguió discutiendo la culpa inconsciente.- Es dable observar en parte de la doctrina una postura si se quiereintermedia, en la que aparentemente se diluye el interés de mantener la división entreculpa consciente y culpa inconsciente, al señalarse que la línea de distinción entreambas resulta muy difusa y que lo que en verdad interesa es determinar la tipicidadsubjetiva en lo culposo, consistente ésta en “la conciencia de realización de unaconducta genéricamente peligrosa, la asunción consciente de un actuar portador de unpeligro”, así por ejemplo, Sancinetti y Pitlevnik ([15]).- Esta posición presentaría
  6. 6. entonces como virtud la necesidad de individualizar criterios subjetivos, aunque seamínimos, para justificar la actuación del derecho penal.- Lo mismo ocurre en la posición sustentada por Struensee, el mismo indicacomo que el tipo subjetivo es el conocimiento de las condiciones de las que deriva unriesgo no permitido (conciencia o conocimiento del riesgo), por lo que, al menos comoregla general, la culpa inconsciente quedaría dentro del ámbito de la atipicidad penalpor la falta de configuración de ese tipo subjetivo ([16]).- A partir de aquí debemos analizar una postura más crítica, sostenida porotra parte de la doctrina penal.- Así, entre nosotros, Maximiliano Rusconi, señala queen los supuestos de culpa inconsciente: “...el sujeto ni siquiera tiene adecuadaconciencia de que su acción es realmente peligrosa y, mucho menos, de laantinormatividad reglamentaria de la acción descuidada...” ([17]), vale decir entoncesque para dicho autor no se puede aquí hablar de “conciencia”, al menos adecuada,para fundar reproche penal alguno. Se niega entonces a la conducta culposainconsciente el carácter de conducta culpable, exigiéndose su impunidad, así porejemplo: “No se puede achacar el haberse decidido de manera equivocada al sujetoque ni siquiera ha sido consciente de que se deberá haber decidido de manera distintaa como lo hizo” ([18]), del mismo modo: “la puesta en peligro del bien jurídico noentra en absoluto en el terreno de la conciencia y por tanto tampoco puede serabarcado por la voluntad” ([19]). Rusconi coincide con estos criterios, se basa en elprincipio de culpabilidad (como principio o garantía constitucional rectora – “nullumcrimen, nulla poena sien culpa”) y derivando de él la idea central de que no es posibleemitir un juicio de culpabilidad a un sujeto que no ha tenido posibilidad de actuar demodo distinto a como lo hizo (motivación en la norma) ([20]), concluye en laafectación constitucional que puede derivar de una aplicación de pena estatal paraestos supuestos en donde no habría culpabilidad alguna ya que el actor nunca pudoadvertir la generación de un peligro, ello bajo riesgo de incurrir en un derecho penal deautor.-Algo de Teorías: Se han elaborado distintas teorías que permiten alcanzar un criterio dedistinción, a saber: la teoría del consentimiento, de la indiferencia, y de laprobabilidad, de las cuales haré una breve mención a continuación.-Teoría del Consentimiento Esta teoría requiere para el dolo eventual, junto a la previsión delresultado, que el sujeto lo haya aprobado interiormente, es decir, que haya estado deacuerdo con él. Para ROXIN, el inconveniente que trae aparejado esta teoría es que siel sujeto aprueba directamente el resultado, en la mayoría de las veces concurre yauna intención, por lo que al asemejar la intención con el dolo directo, no dejaría nadapara el dolo eventual. Agrega el autor que el que alguien apruebe o lamente elresultado será pauta importante para la medición de la pena, pero no podrá influir en
