《信托周刊(Trust week)》第2期

辞旧迎新特刊
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Logo 制图：吴斌
>>>第 2 期 2008 年 12 月 27 日统稿：信泽信
审校：姜江

特稿
■王连洲辞旧迎新话信托，开拓创新为人先——《信托周刊》第二期特刊寄语

■张军建住宅专项维修资金信托法律构造中的信托关系人及客体

■宋林峰美国房地产投资信托基金(REIT)的主要特征

■黄适富类信托型 PE 产品评析：百瑞宝盈 18 号集合资金信托计划

■康锐《我国信托法律制度移植研究》(新书选摘)

■赵磊《公益信托法律制度研究》(新书选摘)

◎本期特刊将定向发送给 3861 位信托法律网(TrustLaws.Net)的客户、用户或朋友，其他感兴趣的同仁可以在中国信托法律网(www.trustlaws.net)、中
国公益信托网(www.charity-trust.com)、中国信托论坛(www.666law.com/trustbbs)、“信托理财及项目交流”QQ 群(号码 75788741)直接下载，或者通过 E-
mail、电话等方式直接联系我们进行索取。值此辞旧迎新的岁末时节，恭祝各位同仁身体健康、阖家幸福，在牛年能够牛劲冲天、牛运亨通！

目录
辞旧迎新话信托，开拓创新为人先.................................................................................... ２
宏观视野.......................................................................................................... ４
>>>全球的私募股权(PE)产业陷入最艰难的时刻..................................................................... ４
>>>国家发改委下发《股权投资基金管理办法》讨论稿开始征求意见................................................... ５
法律观察.......................................................................................................... ６
>>>《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》中涉及“信托”的条款............................................... ６
信托声音.......................................................................................................... ７
>>>信托型私募证券投资基金可能向对冲基金模式转型............................................................... ７
>>>信托公司的业务重点频繁变动:盈利模式亟待可持续发展.......................................................... ７
>>>上海浦东加紧建立全国性的信托登记中心和区域性的 OTC 市场..................................................... ７
>>>“信托公司至今未形成成熟的产业模式”值得反思，产业链单一和地域限制这两大短板亟待改变....................... ８
>>>证券投资类信托产品酝酿深度创新：信托公司蓄势待发........................................................... ９
>>>信托公司谋求金融同业的广泛深入合作：信托与保险的合作出现新形式............................................. ９
>>>“信托公司理财能力排名”引发激烈讨论和深刻反思............................................................. ９
对新发行信托产品的“一家之言”.................................................................................. １０
>>>类信托型 PE 产品评析：百瑞宝盈 18 号集合资金信托计划（九鼎股权投资）....................................... １０
最新博士学位论文中的信托智慧.................................................................................... １３
>>>住宅专项维修资金信托法律构造中的信托关系人及客体......................................................... １３
域外信托制度借鉴................................................................................................ １６
>>>美国房地产投资信托基金(REIT)的主要特征................................................................... １６
信托新书鉴赏.................................................................................................... ２０
>>>《我国信托法律制度移植研究》............................................................................. ２０
>>>《公益信托法律制度研究》................................................................................. ２４

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辞旧迎新话信托，开拓创新为人先

——《信托周刊》第二期特刊寄语

2008 年在相继爆发雪灾、震灾、股灾以及金融经济危机的社会阵痛中即将过去，2009 年将携带着不少难以确定
的因素即将到来。回顾过去的一年，信托在中国取得了不小的进展：
“汶川地震”使人们对公益信托有了全新的认识
和更多的期待，银行与信托公司的广泛合作使得全国信托业的受托资产规模突破万亿，中央力推“房地产信托投资
基金”则令人们对信托的展业空间刮目相看，各地方大规模的基础设施建设也将信托作为重要的投融资平台……。
展望新的一年，对信托登记、信托公司上市、REITs 试点、信托型股权投资基金、信托受益权流通、信托税制的完善
王连洲等等取得实质性突破和进展，业界应当满怀信心和希望。

在国外，历经数百年的发展演变，信托已经成为很多国家或地区公认的优越制度设计并得到了广泛运用，尤其在财富管理、资产
运营、产业投资、公益慈善等领域都发挥了重要作用。在国内，近 30 年来，信托制度从无到有、从鲜为人知到不断扩大运用范围，信
托法律法规则经历了从无到有、从内容简单到初步形成体系的过程，信托产品也不断趋于丰富，信托的应用领域从窄到宽、资产规模
从小到大、认可度不断提升。但是，由于信托的独特法律构造以及对经济发展水平、法制健全程度、社会信用机制等配套制度的依赖，
信托在我国仍存在“水土”需逐步适应的问题，人们对信托的认知和理解还有待大大提高，对信托的宣传、普及、推广、运用仍旧任
重而道远。
营业信托是我国信托制度运用的主要形式，信托公司是我国从事信托业务的重要金融机构。三十年前，信托公司作为我国金融领
域改革开放的切入点和试验田，为政府对外融资和引进技术发挥了重要的“窗口”和载体作用，为弥补传统银行功能信用不足和拓宽
金融服务领域，发挥了试点和先导作用。在支持地方经济建设方面，信托公司充当了先驱者的角色。三十年来，尽管信托业经历了太
多的风风雨雨，走过了太多的坎坷路程，但由于市场的客观需要，信托公司犹如春天的青草，野火烧不尽，春风吹又生，顽强地生存
了下来。尤其是 2001 年《信托法》颁布实施以来，信托业的进步可圈可点，在创新方面可谓是金融行业的佼佼者。总结历史，信托因

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创新而具有顽强的生命力，创新是中国信托的生存之本和进步之源，信托公司在对外融资、实业投资、证券投资、基金管理、资本运
营、企业年金管理、资产证券化、房地产信托投资基金（REITs）、私募股权（PE）投资等一系列领域都曾经或正在发挥着“敢为人先”
的重要角色。
由于信托制度具有运用灵活、破产隔离等方面的制度优势，加之信托公司顽强的生命力和源源不断的创新力，信托作为金融中介
服务平台的独特地位和自身优势已经形成。令人欣慰的是，信托正在成为我国市场经济条件下财富管理的利器，而信托公司则在连接
资本市场、产业市场、货币市场方面发挥着重要的金融中介和桥梁作用。但是，我国目前的信托市场仍不完善，信托公司的盈利模式
仍不稳定，信托行业的独立价值仍不显著，信托功能仍未得到充分发挥，信托服务的覆盖面仍过于狭窄，信托制度的潜力仍挖掘得不
够，信托还有待在更广阔的领域里开拓创新。
目前，信托业正处于转型发展的关键时期，国内外金融环境的巨变可谓是“危”中有“机”，信托公司应该立足我国社会经济发展
的现实需要，高瞻远瞩，重点布局，不断寻找、发掘、创造能够发挥信托制度功能的广阔市场。一方面，信托业同仁应该坚定对中国
信托业发展的信心，充分利用信托的制度优势进一步拓展信托公司的展业空间；另一方面，信托业同仁应该放开手脚，在重视风险防
范的同时加大开拓创新力度，在信托产品开发设计、信托业务经营运作等方面，争当敢为人先的开拓者。要在新的一年，振奋精神，
增强信心，努力建构从市场调研、产品研发、项目运作、营销服务、后续管理等环环相扣的信托创新体系，从而使信托创新更有效地
转化为具体的产品和实实在在的利润。
在这辞旧迎新的日子里，身处全球“金融风暴”泛起的紧张氛围之中，所有关心和关注中国信托发展的人们都对 2009 年充满了期
待。值此《信托周刊》第二期暨“辞旧迎新”特刊即将发布之时，我由衷地期待信托在中国能揭开创新发展、蓬勃进步的崭新一页，
并祝愿信托法律网(TrustLaws.Net)在“三周岁”生日即将到来之时能够蓄势待发、不断进步。祝大家 2009 年新年愉快！
二〇〇八年十二月二十七日

