Universidad de Deusto           Facultad de DerechoEL TAX LEASE EN EL SECTOR NAVAL ESPAÑOL.                               ...
INDICE                                                                  IIIntroducción……………………………………………………………………………………..3C...
3                                   INTRODUCCION       El primero de Junio del año 2011 saltaban todas las alarmas en el s...
4       Ajeno a las diferencias ideológicas y políticas, el mercado castigaba a un sectorque veía como el suspenso de Tax ...
5                                              CAPITULO I                                  DE LAS AYUDAS DE ESTADO        ...
6        Podemos observar que el TFUE no nos ofrece una delimitación conceptual delas ayudas de estado por lo que, para es...
7públicos para ser calificada de ayuda. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en sujurisprudencia reciente, se ha visto ob...
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9       Finalmente, ¿Qué sucede si la ayuda no afecta la competencia entre empresasde Estados miembros, pero amenaza la co...
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11            discrecionalidad. Lo criticable de ello es que esa praxis es declarada            conforme a derecho por los...
12mientras no hayan recibido la autorización de la Comisión y que las ayudasconcedidas sobre la base de regímenes no notif...
13        (b) no debe preverse el cambio de conducta adoptada por la administracióncomunitaria15 y        (c) que el perju...
14        A nuestro entender la consideración de si hay o no un depósito de legítimaconfianza debe depender de varios fact...
15necesario crear “un régimen que garantice que la competencia no será falseada en elmercado interior”. A su vez, el TFUE ...
16        Y es que las acciones de fomento, que en la mayoría de las veces llegan através de ayudas públicas, bien sean a ...
17       Es indudable que el principio de libre competencia limita la concesión decualquier tipo de ayuda pública para, de...
18           Para el desarrollo de estos objetivos, la CNC crea una Guía de memorias decompetencia de los proyectos normat...
19forma recíproca el TJCE convierte en jurisprudencia los pronunciamientos de laComisión23.        Al hilo de estos argume...
20de tratados, reglamentos, directivas o decisiones, a través de las cuales se persigaeliminar cualquier obstáculo al esta...
21       En este punto es necesario acotar que, lejos de incidir en cuántos puntosporcentuales se aplican en cada legislac...
22                                             CAPITULO II                    AYUDAS DE ESTADO EN EL SECTOR MARITIMO.     ...
23        1.   Evolución de las Ayudas al Sector Marítimo        La diversidad de regímenes legales existente en la Unión ...
24       En lo que respecta a los costes salariales, las directrices del año 97consideraban compatibles aquellas ayudas en...
25           aquellos tipos y cuantías de ayudas que se consideraban aceptables y los           que, por el contrario, se ...
26fiscal32. En este sentido, el Foro Marítimo Vasco en su informe anual de 2002 33,expresa que “El TAX LEASE es un diferim...
27a reducir su base imponible y que, además, no están relacionados con las actividadesnavieras.        Las AIE son, en la ...
28        Por otro lado, en la práctica, los pagos efectuados por la empresa naviera sonescalonados y van en concordancia ...
29inversores, debido a que las pérdidas obtenidas se transfieren directamente a lossocios de las AIE, para que las compens...
30       La operación quedaría resumida gráficamente de la siguiente manera:       3. El Tax Lease como ayuda de Estado se...
31     Plantea la Comisión las siguientes observaciones39:     1.- La Comisión no está en condiciones de evaluar si y hast...
32la exención de la plusvalía. A este sistema solo tienen acceso: los buques denavegación marítima, AIE especializadas y e...
33haciendo un falseamiento y perjudicando otras empresas europeas que compiten en elmercado interior de la Unión Europea. ...
34        Observamos que no fue hasta el año 1973 cuando el TJCE, en el asuntoKohlegesetz, estableció la facultad que tení...
35podemos identificar otro problema: Las legislaciones de los Estados miembros, por logeneral, no contienen regulación esp...
36de la Comisión de diciembre de 2001. Aunque la sentencia del TJCE data de 2007, laComisión ha concluido que España aún n...
37las ayudas, ya que para recuperarlas era necesario realizar un procedimiento derevisión de actos administrativos que, en...
38lo que viciaría de nulidad de pleno derecho al acto administrativo de concesión de laayuda, de conformidad con el artícu...
39    “¿Quid iuris si una empresa decidiese exigir responsabilidad patrimonial alLegislador que ha adoptado una medida tri...
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  1. 1. Universidad de Deusto Facultad de DerechoEL TAX LEASE EN EL SECTOR NAVAL ESPAÑOL. Godoy Torres, Adolfo José Derecho Internacional y Política Comunitaria Curso 2011-2012 Director: José Luis Trueba
  2. 2. INDICE IIIntroducción……………………………………………………………………………………..3Capítulo I DE LAS AYUDAS DE ESTADO 1. Concepto de ayudas de Estado. El artículo107 del TFUE………………...……...5 2. Relación delas ayudas de estado con los principios de legítima confianza y libre competencia…………………………………………………………………………...9 3. El control de las ayudas de Estado. El Artículo 108 del TFUE………………….17 4. Las ayudas de estado desde una Perspectiva Fiscal……………………………19Capítulo II EL CASO DEL TAX LEASE COMO AYUDA DE ESTADO EN EL SECTORNAVAL ESPAÑOL 1. Evolución de las Ayudas de Estado al Sector Marítimo....................................23 2. El Tax Lease......................................................................................................25 2.1 Estructura Financiera............................................................................26 2.2 Estructura Fiscal....................................................................................28 3. El Tax Lease como ayuda de Estado según la Comisión Europea...................30 3.1 La Ventaja Económica……………………………………………………….....30 3.2 La selectividad…………………………………………………………………...31 3.3 Transferencia de Recursos Estatales e Imputabilidad del Estado…………32 3.4 Distorsión de la Competencia……………………………………………….....32Capítulo III EL TAX LEASE COMO AYUDA ILEGAL DE ESTADO. CONSECUENCIAS.MENCION ESPECIAL A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR 1. La Recuperación de la Ayuda………………………………………………………33 2. Responsabilidad del estado Legislador……………………………………………38CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….41BIBLIOGRAFIA……………………………..…………………………………………………44REFERENCIAS COMPLEMENTARIAS..………………………………………………….45
  3. 3. 3 INTRODUCCION El primero de Junio del año 2011 saltaban todas las alarmas en el sector de laconstrucción naval en España: la Comisión Europea estaba estudiando lacompatibilidad del Tax Lease con el derecho de la Unión. A partir de esa fecha, hasta la actualidad, es mucho lo que se ha escrito sobreel sistema de arrendamiento fiscal español, de las necesidades del naval y deldesastre que representaría no sólo el hecho de suspender este régimen sino, sobretodo, de la posible devolución de esta ayuda estatal. Cronológicamente, uno de los primeros efectos, consecuencia de laincertidumbre provocada por la demanda introducida por Holanda fue la suspensiónde, al menos, tres contratos de construcción de buques. Después se fueronsucediendo el resto de consecuencias: las empresas anunciaban su acogimiento alconcurso de acreedores, la destrucción de empleos se multiplicaba y los pedidos sedesplomaban. Mientras tanto, dos instituciones cobraban protagonismo en esta situación: LaXunta de Galicia y el gobierno central, este último a través del Ministerio de Economíae Industria. En este punto el derecho comunitario es tajante, estableciendo como únicointerlocutor válido para las relaciones entre Bruselas y los Estados miembros algobierno central. No obstante, debido a la peculiar forma de organización políticaespañola, los gobiernos autonómicos tienen un protagonismo bastante marcado y estano iba a ser la excepción. Al hilo de estos argumentos, se puede afirmar, sin temor a equivocaciones, quelas acciones del gobierno central a lo largo de este año, no siempre han sido delagrado de la Xunta quien, mediante declaraciones del señor Guerra, ha presionado aMadrid, alegando desinformación y falta de coordinación entre el ente central y elgobierno autonómico, además de advertir que de no establecerse una ruta de trabajoconjunta y en la misma dirección, cabía la posibilidad de presentar a Galicia comoperjudicada, con lo que, siempre según el señor Guerra, la Xunta podría realizar suspropias alegaciones.
  4. 4. 4 Ajeno a las diferencias ideológicas y políticas, el mercado castigaba a un sectorque veía como el suspenso de Tax Lease imposibilitaba sus opciones de competircontra el resto de astilleros Europeos, quienes seguían disfrutando de ayudas deEstado, consideradas como compatibles por la Comisión. A día de hoy, no hay un pronunciamiento en firme que determine lasconsecuencias jurídicas relativas a la devolución de las ayudas, así como tampoco lohay sobre la compatibilidad del nuevo sistema presentado recientemente por el Reinode España. El objeto del presente estudio es intentar estudiar el Tax Lease como ayuda deEstado, incidiendo en su compatibilidad con la normativa comunitaria. Para ello se haelegido un método descriptivo, analítico y crítico que, luego de observar y ponderar lasvariables, llega a una conclusión sobre el tema tratado.
  5. 5. 5 CAPITULO I DE LAS AYUDAS DE ESTADO El desarrollo económico de los estados miembros de la Unión Europea ha sidoel motor que, desde sus incipientes raíces, ha motivado el nacimiento de esta formaúnica de organización política, siendo sus pilares fundamentales la libre circulación debienes y personas, así como la libre competencia entre las empresas europeas. En pro de los intereses europeos y con carácter excepcional, los Estadosmiembros han aceptado, tal como se refleja en el artículo 107 del Tratado deFuncionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE) antiguo Tratado Constitutivode las Comunidades Europeas (en adelante, TCE), la intervención del Estado en laeconomía a través de incentivos tales como subvenciones, exenciones, bonificacionesy diferimiento de pagos1. En algunos casos estos incentivos serán calificados como ayudas de Estado,siendo necesario el cumplimiento de determinados requisitos para que seancompatibles con el derecho de la Unión. Por tanto una ayuda de Estado es, en pocaspalabras, una forma de materializar la intervención de éstos en la economía a travésde sus instituciones2, pudiendo ser compatible o no con el derecho de la Unión. 1. Concepto de ayuda de Estado. El artículo 107 del TFUE Ante la manifiesta posibilidad de que los Estados Miembros utilicen susrecursos para proteger y favorecer a sus productores y empresarios, hecho quetrasladaría dificultades añadidas a otros competidores europeos, el Artículo 107.1 delTFUE (antiguo artículo 87.1 TCE) establece, con carácter general, unaincompatibilidad de las “Ayudas de Estado” con el mercado común.1 Nótese que las subvenciones representan una acción positiva del Estado, en el sentido que requieren undesembolso a cuenta de las arcas públicas, mientras que las medidas fiscales como exenciones,bonificaciones e incluso los diferimientos de pago, significan que aunque se haya materializado el hechoimponible, el Estado no percibirá el pago del tributo (en el caso del diferimiento, lo percibirá pero no en elplazo normal).2 Que en España pueden ser de carácter nacional o autonómico, ya que ciertas comunidades autónomas,como es el caso de la Comunidad Autónoma Vasca, tienen competencias europeas en esta materia,pudiendo conceder ayudas de Estado.