  7. 7. el carácter doloso del hecho. Esta teoría también es conocida como “teoría hipotéticadel consentimiento”, por utilizar como medio de prueba, la primera fórmula de FRANK,según la cual preguntarse como se hubiera comportado el autor en caso de habercontado con la seguridad de la realización del resultado. Si se llega a la conclusión deque el sujeto hubiera actuado también en caso de poseer conocimiento preciso,entonces hay que afirmar la existencia de dolo, en caso contrario hay que negarlo.Dentro de esta corriente los defensores de la teoría positiva del consentimiento sesirven de la segunda fórmula de FRANK la que prevé:”Si el autor dijo: sea así o de otramanera, suceda esto o lo otro, en todo caso yo actúo, entonces su culpabilidad esdolosa”. Para ROXIN esta última alternativa merece menos reparos que la anterior yaque permite entender plenamente en el sentido de que el sujeto actúa dolosamenteaun cuando sólo por necesidad se resigna a la producción del resultado.-Teoría de la Indiferencia Lo relevante de esta teoría es que atiende a la actitud interna del sujetofrente a la previsible producción del resultado lesivo. La misma se interesa por lasituación emocional del sujeto, y sobre la base de la indiferencia ante la probableproducción de un resultado penalmente relevante, afirma la existencia de dolo. Lacrítica que se le hace a esta postura radica en que va más allá del “querer”, que tieneuna acepción más neutra respecto de la psique del autor ya que se puede querer unresultado, aun cuando éste nos desagrade, del mismo modo que, se puede no quererel resultado, pero sernos indiferente. En definitiva, la indiferencia respecto de laproducción o no del resultado no nos dice nada sobre el elemento volitivo del dolo,aunque bien como afirma ROXIN si hay que valorarle a esta doctrina que laindiferencia actúa como un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultadoy actúa en consecuencia con dolo, pero no es acertada su apreciación en cuanto a quela falta de indiferencia sea pauta excluyente del dolo.-Teoría de la probabilidad Esta teoría pone el acento en el elemento intelectivo: el conocimiento. Lodecisivo para los partidarios de esta postura es el grado de probabilidad del resultadoadvertido por el autor. En su comienzo, según la formulación inicial de esta teoría,habrá dolo eventual cuando el autor considera probable la producción del resultado yculpa consciente cuando sólo la cree posible. La crítica que se le dirige a esta teoría esque se hace muy imprecisa en la práctica toda vez que si al propio juez ex post, le esimposible determinar cuándo algo es posible o probable, para el autor, ex ante, aúnserá, si cabe, más difícil conocer si un resultado se presenta como posible o comoprobable.- Aquí podemos observar que las distintas teorías expuestas se diferencianentre sí, resaltando algunas el elemento volitivo del dolo y otros el conocimiento delmismo.-
  8. 8. La crítica de la que es objeto aquella teoría que basa su fundamento enel elemento volitivo radica en que en su prueba, se analiza la voluntad del autor enrelación con el resultado, sin que sea examinada la relación del autor con su conducta,que es donde se genera el peligro.-En lo que respecta a las teorías que sostienen como elemento del dolo al aspectointelectivo (conocimiento) que tiene el sujeto autor sobre la probabilidad de produccióndel resultado, asignan un pronóstico puramente intelectual de probabilidad, el cual lamayoría de las veces no resulta posible efectuar en atención de que pocos sujetosreflexionan sobre grados determinados de probabilidad. Asimismo se arriba a unquerer “presunto” que debería resultar ajeno al ámbito penal.-Análisis Jurisprudencial Aquí abordaremos las distintas soluciones a las que han llegado nuestrosmáximos tribunales en la materia ante dos casos resonantes en la sociedad, uno en elámbito del tránsito vial y el otro en torno a la seguridad pública, claro está que aefectos de continuar con la línea del desarrollo del presente trabajo, serán abordadosbajo la óptica de las teorías que venimos exponiendo, sin desconocer claro está, laexistencia de otros métodos o enfoques de análisis en cuestión de fallos.