◎本刊特别致谢：由衷地感谢王连洲老师在百忙之中为《信托周刊》第 2 期特刊撰写“寄语”，并对本刊的发展提出了殷切希望。
王连洲老师作为中国信托界德高望重的泰斗，多年来一直鼓励信托法律网(TrustLaws.Net)坚韧进取，在此向王老师致以深深谢意！

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宏观视野
>>>全球的私募股权(PE)产业陷入最艰难的时刻

◎关键信息：全球 PE 行业陷入低谷，并购交易锐减，PE 投资机构面临业绩下滑和客户流失的巨大威胁，而且 PE 投资机构的上市
环境越来越不佳。但是，金融、能源、电力等行业仍是 PE 投资的重点领域。另外，敌意收购在增加，股价下跌也带来了行业整合机会。

●据《第一财经日报》2008 年 12 月 25 日报道，2008 年全球私募股权(PE)行业的交易量降到了 5 年来的最低点，并购规模减少了
近 1/3，并且预计 2009 年也很难走出低谷，全球私募股权产业有史以来最艰难的时刻已然出现。汤森路透最新发布的统计数据显示，2008
年全球私募股权(PE)投资交易量降至 1887 亿美元，比 2007 年锐减 72%，第四季度的成交量更是创下了 2001 年第四季以来的最低。其
中，2008 年的买断(buyout)交易量仅占整体并购交易量的 7%，为 2001 年以来的最低，美国和欧洲的买断交易占全球总量的比例分别
为 42.4%和 42%。相比之下，几年前 KKR 和凯雷的常规交易规模就能轻易达到数十亿美元，买断交易的巅峰时期已被定格在 2006 年，
当时占并购总规模的 20.5%之多。由于信贷紧缩、股市崩跌和企业的盈利能力下降，全球并购交易总额中止了此前五年的上涨势头。
由于有创纪录的 1100 宗并购协议被取消，2008 年全球并购额总计为 2.89 万亿美元，第四季度的并购活动减少 44%，为 2004 年第三季
以来的最低水平。纵观全球，能源和电力行业的交易量最多，占总量的 17%。美国今年的私募股权投资中，金融业则占到 25%。虽然全
球主要地区的并购活动均遭遇寒冬，但新兴市场还是一枝独秀：中国和巴西两国分别增长了 25%和 93%。美国、欧洲和亚太市场今年的
并购活动较上年分别减少了 38%、29%和 12%。
2009 年，私募股权投资公司面临的最大问题是如何保住有限合伙人（LP）的支持。对私募股权投资公司来说，竭力寻找潜在标的
的同时，还要力保已投资对象的效益，更要安抚日益不安的 LP。另外，公众对投资于私募股权投资公司的兴趣已经大为减退，黑石的
股价目前只剩下 2007 年 6 月 IPO 时的 1/5，这对其他有意上市的私募股权投资公司显然不是好兆头。值得注意的是，敌意收购活动正
在明显增加，例如美国市场就出现了 1999 年以来的最多敌意收购意向。那些在账面上仍握有大量现金的行业巨头，如大型制药商和公
共事业公司等，正在试图利用股价下跌的形势买入中意的资产，而股票市场上涨也只会加剧敌意收购活动。

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>>>国家发改委下发《股权投资基金管理办法》讨论稿开始征求意见

◎关键信息：国家发改委积极推进《股权投资基金管理办法》的制订并已几易其稿，目前开始向私募股权投资机构征求意见。《股
权投资基金管理办法》旨在解决当前产业发展的资金缺口问题，尤其是疏导金融体系的资金有效地进入产业市场。《股权投资基金管
理办法》将适用于各种类型的股权投资基金，采取备案制、定向的非公开方式募集资金、不保证固定收益、专业机构管理、资产托管
等模式。股权基金的投资范围则涵盖了非上市和已上市企业的股权、股权类资产，而且还包括了未上市不动产项目。股权投资基金的
组织形式既可以是公司制，也可以是有限合伙制，还可以是信托制。

●据《经济观察报》2008 年 12 月 27 日报道，由国家发改委下发的《股权投资基金管理办法》讨论稿已经开始向私募股权投资机
构征求意见，未来国内股权基金以及股权基金管理机构的设立与运作都将会有法可依。此次的讨论稿已经过几次修改，最新的《股权
投资基金管理办法》讨论稿已将适用范围扩大到全行业的股权投资基金，此类基金明确指向特定对象募集资金，由专业机构管理资产，
由托管机构进行托管，主要对未上市企业进行股权投资并提供增值服务。股权投资基金将被定位为“利用产业整合的能力提供稳定的
中长期投资机会”的专业投资者。
《股权投资基金管理办法》（讨论稿）规定，股权基金的投资范围是：未上市企业股权或股权类资产、未上市不动产项目、上市
公司非公开发行或交易的股权或股权类资产以及为进行并购重组目的而投资上市公司公开交易股权。同时，存贷款、期货衍生品交易、
二级市场股票等投资品股权基金，则被明令禁止投资。同时规定，股权基金在募集中不得采取广告和变相公开方式募集资金，并且不
得向投资者承诺固定回报。《股权投资基金管理办法》（讨论稿）采用效率更高的备案制，而非审批制，并且对公司制、有限合伙制
以及信托制三种形式的股权投资基金均给予认可。
监管者之所以在此时为股权投资建章立制，主要是为了解决当前经济中产业转型所需要的资金问题。在美国金融危机的冲击之下，
我国急需引导过剩的流动性来帮助国内进行经济结构调整和产业升级。尤其是，当前国内金融体系里窖藏了大量的资金，如何通过股
权投资基金的方式来将其疏导进入产业实体而非用于投机，已经成为一个重要问题。

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法律观察
>>>《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》中涉及“信托”的条款