  6. 6. 6 Podemos observar que el TFUE no nos ofrece una delimitación conceptual delas ayudas de estado por lo que, para esta tarea, debemos recurrir a la jurisprudenciadel Tribunal de Justicia (en adelante, TJCE), actual Tribunal de Justicia de la UniónEuropea (en adelante, TJUE) y a los informes de la Comisión Europea (en adelante,Comisión). Antes de hacer un análisis conceptual de las ayudas de estado debemos incidiren la ambigüedad intrínseca del término “ayuda”, puntualizando que el mismo ha sidoutilizado intencionalmente por los legisladores europeos para englobar una variedadcompleja de supuestos que permiten, de una u otra manera, falsear la competitividadde las empresas. El artículo 107 TFUE (antiguo 87.1 TCE) en su primer apartado reza: “Salvoque los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, enla medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, lasayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma,que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadasempresas o producciones”. Desgranando la información contenida en esta disposición, vemos como lafigura conocida como Ayuda de Estado está fundamentada en cuatro pilares básicos3.A saber: (a) Que la norma que se cuestiona otorgue un beneficio y/o una ventaja a laempresa destinataria, entendiendo como tal toda ventaja de carácter económico ofinanciero que obtiene una empresa, cuyo origen no radica en la práctica normal de suactividad y que reduce el pasivo de su presupuesto, (b) que para la financiación de la ventaja se hayan utilizado fondos estatales osean otorgadas por los Estados. A este respecto, la posición de la Comisión ha sidoconsiderar que “no era necesario que una medida oficial se financiara con fondos3 Al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la SENTENCIA DE 24.07.2003ASUNTO C-280/00, ante el planteamiento de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación delartículo 92 del Tratado CE (actual 107.1 TFUE), ha expresado: “El artículo 92, apartado 1, del Tratadoestablece los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado omediante fondos estatales; en segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambiosentre los Estados miembros; en tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario, y, en cuartolugar, debe falsear o amenazar con falsear la competencia. Disponible en<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0280:ES:PDF>, (última consulta29/08/2012)
  7. 7. 7públicos para ser calificada de ayuda. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en sujurisprudencia reciente, se ha visto obligado a matizar esta postura de la Comisiónconsiderando que de la propia formulación del antiguo apartado 1 del artículo 87(actual artículo 107 TFUE) se desprende que las ventajas concedidas por medios queno sean recursos públicos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones encuestión” 4, (c) que sea selectiva, es decir, dirigida a un sector específico de la actividadeconómica. De esta manera, al no afectar a todas las empresas del Estado miembro,no podrá considerarse como una política económica o fiscal nacional. Ello es asídebido a la carencia del carácter general de la medida, indispensable para talconsideración. Nótese que la selectividad pone en evidencia el poder discrecional delEstado y se puede observar, generalmente, en la elección del beneficiario. Y (d) que falsee la competencia. El aminoramiento de las cargas quenormalmente debe soportar una empresa influirá directamente en su competitividad,siendo la consecuencia lógica el fortalecimiento de su posición en el mercado debido aque, en la mayoría de los casos, el ahorro que supone la materialización de la ayudade Estado es trasladado a los precios de sus productos que, a diferencia de suscompetidores europeos, se ofertarán a un precio altamente competitivo. Respecto a la conceptualización y delimitación del término ayudas de Estado,el TJCE, según Sentencia de 23 de Febrero de 1961, de Gezamenlijke in limburgcontra la Alta Autoridad del Carbón y del Acero, manifestó que el concepto de ayudade Estado abarca más allá de la simple subvención, comprendiendo no solamente aprestaciones positivas, sino también a actos que, de diversas maneras, aligeran lascargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa y que sin serestrictamente subvenciones, tienen los mismos efectos5. Así, este alto Tribunal, considera ayudas de Estado “las decisiones de losEstados miembros que, persiguiendo objetivos sociales y económicos que les son4 DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA. Concepto de ayuda estatal en la Unión Europea y normativareguladora. http://www.bizkaia.net/home2/Archivos/DPTO5/Temas/Pdf/Ayudas_estatales.pdf, (últimaconsulta 29/08/2012)5 MORA LLORENTE, M. “Impuestos Cedidos: implicaciones internas y comunitarias. UNIVERSITAT DEVALENCIA, 2004 P.402
  8. 8. 8propios, por medio de decisiones unilaterales y autónomas, ponen a disposición de lasempresas o de otros sujetos de derecho, recursos o les facilitan ventajas” 6. En esta sentencia lo que hace el TJCE es una interpretación amplia y extensivade los supuestos en los que puede existir una ayuda de Estado, aprovechando lamencionada ambigüedad del término. En síntesis, tal como se menciona al inicio de este capítulo, este tipo de ayudasse otorgan por medio de subvenciones, que forman parte de la política económicapública, o mediante actuaciones basadas en el ejercicio legítimo y soberano del podertributario, como manifestación de la política fiscal. Siguiendo el lineamiento del TJCE, la Comisión considera que el concepto deayuda de Estado debe ser tan amplio como sea posible. Ello se evidencia en surespuesta de 30 de Julio de 1963 ante la cuestión escrita número 48/63 del Sr.Burgbacher (DO 125 de 17 de Agosto de 1963, páginas 2235 y siguientes) en la queincluye tanto a las subvenciones como a las exenciones y préstamos muy favorables,entre los supuestos a considerar como ayuda de estado7. En otro orden de ideas, continuando con comentarios referidos al artículo 107del TFUE, en España la Comisión Nacional de Competencia (en adelante, CNC) haceun análisis en el que plantea varias interrogantes8. A saber: En cuanto a la intervención del Estado ¿Qué pasa si la misma es llevada acabo por poder judicial? Refiriéndonos a la ventaja selectiva ¿Entrarían supuestos como la compra o elalquiler de un bien inmueble propiedad de la Administración?6 Sentencia del TJCE de 27 de marzo de 1980, Ammiistrazione delle finanze dello Stato/Denkavit Italiana,61/79, Rec. 1980, apartado 31. Tomado de PASCUAL GONZALEZ, M. TESIS DOCTORAL “La reservapara inversiones en Canaria y la zona especial canaria: su configuración como ayudas de estado fiscales”disponible en < ftp://tesis.bbtk.ull.es/ccssyhum/cs106.pdf>, (última fecha de consulta 29/08/2012)7 ESCUDE DUFT, A. “El régimen de amortización fiscal del fondo de comercio financiero internacional: sutratamiento jurídico como ayuda de estado. Problemas jurídicos planteados, 2010. Disponible en<http://www.recercat.net/bitstream/handle/2072/83510/TFC-ESCUDER-2010.pdf?sequence=1>, (últimaconsulta 29/08/2012)8 CONTRERAS DELGADO DE COS, J. “Ayudas públicas: aproximación teórico-práctica desde unaperspectiva de competencia. Disponible en<http://www.juradocompetenciaextremadura.es/cursos/PonenciaDia3/Juan%20Manuel%20Contreras.pdf>(última consulta 29/08/2012)
  9. 9. 9 Finalmente, ¿Qué sucede si la ayuda no afecta la competencia entre empresasde Estados miembros, pero amenaza la competencia efectiva en el mercado español? En cuanto a la primera cuestión, debemos entender que el poder judicial formaparte del Estado y, toda vez que el Estado está sujeto al derecho comunitario, losactos de su poder judicial también lo estarán. Respecto a la segunda cuestión, debemos observar que tanto la Comisióncomo el TJCE han hecho una interpretación amplia del concepto ayuda de Estado yque, tal como se mencionara, la utilización del propio término ha sido calculada con elpropósito de abarcar la mayor cantidad de supuestos. Por tanto, atendiendo al espíritupropósito y razón de la norma, debemos concluir que cualquier operación de laadministración que conlleve soportar condiciones no asumibles por el sector privadoen el marco de una economía de mercado, debe considerarse como ayuda de Estado. Finalmente en la tercera cuestión debemos hacer el mismo razonamiento, esdecir, debemos acogernos a la interpretación amplia de la norma y hacerla extensiva aestos supuestos. 2. Las Ayudas de Estado: Relación con los Principios Comunitarios de legítima confianza y libre competencia. La consecuencia mas temida por los empresarios, a la hora de que la Comisióndeclare una ayuda como ayuda de estado incompatible con el derecho de la unión, esla posible devolución que tengan que hacer de los importes recibidos en caso de unaactuación positiva, o el pago de los importes no ingresados, en caso de las medidasfiscales mencionadas en el punto anterior, junto con los respectivos intereses. De hecho este temor no sólo perjudica a los empresas privadas, sino quepuede tener consecuencias de gran alcance social generando, por ejemplo, lacompleta destrucción de un sector de la economía de un Estado miembro (tal como seprevé en España con el sector de la construcción naval), lo que además de generarincertidumbre entre los afectados, obliga al propio Estado miembro a tomar lasmedidas pertinentes para minimizar los efectos sobre sus nacionales. Ante esta situación los diferentes agentes sociales han cuestionado ante elTJCE la legalidad de las decisiones de la Comisión en esta materia. La base de sus
  10. 10. 10recursos ha sido, generalmente, la violación de los principios fundamentales de laUnión Europea. Uno de los alegatos más utilizados en las apelaciones hechas al TJCE, enmateria de devolución de las ayudas de estado, ha sido la violación del principio delegítima confianza que los empresarios han depositado en sus autoridades nacionales. Sanz Rubiales dice que el principio de protección de la confianza legítima delos particulares, en el ámbito del Derecho público, tiene una función limitadora de lasactuaciones del poder público, en el sentido que impide la destrucción de la confianzaque sus actuaciones hayan podido generar en los administrados.9 Por su parte, el catedrático Isaac Merino Jara opina10: Las recientes sentencias del Tribunal de Primera Instancia, fechadas el pasado 9 de septiembre, relativas a determinadas medidas (entre otras, las conocidas «vacaciones fiscales» y «mini-vacaciones fiscales») aprobadas por las Diputaciones vascas en la década de los 90 han vuelto a poner sobre la mesa la escasa importancia, en términos prácticos, que tiene el principio de confianza legítima a la hora de oponerse a la recuperación de ayudas fiscales incompatibles con el mercado común. Cuando no es por una razón es por otra, pero es infrecuente que dicho principio constituya un valladar eficaz frente a la obligación de restitución que se impone en muchas decisiones de la Comisión relativas al régimen comunitario de ayudas de estado. Y continúa su opinión sobre el tema afirmando: …en toda la materia relativa a las ayudas de estado los poderes de la Comisión son muy intensos, y además, los ejerce con bastantes dosis de9 SANZ RUBIALES, I. “El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo comunitario”, enRevista de Derecho Comunitario Europeo, nº 7 (2000), 91-122, p. 92, tomado de HERRERA MEJÍA, O. “Elprincipio general de la seguridad jurídica en la jurisprudencia comunitaria europea: un punto de referenciapara los tribunales latinoamericanos” Boletín electrónico sobre integración regional del CentroInteruniversitario para estudios de integración. Disponible en<http://www.boletincipei.unanleon.edu.ni/documentos/boletin2/4_Orlando_Mejia.pdf>10 MERINO JARA, M. “Ayudas de Estado y Confianza Legítima” Publicación: Quincena Fiscal Aranzadinúmero. 19/2009 (Opinión Profesional). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2009. Disponible en<http://www.larioja.org/upload/documents/684500_QF_N_19-2009.Ayudas_de_estado.pdf> (últimaconsulta 29/08/2012)
