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TRABAJO PARA LA CONVALIDACIÓN DE LA MATERIA “DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO” “EL COHECHO Y EL PECULADO”Adrián Racines M.INTRODUCCIÓN:El cohecho y el peculado son dos de las formas más graves de delitos patrimoniales. Asociadasgeneralmente con el ámbito público en mayor medida que con el privado, suponen el aumento delpatrimonio personal aprovechando una circunstancia bajo la cual se desvían caudales públicos(como en el peculado) o se solicitan dádivas o dinero para cumplir o dejar de cumplir una función(como es el caso del cohecho). En nuestra legislación, estos delitos han adquirido una relevancia yun reproche social tan marcado, que incluso constan dentro del catálogo de delitosimprescriptibles, lo cual se deriva a su vez de la trascendencia mundial que también han obtenido,al punto de constar como actos reprochables en normas exclusivamente diseñadas para combatirestos hechos, tales como la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios PúblicosExtranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales o la Convención de las NacionesUnidas contra la Corrupción.El objetivo de este corto ensayo es, en primer lugar y tal como se me ha solicitado, definir qué escada uno de estos delitos para luego explicar las características propias de cada uno, sus distintasmanifestaciones y como corolario de este estudio, emitir conclusiones y recomendaciones acercade las políticas y labores que se deben llevar a cabo en la lucha contra la existencia de actos deesta naturaleza.Comenzaré el desarrollo del presente trabajo con el delito de cohecho para tratar después de ésteal peculado.I.- EL COHECHO:Es bien sabido que para las personas que no han sido formadas con una alta escala de valores yrespeto por lo ajeno, no resulta ningún problema de aprovecharse de una posición de poderrespecto de un tercero para conseguir un beneficio. En el ámbito de los particulares, esto resultaen algo bochornoso, ya que la persona que solicita dádivas a cambio de una acción o un favorqueda como interesada e incorrecta. Empero, esto resulta aún más grave en el mundo de lopúblico, de las instituciones gubernamentales y judiciales, ya que allí no sólo está en juego elprestigio de la persona que solicita algo a cambio de su accionar, sino que puede versecomprometida la propia reputación de la institución y del Estado.Es precisamente esta clase de comportamientos los que se busca sancionar y evitar a través deltipo penal de cohecho.

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El término “cohecho”, etimológicamente, tiene varias acepciones. Una corriente dice que viene dellatín coemptio, que quiere decir “compra y venta mutua”, pero tomada ésta en un sentidonegativo. Otros dicen que viene de las palabras “con” y “hecho”, dando lugar al término cohecho,mismo que en principio se relacionaba con un término de agricultura empleado para describir elacto de voltear la tierra para la siembra. De allí el significado que hoy en día tiene esta palabra, yaque implica el acto de “voltear, mover” la acción de un funcionario con un fondo económico. LaReal Academia de la Lengua Española ahora traduce la palabra cohecho como “la acción y efectode sobornar con dádivas al juez, al testigo o a otra persona, para que haga lo que se le pide,aunque sea contra justicia”.El cohecho es un delito que se encuentra tipificado en el Código Penal Ecuatoriano entre losartículos 285 y 291. Es necesario ver la redacción que emplea nuestra Ley Penal para poderrealizar un análisis más profundo de este delito: Art. 285.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que aceptaren oferta o promesa, o recibieren dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio, aunque sea justo, pero no sujeto a retribución, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a cien sucres, a más de la restitución del duplo de lo que hubieren percibido. Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de cuarenta a doscientos sucres, a más de restituir el triple de lo percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de ejecutar un acto de su obligación. Art. 286.- Todo funcionario público y toda persona encargada de un servicio público que, por ofertas o promesas aceptadas, por dones o presentes recibidos, hubieren ejecutado, en el ejercicio de su cargo, un acto injusto, o se hubieren abstenido de ejecutar un acto que entraba en el orden de sus deberes, serán reprimidos con tres a seis años de reclusión menor y con multa de cien a quinientos sucres, a más del triple de lo que hayan percibido. Art. 287.- El culpable será condenado a reclusión mayor de cuatro a ocho años y multa de ciento a mil sucres, si ha aceptado ofertas o promesas, o recibido dones o presentes por cometer, en el ejercicio de su cargo, un delito. Art. 288.- El juez, el árbitro o componedor, el jurado que se hubiere dejado cohechar o sobornar serán reprimidos con cuatro a ocho años de reclusión mayor y privación del ejercicio de la abogacía, en su caso. Art. 289.- El juez, el árbitro o el jurado culpados de cohecho serán condenados, a más de las penas arriba mencionadas, a una multa igual al triple del dinero o valor de la recompensa. En ningún caso esta multa podrá ser menor de cincuenta sucres. Art. 290.- Los que hubieren compelido por violencias o amenazas, corrompido por promesas, ofertas, dones o presentes, a un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor, o a una persona encargada de un servicio público, para obtener un acto de su empleo u oficio, aunque fuera justo, pero no sujeto a retribución, o la omisión de un acto correspondiente al orden de sus deberes, serán reprimidos con las mismas penas que el funcionario, jurado, árbitro o componedor culpados de haberse dejado cohechar. Art. 291.- No se restituirán al corruptor, en ningún caso, las cosas entregadas por él, ni su valor; y serán comisadas y puestas a disposición del Presidente de la República, para que las destine a los establecimientos de asistencia pública que juzgue conveniente.