●整体情况
近期，财政部分别出台了《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》《中华人民
、、
共和国消费税暂行条例实施细则》，上述细则均自 2009 年 1 月 1 日起施行。其中，
《营业税暂行条例实施细则》有涉及“信托”的条款，
即第二十七条。
●具体条款
《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十七条规定：
“银行、财务公司、信托投资公司、信用社、外国企业常驻代表机
构的纳税期限为 1 个季度。”
●相关规定
《中华人民共和国营业税暂行条例》（2008 年 11 月修订）第十五条规定：“营业税的纳税期限分别为 5 日、10 日、15 日、1 个月
或者 1 个季度。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定；不能按照固定期限纳税的，可以按次
纳税。 “ 纳税人以 1 个月或者 1 个季度为一个纳税期的，自期满之日起 15 日内申报纳税；以 5 日、10 日或者 15 日为一个纳税期的，
”
自期满之日起 5 日内预缴税款，于次月 1 日起 15 日内申报纳税并结清上月应纳税款。扣缴义务人解缴税款的期限，依照前两款的规
”
“
定执行。”
规范性文件的名称全文浏览地址（供参考）
营业税暂行条例实施细则 http://www.charity-trust.com/trustdatum/List.asp?SelectID=1061&ClassID=30&SpecialID=
增值税暂行条例实施细则 http://www.charity-trust.com/trustdatum/list.asp?SelectID=1060&ClassID=30
消费税暂行条例实施细则 http://www.charity-trust.com/trustdatum/list.asp?SelectID=1059&ClassID=30

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信托声音

>>>信托型私募证券投资基金可能向对冲基金模式转型
据《21 世纪经济报道》2008 年 12 月 27 日报道，对冲基金才是中国私募证券投资基金的真正出路。随着股指期货即将面世，中国
的私募基金将演变为真正意义上的对冲基金。而且，目前已经有私募机构开始为对冲基金做相应的准备。
（详细内容可参见：http://www.trustlaws.net/tabloid/List.asp?SelectId=8058&ClassID=4）

>>>信托公司的业务重点频繁变动:盈利模式亟待可持续发展
据《上海金融报》2008 年 12 月 24 日报道，2008 年以来，信托公司的业务方向出现频繁变动。今年一季度证券投资类信托产品发
行火爆，但随后出现拐点，一路低迷至今。在证券投资类信托产品出现拐点的同时，房地产类信托产品的发行数量出现了增长趋势，
一直到 10 月份监管层出台抑制房地产信托的政策，发行数量才骤减。而近期，基础设施类信托产品又初步形成了增长趋势。目前，大
多数信托公司还没有形成可以持续发展的业务重点，且发行的集合资金信托计划大多是一至两年的短期产品，不利于其长期发展。

>>>上海浦东加紧建立全国性的信托登记中心和区域性的 OTC 市场
根据南方网 2008 年 12 月 26 日报道，上海浦东将在不少重点领域力争实现关键性突破，例如建立全国性的信托登记中心、区域
性的 OTC 市场、REITs 试点、外资 PE 法人化等等。今年 12 月 13 日，浦东新区政府印发了《关于浦东新区促进股权投资企业和股权投
资管理企业发展意见》，该意见规定，给予股权投资企业和股权投资管理企业享受金融机构和金融人才政策；为股权投资企业提供产业
政策扶持，鼓励在浦东设立的股权投资企业投资于浦东新区的国有企业、高科技企业和中小企业；为股权投资企业和股权投资管理企
业提供良好的政府服务。据悉，该意见出台背后的逻辑，正是为留住大量转移到中国的海外资金，尤其是以私募股权投资基金（PE）

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方式进来的部分。在该意见的基础上，为建立股权投资基金发展机制，浦东还制定出台了《浦东新区促进股权投资企业和股权投资管
理企业发展的实施办法》对私募基金自然人合伙人的股权投资收益按照资本利得的税率征收个人所得税，
，促进股权投资企业落户浦东，
推动浦东成为资金和资产管理中心。另外，浦东正配合上海市金融办等有关部门，研究制订场外柜台交易市场（OTC）设立方案，进一
步探索完善多层次资本市场的发展机制。对于 OTC 市场，浦东在制度设计时主要有三大方向：第一，先做区域性市场，比如长三角区
域，如果试点成功，再从中选择好的部分面向全国市场；第二，在制度创新上，浦东构想中的区域性 OTC 市场会降低门槛，以区别于
主板市场，监管也会更加适合中小企业的特点；第三，OTC 市场主要不是为了企业的直接融资，而是为私募股权投资基金提供一个退
出机制。值得注意的是，在金融市场体系建设方面，2008 年浦东金融改革的一项重要工作是在银监会的支持下，积极推动“上海信托
登记中心”改制为“全国性信托登记中心”，为全国性信托资产交易市场的建立提供基础性平台。目前浦东已与一家非银行金融机构签
署了合作备忘录，改制方案已经上报国务院。一旦改制成功，整个信托登记中心全部将放在上海了，第一步是信托产品信息的集中，
第二步是把产品信息标准化，第三步则是上市交易。
（详细内容可参见：http://www.trustlaws.net/newslist/List.asp?SelectId=8051&ClassID=1）

>>>“信托公司至今未形成成熟的产业模式”值得反思，产业链单一和地域限制这两大短板亟待改变
据《每日经济报道》2008 年 12 月 26 日报道，信托公司号称“金融超市”，其业务内容可与想象力媲美，但信托公司的数量越来
越少，而且至今未能形成一套成熟的产业模式，这其中的问题值得反思。2009 年信托公司需要实现突破，否则发展会比较困难。信托
业面临两个短板，一是产业链单一，二是地域上的限制。信托在国外是混业经营，综合交叉业务发展得非常快，但国内信托只占产业
链中的很小一块，这是制约信托业发展的问题之一。国内信托大多存在业务单一的问题，集中在房地产或证券市场，在经济上升周期，
“靠天吃饭”赚钱相对容易，但当经济下行时期，问题就会暴露出来。另一方面，地区性限制也是制约信托发展的问题。另外，欠发
达地区的信托公司要想取得突破，就要从两方面入手，一是在业务上取得突破，二是向异地扩张。

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>>>证券投资类信托产品酝酿深度创新：信托公司蓄势待发
根据《21 世纪经济报道》2008 年 12 月 27 日报道，信托公司正在酝酿证券投资类信托产品的一些业务创新，例如 TOT(信托中的
信托)、TOFT(信托投资基金和信托)、CPPI(固定比例投资组合保险策略)等产品正在设计中，预期不久将会与投资者见面。另外，部分
信托公司还将目光投向全球，正在积极申请 QDII 资格，届时还会推出投资海外的私募基金，为客户进行全球范围的资产配置提供服务。

>>>信托公司谋求金融同业的广泛深入合作：信托与保险的合作出现新形式
中融信托 2008 年 12 月 25 日讯，该公司经过 4 个月的协调和运作，客户理财部创新申请“保险兼业代理业务”资格已获保监会批
准，成为国内第一家有资格协助销售保险理财产品的信托公司，为下一步与保险公司的进一步合作奠定了基础。对此，信托法律网
(TrustLaws.Net)认为，信托公司与保险公司在此前的合作主要集中于三方面：一是依据《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办
法》的规定，保险公司通过信托公司（受托人）将保险资金投资于基础设施建设项目；二是保险公司通过信托公司进入股权投资等领
域；三是信托公司针对保险公司的客户资源展开相关信托产品的营销推介。
“保险兼业代理业务”对信托公司的作用可能仍是拓展客户。
（详细内容可参见：http://www.trustlaws.net/newslist/List.asp?SelectId=8049&ClassID=1）