-Caso: Sebastián Cabello La causa se originó a raíz del accidente ocurrido en la madrugada del 30de agosto de 1999, cuando Sebastián Cabello acompañado de un amigo decidió sinmotivos de apuro correr una “anormativa picada” con su auto junto al menos otrovehículo Bmw por Av. CANTILO –hacia provincia-, desde la bajada del Pte. Illía avelocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona, hora ycircunstancias-. En ese contexto, y luego de efectuar una abrupta maniobra hacia laderecha "volantazo"-circulaban ambos vehículos por el carril izquierdo “chupados”-embistió al Renault 6 en el que circulaban a menor velocidad Celia Edith GonzálezCarman de 38 años de edad y su hija Vanina Rosales de 3 años, provocando la muertepor carbonización de ambas a raíz del rápido incendio que produjo el impacto.- “…El Tribunal sostuvo que la intervención de Cabello en el hecho seencuentra probada con absoluta certeza, de que él y nadie más que él, decidió apretarfuerte el pedal sin ninguna razón motivante que no fuera su propio querer al conducirvertiginosamente el Honda Civic blanco, -que contenía accesorios deportivosagregados por el propio imputado- en una inocultable picada con un “BMW” negro.-Afirmaron que lo suyo, “era correr por el correr mismo, y al letal resultado se llega...pues la prueba demuestra que Cabello conducía su auto deportivo, ajeno a otro interésque no fuera el suyo”, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estadoverbalizado por la psicóloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en sí y
  9. 9. proyectando esa arbitraria y decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera,no una "autopista", sino una "pista". En cuanto a la calificación legal realizada en la sentencia doble homicidiocometido con dolo eventual el tribunal destacó que “no estamos ante un homicidioculposo, sino ante una primigenia decisión volitiva, lúcida y consciente de calidadanormativa que lo conduce a la comisión de un delito doloso, cometido con doloeventual.” Precisó en este punto que “quien decide hacer picadas” y pese a laanormatividad de su conducta la acepta, conoce el riesgo de muerte, y producido ellono puede ser ello ya extraño a su conocimiento, motivo de estupor inexplicable o deasombro. Ese saber del riesgo -y su búsqueda de emociones fuertes- másconocimientos y lucidez, indica conocer también -como acto interior- la previsión delsuceso "muerte"..., la relación de su conducta en proyección potencial dañosa, comoluego sucedió, a través del significado letal ostensible de 2 víctimas muertas. Por ello estimaron los magistrados que el imputado se representóperfectamente el resultado de muerte en esa acción extratípica -anormativa-que él cumplía, y que podía tener dañosamente hacia terceros y no obstanteeso continuó adelante, continuó pisando el acelerador y tratando de ganar enesa competición callejera”. (lo negrito me pertenece) Expresaron en este contexto, que la existencia "ab initio" de unavoluntad de “disparar” patentizada luego por el resultado “eventual” sucedido, no esnada incompatible con la convergencia subjetiva para cuyo fin es suficiente larepresentación, como posible, de que determinado hecho puede producir determinadaconsecuencia, asumiendo el autor su riesgo.- Podemos advertir aquí que el Tribunal efectuó un análisis de la conductade Cabello con gran apego a la teoría de la indiferencia, toda vez que la base de losfundamentos esgrimidos al momento de sentenciar hacen mención a que: “Afirmaronque lo suyo, “era correr por el correr mismo, y al letal resultado se llega... pues laprueba demuestra que Cabello conducía su auto deportivo, ajeno a otro interés que nofuera el suyo”, inmerso en el estado de egocentrismo de vida, estado verbalizado porla psicóloga forense Lic. Cejas en el debate, centrado en sí y proyectando esa arbitrariay decisoria conducta de manejo como si la Av. Cantilo fuera, no una "autopista", sinouna "pista", atendiendo aquí al interés interno del sujeto autor del hecho frente a laprevisible producción del resultado lesivo”.- Posteriormente la CNCP, hizo lugar parcialmente al recurso de casacióninterpuesto por la defensa de Cabello, calificando el hecho como “homicidio culposocon multiplicad de víctimas”, condenándolo a la pena de tres años de prisión (arts. 29inc. 3, 40, 41, 45 y 84 del C.P…).- Los fundamentos que se esgrimieron en torno a dicho decisorio fueronque los magistrados intervinientes habían efectuado un desajustado tratamiento delcaso, sin haber analizado el hecho bajo las dos órbitas posibles, esto es, tratar de