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Como primera observación, es apenas lógica la deducción de que este delito siempre será deorden bilateral, ya que requiere la participación de al menos dos personas: quien ofrece la dádivay quien la acepta (lo cual también puede llevar a tratar a este delito como un caso decodelincuencia necesaria). Además, como se pudo observar en los artículos citados, pueden serparte de este delito jueces, árbitros, y en general, toda clase de servidor o funcionario público.A pesar de la mencionada relación bilateral necesaria entre quien ofrece la dádiva y el funcionarioque la acepta, cabe recalcar que el sujeto pasivo en este delito vendría a ser el Estado, ya que es élquien sufre la afectación de su prestigio, por un lado, y por otro también es un sujeto pasivoindirecto la sociedad, en razón del descrédito que se genera hacia sus instituciones, mismas queson representadas por funcionarios públicos. Tanto oferente como aceptante vendrían a sercomisores del tipo penal.Respecto del objeto de protección en este delito, Jorge Luis Villada en su obra “Delitos contra laFunción Pública” señala que en el caso del cohecho, dicho objeto de protección es “el prestigio dela administración (pública), en lo que atañe a su probidad y legitimidad”. Esto resulta evidente, yaque en la mayor parte de sistemas, se procura remunerar bien a los funcionarios públicosprecisamente para evitar que en nombre de su necesidad accedan a actos de corrupción, lo cualdescompondría la cara intachable que debe mostrar el Estado a través de sus instituciones a losciudadanos.Tras revisar brevemente el tipo penal, es necesario ahora profundizar el análisis explicando uno auno sus elementos: - COHECHO PASIVO Y ACTIVO:El cohecho pasivo hace referencia a la actitud del funcionario público que, como es notorio, encalidad de sujeto pasivo, acepta la dádiva o promesa que le hace el oferente. Dicho funcionario oservidor en razón de lo que recibió, se compromete a realizar una conducta relativa a su función.Dicha conducta, genéricamente, puede describirse como: Aceptar la promesa o dádiva a cambio de hacer algo propio de su función Aceptar la promesa o dádiva a cambio de dejar de hacer algo propio de su función Aceptar la promesa o dádiva a cambio de influir en otro funcionario para que el oferente obtenga sus fines.En cuanto al primer supuesto, que constituye la forma clásica de cohecho, no hay mayoresprecisiones que realizar. Se trata de un servidor público que recibe de parte de una personadádivas (entendiéndose a estas tanto dones como presentes) para que, a cambio, realice un actopropio de su función. Usualmente, la actuación que el oferente solicita al funcionario es ilícita (yaque si fuera lícita, recaería dentro de los deberes del funcionario y lo cumpliría sin necesidad deotorgarle nada a cambio), aunque no en todos los casos (p.e: cuando un abogado da un presente aun empleado judicial para que agilite un proceso).