>>>“信托公司理财能力排名”引发激烈讨论和深刻反思
2008 年 12 月 26 日，一篇题为“中国信托业需要什么样的排名？”的文章在网络上流传开来，一石激起千层浪，各大主流信托网
站纷纷转载该文，一时成为信托界的热点话题。该文的作者署名为“宗恭信”，来源则标记为“平衡信托公司”，颇为耐人寻味。该文
针砭时弊、文风激昂，主要对国内某研究机构连续公布的《信托公司理财能力排名报告》进行了批评，尖锐地指出了其论证、内容、
观点、方法、影响、目的等方面的问题及其负面影响，同时呼吁多加呵护和关怀信托业，并为信托公司营造一个自然、宽松、更加市
场化的外部环境。
（详细内容可参见：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectId=8057&ClassID=9）

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对新发行信托产品的“一家之言”
对新发行信托产品的“一家之言”
>>>类信托型 PE 产品评析：百瑞宝盈 18 号集合资金信托计划（九鼎股权投资）

《信托周刊》特邀评论员:黄适富博士
1 集合资金信托 www.charity-trust.com
委托人(受益人)
委托人( 受益人)
●该信托产品基本要素
1．委托人/受益人：特定合格投资者 6 分配信托收益
2．受托人：百瑞信托有限公司
5 土地抵押
3．推出日期：2008 年 12 月 22 日设立百瑞宝盈 18号
百瑞宝盈18
18号
百瑞信托
4．信托资金运用：受托人将信托资金用于集合信托计划建业大宏
2
受让开封市大宏房地产开发有限公司持有的开
4
封市九鼎房地产开发有限公司 90%的股权，其余 3
溢价回购股权
部分用于对开封九鼎房地产公司进行增资扩股。受让（增资）股权
5．股权收购价格：1 元/股
开封九鼎开封大宏
6．信托规模：不超过 2500－5000 万元受让（增资）
7．信托期限：1 年或者 1.5 年 5000.00万元

8．信托收益：（1）本信托收益来自开封市大宏房地产开发有限公司溢价回购信托资产项下持有的开封市九鼎房地产开发有限公
司股权。（2）信托收益分配原则：（a）预计投资者收益 10.8%－12.8%。（b）其余为受托人及相关责任人在信托财产管理过程中取
得的报酬及有关费用。
9．风险保证措施：（1）建业大宏公司同意以价值约 1.02 亿元的西北湖项目约 85 亩土地进行抵押；（2）开封市九鼎房地产开

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发有限公司房地产销售回款的 20%按月存入百瑞信托指定的账户。

●该信托产品的交易结构
1．委托人将资金信托给百瑞信托。
2．百瑞信托设立“百瑞宝盈 18 号集合资金信托计划”，作为受托人管理信托事务。
3．百瑞信托以自己的名义将信托资金 5，000 万元用于受让开封市大宏房地产开发有限公司持有的开封市九鼎房地产开发有限公
司 90%的股权，并将募集资金的余下部分对开封市九鼎房地产开发有限公司进行增资。
4．信托期满时，开封市大宏房地产开发有限公司溢价回购信托资产项下持有的开封市九鼎房地产开发有限公司股权，信托财产形
成的股权变现。
5．信托结束清算后，受托人按信托收益分配的约定将信托收益分配给受益人。

●基于研究视角的评述
从该产品的信托财产管理模式来看，其设计属于“有赎回前置条件的”股权投资类信托产品，实质是原有股权持有者通过股权的
临时让渡获取项目开发资金，也可以将其视为“类信托型 PE 产品”。
通常而言，私人股权投资信托是指依据信托原理和信托法规，由信托公司通过发行资金信托计划向投资者募集资金，再根据信托
合同将信托资金投资于被投资企业，信托财产保管、投资收益分享、投资风险承担由信托合同事先约定的一种私人股权投资组织模式。
对投资者而言，它是一种金融产品和投资工具；对信托公司而言，它是一种理财产品和资产管理方式。就信托实务而言，私人股权投
资信托计划可以被定位为“信托型 PE 产品”。
但是，基于收益与风险的对称性匹配这一原则：该产品的信托收益主要来自于股权溢价回购的增值，基本上属于一个“固定收益”
产品；从信托财产承担的风险来看，在信托期限届满时，如果股权回购人（开封大宏）到期无法落实回购资金，则受托人基于信托财
产而持有的股权（开封九鼎之股权）就难以变现，那么信托财产可能将承担一定的风险。

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另外，在该产品的风险控制措施里，还引入了“建业大宏公司同意以价值约 1.02 亿元的西北湖项目约 85 亩土地进行抵押”作为
担保机制，但信托文件并未披露在交易对手出现违约情形并由受托人启动抵押财产处置机制时如何变现该块土地。我国目前较为严格
的土地政策，尤其是土地的限期开发以及相应的政府无偿收回土地等机制，都对这种土地抵押担保增加了不可预期性。
一般而言，PE 产品的投资者在承担较高风险的同时，也享有了获得较高收益的权利，总之信托产品设计中的收益与风险应该是对
称性匹配的。该产品实际上是具有“固定收益”特征的“类信托型 PE 产品”。第一，它是股权投资类信托产品；第二，它具有 PE 产
品的某种特征；第三，尽管该产品的退出机制可能仍存在一定的风险，但这是同类信托产品大多都面临的退出机制问题，也是当前信
托公司业务发展过程中亟待解决的难题.(注：本评述的基础资料来自于该产品的推介书，不构成对投资者的建议。)

[致谢：感谢黄适富博士向本刊赐稿。他作为理论功底深厚、业务经验丰富的信托专业人士，多年来一直潜心推动信托研究。从信
托法律网(TrustLaws.Net)到《信托周刊》(Trust Week)，他一直给予理解、关心和支持，在此向他致以深深的谢意！]

黄适富博士寄语：
黄适富博士寄语：信托法律网(TrustLaws.Net)在 2006 年的年初建成并起步，不仅在“信托法律”和“信
托研究”等方面形成了自己的特色，而且紧跟信托实务和信托行业的发展，在艰难的积累中不断成长。近期刚
刚诞生的《信托周刊》就是信托法律网一步一步成长的结果，也是信托法律网不断改进和创新的表现。祝愿《信
托周刊》能够越办越好、形成自己的鲜明特色！

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最新博士学位论文中的信托智慧作者:张军建（中南大学信托与信托法研究中心主任、教授、博士）
:
注：本文是作者 2008 年博士学位论文《住宅专项维修资金信托
>>>住宅专项维修资金信托法律构造中的信托关系人及客体法律制度研究》的一部分，特别感谢张军建老师向信托法律网赐
稿！同时，感谢张军建老师一直以来对信托法律网的关心和支持！
信托财产（维修资金）
委托人受托人
(买受人) (房屋销售商)
住宅专项维修资金信托属于“管理信托”，即受托人
信托目的(办理房产证) 有义务按照委托人指示的信托目的管理信托财产。这里所
谓的“管理信托财产”，是指不改变标的物（或权利）的
性质而进行的保存、利用或改良的行为。也就是说，维修
交付房产证
资金信托的最重要之处是管理运用上的安全性和有效性。
受益人
根据维修资金的形成特征，我们把维修资金的管理看作一
(买受人)
种信托关系，其意义在于作为信托财产的维修资金一旦被
图1
侵吞或挪用，即受益人的权益受到损害时，则可适用《信
信托财产（维修资金）托法》来维护自己的权利。
委托人受托人
根据信托的特征和维修资金交纳的时段性，房屋买受
(买受人) (房地产行政主管机构)
信托目的人将住宅专项维修资金交于房屋销售机构，并由房屋销售
(业主委员会成立前机构代为办理各项手续，由此房屋销售机构与房屋买受人
的资金管理)
之间就形成了住宅维修资金的第一个信托关系，参见左边
图 1。出于办理房产证的需要，由房屋销售机构代收的住
受益人宅维修资金要交于房地产行政主管部门，在被确认已经交
(业主) www.信托理财.com
图2 于指定账户之后，房屋销售机构可代领房屋产权证书。