  11. 11. 11 discrecionalidad. Lo criticable de ello es que esa praxis es declarada conforme a derecho por los Tribunales comunitarios”. Desde la otra cara de la moneda, el TJCE es tajante al expresar que lasempresas interesadas no pueden depositar legítima confianza en actuaciones deentes públicos, cuando éstos no han observado los procedimientos regularesestablecidos para la concesión de una ayuda, siendo deber de los actoreseconómicos actuar de forma diligente, al punto de comprobar si la administraciónpública ha observado dicho procedimiento. Continúa expresando el TJCE que, enparticular, cuando se ejecuta una ayuda sin notificación previa, no puede depositarseconfianza legítima en una actuación que contraviene el procedimiento establecido porel antiguo TCE, actual TFUE.11 Cabe aquí la siguiente reflexión: En el sector marítimo ¿No sería excesivo pedir a una empresa que estudie elfondo de una figura jurídica tan compleja como las ayudas de Estado, para que por símismo determine si la ayuda es ilegal o no? Nótese que lo que se pide es que lasempresas determinen lo que la Comisión ha determinado: Que la ayuda podría sercompatible solo en parte por exceder el punto 11 de las Directrices Comunitarias sobreayudas del Estado al transporte marítimo. Tengamos en cuenta que las ayudas de Estado pueden ser de obligatorianotificación o no. En el primero de estos supuestos, a una empresa beneficiaria de laayuda le basta con comprobar si este requisito no se ha cumplido, en cuyo caso laayuda es ilegal. Así lo resume el Parlamento Europeo12: “De esta obligación sedesprende que los Estados no tienen derecho a poner en práctica estos proyectos11 URIOL EGIDO, C., “STJCE 15.12.2005, As. C-148/04: Ayudas de Estado – Decisión 2002/581/CE –Ventajas fiscales concedidas a los bancos – Motivación de la Decisión – Calificación de ayuda de Estado– Compatibilidad con el mercado común –Artículo 87 CE, apartado 3, letras b) y c) – Proyecto importantede interés común europeo – Desarrollo de determinadas actividades – Ventajas fiscales anteriormenteconcedidas –Recuperación de la ayuda – Principio de protección de la confianza legítima –Principio deseguridad jurídica – Principio de proporcionalidad. Disponible en<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/comentarios/2005_15Dic_Uriol(2).pdf>, (última consulta 29/08/2012).12 De esta obligación se desprende que los Estados no tienen derecho a poner en práctica estosproyectos mientras no hayan recibido la autorización de la Comisión y que las ayudas concedidas sobre labase de regímenes no notificados son ilegales y deben dar lugar a rembolso. PARLAMENTO EUROPEO.Fichas técnicas 3.3.3 ayudas de Estado fundamento jurídico artículo87 a 89 TCE (Actual 107, 108 TFUE).Disponible en <http://www.europarl.europa.eu/factsheets/3_3_3_es.htm>, (última consulta 29 de Agostode 2012).
  12. 12. 12mientras no hayan recibido la autorización de la Comisión y que las ayudasconcedidas sobre la base de regímenes no notificados son ilegales y deben dar lugar arembolso”. Sin embargo, en el segundo de los casos, no hablamos de observar elcumplimiento o no de un requisito de forma, sino que de lo que se trata es de hacer unanálisis de fondo para determinar si es necesario que el Estado miembro cumpla conun requisito de forma (la notificación). De esta manera, no existe proporcionalidadentre la diligencia exigida a las empresas de un sector como el marítimo con respectoa las de otros sectores. En lo que respecta al presente estudio, exigir que una empresa privada llegue atener tales conocimientos es excesivo y desproporcionado, razón por la que laComisión no puede basar su decisión en la existencia de negligencia por parte delAdministrados. Sin embargo, a juzgar por los requisitos establecidos para la apreciación delprincipio de legítima confianza, estos razonamientos podrían llevarnos a unaaplicación peligrosamente automática del mismo como eximente de la devolución delas ayudas ilegales de Estado. En concordancia con estas ideas, según las conclusiones del Abogado GeneralPhilippe Léger, presentadas el 9 de febrero de 2006, en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/0313, para que pueda apreciarse una vulneración del principio delegítima confianza, no es suficiente con el hecho de haber depositado dicha confianzaen un acto que respete la normativa europea, sino que es necesario que concurran lossiguientes requisitos: (a) la existencia de un acto o de un comportamiento de la administracióncomunitaria del cual pueda haberse generado dicha confianza. La jurisprudenciaestablece que el principio de protección de la confianza legítima solamente podrá serinvocado contra actos comunitarios14,13 Presentadas el 9 de febrero de 2006 Asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03 Reino de Bélgicacontra Comisión de las Comunidades Europeas y Forum 187 ASBL contra Comisión. Disponible en<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote110> , (última consulta 29/08/2012)14 Sentencias de 19 de mayo de 1983, Mavridis/Parlamento (289/81, Rec. p. 1731), apartado 21; de 10 deenero de 1992, Kühn (C-177/90, Rec. p. I-35), apartado 14; Rombi y Arkopharma, citada en la nota 107supra, apartado 67, así como de 15 de julio de 2004, Gerekens y Procola (C-459/02, Rec. p. I-7315),apartado 29, tomado de las Conclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 defebrero de 2006, en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en
  13. 13. 13 (b) no debe preverse el cambio de conducta adoptada por la administracióncomunitaria15 y (c) que el perjuicio de la legítima confianza no sea consecuencia de laprotección del interés general comunitario. Pudiera pensarse, pues, que la inacción por parte de la Comisión constituye uncomportamiento que genera una confianza legítima respecto a la legalidad de unaayuda de Estado. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de las ComunidadesEuropeas entiende que el alcance de dicho término no abarca la falta de acción, sinoque debe tratarse de comportamientos expresos, estableciendo que “la inactividad dela Administración no puede asimilarse a seguridad concreta”16. Efectivamente, tal como lo señala el catedrático Isaac Merino, podemosobservar que hay una tendencia a restringir la legítima confianza como fundamentojurídico que limite la recuperación de las ayudas ilegales de estado. Ante todas estas restricciones y la cuasi-nula aplicación de la legítimaconfianza respecto a las ayudas ilegales de Estado, la pregunta es: ¿Cuál es lafunción de este principio general del Derecho Comunitario en este campo?Entendemos que existe pero no se aplica. Incluso, en un ejercicio de paralelismo conel derecho privado, en el que se tienen como inexistentes las condiciones de imposiblecumplimiento, podríamos decir que las exigencias impuestas para la apreciación de lalegítima confianza, en los casos de ayudas ilegales de Estado, son nulas de plenoderecho por ser de imposible cumplimiento.<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote110> , (última consulta 29/08/2012)15 Sentencias de 11 de marzo de 1987, Van den Bergh en Jurgens y Van Dijk Food Products/Comisión(265/85, Rec. p. 1155), apartado 44; de 15 de abril de 1997, Irish Farmers Association y otros (C-22/94,Rec. p. I-1809), apartado 25; de 15 de julio de 2004, Di Lenardo y Dilexport (C-37/02 y C-38/02, Rec. p.I-6911), apartado 70, y VEMW y otros, citada en la nota 105 supra, apartado 74. tomado de lasConclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 de febrero de 2006, en los asuntosacumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote110> , (última consulta 29/08/2012)16 STPI de 23 de octubre de 2002, Territorio Histórico de Álava - Diputación Foral de Álava, TerritorioHistórico de Guipúzcoa - Diputación Foral de Guipúzcoa y Territorio Histórico de Vizcaya - DiputaciónForal de Vizcaya contra Comisión de las Comunidades Europeas, asuntos acumulados T-346/99, T-347/99 y T-348/99. tomado de las Conclusiones del Abogado General Philippe Léger, presentadas el 9 defebrero de 2006, en los asuntos acumulados C-182/03 y C-217/03. Disponible en<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=55655&doclang=ES&mode=&part=1#Footnote110>, (última consulta 29/08/2012)
  14. 14. 14 A nuestro entender la consideración de si hay o no un depósito de legítimaconfianza debe depender de varios factores, entre ellos, la materia de la que se trate,el tipo de beneficiario17, además de la dificultad para determinar si la ayuda otorgadaes o no incompatible con el derecho de la Unión18. Como se ha expresado anteriormente el principio de libre competencia es unode los pilares centrales de la Unión Europea, siendo la libertad de empresa, en elmarco de la economía de mercado, la base fundamental para la existencia de una librey leal competencia entre los agentes económicos de los Estados miembros.Igualmente, se puede afirmar que el principio de libre competencia es uno de los ejesfundamentales del actual TFUE así como de todo el derecho derivado y, en definitiva,la base sobre la que descansa el modelo económico comunitario. Defender la libre competencia es, más que una opción, una obligación de laUnión Europea, puesto que es la única manera de poder garantizar la continuidad deeste modelo político que, en el fondo, está basado en el equilibrio entre las empresaseuropeas, así como en los intereses macroeconómicos de los estados miembros. Todo ello permite materializar las expectativas europeas que motivaron elnacimiento de la Unión Europea como modelo de integración político y económico, enespecial aquellas referidas al mercado común, la supresión de aduanas y la libertad deempresa ya que, aunque existen diversos motivos para el mantenimiento de la Unión,hay motivos que interesan más que otros. En ese orden de ideas, podemos observar cómo los instrumentos jurídicoseuropeos han establecido los parámetros necesarios para llevar al plano de la realidadestas expectativas. Así, en el artículo 3 del antiguo TCE se establecía que era17 Debe tomarse en cuenta si el beneficiario es una pequeña, una mediana o una gran empresa, ya queello va en proporción a la capacidad de valoración sobre la ilegalidad de la ayuda de Estado18 No puede tener el mismo tratamiento una ayuda de Estado otorgada en un sector como el marítimo alde una ayuda otorgada en otros sectores, ya que en este último caso, de no producirse la notificación, lailegalidad de la ayuda es automática, mientras que en la primera, al no requerirse esta notificación,supone para el administrado evaluar la compatibilidad de la ayuda como si fuera la propia Comisión.Nótese los comentarios hechos anteriormente al respecto: La Comisión alega que las ayudasconcedidas por parte de la administración española serían legales solo en parte por exceder el punto 11de las Directrices Comunitarias sobre ayudas del Estado al transporte marítimo. Pedirle a un operadoreconómico que determine qué parte de la ayuda es conforme a derecho comunitario y qué parte no, esuna exigencia desproporcionada, sea cual sea su envergadura.