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En cuanto al segundo supuesto, vale señalar que si en el primer caso eran la mayoría de casos losrelacionados con algún hecho ilícito, en esta variedad de cohecho la ilicitud de lo que el oferentesolicita al funcionario está presente en prácticamente la totalidad de las peticiones. Esto, debido aque el hecho de que un funcionario público omita siempre va a ser algo, cuando menos, sujeto asanción (tal es el caso del silencio administrativo por negligencia del funcionario a cargo). Laparticularidad del ámbito administrativo es que los funcionarios no están sujetos a las reglas queaplican para el resto de ciudadanos (es permitido hacer lo que no está expresamente prohibidopor ley), sino que deben hacer única y exclusivamente lo que su función les manda. Por ello, elhecho de omitir ese mandato por promesa o dádiva es, en mi criterio, una forma más grave decohecho. Sin embargo de ello, se somete a las mismas reglas del cohecho presentadas en el primersupuesto, por lo cual la penalidad y gravedad dentro del ordenamiento ecuatoriano es la misma.Respecto al tercer supuesto, es evidente que el hecho de que un funcionario acceda a la peticiónde otro similar que ha sido “comprado” sólo puede responder a razones muy concretas: una deellas, es en virtud de una posición de superioridad de algún tipo de parte del funcionario quesolicita algo respecto del otro, ya sea por cargo jerárquico, antigüedad, etc.; o también por elhecho de que el funcionario sobre quien se influye obtendrá algún beneficio de su actuación(aunque no esté traducida en el mismo hecho, ya que puede solicitar un favor en contrapartida alotro funcionario en el futuro, por ejemplo). Aunque la petición no está vinculada directamentesobre el funcionario a quien se le ofreció algo o se le dio una dádiva, es cohecho porque desvirtúael normal y justo funcionamiento de la administración pública, de la cual uno de sus principiosfundamentales es la igualdad, esto es, que ningún administrado tenga ventajas de ningún tiposobre otro por ninguna razón.Tal como lo dice el Dr. José Luis Villada, “en el cohecho pasivo, se pretende garantizar la probidaddel funcionario público en el ejercicio de sus funciones; aunque genéricamente, se trata depreservar el correcto desenvolvimiento de la Administración Pública”. Es una especie de mixturade bien jurídico protegido, ya que aunque el objetivo primordial es evitar el descrédito del Estado,con el control ejercido por este tipo penal también se regulan las actuaciones a nivel personal defuncionarios públicos. Podría decirse entonces, que la función del cohecho en este caso es regularlas actuaciones individuales de los servidores públicos (micro), con lo cual a su vez se mantiene elbuen nombre de las instituciones del Estado (macro). Lo uno es consecuencia natural de lo otro.Como parte medular del estudio del cohecho pasivo, es necesario precisar ciertos conceptosrelativos a este tipo penal: Recibir: Implica una efectiva dación, traspaso o entrega de: o Dinero: Moneda en curso legal, bonos, títulos valores, cheques, etc. o Dádiva: Toda cosa o bien susceptible de valoración económica. Otra tendencia señala que dádiva es todo aquello capaz de satisfacer algún apetito del ser humano (sea este artístico, estético, sexual, etc).