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在房地产行政主管机构收取了住宅维修资金
之后，就确立了其为代管地位。由于维修资金是
存入了房地产行政主管机构名下的指定专用账
户，所以房屋买受人与房地产行政主管机构之间
就形成了信托关系，参见上边图 2。此时，房屋
销售机构与买受人之间约定的信托目的已经实
现，因此双方的信托关系解除。业主委员会成立
以及业主在签署业主公约之后，这就标志着全体
业主与业主委员会之间形成了信托关系。业主委
员会按照业主大会的决议，并以自己的名义接受
将要从房地产行政主管机构转移而来的住宅专项
维修资金以及社区的共有部分和设施设备。

根据我国的国情，笔者认为，房地产行政主管部门可经业主委员会的同意，将维修资金转移至托管人（如选定的银行），以表明该
资金为信托财产。如此一来，业主委员会把全体业主信托给自己的财产又转信托给第三人，从而形成了“二次信托”关系。而且，维
修资金应交由金融机构进行托管，共有部分的共用设施设备等的管理则应交由物业服务企业进行管理，因此“资金托管人”和“物业
设备管理人”在维修资金信托关系中就形成了共同受托人的关系。另外，为了切实保护维修资金的安全和有效使用，并从根本上防止
侵吞或挪用维修资金的行为，很有必要在现有的信托关系中引入信托监察人制度。鉴于维修资金的社会性，同时为了维护社会稳定，
政府部门可以发起组建“房地产管理委员会”（第三方事业机构），由其出任信托监察人，对受托人管理信托财产的情况进行监督。于
是，如图 3 所示的维修资金信托关系就形成了。由此可见，房地产开发商和政府房地产行政管理部门在收取维修基金之后的一定时间
里，实施的是受托人行为，因此对维修资金负有安全管理的义务。根据《信托法》的要求，在此期间，作为受托人的房地产开发商应

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该就该项资金的财务状况向委托人（受益人）履行报告义务；如不履行该义务，即视为违反信托，应就此承担法律责任。
●住宅专项维修资金信托的客体
住宅专项维修资金信托的客体，其实就是委托人用以设立信托的财产权，即维修资金、建筑物共有部分以及共用设施设备。业主
交纳维修资金后，该维修资金的所有权人仍然是业主，只不过是在成员权下变成了持分共有。业主通过业主大会的决议，对其拥有占
有、收益、支配、处分的权利。根据建筑物区分所有的特点，各区分所有人对共有部位拥有持分权，同时也负有一定的义务。交纳共
有部位的维修资金就是该义务的具体表现形式之一，因此各区分所有人之间对维修资金形成共有关系。我国《物权法》第 79 条规定：
“建筑物及其附属设施的维修基金，属于全体业主共有，… … ” 《物业管理条例》第 54 条和《住宅专项维修资金管理办法》第 9 条都
，
对维修资金的权属作出了明确的规定。
由于共有关系，区分所有人就须交纳维修资金，但对所交之维修资金并不享有单独使用、处分的权利，其使用和管理权被授权于
承受全体区分所有人之信赖的业主大会的常设机构——业主委员会。业主委员会根据业主大会的决定行使权利，即作为受托人的业主
委员会是管理该共有财产的主体。在决定重大事项之前，必须获得三分之二以上业主的赞成所形成的决议。业主在将专项维修资金存
入政府行政主管部门指定的代管银行的专用账户之后，缴费个人就无权单独决定如何使用或处分。该资金的处分，必须经业主大会多
数表决（三分之二以上）同意才可动用。我国《物权法》第 97 条规定，
“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作
重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”业主委员会是业主
大会的常设机构，授权于全体业主，按照业主大会的决议行使赋予的权利。业主委员会根据业主大会的决议行使权利，就信托法而言，
委托人（共有人）的意思表示实际上是通过受托人的意思表示来实现的。另外，受托人根据“社区业主公约”管理或处分作为共有财
产的维修资金，其权利受到法律保护。

张军建教授寄语：信托法律网(TrustLaws.Net)已经默默积累了近三年，其间还发展了公益信托网(Charity-
Trust.com)，近期又推出了《信托周刊》，其坚持不懈和创新进取实在难能可贵。希望这一系列信托的网络平
台能够在信托实务与信托理论、信托研究与信托普及之间架起沟通的桥梁，并促进信托人士之间的进一步交流！

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域外信托制度借鉴
>>>美国房地产投资信托基金(REIT)的主要特征作者：宋林峰博士

有不少人认为 REIT 是一种产品，这在很大程度上是一种误解。实际上，美国 REIT 是一个机构，而非一个产
品；可以采取公司、信托或协会的组织形式，纳税时则视同国内法人。美国 REIT 作为一种机构，可以发行受益证
券以募集权益资本，也可以发行各种债券进行负债经营，评级机构则对 REIT 及其发行的债券进行评级。

●美国 REIT 的基本特征
与一般的房地产开发或投资机构相比，美国 REIT 主要具有以下特点：
1、被动经营。REIT 作为一个机构，主要是被动地投资并持有房地产及相关资产，并把 90％以上的收益分配给投资者，从而获得
机构层面上免缴所得税的优惠。
2、节约税收。 1）房地产所有者递延纳税。房地产所有者以房地产出资并成为有限合伙人，从而获得合伙权益凭证，与 REIT 组
（
建经营性的合伙企业。这一交易行为不需要纳税，直至合伙权益转换成现金或 REIT 股票或受益权凭证时才纳税。①（2）购买 REIT 股
票或受益权凭证的投资者享受双重税收优惠。一是 REIT 在机构层面免征联邦所得税；二是 REIT 在分红时具有递延纳税功能。②
3、专业化管理。REIT 对房地产进行专业化管理，包括投资组合管理、资产管理和物业管理。REIT 投资者的投资收益能够稳定、
持续和增长，这在很大程度上依赖于专业化管理。20 世纪 90 年代以前，大部分公开上市交易的 REIT 是由独立的第三方管理。为了减
① 房地产所有者可以在一段时间后，把“经营性合伙单位”转换成现金或 REIT 股票。这时，他们必须对房地产的“内含资本利得”（built-in gain）纳税。因此对于房地产所有者
来说，与 REIT 组建 UPREIT 结构的经营性合伙企业是非常合算的事，这有助于延迟对“内含资本利得”的纳税。特别是当房地产所有者已经持有房地产多年，房地产已经大大升
值，即具有大量“内含资本利得”时，这种延迟纳税的效果就愈加明显。
② 依照相关法规，REIT 可以在确定应税收入时使用加速折旧法；但在确定可供分配的分红收入时，则使用 40 年折旧期限。这样就有一个差额，导致分配的红利总额超过 REIT 计