  15. 15. 15necesario crear “un régimen que garantice que la competencia no será falseada en elmercado interior”. A su vez, el TFUE establece de forma explícita en el artículo 101 ysiguientes (antiguos 81 y ss. TCE), una serie de conductas incompatibles con elmercado común por ir en contra del principio de libre competencia. En la legislación europea vigente el Tratado de la Unión Europea (en adelante,TUE), en su artículo 3 apartado 3, establece: “La Unión establecerá un mercadointerior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimientoeconómico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social demercado altamente competitiva…” Y el TFUE en su artículo 119 reza: “…la acción delos Estados miembros y de la Unión incluirá, en las condiciones previstas en losTratados, la adopción de una política económica que se basará en la estrechacoordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercadointerior y en la definición de objetivos comunes, y que se llevará a cabo deconformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de librecompetencia” En estos artículos, se pone de relieve la importancia del principio de librecompetencia para el correcto funcionamiento del mercado interior, no solo por suubicación dentro del propio tratado, sino por los mismos tratados en sí. Recordemosque el artículo 1 del TFUE en su apartado segundo nos indica que tanto el TFUE comoel TUE constituyen los tratados sobre los que se fundamenta la Unión. Siguiendo esta línea argumentativa, se puede decir que el principio de librecompetencia es un principio general de la Unión Europea que tiene una funciónlimitativa respecto a las ayudas de Estado. Así se deja ver en el artículo 107.1 TFUE(antiguo artículo 87.1 TCE) que dispone: “Salvo que el presente Tratado disponga otracosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a losintercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por losEstados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacenfalsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones” En esta disposición se pone de relieve la protección de la economía demercado, la ley de oferta y de demanda, así como la libre competencia, limitando lasacciones de fomento que puedan llevar a cabo los Estados y que puedan afectar elequilibrio competitivo entre los operadores económicos.
  16. 16. 16 Y es que las acciones de fomento, que en la mayoría de las veces llegan através de ayudas públicas, bien sean a través de una subvención o mediante unaventaja fiscal, son una manera explícita de falsear la competencia. En consecuencia la libre competencia se ve alterada desde los puntos de vistade igualdad y de libertad económica19, ya que las ayudas estatales no se otorgan atodos por igual, sino que se trata de que el Estado, a través de su política económica,incentive un sector de su economía, favoreciendo a unas empresas y perjudicando aotras, tanto en el ámbito nacional como en el intracomunitario. Todo ello supone unabarrera en la entrada de un mercado específico. Precisamente estas barreras de entrada en un mercado específico representanun atentado contra la libre circulación de capitales y, en consecuencia, contra lalibertad de mercado. Al respecto, Tomás de la Quadra Salcedo Janini comenta:“El mercado interior, que de acuerdo con el artículo 3.3 del Tratado de la UniónEuropea tras su reforma de Lisboa «establecerá» la Unión, se definiría, de acuerdocon la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, por dos rasgos:1) Por ser un espacio donde se encuentran garantizadas la libre circulación demercancías, personas, servicios y capitales.2) Por ser un espacio donde se encuentra garantizado que la competencia en elinterior del mismo no será falseada. Idea reconducible a la necesidad de garantizaruna cierta igualdad en las condiciones de ejercicio de la actividad económica”.20 Finalmente hay que destacar que las ayudas de Estado pueden convertirse enuna herramienta cuyo uso trae como resultado el mantenimiento artificioso de lasempresas que, de no ser por estos recursos, estarían abocadas a una inevitabledesaparición del mercado.19 ARPIO SANTACRUZ, J., “Las ayudas públicas y la actividad normativa de los poderes públicos en elanteproyecto de ley de defensa de la competencia de 2006”. Disponible en<http://www.idee.ceu.es/Portals/0/Publicaciones/ayudas-publicas-y-actividad-normativa-nteproyecto-ley-defensa-competencia.pdf>20 SALCEDO JANINI, T., “Comentario Jurisprudencial mercado interior y directiva de Servicios”. Revistacatalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 257-293.
  17. 17. 17 Es indudable que el principio de libre competencia limita la concesión decualquier tipo de ayuda pública para, de esta manera, cumplir con los fundamentosque rigen la propia unión. Y, a su vez, este principio se ve complementado y protegidoparticularmente por el artículo 107 del TFUE que prohíbe, como norma general, laconcesión de ayudas estales. 3. El control de las ayudas de Estado. El Artículo 108 del TFUE Controlar las ayudas de Estado es una de las preocupaciones mássignificativas para las Unión, ya que es necesario asegurar que las mismas nodistorsionen la competencia ni el comercio intracomunitario. A través del artículo 108 TFUE se establece que el órgano competente parallevar a cabo esta función es la Comisión. Además, esta disposición destaca laimportancia de la colaboración de los Estados miembros, mencionando que dichocontrol debe realizarse en forma conjunta. En este orden de ideas, se establece que la Comisión propondrá las medidasadecuadas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, además detener la potestad de ordenar la supresión o modificación de una ayuda de Estado si, asu juicio, ésta fuera incompatible con el mercado interior, en virtud de lo establecido enel artículo 107 TFUE. Además, tal como dispone el artículo 108 TFUE, la Comisión se apoya en losEstados miembros para determinar, a través de un seguimiento del otorgamiento delas ayudas públicas, si las situaciones que las amparan se adaptan a la normativacomunitaria. En España se ha creado la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante,CNC), dotándola de un marco jurídico apoyado en Ley 15/2007, de 3 de julio, deDefensa de la Competencia y el Reglamento de Defensa de la Competencia (REALDECRETO 261/2008, de 22 de febrero), entre otros instrumentos Jurídicos. Su misión es la de colaborar estrechamente con la Comisión en la lucha por laprotección de la libre competencia, para lo cual está dotada de funciones desupervisión, instrucción y coordinación para la promoción de la competencia.
  18. 18. 18 Para el desarrollo de estos objetivos, la CNC crea una Guía de memorias decompetencia de los proyectos normativos21, en la que expresa tres pasos para elanálisis y valoración de un proyecto normativo desde el punto de vista de lacompetencia. A saber:(a) identificación del objetivo de interés común, para lo cual es necesario determinar elfallo de mercado que la medida pretende solucionar,(b) la justificación de la ayuda como instrumento, estudiando la idoneidad delinstrumento de respecto al fin que persigue y(c) los perjuicios de la ayuda sobre la competencia y su ponderación en relación consus beneficios Ello se ve complementado con el Plan de Acción de Ayudas Estatales 2005- 222009 de la Comisión, que plantea: “la ayuda estatal sólo debería utilizarse cuandoconstituye un instrumento apropiado para resolver un objetivo bien definido, cuandocrea los incentivos correctos, cuando es proporcional y cuando falsea la competenciaen la menor medida de lo posible”. Se hace patente, pues, la relación entre la Comisión, el TJCE y los órganosestatales competentes para la defensa de la competencia, cada cual en su ámbito deactuación y con unas funciones determinadas, pero sin que, por esta divisiónfuncional, puedan dejar de lado la necesaria coordinación entre sus actuaciones. A este tenor, desde el punto de vista de la colaboración y coordinación entreórganos de la Unión Europea, la doctrina afirma que en el control de las ayudas deEstado ha habido un desarrollo conjunto entre la Comisión y el TJCE, ya que laComisión ha optado por utilizar sus comunicaciones como una herramienta depublicidad de criterios, sintetizando los pronunciamientos del Tribunal, mientras que de21 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Guía para la elaboración de memorias decompetencia. Disponible enhttp://www.cncompetencia.es/Inicio/Informes/GuíasyRecomendaciones/tabid/177/Default.aspx (últimafecha de consulta 29/08/2012)22 COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Plan de acción de ayudas estatales. Menos ayudasestatales con unos objetivos mejor definidos: programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales2005 – 2009. Bruselas 7 de Junio de 2005. Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0107:FIN:ES:PDF>
  19. 19. 19forma recíproca el TJCE convierte en jurisprudencia los pronunciamientos de laComisión23. Al hilo de estos argumentos, la doctrina habla de una posición de apoyo delTJCE respecto a las decisiones de la comisión, pero también hace mención a lasocasiones en las que le ha recordado la necesidad de acogerse estrictamente a losprocedimientos establecidos en los instrumentos jurídicos de la Unión Europea. No envano el TJCE, en su posición de órgano rector, tiene el deber de desarrollar funcionesinterpretativas de la normativa europea¸ crear criterios sólidos y ejercer funciones decontrol sobre las actuaciones de la Comisión, en este caso, respecto de las laboresque ésta tiene como gendarme de la compatibilidad entre estas ayudas y el derechode la Unión24. Finalmente, en cuanto al papel de terceros Estados miembros de la Unión enesta materia, éstos podrán recurrir directamente ante el TJUE en caso de que otroEstado miembro no haya suprimido o modificado una ayuda de Estado, tal como se loordenara la Comisión. 4. Las ayudas de Estado desde una Perspectiva Fiscal Aunque la creación de la Unión Europea requiriera a los Estados miembros lacesión de parte de su poder soberano como condición para materializar este proyecto,ello no se ha visto reflejado en la tributación directa, en parte porque se trata de unade las mayores fuentes de ingresos del poder público. Sin embargo, con el fin último de garantizar un mercado de libre competencia yevitar así las distorsiones que pueden acaecer como consecuencia de la aplicación delpoder tributario soberano de los estados miembros de la Unión Europea, lasautoridades de esta organización política se han planteado alcanzar una uniformidadfiscal, mediante lo que se conoce como armonización Fiscal. Según Roche Laguna la armonización fiscal “…se logra mediante un conjuntode normas, de naturaleza vinculante, emanada de los órganos comunitarios, por medio23 VILLAR ESCURRA, M., “Manual de fiscalidad internacional”, tercera Edición Madrid: Instituto deEstudios Fiscales, 2007. v. II, p. 208724 VILLAR ESCURRA, M., Manual de fiscalidad internacional, tercera Edición Madrid: Instituto de EstudiosFiscales, 2007. v. II, p. 2088
  20. 20. 20de tratados, reglamentos, directivas o decisiones, a través de las cuales se persigaeliminar cualquier obstáculo al establecimiento y buen funcionamiento del mercadointerior y la libre competencia…” 25 No obstante, ni el extinto Tratado de Constitución de la Comunidad Europea(en adelante TCE) ni el vigente TFUE, han sido los instrumentos mediante los cualeslos Estados Miembros hayan regulado jurídicamente esta situación. Tan solo se tratael problema de una forma superficial, sin dar una solución al fondo del mismo. De hecho, el artículo 93 del antiguo TCE disponía que el Consejo, porunanimidad, fuera el órgano encargado de adoptar las disposiciones relacionadas conla armonización fiscal, siempre a propuesta de la Comisión, en el plazo previsto en elartículo 14 del mismo tratado. De la misma manera el artículo 113 del vigente TFUE, dispone que tambiénsea el Consejo, por unanimidad, a través de un procedimiento legislativo especial,previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico Social, el órganoencargado de adoptar medidas de armonización Fiscal. Estos dos artículos ponen de relieve la dificultad práctica de llevar a cabo lastareas relativas a la armonización fiscal, no sólo por el número de estados miembros ysus distintos sistemas fiscales, sino por los intereses económico-recaudatorios quecada Estado tiene, además del hecho de la reticencia a perder soberanía tributaria. Es importante destacar este punto, porque los Estados, en la aplicaciónsoberana de su poder tributario, tal como se comentaban anteriormente, puedendistorsionar el mercado de libre competencia, dándose el caso, por ejemplo, de queuna empresa española tenga unos costos menores al de una holandesa, debido a quela primera disfrute de unas condiciones tributarias más favorables a la segunda,consecuencia de una política tributaria selectiva, enfocada a apoyar la competitividadde un determinado sector de la economía.25 ROCHE LAGUNA, I., La integración europea como límite a la soberanía fiscal de los Estadosmiembros”, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, p. 34.
