Los retos del agua y la energía en España.
Aspectos jurídicos de la gestión del agua y
la energía por la CHE
Inés Torralba...
I. Introducción
El epígrafe que me han propuesto para mi intervención en este evento paralelo
de esta Conferencia anual, o...
El uso del agua para la producción hidroeléctrica está contemplado, en la
legislación española, como un uso privativo, no ...
A las anteriores se suman las posiciones eclécticas, que adelanto me
parecen más acertadas, que admiten la concurrencia de...
impacto etc.). Son características de los actos administrativos discrecionales, fruto de
la decisión administrativa y son ...
3. Información pública, que debe incluir la del estudio de impacto ambiental, con
arreglo al artículo 33.2 b) de la Ley 21...
El órgano sustantivo, además de la información pública sobre el estudio debe
realizar las consultas a otras AAPP afectadas...
3. Condicionado ambiental de las concesiones hidroeléctricas. Desde las
disposiciones de la Ley de Pesca al caudal ecológi...
Anticipo que esa no es, afortunadamente, la conclusión a la que voy a llegar en
estas líneas.
En el análisis de esta cuest...
sobre el mínimo caudal de mantenimiento) estaríamos realmente ante una
expropiación de caudales que sí debe ser objeto de ...
Las tres primeras tienen naturaleza tributaria, sin lugar a dudas. En cuanto al
canon de aprovechamiento, se discute si su...
Para los aprovechamientos hidroeléctricos, la previsión introducida como
artículo 165 bis por el Real Decreto 1290/2012, d...
regadío basadas en redes presurizadas, los denominados riegos modernizados5” y
que han sido ejecutados en la búsqueda de u...
Gonzalo Sáenz de Miera y María Mendiluce, en Agua, energía y sostenibilidad,Agua y
Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010

E...
3m3/s y se autoriza como rehabilitación y ampliación de características de otro
aprovechamiento preexistente.
En los tres ...
para satisfacer las servidumbres aguas abajo, se obtuvo previa competencia de
peticiones, conforme a lo previsto por el en...
experimenta fuertes oscilaciones en función de la demanda, y por la búsqueda de
formas de almacenamiento energético para a...
especialmente de la termosolar. Y ello porque el carácter normativo del Plan y el
principio de inderogabilidad singular de...
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Presentación sobre "Los retos del agua y la energía en España. Aspectos jurídicos de la gestión del agua y la energía por la CHE", por Inés Torralba Faci, Funcionaria del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. Jefe del Área de Régimen de Usuarios, Comisaría de Agua, en la Conferencia Anual 2014 de ONU-Agua en Zaragoza. Preparando el Día Mundial del Agua 2014: Alianzas para mejorar el acceso, la eficiencia y la sostenibilidad del agua y la energía. 13-16 de enero de 2014.

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Los retos del agua y la energía en España. Aspectos jurídicos de la gestión del agua y la energía por la CHE, por Inés Torralba Faci

  1. 1. Los retos del agua y la energía en España. Aspectos jurídicos de la gestión del agua y la energía por la CHE Inés Torralba Faci. Funcionaria del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. Jefe del Área de Régimen de Usuarios. Comisaría de Aguas SUMARIO: I. Introducción. II. La concesión administrativa de aguas para producción hidroeléctrica.- 1. Naturaleza.- 2. Los elementos reglados de la concesión hidroeléctrica: competencia y procedimiento.- 3. Condicionado ambiental de las concesiones hidroeléctricas. 4. Régimen económico financiero de la concesión hidroeléctrica III. La promoción pública de la producción hidroeléctrica en España. Referencia al caso del Ebro. Participación en el aprovechamiento hidroeléctrico de las obras hidráulicas públicas de las comunidades de usuarios.- IV Centrales hidroeléctricas reversibles.- V. Referencia a la regulación de los usos del agua con relación a otras formas de generación de energía eléctrica que lo requieren. VI Reflexiones finales 1
  2. 2. I. Introducción El epígrafe que me han propuesto para mi intervención en este evento paralelo de esta Conferencia anual, organizada por la oficina de la Década del Agua de Naciones Unidas, es muy amplio, por lo que no puede abordarse en su integridad. En estas líneas no pretendo sino apuntar diversos temas que cabe tratar bajo el mismo, bajo la óptica del régimen jurídico de los usos del dominio público hidráulico en España y, a través de su planteamiento, esbozar cual es la gestión que realiza el Organismo de cuenca y que pone en relación estas dos materias: gestión del agua y energía. Dos elementos fuertemente vinculados, porque entre los usos del agua se encuentra el uso destinado a instalaciones de generación de energía eléctrica, fundamentalmente la producción hidroeléctrica y porque, en el resto de usos, principalmente en el regadío, pero también en los abastecimientos, en la desalación o reutilización, resulta preciso el consumo de energía, cuyo precio puede suponer un