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Clausulas Abusivas Suministro

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Clausulas Abusivas Suministro

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Clausulas Abusivas Suministro

  1. 1. © ECIJA ECIJA Derecho y Tecnología www.ecija.com ECIJA – Firma Líder en Derecho de las TMT del mercado español CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE SUMINISTRO y TELECOMUNICACIONES 21 de noviembre de 2013
  2. 2. Sobre ECIJA – Firma Líder en Derecho de las TMT • ECIJA es primera Firma española que integra Servicios Legales, Cumplimiento Normativo y © ECIJA ECIJA Derecho y Tecnología www.ecija.com 2 Seguridad de la Información. • Somos la Firma de referencia en España en TMT (Tecnología, Medios y Telecomunicaciones) y Seguridad de la Información, que se ha consolidado en el puesto Número 1 como firma full-service en estos sectores. • Contamos con un equipo de más de 200 profesionales que ofrecen servicios integrales en Derecho, Cumplimento y Seguridad de la Información, a más de la mitad de las empresas del IBEX 35 y sus filiales en el extranjero, desde nuestras oficinas en Madrid, Barcelona y Miami.
  3. 3. © ECIJA ECIJA Derecho y Tecnología www.ecija.com CLIENTES DE REFERENCIA 3
  4. 4. CLÁUSULAS ABUSIVAS DE ACTUALIDAD Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  5. 5. CONDICIONES GENERALES Y CONTRATOS DE ADHESIÓN CONCEPTO Se considera condiciones generales de la contratación las “cláusulas cláusulas no negociadas individualmente”…”cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate” REQUISITOS GENERALES § Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. § Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. EJEMPLOS • http://www.movistar.es/rpmm/estaticos/residencial/fijo/banda-ancha-adsl/contratos/cp-servicio- movistar-fusion.pdf • h t t p : / / c l i e n t e s . o r a n g e . e s / s o p o r t e _ y _ a y u d a / p d f / / condiciones_generales_telefonia_30_sept_2011.pdf Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  6. 6. CLÁUSULAS ABUSIVAS CONCEPTO Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El Tribunal Constitucional ha declarado que para que una cláusula se estime como abusiva es necesario que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma y que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, y que suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992) SON CLÁUSULAS ABUSIVAS AQUELLAS QUE… § Vinculen el contrato a la voluntad del empresario, § Limiten los derechos del consumidor y usuario, § Determinen la falta de reciprocidad en el contrato, § Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, § Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o § Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  7. 7. CLÁUSULAS ABUSIVAS EFECTOS ¿La nulidad de una cláusula provoca la nulidad del contrato completo? Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, sin que esto implique la nulidad del contrato, el cual es obligatorio siempre que pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, en los mismos términos en los que se firmó. ¿La nulidad de una cláusula provoca la nulidad del contrato completo? (STC TJUE) • Cuestión prejudicial planteada por los Tribunales Húngaros que se resuelve en la Sentencia de 4 de junio de 2009 de la Sala Cuarta en el Asunto nº. C-243/08. El litigio versa sobre un contrato de telefonía móvil. De la resolución podemos extraer que los efectos jurídicos que de forma imperativa deben derivarse de una cláusula abusiva, es que éstas no vinculan al consumidor (aunque él previamente no haya impugnado la cláusula). Y además, que el juez nacional no tiene el deber de excluir la aplicación de la cláusula abusiva si el consumidor (tras haber sido informado por el juez), manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula. • Cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid, resuelta en la Sentencia de 26 de octubre de 2006, de la Sala Primera en el Asunto n.º C-168/05. El litigio principal versa sobre un contrato de telefonía móvil. De la resolución del tribunal podemos extraer claramente que aunque el consumidor no haya alegado la abusividad de una cláusula en un procedimiento arbitral, y lo alegue en un recurso de anulación, el órgano jurisdiccional que conoce de dicho recurso ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo en caso de que el convenio contenga cláusulas abusivas. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  8. 8. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES HABITUALES CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA EN TELEFONÍA MÓVIL Resolución de la CMT RO 2006/422 - Relativa al aumento a 18 meses del compromiso de permanencia si se recibía un móvil subvencionado y fijaron en 150 euros la penalización si se abandonaba la compañía. La CMT concluyó que: “la cláusula de permanencia puede tener efectos neutros o incluso favorables para el consumidor, en particular si la oferta supone una mejora respecto de otras promociones (como puede ser el caso con la política de subvención de terminales) y prevé indemnizaciones proporcionadas con el descuento percibido por el usuario a la hora de suscribir la promoción” Para que la cláusula de permanencia sea proporcionada y no sea entendida como abusiva, (i) ha de ser pactada expresamente en el contrato; (ii) el operador ha de prestar un apoyo económico al usuario, consistente, por ejemplo, en la subvención del terminal o en la realización de ofertas de precios especiales respecto a los comercializados con carácter general; y (iii) el importe pactado a satisfacer por el abonado en el supuesto de incumplimiento del compromiso de permanencia ha de ser en todo caso proporcional al apoyo económico recibido del que el cliente se ha beneficiado y al número de meses que se ha respetado el compromiso de permanencia. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  9. 9. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR CANCELACIÓN DE PORTABILIDAD Resolución de la CMT RO 2010/2497 – Resolución relativa a la consulta de Telefónica sobre la posibilidad de cobro a los clientes de los costes derivados de las cancelaciones de las solicitudes de portabilidad ¿Se puede cobrar por la portabilidad de líneas móviles? Lo que establece la normativa de telecomunicaciones es que, si se cobra alguna cuota a los usuarios, “no deberá tener, en ningún caso, efectos disuasorios”. En el caso de la portabilidad móvil, los operadores no se cobran nada entre ellos si la portabilidad no se lleva a cabo. Por eso, a la CMT “no le resulta razonable que se impute al usuario cuota alguna como consecuencia de la cancelación de su solicitud de portabilidad”. ¿Qué sucede con la portabilidad fija? Los operadores de telefónica fija sí que se cobran entre ellos si se cancela una portabilidad fija, en concreto, 0,41 euros. Las compañías podrían repercutir este coste a los usuarios porque “no se considera que este importe sea disuasorio”. ¿Hasta cuándo se puede cancelar una portabilidad? El plazo límite para cancelar una portabilidad móvil serán las 14:00 del día anterior a que se produzca la ventana de cambio. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  10. 10. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES PORTABILIDAD DE 1 DÍA – PROCESO Y REQUISITOS Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  11. 11. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN TEMPORAL DE TARJETAS PREPAGO Situación Las compañías telefónicas que prestan servicio de telefonía móvil mediante el sistema de tarjetas prepago, acompañan al contrato, entre otras, una cláusula relativa al periodo de validez, en virtud de la cual la operatividad de la tarjeta queda temporalmente limitada a un plazo, que oscila entre los nueve y los doce meses, a contar ora desde el momento de activación inicial de la tarjeta, ora desde la fecha en que se produzca la última recarga, en caso de que el usuario efectúe alguna(s). Cada recarga realizada genera, por tanto, a favor del usuario un nuevo plazo, de duración similar al inicial, a contar desde la fecha de la recarga. Cada recarga equivale en definitiva a una prórroga del periodo de validez de la tarjeta. Variables moduladoras de la determinación de “ cláusula abusiva” • La concreta extensión del plazo temporal de validez de la tarjeta • La cuantía mínima de las recargas que deberá hacer al usuario que desee mantener viva la relación • El tipo y número de advertencias que la compañía se comprometa a efectuar al usuario, a fin de que éste tenga presente la inminente caducidad de su tarjeta y pueda así evitar el efecto, tal vez indeseado, de que caduque. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  12. 12. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN TEMPORAL DE TARJETAS PREPAGO Variables moduladoras de la determinación de “ cláusula abusiva” – Evaluación • El usuario debe disponer de un periodo razonable para hacer uso del saldo antes de que la tarjeta pierda su validez. Las compañías no pueden establecer plazos muy breves, que, de conformidad con los hábitos de gasto telefónico del usuario medio, den lugar a una sistemática pérdida de saldos favorables por parte de los consumidores de este servicio. • Abusivo sería, por tanto, que las compañías sólo permitiesen efectuar recargas por encima de determinado valor, el cual fuese notoriamente superior al gasto telefónico que un usuario medio puede efectuar, mediante la realización de llamadas, durante el periodo de validez fijado. • Las compañías suelen prever el envío al usuario, con una cierta antelación, de un mensaje de texto advirtiéndole de la proximidad del vencimiento del plazo, así como, con una antelación menor, de una locución previa al establecimiento de cada llamada. Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  13. 13. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS BLOQUEO DE TERMINALES ASOCIADO A PERMANENCIA Y CONSUMO MÍNIMO Situación –Informe SANAC/1231/2012/F Los operadores de telecomunicaciones que utilizan este tipo de contrataciones, introducen una restricción técnica en el terminal, simlock (bloqueo de la tarjeta SIM), de tal forma que únicamente pueden funcionar a través del proveedor de servicios con el cual se contrata, con lo que se limitan y restringen las posibilidades de uso del terminal que el consumidor adquiere, obligándole a realizar consumos mínimos durante el periodo de permanencia pactado. Soluciones • En el supuesto de que un usuario haya adquirido un terminal "subvencionado" y haya finalizado el período de permanencia o, en caso de querer resolver el contrato, haya abonado la penalización correspondiente, teniendo en cuenta que por parte del consumidor se ha cumplido con las obligaciones contractuales, y la empresa, conforme a los requisitos que ella misma establece en el contrato, ha recuperado el importe del terminal subvencionado, el operador no puede negarse a liberar el terminal, cobrar al usuario por facilitarle el código para el desbloqueo o dilatar en el tiempo la entrega del código cuando el usuario ya ha cumplido con su parte del contrato. • En el caso de que el cliente, dentro del periodo de permanencia, estando al corriente del abono de la factura y manteniendo el contrato durante el periodo de permanencia acordada, quiera hacer uso del terminal con una tarjeta de otro operador porque en un momento dado tenga condiciones económicas más ventajosas, el operador no puede negarse a liberar el terminal, limitando los derechos del consumidor si éste está cumpliendo con las obligaciones que contrajo en el momento de contratar Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  14. 14. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA EN TELEFONÍA FIJA Situación La compañía telefónica requiere a sus clientes un compromiso de permanencia de 12 meses con el servicio de línea fija y móvil, imponiéndoles la penalización en caso de que se den de baja del servicio con anterioridad al periodo establecido. Cláusula “En el caso de que des de baja la conexión fija (Línea Fija y/o ADSL;VDSL o Fibra), no existirá penalización alguna mientras mantengas de alta la línea móvil principal asociada a un Gasto Mínimo de 30€/mes (Sin IVA) durante el resto del periodo de permanencia. Por otra parte, si se da de baja la línea móvil antes de finalizar el compromiso siempre habrá una penalización de 190€ (Sin IVA) (lo mismo ocurre en el caso de las líneas móviles adicionales). Al firmar dicho compromiso de permanencia en la modalidad Movistar Fusión te comprometes a: Mantener un servicio de banda ancha fija (Movistar ADSL/VDSL/Fibra con llamadas a móviles) por un periodo de 12 meses y con una penalización por baja anticipada de la línea Móvil principal de 190€ (Sin IVA). En caso de baja del servicio fijo, todos los contratos móviles asociados (Línea Móvil Principal y líneas adicionales si las hubiere) pasarían automáticamente a facturarse por un gasto mínimo de 30€/mes (Sin IVA). Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  15. 15. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA EN TELEFONÍA FIJA Solución • Los compromisos de permanencia incorporados a contratos con consumidores han de respetar un tiempo de duración no excesivo y, en cualquier caso, si el consumidor desiste antes de transcurrir el plazo estipulado, la pena ha de ser razonable, es decir, guardar correlación con los daños efectivamente causados (art. 85.6 TRLGDCU). • La duración del compromiso de permanencia sería excesiva cuando la indemnización que tiene que pagar el consumidor no guarde relación con los descuentos que percibe en su facturación a cambio de este compromiso, pues enriquece injustamente a la compañía telefónica al percibir un importe económico por unos servicios que no han sido prestados. • Abundante jurisprudencia en la materia considera abusiva la cláusula que establece una cantidad fija como penalización a la finalización anticipada al contrato, con independencia del momento en que efectivamente se produzca, pues cuanto más haya durado el contrato, menor ha de ser la pena. • Aunque no se hayan cumplido las expectativas de facturación, cabe moderar la cláusula penal teniendo en cuenta el consumo llevado a cabo hasta el momento de finalización del contrato. De este modo, se iguala el desequilibrio generado por la imposición de una indemnización fija, con independencia del momento en que se cese en el disfrute del servicio (STC SAP Barcelona 8 de noviembre 2007) • Al establecer que el periodo de permanencia persigue garantizar un determinado consumo telefónico, que beneficia tanto a la entidad telefónica como al consumidor, que va cumpliendo con las perspectivas de la compañía a medida que transcurre el periodo de 12 meses establecido como permanencia. Este cumplimiento parcial conduce a la moderación de la indemnización ex art. 1154 C.C (STC SAP Barcelona 13 de julio de 2004 . Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  16. 16. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES RESOLUCIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL USUARIO – MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO – INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA Situación La compañía telefónica modifica sustancialmente el contrato cambiando unilateralmente las tarifas aplicables con un aumento, dependiendo qué clientes, de hasta un 45%. El usuario, con permanencia en la línea de móvil, decide solicitar la rescisión unilateral del contrato por modificación sustancial del mismo y la compañía telefónica requiere la indemnización asociada al contrato. Solución • Cláusula abusiva que prevé la unilateralidad del operador de telecomunicaciones para poder modificar las cláusulas de los contratos. • Desequilibrio entre usuario y operador de telecomunicaciones • Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85.6 TRLGDCU Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  17. 17. CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES RESOLUCIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL USUARIO – MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO – INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA Situación La compañía telefónica modifica sustancialmente el contrato cambiando unilateralmente las tarifas aplicables con un aumento, dependiendo qué clientes, de hasta un 45%. El usuario, con permanencia en la línea de móvil, decide solicitar la rescisión unilateral del contrato por modificación sustancial del mismo y la compañía telefónica requiere la indemnización asociada al contrato. Solución • Cláusula abusiva que prevé la unilateralidad del operador de telecomunicaciones para poder modificar las cláusulas de los contratos. • Desequilibrio entre usuario y operador de telecomunicaciones • Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85.6 TRLGDCU Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados
  18. 18. ECIJA Torre de Cristal, Pº de la Castellana, 259C. 28046 Madrid. Spain ECIJA is full-service independent firm including with offices in Madrid, Barcelona and Miami www.ecija.com In this document ECIJA means ECIJA and/or its affiliated undertakings. Any reference to a partner means a member, consultant or employee of ECIJA. Alonso Hurtado Bueno Socio IT Tel: +34 917 816 160 E-mail: alhurtado@ecija.com Twitter: @ahurtadobueno

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