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o Cualquier elemento que represente una ventaja o incremento del agente o una disminución de su pasivo (como el no-cobro de intereses en una deuda, por ejemplo) La promesa, por otro lado, es el ofrecimiento de entrega de cualquiera de los elementos ya mencionados en el futuro, para el funcionario o para un tercero que acuerden entre las partes.De lo enunciado sobre el cohecho pasivo, se desprende la conducta típica del cohecho activo,donde sólo pueden ofrecerse o entregarse al funcionario público de parte del oferente ocodelincuente necesario, elementos susceptibles de valoración económica o patrimonial. Así, elhecho de que una persona amenace a un funcionario público con lesionarle, o que le ofrezca acambio de su actuación no causarle un mal, no entra dentro del campo del cohecho, sino dentrodel campo de las amenazas, donde quien amenaza tendría la mayor carga de culpabilidad, y lo cualcorresponde a un estudio distinto al que se lleva a cabo.Como elemento de distinción, cabe mencionar en este punto también la diferencia entre elcohecho activo y el pasivo en torno al bien jurídico que protegen. Mientras en el pasivo se buscabala adecuada actuación de los funcionarios públicos y el correcto funcionamiento de laAdministración Pública, en el cohecho activo se persigue en cierta forma la disuasión a losparticulares y también a otros funcionarios públicos de facilitar o colaborar en la corrupción de laAdministración Pública. - DOLO Y CULPA EN EL COHECHOSobra decir que en el cohecho no hay cabida para las conductas culposas. Tanto quien ofrececomo quien acepta en este delito actúan de manera dolosa, ya que ambos tienen conocimiento dela ilicitud de la conducta. En cuanto al tipo de dolo que se requiere, lo califico de directo, ya que nosería razonable admitir en un caso tan manifiesto de acuerdo de voluntades y conocimiento de laacción alguna clase de dolo eventual o de consecuencias necesarias. - COMISIÓN DEL DELITO Y TENTATIVALa forma de comisión del delito, según la redacción de nuestro Código Penal, está en la aceptaciónde parte del funcionario público y en el ofrecimiento de parte de la persona. Es un delito que elfuncionario público puede cometer a través de interpuesta persona (p.e.: solicitar que se dé eldinero a un inferior jerárquico para que éste luego le dé el dinero al superior), y que requiere entodos los casos de acuerdo de voluntades.Nuestra Ley Penal castiga, siguiendo su redacción una vez más, la sola aceptación y oferta depromesa, dones o presentes. Así, no debería importar si el hecho llega a consumarse o no segúnlos fines del oferente, sino que con el solo pacto y aceptación de las partes la conducta típica estárealizada. Esto difiere de otras legislaciones, como la chilena, que sanciona el “ejecutar un acto noremunerado por dádiva o promesa”, con lo cual la sanción recae sobre el acto efectivamente

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realizado, y en caso de que el funcionario reciba la dádiva o acepte la promesa y no se logre elefecto deseado por el oferente, el delito se imputaría en grado de tentativa.Y precisamente, tratando el tema de la tentativa, a priori, no cabría ésta en nuestra legislación. Sinembargo, el tratadista Francisco Pérez Borja presenta una salvedad a esta aseveración y dice deesta infracción que "consiste en el ofrecimiento de una parte y la aceptación por un funcionariopúblico de alguna ventaja o provecho para ejecutar un acto que está dentro de las funcionespropias del empleado o funcionario. En la corrupción, dice, los funcionarios públicos reciben algoque no se les debe y lo reciben como un don o regalo para hacer o abstenerse de ejecutar algo.Para él, en cambio, "si ha habido las ofertas y el funcionario público no se ha dejado corromper, elcorruptor sería responsable de la tentativa de este delito". - CASO ESPECIALNo es común, pero puede darse, el caso en el cual el sujeto activo (el oferente) de la conducta esun anónimo (p.e.: dejando un sobre con la petición sin firma y el dinero en el escritorio delfuncionario). Para casos como este, la doctrina determina que la figura del oferente no resultaimprescindible para sancionar al funcionario público en caso de que éste haya aceptado o tomadola dádiva. Así, se evidencia la verdadera dirección que tiene este tipo penal, que aunque buscasancionar a quienes ofrecen regalos a los servidores públicos, sobretodo se orienta a castigar lasconductas corruptas de los funcionarios a cargo del Estado.Excusan de la comisión de este delito el error y la ignorancia de hecho. - MODIFICACIÓN DE COHECHO A OTRAS FIGURAS PENALESEl cohecho siempre tendrá como antecedente de su calificación como tal a las circunstancias en lascuales se desarrolló. El hecho de que varíen las acciones del oferente o del funcionario aceptantepuede transformar al cohecho en las siguientes figuras penales:  Si es el funcionario quien solicita a la persona el pago de una suma para realizar determinada acción propia de su función, la figura cambia de cohecho a concusión (si el funcionario solicita el pago en provecho propio) o a la de exacciones legales (si lo solicita en forma abusiva para la propia administración).  Si el funcionario actúa a petición de un alguien sin que éste le ofrezca nada, haciendo algo propio de su función, comete el delito de prevaricato (sobretodo aplica al caso de jueces y magistrados).  En el caso de que el funcionario acepte la dádiva o promesa sin la intención de realizar ningún acto, hay dos corrientes doctrinarias que se refieren al caso: una, que califica al acto como una estafa por venta de influencias; y otra que menciona que el Estado no está obligado a cuidar el patrimonio del codelincuente, por lo cual califica la conducta como enriquecimiento ilícito.