elevado porcentaje en los costes de explotación. El profesor Antonio Embid, en las XV Jornadas de Derecho de Aguas celebradas en Zaragoza, dedicadas al tema “Agua y Energía”, a cuyas ponencias me referiré a lo largo de esta exposición, se refiere a ambas como dos grandes retos y oportunidades del Siglo XXI. Ambos se encuentran normalmente en equilibrio inestable, pues en ocasiones, el maridaje es perfecto y coordinado y, en otras, la relación agua y energía casi se parece a la tensión irreparable entre los dos polos de un imán1. Los usuarios del agua, en nuestro modelo de Administración hidráulica, está previsto que se agrupen en comunidades de usuarios, por lo que nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una base institucional para las alianzas entre usuarios del agua, en la que tienen cabida tanto los consumidores netos como los productores de la energía. Por una parte el agua, como bien jurídico global2, bien fundamental para la satisfacción de necesidades básicas de la población y del sistema productivo, se encuentra conceptuado en nuestro ordenamiento jurídico como bien de dominio público, sujeto a la protección y planificación del Estado. A su vez, el suministro de energía eléctrica está regulado como servicio de interés económico general, pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia. En la producción de hidroelectricidad, como en la producción de otras formas de energía, se produce una transformación desde un bien de propiedad pública nacional a bien privado, comercializable en el mercado por empresas, privadas o nacionales. La intervención administrativa en la producción de hidroelectricidad va a venir justificada, de una parte, por la administración del agua, como bien de propiedad pública y recurso natural –y en su caso por la gestión de las obras hidráulicas públicas que permiten su aprovechamiento para la producción hidroeléctrica- y de otra, por la regulación y control público sobre la generación eléctrica, que establece la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. en garantía de la continuidad, calidad y accesibilidad de la población al suministro eléctrico. II. La concesión administrativa de aguas para producción hidroeléctrica. 1 Embid, A. El agua y la energía en el ordenamiento jurídico. Reflexiones Generales con atención singular a la regulación del orden de utilización y al caudal ecológico. Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010. 2 Campos Serrano, Alicia. Los bienes globales y las fuentes de energía, AFDUAM 16 (2012) 2
  3. 3. El uso del agua para la producción hidroeléctrica está contemplado, en la legislación española, como un uso privativo, no consuntivo, del dominio público hidráulico (DPH). Es un uso privativo de las aguas continentales, que integran el DPH conforme a la definición que del mismo recogen los artículos 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y que al mismo tiempo requiere unas instalaciones fijas que suponen la ocupación permanente de un tramo de cauce, que si es natural también integra el DPH. Como tal uso privativo, conforme a los artículos 52 y 59 del TRLA debe contar con concesión administrativa o con una disposición legal que lo ampare, salvo el uso por la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, que puede realizarse bajo autorización especial expedida a su favor o del Patrimonio del Estado (cfr. Art. 59.7 TRLA) El uso privativo, frente al común general y al común especial, se caracteriza por ser excluyente, al suponer la asignación de una porción del DPH y, en su caso, de un tramo de cauce, a un determinado usuario o colectivo de usuarios, excluyendo a los demás de ese mismo uso. La concesión dota de permanencia y seguridad a ese uso privativo, que generalmente requerirá una inversión, estableciendo el marco de características y condiciones en que podrá realizarse. Estas conforman el contenido del derecho real administrativo que la concesión demanial supone. 1. Naturaleza La concesión que habilita el uso privativo de un determinado volumen de agua y la ocupación de un tramo de río para su aprovechamiento hidroeléctrico es, por tanto, una concesión demanial. En la doctrina se discute si tal concesión tiene naturaleza contractual o si, por el contario, se trata de un acto administrativo que, por definición, es unilateral3. Al respecto las tesis partidarias de la naturaleza contractual atienden, entre otros, a los siguientes argumentos: 1. Necesidad de estabilidad en las inversiones que requiere el aprovechamiento de las aguas, que solo el marco contractual puede procurar. 2. Aplicación supletoria, conforme a la legislación de régimen local, de la legislación de contratos. 3. necesidad de un acuerdo de voluntades entre las partes para que la concesión llegue a existir. Por el contrario, quienes ven en la concesión demanial un acto administrativo – tesis unilateralistas- para la prestación condicionada de un bien de dominio público, atienden a los siguientes argumentos: 1. La irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos y el plazo que se fija para el uso privativo que la concesión ampara aporta al concesionario la necesaria estabilidad y seguridad para amortizar la inversión realizada. 