  21. 21. 21 En este punto es necesario acotar que, lejos de incidir en cuántos puntosporcentuales se aplican en cada legislación a los hechos imponibles, de lo que setrata es de observar las situaciones en las que a través de la legislación tributaria, losEstados dan armas a las empresas, que les permiten ofrecer unos precios finales máscompetitivos, poniéndolas en una posición de superioridad frente a sus competidoreseuropeos y si ello es constitutivo de una ayuda de Estado. Y es que, hay casos en los que, aun habiendo una clara selectividad, ésta nose produce como respuesta a las necesidades político-económicas del Estado, en prode la minoración de las cargas presupuestarias de un sector de la economía, sino quese utiliza como política macroeconómica, como una herramienta destinada a incentivara la economía en su conjunto, justificándose en la estructura y en la propia naturalezadel sistema fiscal estatal. De esta manera puede entenderse por qué una medida queno afecte a todas las empresas no sea calificada como ayuda de estado. Así, podemos encontrarnos con medidas que van dirigidas a incentivar lacontratación de una determinada categoría de empleados y que, obviamente,afectarán a las empresas que tengan la necesidad de contratar esta clase detrabajadores, dejando fuera de su ámbito de afección a aquellas que no lo requieran.El ejemplo mas claro lo podemos encontrar con medidas encaminadas a incentivar lacontratación de obra de mano no cualificada, habrá muchas empresas que noaprovecharán esta medida, sin embargo no podría afirmarse que sea selectiva enbase a ello. Del lado contrario encontramos el ejemplo de una medida que otorga unbeneficio fiscal basándose en la forma jurídica de la empresa, en este casoobservamos una clara selectividad en el sentido de las ayudas de estado y (d) quefalsee la competencia. Naturalmente, la consecuencia lógica del aminoramiento en lascargas que normalmente debería soportar la empresa, es ponerla en una posición enla que, de cara al exterior, compita con sus rivales, aprovechando ese margen debeneficio que le brinda las medidas fiscales, ofreciendo unos precios finales máscompetitivos.
  22. 22. 22 CAPITULO II AYUDAS DE ESTADO EN EL SECTOR MARITIMO. EL CASO DEL TAX LEASE La Unión Europea, en la Comunicación C (2004) 43 de la Comisión —Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo26, hacemención al Libro Blanco «La política europea de transportes de cara al 2010: la horade la verdad»27, para traer a colación la importancia de los servicios de transportemarítimo y su peso en la economía de la Unión. En esta línea de pensamiento, se hace hincapié en datos porcentuales queponen de relieve la importancia del transporte marítimo respecto a los intercambioscomerciales entre la UE y el resto del mundo, además de manifestar la importancia dela adhesión de países como Chipre y Malta, quienes aportan una dimensión marítimamayor a la unión, ya que a fechas de 2004, tenían el 10% del tonelaje mundial. Finalmente, en un ejercicio de autocrítica, se reconoce la falta decompetitividad de los pabellones comunitarios, cuya data viene desde finales de losaños 80, así como también la lentitud con la que, hasta el momento, habían actuadolas autoridades europeas en pro de conseguir la tan anhelada armonización en estecampo, lo que trajo como consecuencia la aplicación de diferentes medidas en estesector, por parte de los Estados miembros, lo que condujo a la existencia de unapluralidad de fórmulas para incentivar al transporte marítimo, tales como medidas deapoyo en forma de ayudas públicas y la creación de segundos registros.26 COMISION EUROPEA. Comunicación C(2004) 43 de la Comisión de 17 de Enero de 2004 relativa a lasDirectrices comunitarias sobre ayudas de Estado, p.1. Disponible en < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:013:0003:0012:ES:PDF> (última consulta29/08/2012)27 COMISION EUROPEA. Libro Blanco presentado por la Comisión el 12 de septiembre de 2001 - Lapolítica Europea de transportes de cara al 2010: la hora de la verdad [COM (2001) 370 final - no publicadoen el Diario Oficial]. Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=es&type_doc=COMfinal&an_doc=2006&nu_doc=314 >, (última consulta 29/08/2012)
  23. 23. 23 1. Evolución de las Ayudas al Sector Marítimo La diversidad de regímenes legales existente en la Unión Europea es una delas dificultades intrínsecas de esta forma de organización política. No olvidemos quecada uno de estos regímenes está inspirado en el espíritu, propósito y razón de loslegisladores nacionales, quienes a su vez obedecen a la realidad política jurídica yeconómica de su Estado. Ante esta problemática la solución planteada ha ido en unadirección: La armonización. Sin embargo, en el pasado, mientras se trabajaba para la armonización de lasleyes en el espacio comunitario, la realidad indicaba la existencia de problemas dediversa índole que debían ser atacados por el Estados con lo que, al no existir unmarco común, éstos se veían obligados a tomar medidas de acuerdo a su derechointerno y a la propia política gubernamental. En este lineamiento de ideas, la Comisión, a través de la Comunicación C(2004) 43 de hace un breve análisis sobre esta realidad, explicando la evolución de lasdirectrices comunitarias en esta materia. En ella se pone de relieve que el primer intento resultó ser ineficaz, razón porla cual se procedió a realizar una revisión de las causas que llevaron al fracaso de lasmedidas de 1988, logrando definir unas nuevas directrices en 199728. Las directrices de 1997, que estaban basadas en el informe denominado"Hacia una nueva estrategia marítima"29, publicado en marzo de 1996, consideranayudas de Estado, aquellas medidas con carácter especial que son tomadas en losEstados miembros con el objetivo de hacer menos árido el entorno fiscal de lascompañías del sector marítimo, siendo un claro ejemplo de las mismas la amortizaciónacelerada de las inversiones hechas por éstas. Así mismo, se consideraba una ayuda,la aplicación de un sistema más blando, basado en el tonelaje, para determinar la baseimponible en el impuesto de sociedades de estas compañías, calificando estaspolíticas fiscales como incentivos admisibles.28 COMISION EUROPEA. Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo (97/C205/05), p.5. Disponible en <http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:1997:205:FULL:ES:PDF>, (última consulta29/08/2012).29 GERENCIA DEL SECTOR NAVAL. Ayudas a la marina mercante. Disponible en<http://www.gernaval.org/Ayudas_MMercante/audasMM1.htm> (última consulta 29/08/2012).
  24. 24. 24 En lo que respecta a los costes salariales, las directrices del año 97consideraban compatibles aquellas ayudas en materia de seguridad social destinadasa reducir las cargas de las compañías navieras, derivadas de la explotación de buquesmatriculados bajo bandera comunitaria. Finalmente, se procedió a establecer un tope respecto al nivel máximoconsiderado como aceptable del conjunto de ayudas, con el fin de respetar losprincipios de la Unión Europea, en especial el principio de libre competencia,representado por la reducción a cero de las cargas fiscales y sociales aplicables a losmarinos y del impuesto sobre sociedades de las compañías marítimas. Podemosobservar que este nuevo enfoque era uno de los cambios principales establecidos enlas nuevas directivas y que sustituirían al sistema anterior de límite basado en ladiferencia hipotética de costes. Así lo sintetiza el Catedrático Jaime Rodrigo de Larrucea, en su trabajo “LosInstrumentos del Short Sea Shipping en el Derecho Español y Comunitario: Análisis yOpciones”30, en el que comenta: Inicialmente, se estableció un "techo" máximo admisible, basado en la diferencia del coste de explotación teórica de buques operando bajo bandera de un Estado miembro de bajos salarios y un pabellón de conveniencia. Dado que ese método no permite tener suficientemente en cuenta las diferencias de tamaño de los buques, productividad, composición de las tripulaciones y rentabilidad de la explotación, se consideró necesario otro enfoque para limitar la intensidad de las ayudas y evitar una carrera de subvenciones. Esta necesidad se puso de manifiesto en la Comunicación de la Comisión "Hacia una nueva estrategia marítima" (COM (96) 81/6, de 8 de marzo de 1996) y se asumió por el Consejo en su resolución sobre este documento. Es consecuencia de esto el borrador de nuevas directrices que fue adoptado por la Comisión y publicado en el DOCE de 5 de julio de 1997 con el título "Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo". (97/C 205/05). Con este documento la Comisión informaba al Consejo, de su interpretación de la aplicación del Artículo 92 del Tratado de Roma, relativo a las ayudas de Estado. Es decir, resumía30 JAIME RODRIGO DE LARRAUCEA. “Los instrumentos de fomento del SSS en el derecho español ycomunitario: análisis y opciones”, Tarragona, 2006, p.4.