算的应税收入。换言之，税法要求至少 90%的每股收益（EPS）作为股利分配给股东，实际分配的股利超过这一计算额，这超出部分作为“资本返还”（return of capital）。在
REIT 股票最后被卖出，需要计算资本利得（gain on capital）：Pt（卖出价格）—P0（原先购买价格）＝资本利得。其中，P0 需要减掉上面计算的超过部分，这样资本利得税
就增加了。但是在卖出股票之前，该部分实际支付的股利享有“免税”待遇，到卖出时才需缴纳资本利得税。如果分红收入税率与资本利得税率之间存在差别（事实上的确存在差
额），投资者就可能进一步获益。

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少利益冲突，目前绝大部分公开上市交易的 REIT（特别是权益型 REIT）都采取内部管理方式，自己管理所持有的房地产。
4、投资起点低。REIT 在 1960 年诞生时，其立法初衷是为了让散户投资者通过投资 REIT 股票，间接享受房地产投资的较高回报。
通过购买 REIT 股票或受益权凭证，公众投资者可以克服资金和专业投资技能不足的限制，间接投资于回报较高的房地产。一般而言，
非上市交易的 REIT 和私募 REIT 的投资起点金额比上市交易的 REIT 高。

●公开上市交易 REIT、非上市交易 REIT 和私募 REIT 特征比较表
公开上市交易 REIT 非上市交易 REIT 私募 REIT
在美国证监会备案，股票在全国性在美国证监会备案，股票不在全国性的不在美国证监会备案，股票也不在全
总体特征
的证券交易所进行交易。证券交易所进行交易。国性的证券交易所进行交易。
股票不在公开的交易所进行交易。股票
赎回程序因公司而异，而且有一定限制。股票不在公开的交易所进行交易。是
股票上市并每日进行场内交易，具一般规定股票的最短持有期限。投资者否存在股票赎回程序以及股票最短
流动性
有最低流动性标准。的退出策略一般有两种：（1）一定时期持有期限的长短，因公司而异，而且
（通常为 10 年）REIT 清盘时退出；（2）有一定限制。
REIT 在全国性的交易所上市时退出。
经纪商的佣金视服务质量高低一每次交易中，金额的 10-15%一般用于支
般为每笔 20-150 美元。投行在承付经纪商的佣金、发行费、前期收购或
交费费用因公司而异。
销 REIT 的 IPO 和增发时一般收取咨询费用（费用一般在关联中介和第三
2-7%的费用。发行费因规模而异。方经纪商之间进行分摊）。
管理一般自己提供咨询和管理。咨询和管理一般均外包。咨询和管理一般均外包。

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公开上市交易 REIT 非上市交易 REIT 私募 REIT
一般为 1000-25000 美元；私募 REIT
最低投资额 1 股。一般为 1000-2500 美元。主要针对机构投资者，认购起点较
高。
新的交易所规则要求大部分董事
受到北美证券管理机构协会（NASAA）有
必须独立于管理层。新的纽约证券
关规定的制约。NASAA 的规定要求董事
交易所和纳斯达克证券交易市场
独立董事会多数成员必须是独立董事；董事会下没有规定。
规则要求在审计、提名董事时做到
的各个委员会的多数成员也必须是独立
完全独立，要求建立完全独立的薪
董事。
酬委员会。
投资人控制权投资人可以重选董事。投资人可以重选董事。投资人可以重选董事。
公司治理证券交易所有相关的具体规定。受到州和 NASAA 有关规定的制约。没有规定。
必须向投资者定期披露财务信息，
必须向证监会定期披露财务信息，包括
信息披露义务包括季度和年度经审计的财务信没有规定。
季度和年度财务信息。
息，并报送证监会。
可以通过多种独立的业绩评估标
业绩衡量准来跟踪公开交易的 REIT 行业。没有独立的业绩数据来源。没有公开或独立的业绩数据来源。
投资者也能获得多种分析报告。
资料来源：美国房地产投资信托协会（NAREIT）网站。

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●公开上市交易 REIT 的特征
一般而言，公开上市交易的 REIT 还具有一般上市公司的特点，主要可以概括为以下几个方面：
1、融资能力强。REIT 利用资本市场进行股份或受益权凭证的 IPO 和增发，募集资金量大，融资能力强。REIT 的融资能力对于房
地产商具有很大的诱惑力。对于房地产商而言，设立 REIT 是谋求一种融资渠道。
2、流动性强。在交易所市场公开上市交易的 REIT 股份或受益凭证，具有较强的流动性。REIT 股票或受益权凭证的高流动性，有
利于 REIT 扩大投资者范围，因为流动性不仅是散户投资者的需要，也是一些机构投资者（如养老基金）的投资要求。
3、透明化程度高。公开上市 REIT 受到独立的受托人委员会、独立的审计师、证券交易委员会和投资分析师等多方监督。随着机
构投资者越来越多地参与到 REIT 市场，公众获得的信息也越来越多，REIT 运作的透明度越来越高。REIT 的透明化运作有利于保证 REIT
治理结构的有效性，并保护投资者的利益。

[致谢：感谢宋林峰博士向本刊赐稿。他作为曾经的信托从业者和优秀的金融专业人士，一直以来对信托法律网(TrustLaws.Net)
给予了莫大的理解、关心和支持，值此《信托周刊》起步之时，他慷慨地赐稿多篇并且献计献策，在此向他深表谢意！]

作者寄语
做刊物需要创新精神和韧劲，信托法律网(TrustLaws.Net)的同仁并不缺少这两样。我相信，信托法律网
的同仁一定能办好《信托周刊》，为信托业内外人士提供一个良好的交流平台。有了信托制度，中国金融业迎来
了春天，衷心地希望《信托周刊》能为中国金融业的创新和发展发挥应有的作用。
中信产业投资基金管理有限公司宋林峰博士
2008 年 12 月 26 日

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信托新书鉴赏
——编者按：感谢康锐和赵磊两位博士、副教授的赠书！经两位作者的授权，本刊分别摘录了两本著作中的精彩片断，以飨读者。

>>>《我国信托法律制度移植研究》

作者：康锐（上海财经大学出版社 2008 年 10 月第一版）

●信托制度的成本-收益分析：与合同法的比较
信托制度本身就可以被看作一种交易，所以基于交易成本的共同内涵，可以将信托交易成本
的构成同样定义为：信息成本、签约成本、履约成本、监督成本。信托制度传承至今已跨越几个
世纪并在现代商业社会发挥着强大的生命力，究竟是什么原因使得人们在历史变迁的进程中始终
对于其制度中蕴含的效率因素格外垂青？这些效率因素如何影响交易成本？它的激励机制是如
何表现的？它是怎样通过权利义务的配置和惩罚规则的实现，内部化个人行为的外部成本，并诱
导理性人进行选择的？移植信托制度，这一普通法系与大陆法系最具标志性差异的制度，其交易
成本到底节约在哪里？潜在收益到底在哪里？这种选择是否确实促进了经济效率的实现进而创
造了“财富最大化”？采用合同制度进行替代会产生什么结果？