2. la regulación de la legislación sectorial de aguas es la propia del régimen jurídico de los actos administrativos. 3. la aceptación de condiciones, como condición de eficacia o como requisito del acto de otorgamiento no confiere naturaleza contractual al mismo. 4. no hay una contraprestación sino sujeción del uso a tributación, por aplicación de las figuras que integran el régimen económico financiero del dominio público hidráulico. 3 Carpi Abad, Mª Victoria. Aprovechamientos hidroeléctricos: su régimen jurídico-administrativo. Lex Nova, Valladolid, 2002: Pág. 92 y ss. 3
  4. 4. A las anteriores se suman las posiciones eclécticas, que adelanto me parecen más acertadas, que admiten la concurrencia de elementos propios del acto administrativo y cláusulas pactadas, de carácter contractual. El ius variandi, que los artículos 55, 56, 59.3, 61, 65, 76 y 99TRLA recogen, se interpreta como propio de la contratación administrativa, pero presenta ciertamente peculiaridades en el régimen de la concesión de aguas, al quedar excluida por regla general la indemnización al concesionario por la modificación unilateral. Por otra parte, apunta CARPI ABAD, que la posibilidad de renuncia unilateral de la concesión por parte del concesionario excluye su naturaleza contractual, al no poder quedar al arbitrio de una de las partes su cumplimiento. La tesis de esta autora apunta a la presencia de cláusulas de carácter contractual en el marco de la concesión demanial de aguas, entre las que sitúa las de contenido económico, a las que se ha aplicado alguno de los principios de la contratación como el del riesgo imprevisible, el ius variandi o el factum principis. Estamos, dice esta autora, ante actos administrativos necesitados de aceptación. Entre sus condiciones se encuentran condiciones imperativas, derivadas de la Ley y de la decisión discrecional de la Administración para garantizar la satisfacción del interés general; y condiciones pactadas, cláusulas de naturaleza contractual, fruto de una previa negociación entre la Administración al cruzarse el pliego de las condiciones del concurso con la propuesta o proposición finalmente elegida en la adjudicación. El acto de otorgamiento, por su régimen jurídico es indudablemente un acto administrativo, declarativo de derechos, con las consecuencias que dicha característica tiene para el régimen aplicable al silencio administrativo y posibilidades de revocación o revisión de oficio. Ahora bien, el título administrativo que se otorga, la concesión en cuanto derecho real administrativo que se incorpora al patrimonio del concesionario, está integrada por un haz de facultades y obligaciones recíprocas para las partes de la relación que forman Administración y concesionario, que en algunos de sus aspectos podría asimilarse a la existente entre Administración contratante y contratista. El concesionario, tanto si lo es en virtud del otorgamiento inicial de la concesión, como si lo es por subrogación en la posición del inicial concesionario, como consecuencia de la adquisición del derecho, tiene un conjunto de facultades y obligaciones frente a la Administración que se concretan en el clausulado. Ésta, en el desempeño de su función de policía de aprovechamientos, tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento de las condiciones concesionales y actuar las potestades que la Ley le atribuye en defensa del interés público comprometido. La potestad para el otorgamiento de la concesión para el uso privativo del dominio público hidráulico es una potestad discrecional. Esto significa que no existe un derecho previo del promotor a obtener la concesión bajo el cumplimiento de determinados requisitos, sino que debe ser la Administración, bajo la observancia de los elementos reglados del acto (competencia, procedimiento, fin, respeto al medio ambiente) quien adopte discrecional y motivadamente la decisión de otorgar o denegar la concesión solicitada y, en su caso, señalar las condiciones de la misma. Si se trata de condiciones prescritas por la Ley hablaremos de –conditio iuris-, contenido necesario del acto (el que obligatoriamente debe recoger) y contenido implícito, condiciones que se entienden puestas aunque no figuren expresamente recordadas en el clausulado concesional (por ejemplo plazo máximo de duración, si no se señala otro inferior, de 75 años; la cláusula sin perjuicio de tercero; la exclusión de la garantía de disponibilidad de los caudales concedidos; la obligación de instalar dispositivos que permitan controlar los caudales derivados y retornados) . A estas se añaden las condiciones accesorias o específicas de cada concesión, contenido eventual del acto que lo modula para el caso concreto (canon concesional o de aprovechamiento, reserva de parte de la energía producida, plazo por debajo del máximo legal; causas específicas de extinción; modulación por meses, inclusión forzosa en una comunidad de usuarios o junta central, condiciones ambientales procedentes de la declaración de 4