  25. 25. 25 aquellos tipos y cuantías de ayudas que se consideraban aceptables y los que, por el contrario, se estimaba incompatible con el Tratado”. En el año 2004, las Directrices de 1997 fueron sustituidas por la ComunicaciónC (2004) 43 de la Comisión — Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado altransporte marítimo, en las que se explica el alcance y los objetivos generales de lasmismas, además de establecer las posibilidades de concretar ayudas compatibles conel derecho de la Unión. A saber: Medidas fiscales que permitan mejorar lacompetitividad de las empresas del sector marítimo, relevo de tripulaciones, ayudas ala formación, restructuración e inversión, así como también ayudas regionales y altransporte marítimo de corta. Finalmente, la Comisión, en pro de evitar el riesgo de actuacionesdesproporcionadas por parte de los Estados miembros, lo que desembocaría en unautilización anárquica de las subvenciones, ha mantenido el límite máximo para elconjunto de ayudas, establecido en las directrices de 1997 y cuya cuantía no podrá sersuperior al importe total de los tributos ingresados en concepto de actividades detransporte marítimo. 2. El Tax Lease Basado en la importancia del sector marítimo dentro de la economía europea,particularmente en el impacto que dicho sector tiene en los intercambios comercialesentre los Estados de la miembros de la Unión y entre estos últimos y terceros países,el gobierno español, apoyado jurídicamente en las Directrices Comunitarias sobreAyudas de Estado al Transporte Marítimo31, específicamente en el punto tercero queexpone los lineamientos relativos a medidas fiscales y sociales para mejorar lacompetitividad, en ejercicio soberano de su poder tributario, adopta una medida decarácter fiscal que tiene como objetivo la incentivación en la inversión del sector. Estamedida es conocida bajo el nombre de Tax Lease. Se puede decir que este incentivo, a groso modo, consiste en permitir unaamortización acelerada de la inversión, lo que significa que se produce un diferimientode la tributación, no pudiéndose considerarse, por si mismo, como una exención31 COMISION EUROPEA. Comunicación C(2004) 43 de la Comisión de 17 de Enero de 2004 relativa a lasDirectrices comunitarias sobre ayudas de Estado, pp.6-8”. Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:013:0003:0012:ES:PDF>, (última consulta29/08/2012).
  26. 26. 26fiscal32. En este sentido, el Foro Marítimo Vasco en su informe anual de 2002 33,expresa que “El TAX LEASE es un diferimiento del pago de impuestos y como tal loque aporta es una ventaja financiera para las empresas que tengan resultadospositivos, es decir, que pueden imputar como gasto hasta el 100% de la inversión enun año, para las inversiones.” 2.1. Estructura Financiera de la Operación En base a la información que nos proporciona la Comisión34 en suprocedimiento relativo a la aplicación de la competencia denominado “Ayuda estatalsA.21233 (11, ex CP137/06) – Régimen aplicable a determinados acuerdos dearrendamiento financiero también conocidos como Sistema de Arrendamiento Fiscalespañol”, expresa que esta operación tiene una estructura financiera que se puederesumir en los siguientes estadios: A.- Primer estadio: Entre la naviera y el astillero se procede a formalizar uncontrato inicial de construcción de buques, en el que se fija un precio neto acordado, alque ya se le ha aplicado la deducción del descuento del Sistema de ArrendamientoFiscal español (en adelante, SAF español). Además se acuerdan una serie de pagos escalonados que, por lo general, seefectuarán a lo largo del período de construcción del barco, es decir, de uno a tresaños. El banco organizador tendrá labores de asesoría y gestión en todo lorelacionado con la estructura de la operación, incluyendo el SAF español. B.- Segundo estadio: El banco, una vez que ha creado la agrupación de interéseconómico, ofrece la operación a posibles inversores interesados que, tal como se hadicho anteriormente, son contribuyentes españoles, que invierten en la AIE, con vistas32 QUIROGA LOPEZ, C. “La financiación de buques: nuevas medidas de apoyo a las empresas navieras”.Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, 2002, p.57-61. Disponible en<http://es.scribd.com/doc/54124059/Tax-Lease-Buques>, (última consulta29/08/2012)33 FORO MARITIMO VASCO. “Annual report, memoria, txostena, 2002” Disponible en<http://www.foromaritimovasco.com /memorias/MEMORIA_02.pdf>34 COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayudaestatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdosde arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:276:0005:0021:ES:PDF(última consulta 29/08/2012).
  27. 27. 27a reducir su base imponible y que, además, no están relacionados con las actividadesnavieras. Las AIE son, en la práctica, agrupaciones de empresas provenientes dediversos sectores de la economía que tienen bases imponibles muy elevadas y que,gracias a la amortización acelerada mencionada in supra, tienen el interés de invertiren el sector de la construcción naval, con lo que podrán disfrutar de reducciones dedichas bases, en un porcentaje mayor al de una amortización lineal simple. C.- Tercer estadio: Una Sociedad de arrendamiento financiero, formaliza unnuevo contrato de construcción de buques con el astillero, por el precio real de ventaadeudado al astillero antes de la deducción del SAF español35. Cabe destacar que en este nuevo contrato también se estipulan pagos yademás se añade un tramo relativo al descuento del SAF español. D.- Cuarto estadio: Entre la Agrupación de Interés Económico y la Sociedad deArrendamiento financiero se formaliza un contrato de arriendo por un plazo que oscilaentre 3 y 4 años, siendo la AIE la arrendadora y la Sociedad la arrendataria. E.- Quinto estadio: Entre la empresa naviera y la AIE se formaliza un contratode fletamento a casco desnudo, en el que se estipula que la empresa naviera deberácomprar el buque a la AIE al finalizar el plazo. Observemos que en la operación todos aprovechan, directa o indirectamente,las ventajas fiscales que proporciona esta operación. Destacamos el hecho de que losastilleros son beneficiados indirectos, no obteniendo una ventaja fiscal directa, pero síaprovechando toda la estructura para ofrecer unos precios muy competitivos. Cabe destacar que el beneficio que se obtiene por medio de la estructuradescrita, se traslada parcialmente al armador del buque, materializándose a través deuna reducción en las cuotas de arrendamiento a casco desnudo o a través del preciode compra.35 Aquí entra en juego la Novación, es decir, la sustitución convencional de una obligación por otra, que eneste caso consistirá en la sustitución de la empresa viajera por la sociedad de arrendamiento financiero,además de modificar las condiciones a las que se ve sometido el comprador, específicamente la forma depago y el precio.
  28. 28. 28 Por otro lado, en la práctica, los pagos efectuados por la empresa naviera sonescalonados y van en concordancia con el calendario establecido en el contrato inicialde construcción de buques. Vemos que en esta operación interviene una entidadcreada para estos fines por el banco, quien tiene la misión de organizar los pagos a laAIE, según lo acordado en el contrato de fletamento de buque vacío. Hay que resaltar el papel central que la entidad bancaria juega en estaoperación, llegando a ser necesario que esta otorgue un fondo de liquidez a la AIEpara que ésta compense las discrepancias entre los flujos de salida y entrada de caja,como consecuencia de la operación. Por último, destacamos el acuerdo marco firmado por las partes, en el laspartes expresan la inexistencia de discrepancias respecto a la organización, estructuray funcionamiento del SAF español. 2.2. Estructura Fiscal de la Operación Siempre según lo que expresa la Comisión Europea36, los beneficios fiscalesde este sistema van a proceder de dos elementos. El primero de ellos viene dado poruna autorización de la propia administración fiscal para que la AIE inicie laamortización del buque durante el período de construcción del mismo, basadolegalmente en el artículo 115, específicamente en su apartado 11, de la Ley deImpuesto sobre Sociedades, así como también la autoriza para que acelere suamortización, también basada en el artículo 115 de la Ley de Impuesto sobreSociedades, específicamente sobre su apartado 6. Dicha amortización se ve materializada en un plazo máximo de 5 años,provocando importantes pérdidas para la AIE, pero basados en la transparencia fiscal,una figura que permite, en virtud de la Ley 12/1991, de 29 de abril de Agrupaciones deInterés Económico, la imputación ilimitada de pérdidas de la AIE a sus socios37. En lapráctica lo que se permite es la disminución de las altas bases imponibles de los36 COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayudaestatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdosde arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.Disponible en <http://eur-lex.europa.eu/Notice.do?val=608004:cs&lang=en&list=608004:cs,&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10&hwords=Ayuda estatal SA.21233~&checktexte=checkbox&visu=#texte>, (últimaconsulta 29/08/2012).37 SOTILLOS SANZ, L. “Régimen fiscal de las Agrupaciones de Interés Económico”. Información Jurídica,económica y Fiscal desde 1997. Disponible en <http://www.injef.com/revista/apuntes/aierf_00.htm> (últimaconsulta 29/08/2012)
  29. 29. 29inversores, debido a que las pérdidas obtenidas se transfieren directamente a lossocios de las AIE, para que las compensen con los beneficios de sus actividadescomerciales, con lo que lograrán reducir notablemente carga fiscal. El segundo de los elementos de los que proceden los beneficios fiscales a losque hace mención la Comisión Europea, devienen del hecho de que la AIE pasará alrégimen de tonelaje, con lo que garantizará que, al llevar a cabo la venta del buque ala empresa naviera, no se grave el capital resultante de la amortización acelerada. Esta operación se realizará una vez amortizado el buque y obtenidas las basesnegativas. Ello se explica debido a que en el Régimen de tributación del tonelaje, adiferencia del sistema normal de impuesto de sociedades en el que se tributará por lamayor plusvalía en el caso de venta del activo, la tributación viene establecida por elresultado obtenido de multiplicar el tonelaje por un importe fijo muy bajo, conocidocomo régimen de estimación objetiva. Finalmente, como los buques adquiridos por las AIE son nuevos, no se aplicanlas medidas de limitación autorizadas por la Comisión aplicadas a buques usados, enpro de impedir beneficios inesperados y posibles abusos. Por lo tanto, la plusvalíaqueda exenta de impuestos38. La Comisión resume la operación en el tiempo, expresando: “Una compañía de arrendamiento financiero firma el contrato de construcciónnaval con el astillero y arrienda el buque a la AIE por un período de 3 a 5 años.Cuando se entrega el buque (de 1 a 3 años más tarde), la AIE lo arrienda a la empresanaviera mediante un fletamento a casco desnudo y una opción de compra. Al finalizarel contrato de arrendamiento financiero, la AIE compra el buque a la compañía dearrendamiento (opción de arrendamiento) y la compañía naviera lo compra a la AIE(opción de fletamento a casco desnudo). Todos los elementos de la organización delSAF están fijados de antemano”.38 COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayudaestatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdosde arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”, p.6.Disponible en < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:276:0005:0021:ES:PDF >, (última consulta29/08/2012).