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II.- EL PECULADO - HISTORIAEtimológicamente, la palabra peculado deviene del latín peculatus, cuyo significado en palabras deCicerón es “robo del dinero del príncipe”, que hoy en día puede traducirse como la apropiación dedinero público. Según ese mismo filósofo, el peculado fue asociado desde su origen al hurto dedinero estatal.El peculado, históricamente, siempre ha sido una conducta rechazada. Tanto, que las formasprecarias del peculado ya existían en los diversos cuerpos legales de las primeras civilizaciones dela humanidad. En la antigua India, se sancionaba el hurto del tesoro público con la muerte. EnRoma, se hizo la distinción entre peculatus (hurto de bienes muebles pertenecientes al Estado) yfurtum pecuniae publicae (hurto directamente de dinero del Estado). El primero era consideradomás grave, y la pena que se imponía quien incurría en el delito era ser encerrado en compañía delos sacrílegos. La idea fue transformándose, ya que se le empezó a dar un valor mayor al dineroque a los bienes, y así, se comenzaron a imponer penas más severas para el furtum pecuniaepublicae que para el peculatus, como la muerte, las torturas previas a la misma y el destierro dealtos funcionarios.Más tarde, aparece una nueva forma de peculado: el pecuniae residuae (lo que sobra de dinero).Sancionaba la conducta de los administradores de fondos que realizaban pagos y se apropiabandel sobrante (en caso de haberlo). Esta nueva modalidad de peculado dio origen a la Lex Julia depeculatus, donde se solicitaba rendición de cuentas a los administradores de fondos públicos. Aquíla pena ya no era tan severa, pero sí importaba una considerable multa para el comisor del delito. Los españoles también sancionaron con severas penas a quienes cometían peculado. En Las SietePartidas, se determinó la pena de muerte para quien malverse dinero público. Más tarde, la ley sevolvió más benévola con el delincuente, y sólo se le confiscaban sus bienes o se le desterraba. - EL PECULADO EN AMÉRICA LATINATanto por el hecho de haber soportado innumerables dictaduras como también gobiernosbastante corruptos, América Latina ha sido el lugar característico entre otros contenientes dondecon mayor difusión han podido observarse actos de peculado. No hay Código o Ley Penal enAmérica Latina que no sancione al peculado, como un esfuerzo infructuoso de las naciones demantener rectos a sus funcionarios. Incluso, se han aumentado las penas con el pasar de los años(como en el caso ecuatoriano, donde a más de un aumento en la penalidad, se hainstitucionalizado la imprescriptibilidad de este delito). En Argentina, las penas varían entre losdos y los diez años para funcionarios que malversen fondos públicos; en Uruguay, entre dos y seisaños; en Colombia entre seis y quince años, entre otros.

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- EL PECULADO EN ECUADORPara proceder a un análisis más profundo sobre lo que es el peculado y asociarlo a nuestrarealidad nacional, es menester primero describir lo que dicta nuestro Código Penal en torno a estedelito: Art. 257.- Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público, que hubiere abusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo; ya consista el abuso en desfalco, malversación, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de ocho a doce años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional. Se entenderá por malversación, la aplicación de fondos a fines distintos de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público. Están comprendidos en esta disposición los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales y privados. Igualmente están comprendidos los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos que hubieren intervenido en fiscalizaciones, auditorías o exámenes especiales anteriores, siempre que los informes emitidos implicaren complicidad o encubrimiento en el delito que se pesquisa. También están comprendidos en las disposiciones de este artículo los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que hubiesen contribuido al cometimiento de estos ilícitos. Los culpados contra quienes se dictare sentencia condenatoria quedarán, además, perpetuamente incapacitados para el desempeño de todo cargo o función públicos; para este efecto, el juez de primera instancia comunicará, inmediatamente de ejecutoriado, el fallo a la Oficina Nacional de Personal y a la autoridad nominadora del respectivo servidor, e igualmente a la Superintendencia de Bancos si se tratare de un servidor bancario. El Director de la Oficina Nacional de Personal se abstendrá de inscribir los nombramientos o contratos otorgados a favor de tales incapacitados, para lo cual se llevará en la Oficina Nacional de Personal un registro en que consten los nombres de ellos.Como se puede observar, la redacción de nuestra Ley Penal nunca hace referencia específica a lapalabra “peculado”, sino que hace que se sobreentienda esta figura señalando otras como eldesfalco o la malversación de fondos. En verdad, no interesa realmente como se le llame, sino sutipificación en nuestro ordenamiento penal. Y tras evidenciar la efectiva existencia de la figura,corresponde ahora explicar en qué consiste la misma:Carlos Creus, refiriéndose en general a los delitos contra la administración pública (que es dondese encuentra el delito de peculado en nuestra legislación), manifiesta que estos delitos “protegena la Administración Pública, preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de losactos administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en el que elfuncionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por lainjerencia ilegal de particulares en la esfera de competencia de la Administración”.