1、信托制度的交易结构
分析信托交易结构的目的是为了了解交易成本在哪些环节发生作用，如果能够在这些环节降低交易成本，就可以证明它是一种有
用的制度形式因而值得移植。信托是受托人基于委托人的信任，以名义所有人身份，就委托人授予的财产为受益人的利益进行管理和
处分的行为。在信托关系的当事人中，受托人角色最为突出，并与代理人非常类似，有关信托关系的分析因此围绕受托人展开。

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Henry Hansmann 和 Reinier Kraakman 2004）
（受托人的债权人
指出，信托关系中由于一个代理角色的出现，潜在
的冲突会发生在下列关系中：
（1）所有人和经理人受托人
之间； 2）不同所有人之间；
（（3）集合体自己与其
各个合同主体之间，如债权人、交易对象等等。基
于这样三类关系，信托的交易结构可被图示如右。
根据右图，信托交易中主要包括下列当事人之委信托受
间的交易关系：托财产益
1）三个当事人之间，即委托人、受托人和受益人人
的委托人受益人的
人之间的关系；债债
2）三个当事人分别和各自的债权人之间的关系；权信托财产的债权人权
3）三个当事人与信托财产的债权人之间的关系；人人
4）三个当事人与信托财产的（受让第三人）购
信托财产的购买人或受赠人
买人或受赠人之间的关系。

2、信托三个当事人之间交易成本分析
一个标准信托必须具备三个要素，即受托人、受益人（委托人在某些情况下就是受益人）和信托契约。通过信托契约的设定，委
托人将信托财产交给受托人进行管理，受托人则为了受益人的利益来从事管理行为，收益由受益人享有。很显然，信托契约满足的是
交易行为的需要，其效率取决于下列两个要素：第一，契约内容本身必须有效率，即假定当事人之间的谈判是无成本的，他们将会通
过协商达成这样的条款；第二，信托法中至少有某些条款的存在能够帮助降低交易成本，就是说如果当事人仅仅依靠一般合同法或代

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理法，将无法达到这个目的。
信托契约的价值主要在于提供了一个备用条款，即当事人合同中如果没有规定，可推定为默示存在的条款。比如将委托人和受托
人之间的权利义务迅速归类：除非同时也是受益人，委托人将失去财产的所有权和使用权，财产关系变成受托人和受益人之间的权利
义务。这种信托的公示作用在信托制度形成初期曾发挥过巨大的作用，使得英国国王无法染指已设定信托的土地。而如果采用合同方
式，要达到这样的效果，按照大陆法系国家的做法，必须通过订立多个合同才能使得财产利益在受益人手中，财产管理在受托人手中。
当然这些也并不难以做到，只是需要多个合同，多个步骤才能完成。采用订立第三人利益的合同也可以达到信托的效果。唯一的问题
是：必须用非常复杂的语言来确定三方当事人之间的权利义务关系。相比之下，信托只要成立，受托人的忠实义务和注意义务就立即
生效，相应的违约惩戒机制也随之启动，这些将大大地节约缔约成本和公示成本。而根据合同法，合同的特定性特点使得当事人之间
并不自然产生忠实义务和谨慎义务，合同义务仍然取决于交易双方的约定，违约责任选择也是多样的。在委托人和受托人之间明确信
托关系，还有一个收益就是在信托成立后，委托人将淡出信托关系，信托关系仅仅存续在受益人和受托人之间。从经济学角度来看，
这样做的好处不外乎是明确了产权，即产权被移交给了受托人。而如果仍然采用多个合同，特别是如果采用代理的方式，合同存续期
间财产权的归属并不清楚（我国信托法目前的规定正是这样），并由此可能导致交易成本上升。

采用信托进行交易与采用合同或代理方式进行交易的成本比较
交易成本交易活动内容信托合同或代理
缔约成本交易关系成立信托契约多个合同

履约成本交易当事人的权利义务忠实义务和谨慎义务依当事人约定

违约成本交易中的违约责任信托责任合同责任

履约成本交易效果产权清楚，财产权所有权转移给受托人。财产所有权可能转移，也可能仍未转移。

信息成本对交易关系之外的第三人的影响第三人知晓信托关系对合同类型以及合同内容第三人无法确定

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通过上表可见，如果甲欲将财产转让给乙管理，并指定丙为受益人，想达到这种效果可以通过设定信托，也可以采用订立合同的
方式进行，信托显然并不是唯一的选择。但是一旦通过信托来确立三个当事人之间的法律关系，从当事人法律关系成立，到权利义务
的内容；从违约责任的性质到法律关系对于第三人的公示，信托的成本优势在于借助信托契约而产生的信号作用，这个信号对于当事
人和第三人的权利边界以及财产边界都有清晰的划分，因此也便于降低信托与合同、代理等制度之间的摩擦成本。基于信托契约的信
号作用，信托交易会更容易被理解和接受。在交易过程中，较之含糊的财产状况而言，信托信号明确并公开了财产权转移给受托人这
一行为，容易使任何第三方（可能是三个信托当事人各自的交易对象、或者是信托财产的交易对象）了解信托当事人的身份以及受托
财产的真实状况。因此，第三方基于合理预期将更有信心参加交易，最终使得交易增多，有利于社会发展。

(提示：已省略书中注释。欲了解本书目录，可以访问 http://www.trustlaws.net/trustlib/List.asp?SelectId=7873&ClassID=142)

作者寄语

信托法律网(TrustLaws.Net)已经成为我们的老朋友，时时看到它都会感到亲切。新年将至，又迎来了《信
托周刊》(Trust Week)这个新朋友，祝愿它能够成为信息和思想交汇的平台，越办越兴旺！

上海海事大学法律系副教授康锐
2008 年 12 月 25 日

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>>>《公益信托法律制度研究》

作者：赵磊（法律出版社 2008 年 9 月第一版）

●公益信托的功能
1、效益：设立、运行成本低，信托财产可增值
(l)设立程序简易，成本较低。
公益信托的设立原则上无须特定机关批准、登记即可生效。当然这仅是普通法系国家的情况。
对于民法法系国家而言，公益信托的设立通常还要特定的目的机关批准许可，不过这种批准许可
较之法人设立的核准主义要宽松得多。与之相比，财团法人在设立时，必须要经过制定法人章程、
组织法人的管理机构、确定法人办公机构等等一系列耗费人力、物力的程序；为保障财团法人的
正常运转，通常要组成法人机关，有的还设有监督机关；在财团法人终止时还要经过法人清算。
这些都是公益信托不需要的。另外，法律一般并无对公益信托财产的最低数额限制，而各国法律
一般都严格限定了财团法人的最低财产数额。对于捐赠人而言，在有些情况下，设立公益信托可
以享受一定程度的所得税减免优惠，具体方案根据各国立法规定之不同而有所区别。

(2)信托财产可从事营利性活动，使信托财产增值成为可能
财团法人不得为营利性的活动，其机关只得存放法人财产，依设立目的支出财产，除孽息外，法人财产别无其他增值途径。而对
于公益信托，各国立法不但不禁止反而鼓励受托人进行营利性活动。公益信托受托人在不违反信托义务的前提下，有自由管理、处分
信托财产的权利。当然其营利活动的收益要归为信托财产，用于公益信托的目的。基于财团法人之目的财产不能增值的原因，在选择
设立财团法人还是设立公益信托的问题上，一般依据下列原则：财团法人比较适合于直接从事经营事业类型之公益活动，如从事图书
馆、美术馆、博物馆等文化设施或从事体育馆等运动设施之管理经营；反之，对于提供奖学金或研究开发赞助金等以金钱给付为目的