  10. 10. establecer si el accionar del imputado debía subsumirse en el delito de homicidioculposo o bien, como lo hicieron, en el de homicidio simple con dolo eventual.- Así se tuvo por acreditado en la sentencia que: “el 30 de agosto de1999, siendo cerca de las 2 hs. de la madrugada, con excelente visibilidad, SebastiánCabello, (al que acompañaba su amigo Daniel Cristián Pereyra Carballo) decidió sinmotivos de apuro y con aceptación del riesgo por ambos, correr una anormativa"picada" -sin importarle- con el auto "Honda Civic", dominio RFH-064, propiedad de supadre, junto al menos otro vehículo ("BMW") por Av.Cantilo, (desde la bajada del PteIllia) a velocidad antirreglamentaria, inusual, impropia y extralimitada para la zona,hora y circunstancias, (137,65 kms. p/hora) y en ese contexto -efectuando unaabrupta maniobra hacia la derecha ("volantazo") embistió por atrás al "Renault6",dominio VYY-089 en el que circulaban -a menor velocidad y con sus lucesreglamentarias prendidas- Celia Edith González Carman (38 años de edad) y su hijaVanina Rosales (de 3 años), provocando la muerte por carbonización de ambas a raízdel rápido incendio que produjo el impacto, resultados finales éstos que Cabello -dadasu educación, conocimientos, volición y lucidez se representó como posiblesconsecuencias de su decidida participación voluntaria en correr, y optó por esaconducta de correr al resultarle indiferente el prójimo y los resultados que-previamente despreció y asumió, preocupándose luego del luctuoso hecho sólo por elestado dañado de su rodado "Honda" embistente y no por las víctimas.” (cfr. fs.2667vta.).- Se expresó que “…la mera circunstancia de circular a una alta velocidadviolando conscientemente el deber de cuidado, confiado en su habilidad o destrezacomo conductor no resulta per se determinante de la existencia del dolo eventual, puesdebe demostrarse que el autor fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo unaverdadera renuncia en la evitación del resultado, extremos que por cierto, no han sidoacreditados, más allá de las numerosas oportunidades, en que en la sentencia sesostiene que es así…”.- Sobre el particular debe puntualizarse que, sin que alcance al nivel deuna contradicción invalidante del fallo, se desliza que “El delito de homicidio consisteen poner fin a la vida de una persona, un ser humano, en aniquilar la vida de otro, yen esta causa han sido dos (madre e hija) las víctimas inocentes de un rodadoutilizado con conciencia, indiferencia legal y social como arma ofensiva y vulnerante,siendo esta consecuencia no directamente querida por el imputado aunque sí actuandoy aceptando en sus absolutas preferencias el riesgo, a todo lo cual nos referiremos enel siguiente punto.” (cfr. fs. 2696 -el subrayado nos pertenece-).- En definitiva, estimamos que los magistrados extrajeron susconclusiones personales, más guiados por un afán de justificar la subsunción del casoen el homicidio simple, que en valorar si medió o no imprudencia consciente. “Lajurisprudencia ante la dificultad insalvable, en muchos casos y, en particular, en loscasos de dolo eventual, de probar la existencia del elemento volitivo, se guía en sudecisión sobre la existencia o no de dolo por criterios ajenos a éste” (Corcoy Bidasolo,Mirentxu: El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Editorial B de F,2 edición, Buenos Aires, 2005, pág. 249).- Sobre el particular cabe señalar que “en el dolo la prelación lógicacoincide con la prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estarantepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución son anteriores a losactos de acción, pues éstos no pueden existir sin un previo conocimiento que permitatomar una resolución determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad eslo que da sentido a la unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidadaunque puede haber conocimiento sin finalidad.” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit.,pág. 497).-