  30. 30. 30 La operación quedaría resumida gráficamente de la siguiente manera: 3. El Tax Lease como ayuda de Estado según la Comisión Europea: Estudios de los requisitos generales. La Comisión Europea en la invitación a presentar observaciones en aplicacióndel artículo 108.2 del TFUE al procedimiento “Ayuda estatal SA.21233 (11/C) (exNN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdos dearrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscalespañol”, presenta el siguiente análisis para determinar la existencia de una ayudailegal de Estado: 3.1 La Ventaja Económica En base al Artículo 115 de la Ley de Impuesto de Sociedades y al artículo125.2.1 de la misma ley y a la descripción de la operación explicada en apartadosanteriores, en un acto de lo que modernamente se ha denominado como “ingenieríafiscal”, las agrupaciones de interés económico y los astilleros españoles hanconseguido unas plusvalías fiscales de, aproximadamente, un 30% con respecto alprecio bruto del buque, con lo que, finalmente, la empresa naviera termina adquiriendoel buque con una reducción de entre el 20 y 30% del precio bruto de venta.
  31. 31. 31 Plantea la Comisión las siguientes observaciones39: 1.- La Comisión no está en condiciones de evaluar si y hasta qué punto serepercute también la plusvalía fiscal en los astilleros, compañías de arrendamientofinanciero, bancos y otros intermediarios que participan en el funcionamiento delsistema. 2.- La Comisión no está tampoco en condiciones de evaluar si el régimen, debidoal necesario consentimiento previo de las autoridades fiscales españolas, no se limitade hecho a los bancos españoles, los intermediarios españoles y los astillerosespañoles, proporcionando así a dichos operadores una ventaja que puede constituiruna ayuda estatal. 3.2. La Selectividad La selectividad en las ayudas de Estado, que se estudia en apartadosanteriores, significa, a grosso modo, que las medidas van a ser aplicadasexclusivamente a un sector de la economía, con lo que se benefician unas pocasempresas. En otras palabras la selectividad está relacionada con la especificidad y laausencia de selectividad con la generalidad. Según la Comisión, en apariencia, el Sistema de Arrendamiento Fiscal españolse ha utilizado tan solo en transacciones en las que participaron empresas navieras,excluyendo las de otros sectores y utilizando buques provenientes de astillerosespañoles. En ello se basa la comisión para expresar que existen indicios de selectividad,tales como la aplicación del régimen, que es organizado en exclusiva por bancosespañoles, en favor de una determinada actividad, siendo beneficiarias undeterminado tipo de empresas. Por otra parte, la codiciada exención de la plusvalía sólo es alcanzable cuandoel vendedor pasa al sistema del Tonnage Tax, antes de vender el buque. Ello quieredecir que, sólo las empresas que puedan pasarse al Tonnage Tax podrán disfrutar de39 COMISION EUROPEA “Procedimientos relativos a la aplicación de la política de competencia. Ayudaestatal SA. 21233 (11/C) (ex NN/11, ex CP 137/06) — Régimen fiscal aplicable a determinados acuerdosde arrendamiento financiero también conocidos como Sistema de arrendamiento fiscal español”.Disponible en <http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=608004:cs&lang=en&list=608004:cs,&pos=1&pgs=10&hwords=Ayuda estatal SA.21233~&checktexte=checkbox&visu=#texte>, (última consulta 29/08/2012).
  32. 32. 32la exención de la plusvalía. A este sistema solo tienen acceso: los buques denavegación marítima, AIE especializadas y empresas navieras que, según la ley, seanelegibles, con lo que la especificidad, a la que hacíamos mención en el primer párrafode este apartado, está garantizada. Otro argumente esgrimido por la Comisión es que las ventajas que han sidotransferidas por las AIE a las empresas navieras, no podrían transferirse a otro tipo deempresas y que, además, entre las navieras hay una selectividad de facto, porque losbancos sólo organizan esta operación a navieras españolas. Finalmente, respecto a la selectividad, la Comisión expresa que todo elsistema está diseñado para llegar a una selectividad general en favor de determinadassujetos privados. 3.3. La Transferencia de Recursos Estatales e Imputabilidad al Estado Tal como se ha explicado en el primer capítulo, la Comisión ha hecho unainterpretación amplia del término ayuda de Estado, para incluir no solamente lassubvenciones, sino también los activos dejados de percibir por la administraciónpública en concepto de beneficios fiscales. Es precisamente este el caso planteado, ya que el Sistema de ArrendamientoFiscal español aplicado junto con el régimen del Tonnage Tax, tienen como objetivoúltimo la pérdida de ingresos en concepto de tributos por las actividades descritas. En este punto entra la transparencia fiscal, como piedra angular que beneficia alos grandes inversores y a las propias empresas navieras que ven cómo estosrecursos se ven reflejados en la reducción del precio del buque adquirido. Plantea la Comisión que las autorizaciones se conceden para aplicar medidasindividuales, tales como la amortización acelerada del buque por cada AIR, así comopara el cambio al régimen de Tonnage Tax, por lo que habría imputabilidad al Estadoespañol. 3.4 Distorsión de la Competencia Esta existe por el hecho de que todo este sistema ha sido creado con elobjetivo de fortalecer la competitividad de las empresas españolas en este sector,
  33. 33. 33haciendo un falseamiento y perjudicando otras empresas europeas que compiten en elmercado interior de la Unión Europea. Sostiene la Comisión Europea, en este mismo procedimiento, que losbeneficiarios de esta ayuda pertenecen a sectores de la economía en los que lacompetencia es muy fuerte y que unos descuentos tan acentuados pueden perjudicarla competencia entre las propias empresas navieras, posicionando empresasespañolas como líderes en el mercado. Concluye la Comisión que por estas razones, la el régimen español puedeafectar al mercado interior y distorsionar la libre competencia entre las empresas. Capítulo III EL TAX LEASE COMO AYUDA ILEGAL DE ESTADO. CONSECUENCIAS. 1. La Recuperación de la Ayuda Tal como mencionábamos en los primeros compases de este estudio, uno delos matices más delicados de las ayudas de Estado está relacionado con larecuperación de éstas, toda vez que sean declaradas como incompatibles con elDerecho comunitario. La finalidad de la recuperación es restablecer el equilibrio perdido con laconcesión de la ayuda ilegal40 de manera que, una vez devueltos los importesrecibidos o ingresadas las cantidades adeudas y no cobradas por parte de laadministración, los beneficiarios de la misma pierdan la ventaja competitiva otorgadapor el Estado miembro.40 Asunto C-277/00 República Federal de Alemania contra Comisión de las Comunidades Europeas“Recurso de anulación – Ayudas de Estado – Decisión 2000/567/CE – Ayuda concedida por la RepúblicaFederal de Alemania a favor de System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt del Oder(Brandeburgo) – Artículo 88 CE, apartado 2 – Derecho de defensa – Compatibilidad con el mercadocomún – Artículo 87 CE, apartado 1 – Recuperación de las ayudas ilegales – Recuperación de empresasdistintas de la beneficiaria inicial”. Apartados 74 a 76. Disponible en < http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000CJ0277:ES:HTML > (última fecha de consulta29/08/2012)
  34. 34. 34 Observamos que no fue hasta el año 1973 cuando el TJCE, en el asuntoKohlegesetz, estableció la facultad que tenía la Comisión para ordenar la recuperaciónde una ayuda ilegal41, siendo en las décadas de los 80 y 90 una práctica usual. La propia evolución del derecho comunitario y las necesidades de seguridadjurídica en la Unión Europea, se vieron materializadas en este campo en el año 1999 através del artículo 14 Reglamento (CE) N° 659/1999 DEL CONSEJO de 22 demarzo de 1999 por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 delTratado CE, que establece: “Cuando se adopten decisiones negativas en casos de ayuda ilegal, laComisión decidirá que el Estado miembro interesado tome todas las medidasnecesarias para obtener del beneficiario la recuperación de la ayuda (denominada enlo sucesivo «decisión de recuperación»). La Comisión no exigirá la recuperación de laayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho Comunitario”. Nótese que este artículo no confiere una facultad de recuperación de la ayuda,como lo establecía en principio el TJCE, sino una obligación, ya que ordena a laComisión adoptar una decisión en la que se establezca que el Estado miembro haga lonecesario para obtener la recuperación de la ayuda a cuenta de los beneficiarios de lamisma. Por lo tanto, según lo establecido en este artículo, la Comisión es el órganoencargado de ordenar la recuperación de la ayuda, siendo el obligado principal elEstado miembro, con toda la problemática que ello implica: Determinación de lascantidades a recuperar, identificación de los administrados a los que reclamar,sabiendo que en la mayoría de las ocasiones, estos administrados son personasjurídicas, que pueden o no seguir existiendo como tales. Aquí no acaban los problemas para el Estado miembro. De hecho, en lalegislación comunitaria no está regulado el procedimiento para la recuperación de lasayudas ilegales de Estado, es decir, no existe un procedimiento único, por lo quedeberá realizarse mediante el derecho nacional de cada Estado miembro. Aquí41 MARTINEZ LOZANO, J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemasque plantea la ejecución de la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo decomercio financiero”. Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225.Disponible en<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>(última consulta 29 de Agosto de 2012).