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Ya hablando estrictamente sobre el delito de peculado, Carrara lo define como “la apropiación decosas públicas cometida por una persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamenteen razón de éste, le fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosasque se apropia”. Cabanellas en su diccionario jurídico dice del peculado que es “la sustracción,apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada sucustodia o administración”. Aún siendo correctas estas apreciaciones, prefiero por sobre ellas a lade nuestra antigua Corte Suprema de Justicia, misma que realizó una excelente explicación sobrelo que es el peculado y algunas de sus características en una sentencia emitida por su Primera Salade lo Penal, diciendo lo siguiente: “El delito de peculado implica actuación consciente y voluntaria para disponer arbitraria y dolosamente de fondos o bienes públicos, apropiándose o permitiendo que otro se apropie, o para usar en beneficio propio o de un tercero, algún bien que el servidor público tiene en su poder o bajo su control en razón de su cargo”Precisamente esta definición permite adelantar dos elementos que serán objetos de un estudiomás profundo a continuación: en primer lugar, el carácter doloso del delito, ya que quien loejecuta, tal como se menciona, debe tener una actuación consciente y voluntaria (elementospropios de dolo), y puede hacerlo por sí mismo o a través de un tercero (apropiándose opermitiendo que otro se apropie).En este punto del estudio, es necesario remarcar que aunque la definición de peculado es clara, noexiste una sola manifestación de este delito. Es por eso que ahora el punto de enfoque será laexplicación de las clases de peculado existentes. - ELEMENTO INTENCIONAL Y SUJETOSPor su naturaleza, es un delito que siempre requiere dolo directo debido a sus particularidadespreviamente señaladas. Como excusas para este delito, doctrinariamente, solo se aceptan el errorde hecho y la ignorancia.Es un delito de resultado y de consumación instantánea. Acepta tentativa (si el funcionario actúacon voluntad y conocimiento pero el delito no se consuma). En cuanto a los sujetos, comete estedelito quien sea un funcionario encargado de un servicio público, administrador de fondos,empleados bancarios, etc. La conducta típica consiste en el abuso de efectos o dineros públicos. Elsujeto pasivo, al igual que en el cohecho, siempre será el Estado ya que su reputación se veafectada a través de la vulneración de la confianza pública. - CLASES DE PECULADOTal como lo menciona el Doctor Luis Cueva Carrión en su obra “Peculado”, se conocen nuevemanifestaciones distintas de este delito: peculado por apropiación, peculado por uso indebido,peculado por extensión, peculado por omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculadopor error ajeno, peculado culposo, peculado propio y peculado impropio. En nuestro sistemajurídico, sin embargo, no existen todas estas manifestaciones de peculado, ya que obedecen a una

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clasificación doctrinaria exclusivamente. Sin embargo, se explicará cada una a breves rasgos paraluego determinar cuáles de ellas sí operan en la Ley Penal ecuatoriana: Peculado por apropiación:Se caracteriza por la apropiación de elementos públicos por parte de la persona a quien se confiósu cuidado o administración, para provecho personal o de un tercero. Peculado por uso indebidoEs el permiso de uso que otorga un funcionario público a cargo de bienes estatales a otro sobredichos bienes, sean estos del Estado o particulares. Otra manifestación de esta figura se da cuandoun funcionario público usa su trabajo oficial para beneficio particular o cuando éste usa en formaparticular servicios públicos. Peculado por extensiónLa particularidad de esta figura es que ya no