  11. 11. En conclusión habrá de encuadrarse la conducta de Sebastián Cabello enel artículo 84 del Código Penal, versión Ley 21.338 vigente por Ley 23.077.- Vemos aquí como los magistrados se alejaron de la idea del doloeventual, para dar una solución bajo el enfoque de la culpa conciente, advirtiéndosenotablemente la repercusión de tal alejamiento en cuanto a la calificación del hecho ycomo consecuencia lógica en el monto punitivo finalmente aplicado al imputado.-Caso “Omar Chabán”CNCCorr., sala V, 27-9-2005, causas 26.555, 27.262 y 27347, “Chabán, Omar Emir yotros s/ procesamiento” Este fallo al igual que el anterior ilustra un intento más por distinguir lafrontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, asimismo el planteo gira en tornode los delitos de omisión, fundado en la posición de garante por organización en la quelos autores no dominan todos los riesgos que llevaron al resultado debido a laactuación de diversos sujetos. De ahí que la imputación a uno de ellos (Chabán) es elno haber tomado los resguardos necesarios (omisión por comisión) para que elincendio finalmente no sucediera, haciendo especial hincapié en la distinción entre eldolo de peligro y el dolo de resultado (Caso “Chabán”. Jurisprudencia Comentada,p.285).- La calificación efectuada por la jueza de grado y la observación por partede la Cámara, formando parte esto de la deliberación enunciada por la Sala V, sobre siel delito de peligro fue llevado a cabo de manera intencional o imprudente,inclinándose por el primero al descartarse la identidad entre el dolo de peligro y el dolode lesión, el primero solo abarca la situación de peligro pero no el resultado,descartándose la figura tipificada por el art. 79 del CP. Como consecuencia, admite oconfirma la del incendio doloso agravado por el resultado muerte, cuya especie es ladel dolo eventual.- Omar Chabán, ex gerenciador del local República Cromañón, fuecondenado a 20 años de prisión porque “conocía los factores causales o de riesgo” queafrontaba la discoteca, se representó “la situación de peligro común que se podíagenerar si el espectáculo continuaba”, pero “aceptó, consintió o se conformó con laproducción de ese peligro común”, así lo explica el fallo del tribunal oral número 24,integrado por los jueces María Cecilia Maiza, Marcelo Alvero y Daniel Llanos, a lo largode sus 2.451 páginas. Continúa diciendo el fallo, “Chabán era plenamente concientedel peligro común que para los bienes y personas que se encontraban en el interior delrecital se podía generar... Al saber que el lugar estaba atestado de personas, que elportón alternativo estaba cerrado, que el techo se podía prender fuego –tal como habíaocurrido en la semana anterior-, así como también que de comenzar el show deCallejeros el público necesariamente iba a accionar material pirotécnico,indefectiblemente conocía la situación de peligro común en curso y que gran parte delos espectadores quedarían expuestos a dicho peligro”, sostiene el fallo.- “Si Chabán conocía las circunstancias que fundamentan el peligro y sucapacidad de evitarlo en los términos aquí expresados y, pese a ello, dejó transcurrirlos acontecimientos en esas condiciones, aceptó, consintió o se conformó con la