  35. 35. 35podemos identificar otro problema: Las legislaciones de los Estados miembros, por logeneral, no contienen regulación específica para un procedimiento de recuperación deayudas de Estado. Sin embargo, el reglamento anteriormente mencionado establece, a través desu artículo 14.3 establece que los procedimientos nacionales para la recuperación delas ayudas ilegales de Estado, deben permitir la inmediatez y efectividad de la misma.En efecto, llegado el caso de que un Estado no recupere la ayuda de Estado en elplazo establecido por la Comisión, ésta tendrá la potestad de iniciar una demanda porincumplimiento ante el TJUE, tal como lo establece el artículo 258 del TFUE42 (antiguoartículo 226 TCE). Debemos decir que la actuación de la Comisión no es constitutiva de falta decomunicación con los Estados miembros. Así vemos como, por ejemplo, ha habidocasos en los que la Comisión, como paso anterior a la introducción de una demandapor incumplimiento en la recuperación de una ayuda de Estado, se dirige al Estadomiembro pidiéndole que ejecute la Decisión que ampara dicha recuperación. Referente a lo planteado in supra, podemos hacer referencia a la siguientecrónica publicada por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea43: “Ayudas estatales: La Comisión pide a España que cumpla la sentenciadel Tribunal sobre la recuperación de la ayuda incompatible concedida conformea los regímenes de fiscalidad de las empresas La Comisión Europea ha pedido formalmente a España que ejecute unasentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) (asunto C-177/06) por la que se declara que España no ha recuperado la ayuda estatal ilegal eincompatible concedida por dos provincias vascas, según se exigía en las decisiones42 Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumbenen virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dichoEstado la posibilidad de presentar sus observaciones.Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, éstapodrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.43 Ayudas estatales: la Comisión lleva a España ante el Tribunal de Justicia por no haber recuperado unaayuda ilegal, Bruselas 19 de 2007. Disponible en<http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1790&format=HTML&aged=1&language=ES&guiLanguage=fr > (última consulta 29 de Enero de 2012)
  36. 36. 36de la Comisión de diciembre de 2001. Aunque la sentencia del TJCE data de 2007, laComisión ha concluido que España aún no ha terminado de recuperar la ayudaconcedida por las provincias de Guipúzcoa y Álava.” Podemos observar que este no es un caso aislado, ya que en otras ocasionesEspaña ha sido llevada ante el TJUE por incumplimiento de una Decisión derecuperación de una ayuda ilegal de Estado. A saber44: “Ayudas estatales: la Comisión lleva a España ante el Tribunal de Justiciapor no haber recuperado una ayuda ilegal La Comisión Europea ha decidido, de conformidad con las normas sobreayudas estatales del Tratado CE, llevar a España ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas por no haber cumplido con una Decisión de la Comisión de 27de noviembre de 2002 por la que se declaraba la ayuda estatal concedida aRefractarios Especiales SA incompatible con el mercado único (véase IP/02/1745). LaDecisión de 2002 exigía a España que recuperara esta ayuda del beneficiario. Casicinco años después de la adopción de la Decisión, las autoridades españolassolamente han recuperado una parte de dicha ayuda. La Comisión considera que lasautoridades españolas todavía no han tomado todas las medidas necesarias paraaplicar la decisión de recuperación. La decisión de llevar a España ante el Tribunal coincide con el Plan de Acciónsobre ayudas estatales de la Comisión (véase IP/05/680) en el que se aboga por unasupervisión más estricta de la aplicación por los Estados miembros de las decisionessobre ayudas estatales de la Comisión.” Junto a estos dos ejemplos, encontramos que España también ha sidocondenada en el plano de las ayudas de Estado de carácter fiscal, por no haberlasrecuperado en plazo, tal como se lo ordenaba la Comisión. La razón de los incumplimientos45 en este último caso, según lo alegado porEspaña, fue la complejidad de las cuestiones relativas a las propias concesiones de44 Ayudas estatales: La Comisión pide a España que cumpla la sentencia del Tribunal sobre larecuperación de la ayuda incompatible concedida conforme a los regímenes de fiscalidad de lasempresas. Bruselas 2009. Disponible en<http://prensaeuropa.es/press-releases/ayudas-estatales-la-comision-lleva-a-espana-ante-el-tribunal-de-justicia-por-no-haber-recuperado-una-ayuda-ilegal>, (última fecha de consulta 29 de Enero de 2012.
  37. 37. 37las ayudas, ya que para recuperarlas era necesario realizar un procedimiento derevisión de actos administrativos que, en base al derecho positivo español, habíanadquirido firmeza. Desde el gobierno español se señaló que la administración públicase encontraba en una situación de carácter excepcional, carente de una regulaciónjurídica que sustentara el procedimiento de ejecución de una decisión en la que seordena la recuperación de una ayuda incompatible con el derecho comunitario. De hecho, a día de hoy, en España solamente se regula la recuperación de lasayudas de estado, cuando estas son concedidas bajo la fórmula de la subvención. Asílo establece el artículo 37.1.h de la Ley 38/2003, General de Subvenciones. En el caso específico del SAF español la administración española deberáenfrentarse a todas las dificultades anteriormente mencionadas, sin que la complejidadde esta empresa suponga un eximente para el cumplimiento de la obligación quenazca de la decisión de la Comisión. En particular, no sólo se debe identificar las operaciones realizadas, losbeneficiarios de la ayuda y la cantidad a reclamar a cada uno de ellos, sino que habráque determinar si las ganancias que los bancos obtuvieron como organizadores de laoperación, entran o no en las cantidades a recuperar. Por último, no siendo la intención de este estudio desarrollar el procedimientode recuperación de las ayudas de Estado, citamos el tratamiento tradicional de lacuestión expuesta por Linares Gil46 de la siguiente manera:“1) Tesis de la revisión de oficio. Los partidarios de esta tesis sostienen que laconcesión de ayudas sin previo aviso a la Comisión –ayudas ilegales, por tanto–implicaría prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido,45 MARTINEZ LOZANO, J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemasque plantea la ejecución de la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo decomercio financiero”. Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225Disponible en<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>(última consulta 29 de Agosto de 2012)46 LINARES GIL, M. I. “La devolución de las ayudas de Estado en el marco del Derecho Comunitarioeuropeo”, Noticias de la Unión Europea, núm. 196, 2001 págs. 50 a 52, tomado de MARTINEZ LOZANO,J. “Los procedimientos de recuperación de las ayudas de Estado. Los problemas que plantea la ejecuciónde la decisión de la Comisión relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero”.Cuadernos de Formación. Colaboración 37/10. Volumen 11/2010, p.211-225 Disponible en<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/cuadernos_formacion/11_2010/37_10.pdf>(última consulta 29 de Agosto de 2012)
  38. 38. 38lo que viciaría de nulidad de pleno derecho al acto administrativo de concesión de laayuda, de conformidad con el artículo 62.1. e de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común y el artículo 153.1.c de la Ley General Tributaria. Declarada lailegalidad de la ayuda por la Comisión, para esta corriente doctrinal, sólo habría querevisar de oficio el acto de concesión y proceder a reclamar la devolución.2) Tesis de la eficacia revisora de la decisión, para cuyos partidarios no seríanecesario un procedimiento de revisión interno, puesto que el procedimiento seguidopor la Comisión hace sus veces y la Decisión tiene per se eficacia revisora del actoadministrativo (incluso, en su caso, de la norma) que concede la ayuda ilegal oincompatible. El derecho comunitario introduce así, en el derecho español, un nuevocauce de revisión, complementario de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y de la Ley General Tributaria.3) Tesis del procedimiento interno de recuperación de ayudas, para la cual no se tratade revisar ni de anular ningún acto administrativo de derecho interno, que puede serperfectamente válido y eficaz de acuerdo precisamente con el ordenamiento jurídicointerno del Estado miembro. Lo que sucede es que, desde un plano de supremacía y eficacia directa, –cualidades ambas que adornan las Decisiones de la Comisión– se impone unpronunciamiento directamente obligatorio”. 2. Responsabilidad del estado Legislador. Una vez que la Comisión califica una ayuda de Estado como ilegal, losbeneficiarios de la ayuda podrían alegar que su Estado ha incurrido en un supuesto deresponsabilidad, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión,solicitando la correspondiente reparación por los daños causados. Ante estos argumentos, parte de la doctrina47 hace el siguiente planteamiento:47 URIOL EGIDO, C. “STJCE 15.12.2005, As. C-148/04: Ayudas de Estado – Decisión 2002/581/CE –Ventajas fiscales concedidas a los bancos – Motivación de la Decisión – Calificación de ayuda de Estado– Compatibilidad con el mercado común –Artículo 87 CE, apartado 3, letras b) y c) – Proyecto importantede interés común europeo – Desarrollo de determinadas actividades – Ventajas fiscales anteriormenteconcedidas –Recuperación de la ayuda – Principio de protección de la confianza legítima – Principio deseguridad jurídica – Principio de proporcionalidad. Disponible en<http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/fiscalidad_internacional/comentarios/2005_15Dic_Uriol(2).pdf >, (última consulta 29 de Agosto de 2012)
  39. 39. 39 “¿Quid iuris si una empresa decidiese exigir responsabilidad patrimonial alLegislador que ha adoptado una medida tributaria de estas características a sabiendasde su posible ilegalidad? En este caso, el problema es aún mayor, ya que laindemnización supondría tergiversar o burlar, de forma indirecta, la política comunitariaen materia de ayudas de Estado”. Esta también ha sido el argumento utilizado por la administración para denegarindemnizaciones en los casos de concesión de ayudas ilegales de Estado. Así lopodemos observar en el expediente 14/10-1, en el que el Departamento de Hacienda,Finanzas y Presupuestos de la Diputación de Álava expresa: “Si la Administración mediante el instrumento de la responsabilidad patrimonialrepusiera la situación anterior, supondría que (ésta) quedaría sin efecto…” Y continúa diciendo: “…No se trata de un asunto de Derecho interno sino del mantenimiento delmercado común. En consecuencia, nos reafirmamos que la alegación deResponsabilidad Patrimonial del Estado legislador supondría burlar la políticacomunitaria en materia de ayuda de Estado y su estimación haría completamenteineficaz la Decisión…” Debemos observar que las autoridades en ningún momento rebaten losargumentos referidos a la infracción del derecho de la Unión, sino que se justifica el nonacimiento de la Responsabilidad Patrimonial del Estado legislador en base a unapolítica comunitaria. Sin embargo, esta línea de argumentos no se aplica en casos como la falta detrasposición o trasposición extemporánea de una Directiva de la Unión, caso en el cualsi se ha reconocido la responsabilidad en la que incurre el Estado miembro, tal comose evidencia desde 1991 en la sentencia del TJCE de 19 de noviembre de 1991, en 48los asuntos acumulados C-6/90 y 9/90 . Coincidir en este punto con la posición mantenida por la Unión en esta materia,sería tanto como admitir que por razones de políticas comunitarias las infracciones delderecho de la Unión no acarrearían el nacimiento de responsabilidad del Estadolegislador.48 ALONSO GARCIA, R. “Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.Centro de estudios políticos y constitucionales. 2da Edición. Madrid, 2003, Pg. 599-602

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