se trata de un funcionario público, sino de unparticular que se apropia, usa indebidamente o malversa bienes públicos (o de empresas donde elEstado tenga participación mayoritaria en el capital). Un caso común de este tipo de peculado seda en las instituciones públicas de educación, donde particulares muchas veces son los encargadosde recaudar fondos de la institución. Peculado por omisiónSe refiere a agentes receptores y retenedores de impuestos, tasas y contribuciones eninstituciones estatales que no consignan lo recaudado en el término legal establecido. Peculado por aplicación diferenteHace referencia al servidor público a cargo de la administración o custodia de bienes estatales queles da a los mismos una aplicación diferente a la que fueron destinados, o los invierta o utilice demanera distinta a la que se le encomendó. Peculado por error ajenoConsiste en la apropiación o retención de un empleado público, en su favor o el de un tercero, debienes o dinero que por un error ajeno hubiere recibido. Peculado culposoSe da cuando por negligencia, imprudencia o culpa del funcionario público se extravían, pierden odeterioran bienes pertenecientes al Estado

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Peculado propioSe da cuando la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro, sustrae o permite que untercero sustraiga caudales o efectos públicos que están a su cargo por razón de sus funciones.También se da si un funcionario público con ánimo de lucro propio o ajeno da una aplicaciónprivada a bienes muebles e inmuebles pertenecientes a cualquier administración estatal,generando así un grave perjuicio para la causa pública.Se le llama “propio” ya que sólo puede ser cometido por ciertas personas (funcionarios públicos). Peculado impropioSe utiliza para señalar a funcionarios que nuestro Código Penal sanciona también por peculadoaún cuando no cumplen propiamente la función pública (como servidores que manejen fondos delIESS o de bancos estatales y privados). Se considera peculado en función del servicio para lacomunidad que representan y el impacto social que generan.Tras revisar los distintos tipos de peculado, se puede apreciar que en el Ecuador, contamos con elpeculado propio, el impropio, por apropiación y por extensión. - ELEMENTOS PRESENTES EN EL PECULADOTratando ahora el tema de cuál es el bien jurídico que protege este tipo penal, se debe observarprimero las verdaderas implicaciones de este delito. Sería muy simple creer que sólo se trata de unmal funcionario público que se lleva dinero del Estado; pero la verdad es que cuando se cometepeculado, existen una serie de bienes jurídicos afectados, a saber: Ruptura de la confianza pública Traición de los deberes a cargo del funcionario que pecula Desprestigio de la administración y la función desempeñada y Apropiación del patrimonio público, del cual es propietario toda la sociedad.Así, podría decirse que más que la falta material en el delito de peculado, la verdadera afección esde orden moral, ya que el desprestigio de la administración pública no puede repararse fácilmenteaún cuando al funcionario que cometió el delito se le obligue a devolver lo sustraído.Así, tal como en la ya explicada concepción romana sobre el peculatus, el bien jurídico protegidovendría a ser la confianza pública, ya que el elemento patrimonial, si bien es importante también,no es el eje medular de este tipo penal, porque si la afección patrimonial fuese el centro de estedelito, sería suficiente con sancionar la sustracción como un tipo agravado de los ya existentesdelitos contra la propiedad (un hurto agravado, por ejemplo), o bastaría con que devuelva losustraído sin mayores implicaciones. Es por eso que este delito se ubica en la sección de “Delitoscontra la Administración Pública” de nuestro Código Penal, y no en la sección de delitos contra elpatrimonio.