  12. 12. producción de ese peligro común, puesto que respecto del peligro en sí mismo noquedaba ya margen de confianza racional en su posibilidad de evitarlo si continuabapermitiendo el desarrollo del espectáculo”, expresaron los jueces.- Según el fallo, “Chabán no tenía dolo eventual respecto de la muerte delas personas. Pero del peligro común, como resultado típico de la figura básica delincendio, sí era plenamente conciente y lo aceptó. Ello alcanza para afirmar el dolo depeligro” Acá vemos que la resolución del TOC 15, estuvo fuertemente vinculada ala teoría del consentimiento esbozada oportunamente en el presente trabajo, ya queesta postura requiere que el autor haya aprobado interiormente o estado de acuerdocon el resultado, ya sea aceptando, consintiendo o conformándose con la producciónde ese peligro común .-A modo de conclusión Tratando de dar un cierre al presente, debo decir que entiendo queresulta necesario remarcar que en materia de delitos culposos siempre esimprescindible verificar la materialización de los aspectos subjetivos, análisis éste quequizás deba concretarse en definitiva al nivel de la tipicidad (o bien en el terreno de laculpabilidad como reproche) y que encierra indudablemente un conjunto de tareasvalorativas que atienden al carácter esencialmente normativo del hecho culposo y quebuscan, en definitiva, determinar si el concreto autor tuvo previsibilidad y con elloconfigurar una conducta penalmente típica, siendo ésta la primera tarea a cumplir.- Por un lado, se presenta un tanto difícil la tarea de justificar la culpainconsciente como materia de represión penal estatal; si se piensa entonces en laimputación subjetiva y en el obrar voluntario como presupuestos imprescindibles parajustificar adecuadamente todo reproche penal, concluyendo entonces en la impunidadde todo obrar culposo inconsciente (prescindiéndose entonces de la gravedad de lainfracción al deber de cuidado que haya operado en el caso concreto, atendiéndoseúnicamente a lo “consciente”).- Adviértase que a lo largo del presente trabajo se han establecido lasdisímiles conceptualizaciones que giran en torno a los elementos integrantes de lacategoría de la tipicidad en la teoría del hecho punible, poniendo de manifiesto en unaparte de este trabajo el abordaje dado por distintas teorías (consentimiento-indiferencia-probabilidad), para finalmente recoger los distintos criterios utilizados pornuestros tribunales en las decisiones judiciales tomadas en casos resonantes como elde Sebastián Cabello y Omar Chabán, y enmarcarlos dentro de las teorías expuestas aefectos de visualizar a cuál de ellas se ajustan más.- Es de resaltar que el tema planteado presenta muchas aristasproblemáticas y que aún después de haber efectuado el análisis de varios textosjurídicos que versan sobre los mismos, las dudas y replanteos subsisten, al no ser unacuestión menor, ya que cabe destacar, que la diferencia entre dolo eventual y culpaconsciente o con representación es sumamente importante al momento de fallar, puestal discrepancia trae aparejada como consecuencia nada más y nada menos que la
  13. 13. severidad o no en el castigo ha imponerse en uno y otro caso, viéndose afectado elbien jurídico “libertad ambulatoria” del individuo sometido a proceso.- Por otra parte, ya sea que empleemos una u otra teoría, sea que lacaracterística fundamental sea el elemento volitivo o el intelectivo, la determinación delas motivaciones y/o representaciones en cabeza de cualquier individuo al momento decometer un hecho ilícito, son de difícil, sino imposible, acreditación a través de periciaspsiquiátricas, si el sujeto no exteriorizó alguna conducta que lo evidencie, adviértase:“…la psiquiatría no tiene forma de saber qué pensamientos, exactamente, estuvieronpresentes en la conciencia del individuo, en un momento dado. Las conjeturas oinferencias que puedan hacerse a través del simbolismo de ciertos rendimientosverbales o conductuales, son muy importantes para avanzar en el conocimiento de laestructura de la personalidad, pero no son demostrables. Por lo tanto, no tienen valorprobatorio concreto y pragmático…”. “La única forma de saber qué pensaba un sujetoen el momento del accidente (más específicamente, si se estaba representando elpeligro de su accionar) sería que él mismo nos lo dijera, y además, saber que nos estádiciendo la verdad…” (TOC Nro. 15, causa Nro. 506, “D”. del 22 de febrero de 1.999).-