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之公益事务，采用公益信托之方式较采用财团法人方式理想。在这个意义上比较财团法人与公益信托，可以看出前者为“授人与鱼”，
而后者为“授人与渔”。
2、安全：运作方式科学、委托人隐名
财团法人一般是通过设立监事的方式监督法人执行机关的行为。相对于财团法人而言，公益信托具有独特的制度优势。公益信托
的受托人虽然可以对信托财产进行相对自由的管理、处分，但是这些行为必须符合信托目的，而且由特定机关对受托人是否如实履行
了信托义务进行监督。由于公益信托的受益人的不确定性，受益人无法对受托人进行有效、可能的监督，而公益信托事关社会公众的
利益，由国家设立特定机关对其进行监督成为必要。另外，因为受托人往往是信誉卓著的信托机构或银行，自律性较强，同时承担许
多信托法上的强制性义务，并受到委托人、受益人及主管机关等多方面的监督，更能恪尽职守。财产一旦移转于受托人，委托人及受
益人相对来讲即处于相对隐匿的地位。对于那些既想从事公益事业又不想过度引起社会关注的捐助人来说，有着很好的“保护”作用。
这在我国目前公益捐助尚不十分健康的环境下，有着非常重要的实际意义。而财团法人的设立要完成申请、制定章程等复杂手续，而
且与之相关的法律文件要向社会公开，捐助人的身份暴露无遗。
3、创新：灵活性强、弹性空间大
捐赠人设立公益信托手续简便，而且形式多种多样，非常灵活。捐赠人既可以生前单方意思表示转移财产给受托人设立，也可以
通过宣言信托的方式使自己成为公益信托的受托人设立，还可以通过遗嘱设立在其死后生效的信托。公益信托在成立后，如果发生设
立信托时不能预见的情形，可以根据信托目的，变更信托文件中的条款。财团法人的设立必须满足法定的条件，特别是对原始资金的
最低限额的要求，势必将许多潜在的数额较小或者不想投入太大的公益资金拒之门外。而公益信托不受捐赠规模与存续期间的限制，
因此所捐赠的信托财产，可以尽量使用于公益的目的。财团法人由于基本财产不可任意动用，所以其规模不得太小，否则收益太少，
不仅财团法人难以运作，而且将使其组织流于形式。此外，由于财团法人在成立后不得任意解散，因此在存续上亦较公益信托缺乏弹
性，较不适合于无须永久存续性质的公益活动。公益信托则既可以进行长期或永久性公益活动，也可以从事短期公益性活动，时间长
短由捐赠人在设立信托时根据自己的意思灵活掌握。对于信托关系的内容，委托人亦可以在保证信托目的的前提下，自由设定。

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●关于“公益信托”与“慈善信托”的讨论
考察日本、韩国、我国台湾地区与我国大陆之信托立法，我们可以看出上述立法对于公益信托的理解是和普通法系的慈善信托相
对应的。日本《信托法》规定，以祭祀、宗教、慈善事业、学术、技艺和其他公益为目的的信托，应作为公益信托。韩国《信托法》
规定，以学术、宗教、祭祀、慈善、艺术等公益为目的的信托为公益信托。我国台湾地区“信托法”规定，称公益信托者，谓以慈善、
文化、学术、技艺、宗教、祭祀或其他公共利益目的之信托。我国大陆《信托法》则没有通过专门的条文对公益信托进行定义，而是
通过列举公共利益种类的方式对公益信托进行了界定。从各国(地区)信托法立法的先后顺序来看，日本《信托法》早在 1923 年 7 月 1
日开始颁布实施，其余几部信托法的出台则远远晚于日本。可见，在民法法系国家中，日本首先在立法中采用“公益信托”一词，其
余各国、地区立法均沿用这种表达方式。而且，这种做法也延伸至学术领域。这一方面是因为学界法解释学方法的普遍采用；另一方
面则是因为在制度移植和语言转换时，普遍忽略了相关概念的推敲与调适。
民法法系各国(地区)立法对公益信托的定义大同小异，采用的都是“信托目的中心论”，通过列举几种主要的“有名”公益信托加
之“目的公益性”的概括性规定的方式进行定义。民法法系学者对公益信托的定义大多是对该种定义方式的因袭。民法法系学者通常
以信托目的是否具有公益性为分类标准，将信托分为公益信托与私益信托。其实，在普通法系中，慈善信托——charitable trust，
并非与私益信托——private trust 相对应，而是与 non-charitable trust 相对提及的。与 private trust 对应的是另外一种信托—
—public trust。public trust 的含义是为公共目的而设立的慈善信托，或者是为了公共目的而设立的非慈善性质的信托。最常见的
public trust 是慈善信托—charitable trust。private trust 主要是指受益人是单个人或者特定的一类人的信托。一个慈善信托的
信托目的可能全部是为了公共利益，也可能是部分为了公共利益、部分为了私人利益。而一个私益信托——private trust 的最终目
的也可能为了公共利益，如一个信托的受益人是某个具有法人主体资格的政府机关或其他组织。
从中文词义上分析，“公益”与“慈善”一词也不完全相同。“公益”是对信托目的的说明，而“慈善”是对委托人行为性质的一
种界定。普通法系的学者们主要是通过对“Charity”(慈善)一词的界定来判定一个信托是否属于公益信托(慈善信托)。而判定标准就
是信托目的是否具有——public benefit，也就是说信托行为必须是利他的，包含着帮助他人、使他人受益的意思，慈善不能只是委
托人自身道德的提高和拯救自我灵魂的行为。所以，我们说无论是在民法法系，还是对普通法系而言，
“慈善”与“公益”并不是一回

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事。慈善具有内在性，而公益具有外在性；人们的主观“慈善”要通过其客观的行为效果——“公益”(public benefit)表现出来，
该信托才属于慈善信托。不过对于何为慈善、如何定义慈善在普通法系至今尚未有一个普遍认同的答案。英国政府在专门研究慈善问
题的白皮书中，得出结论：重新定义慈善没有多大好处，但却面临很大的风险，因此不打算提出慈善的定义。当然，对于确定一项信
托是否属于“公益信托”，主要是考察其目的是否为了公共利益，而不考虑委托人的行为是否具有慈善性质。这一点也隐含在普通法系
的立法、司法实践与法学著述中。虽然，各民法法系国家(地区)的立法和学界都将公益信托等同于普通法系的慈善信托，但是本书为
了避免出现论证对象与现行立法无法对接的问题，也不得不采纳之。不过，显然从学理上对两者进行区分是十分必要的。

(提示：已省略书中注释。欲了解本书目录，可以访问 http://www.charity-trust.com/research/List.asp?SelectId=664&ClassID=31)

作者寄语

希望信托法律网(TrustLaws.Net)及其《信托周刊》(Trust Week)能秉持专业精神，再接再厉，越办越好！
对外经济贸易大学博士后赵磊
2008 年 12 月 27 日

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