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- OTRAS FORMAS DE PECULADOPeculado Financiero y Peculado Bancario:Ambos son delitos de carácter económico y atacan a la estructura económica estatal. Son delitosespecialmente dañinos, ya que generan perjuicios a grandes grupos de ciudadanos y no a uno enparticular.Ahora bien, es necesario señalar que peculado bancario y peculado financiero no son conceptosequivalentes. El peculado bancario, en torno a los sujetos intervinientes, es cometido por unsujeto, mientras que el peculado financiero es cometido por una pluralidad de sujetos, sociedadeso grupos económicos. Mientras el “peculado bancario” es un delito cometido por algún trabajadoren mandos intermedios o bajos que actúa sobre la base de la necesidad usualmente, el peculadofinanciero es la descripción tradicional del “delito de cuello blanco”, donde sus comisores actúancon ánimo de apropiación y sin importarles el perjuicio social que generen.En cuanto al sujeto pasivo, en el peculado bancario asimismo es uno solo: la instituciónperjudicada. En cambio, en el peculado financiero, la afectación es común para un elevadonúmero de personas. Por ello se considera al peculado financiero como un caso característico delos llamados “delitos de masa”.Una interesante clasificación adicional es presentada por el ya citado Doctor Luis Cueva Carrión, yaque adiciona a estos dos tipos de peculado también al peculado en las cooperativas. Sin embargo,concluye su estudio al respecto mencionando que desde el año 2004 ya no se pueden juzgar comopeculado a los actos ilícitos cometidos en el sistema de Cooperativas de Ecuador, ya que se abriótanto la tipología (serán, por sus acciones, personal, pecuniaria, civil, y penalmente responsables),que los jueces han optado por tratar estos casos más bien dentro de Capítulo V del Libro Segundodel Código Penal, esto es, “De las estafas y otras defraudaciones”. - DIFERENCIAS DEL PECULADO RESPECTO A OTRAS FIGURAS PENALESEl peculado difiere de la malversación en que los caudales o efectos públicos se desvían a unpatrimonio particular.Difiere con el hurto porque no es necesario que el bien salga de la esfera de custodia de laAdministración Pública (ya que si el funcionario sustrae para sí mismo, aún sigue siendo unfuncionario a cargo de ese bien); y además, porque el bien jurídico protegido en el peculado es,como se dijo, la confianza pública, mientras que en el hurto se obedece sólo a consideracionespatrimoniales.No es igual al fraude a la administración pública ya que no hay un elemento de engaño en laobtención de los bienes públicos.

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- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:La primera conclusión que puedo extraer de este estudio es que la legislación ecuatoriana, si bienes muy dura a la hora de reprimir, es defectuosa en cuanto a los mecanismos que dispone parahacer efectivos sus juzgamientos. Los más grandes casos de peculado y cohecho han debidojuzgarse en ausencia, ya que quienes cometen este delito usualmente fugan antes de seratrapados.Una segunda conclusión que extraigo es que aunque ahora se ha procurado mejorar losmecanismos de prevención para evitar este tipo de delitos, éstos eran muy deficientes hasta haceunos pocos años, lo cual propició que una gran cantidad de delitos de esta índole sucedan en losúltimos 40 años. Aún en la actualidad, podemos apreciar casos reprochables de delitos contra laAdministración Pública, como en el caso del Banco COFIEC.También obtengo como conclusión que esta clase de delitos están siempre cargados de unelemento doloso por la voluntad y el conocimiento de quienes los perpetran. Siendo siempre deorden doloso, creo yo que deberían tener una penalidad más dura.Como recomendaciones, precisamente sobre lo expresado, pienso que se debería propiciar unmejor sistema de prevención contra este tipo de delitos. Esta prevención no debe darseúnicamente en Instituciones Públicas, sino en colegios y universidades también, ya que allí seforman los servidores públicos del mañana.Una segunda recomendación iría en el orden de buscar mecanismos más eficientes para detener alos culpables de estos delitos. Pensaría, por ejemplo, en un sistema continuo de control internopor parte de cada institución y un sistema paralelo de control periódico por parte de la Contraloríageneral del Estado para que estos casos sean identificados inmediatamente, sin dejar oportunidada los comisores de esta clase de delitos para fugar u ocultarse de la justicia.

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- BIBLIOGRAFÍA: CUEVA CARRIÓN, Luis, “Peculado: Teoría, práctica y jurisprudencia”, Tomo I, Ediciones Cueva Carrión, Quito, 2006. CUEVA CARRIÓN, Luis, “Peculado: Teoría, práctica y jurisprudencia”, Tomo II, Ediciones Cueva Carrión, Quito, 2006. VILLADA, Jorge Luis, “Delitos contra la Función Pública”, Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 1999. TEJERA, Diego Vicente, “El Cohecho”, s/e, Cuba, 1925.