  14. 14. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA-Marco Antonio Terragni. “Dolo Eventual y Culpa Consciente: Adecuación de laconducta a los respectivos tipos penales”. Ed. Rubinzal Culzoni. Sta Fé. 2.009.--Maximiliano Rusconi. “Derecho Penal. Parte General. Ed. Ad-Hoc. Bs. As. 2.007.--Gustavo Adolfo Letner. www.unidosjusticia.gov.ar. (recuperado 24.10.2010).--“Cabello Sebastián s/ homicidio simple”. www.diariojudicial.com (recuperado29.11.2010).--“Cabello, Sebastián s/ recurso de casación”. www.eldial.com.ar (recuperado29.11.2010).--Víctor de Santo. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas, Sociales y de Economía.Ed. Universidad. Bs. As. 1.999.-
  15. 15. -Garibaldi-Pitlevnik. “Delimitación del dolo y la culpa en el ilícito penal. Ed. Ad-Hoc. Bs.As. 2.002.--Garibaldi Gustavo. “Error y Delito”. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2.002.-[1] Buena parte de la doctrina suele indicar que la teoría del delito fundada por lacorriente finalista, constituye solamente una teoría del delito doloso, apareciendo eldelito culposo como una entidad residual, sin estructura dogmática propia.-[2] ZAFFARONI, Raúl en “Tratado de Derecho Penal. Parte General” T. III, pág. 408.-[3] ZAFFARONI, Raúl en “Manual de Derecho Penal”, Ediar, BsAs. Año 2.005, págs.423/424.-[4] ABRALDES, Sandro en “La Culpabilidad en el Delito Imprudente”, publicado en laRevista de Derecho Penal, Tomo 2002 I, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe.-[5] Las teorías estructurales – funcionales y básicamente la imputación objetiva,fincan su atención en la sociedad como ente imputador de hechos con relevanciacomunicativa para el sistema social (intersubjetividad - relaciones interpersonales),dirigiendo la imputación hacia individuos que han defraudado expectativas sociales deconducta (normativización de la tipicidad, prescindiéndose de elementos ontológicos,sentido sociocumunicativo de las acciones).-[6] BUSTOS RAMÍREZ, Juan en “Lecciones de Derecho Penal”, Vol. II, Editorial Trotta,Madrid, año 1999, pág. 171.-[7] Generalmente se indica como “fundador” de esta distinción o clasificación al propioFeuerbach.-[8] SANCHEZ FREYTES en “Derecho Penal. Parte General”, PubliFadecs, Río Negro,año 2007, pág. 479.-[9] FRIAS CABALLERO, Jorge y Otros en “La teoría del delito”, Edit. Hammurabi,Bs.As. Año 1993, pág. 391.-[10] SOLER Sebastián en “Derecho Penal Argentino” T II, págs. 277 y ss.-[11] BACIGALUPO, Enrique; ob. cit. pág. 344.-[12] La conocida expresión ilustrativa del modelo clásico causal: todo lo objetivo alilícito, todo lo subjetivo a la culpabilidad.-
  16. 16. [13] SANCINETTI, Marcelo A. en “Casos de Derecho Penal”, 2da Ed., 2da. Reimp.,Hammurabi-José Luis Desalma Editor, Año 1999, pág 154[14] BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Ob.Cit., pág. 180.-[15] “...si no ha habido culpa por el emprendimiento ni conciencia de riesgo a partirde la asunción de una conducta genéricamente peligrosa, no hay imputación posible...”GARIBALDI – PITLEVNIK, ob. cit., pág. 169.-[16] El término “conciencia” también es utilizado por ROXIN al señalar éste que en laimprudencia consciente no basta que el autor haya sido consciente sino algo más: quese haya representado al menos la posibilidad de un lesión típica de bienes jurídicos(ROXIN, Claus; ob. cit, pág. 1021).-[17] RUSCONI, Maximiliano en “Derecho Penal – Parte Gneral”, Ed. Ad Hoc, BsAs, 1ºEd., Año 2007, pág. 387 y ss.-[18] BOCKELMANN, 1977,213, cit. en Roxin, ob, cit., sección 7ma. Nro. 62, pág.1020.-[19] KAUFMANN, 1974, 156, cit. en Roxin, ob. cit., sección 7ma. Nro. 62, pág. 1020.-Criterios éstos no compartidos por el catedrático alemán, quien refiere que solo bastala mera cognoscibilidad o advertibilidad de las circunstancias fundamentadotas delpeligro.-[20] Que se daría, según este autor, no solo en los supuestos de “error deprohibición”, sino también en los casos de imprudencia, cuando el sujeto no reconoce,en una situación fáctica concreta, la situación de peligro originada.-

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