  5. 5. impacto etc.). Son características de los actos administrativos discrecionales, fruto de la decisión administrativa y son admisibles siempre que no contraríen el interés público y permitan al acto la consecución de su fin. Entre estas encontramos las aparentemente pactadas entre Administración y concesionario y vamos a encontrarlas tanto en las concesiones para el aprovechamiento hidroeléctrico de infraestructuras del Estado (presas de embalse o canales construidos total o parcialmente con fondos del Estado o propios del Organismo), otorgadas previo concurso preparado conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del RDPH como en la concesión rogada. En las primeras, la resolución de adjudicación puede admitir aspectos de la proposición del adjudicatario que tengan cabida en el pliego de condiciones del concurso (por ejemplo el canon concesional ofrecido en la licitación). En el caso de la concesión rogada, el promotor o solicitante puede poner reparos a las condiciones ofrecidas por la Administración y ésta aceptarlos, lo cual puede verse como una negociación de condiciones, aunque también cabría interpretarlo como mero cumplimiento de los principios de audiencia y contradicción que deben regir en el procedimiento administrativo (artículo 116 RDPH y 12 del RD916/1985, de 25 de mayo) 2. Los elementos reglados de la concesión hidroeléctrica: competencia y procedimiento. La competencia para el otorgamiento de la concesión hidroeléctrica viene atribuida, en el caso de la concesión rogada en cuencas intercomunitarias al Organismo de cuenca, hasta una potencia de 5 MW. Para una potencia superior tramita el organismo de cuenca y resuelve el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente. Dentro del Organismo de cuenca y conforme a la atribución de competencias a las Unidades que recoge el Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, por el que se determina la estructura orgánica dependiente de la Presidencia de las Confederaciones Hidrográficas, la Comisaría es la responsable de la instrucción del procedimiento y compete resolver al Presidente del Organismo, conforme al artículo 33.2 f) del Reglamento de la Administración Pública del Agua, aprobado por RD 927/1988, de 29 de julio. El procedimiento a seguir está informado por los principios de publicidad y tramitación en competencia, por exigirlo así el artículo 79.2 del TRLA y se encuentra regulado para la concesión rogada, con carácter general, en los artículos 104 y siguientes del RDPH. La minihidráulica, hasta 5MW, cuenta con un procedimiento especial abreviado, regulado en el RD 916/1985, de 25 de mayo, en el que se reducen los plazos para determinadas actuaciones y se contempla la simultaneidad de aquellos trámites que puedan sustanciarse con independencia de los otros, reduciendo con ello la duración del expediente. Los trámites que integran el procedimiento son los siguientes: -Inicio, con la solicitud del interesado. -Instrucción, que comprende: 1. Competencia de proyectos: publicación de nota previa en el Boletín Oficial de la Provincia donde radiquen las obras de la toma; apertura de proyectos. 2. Examen de compatibilidad de los proyectos con el PHC. Informe de la OPH, con traslado al promotor/es para que decida si continúa con su petición o desiste, a la vista de los condicionamientos que señala la OPH. 5
  6. 6. 3. Información pública, que debe incluir la del estudio de impacto ambiental, con arreglo al artículo 33.2 b) de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (BOE 11 de diciembre).y consulta a las AAPP afectadas. 4. Informe de la Comunidad Autónoma. Si el órgano competente para otorgar la autorización industrial es el autonómico, este informe además de preceptivo será vinculante, al no poderse otorgar la concesión hidroeléctrica si es desfavorable (artículo 22 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) 5. Informe técnico, previa confrontación del proyecto sobre el terreno. El informe de la Comisaría de Aguas recoge toda la instrucción practicada, emitiéndose tras el estudio de toda la documentación que integra el expediente y la confrontación sobre el terreno. Si hay más de una petición es este el momento en que el Organismo debe pronunciarse sobre la que resulte elegida, de forma motivada y en función de lo dispuesto en los artículos 60 y 79.2 del TRLA y en el plan hidrológico en vigor. 6. Trámite de audiencia. 7. Informe del Servicio jurídico. 8. Ofrecimiento de condiciones al peticionario. Se notifican al peticionario cuyo proyecto haya resultado elegido las condiciones con arreglo a las cuales puede otorgarse la concesión y, si las acepta, se resuelve el otorgamiento. Si el peticionario pone reparos a las condiciones propuestas por la Administración y ésta los acepta, resolverá otorgando la concesión con las condiciones modificadas en el sentido propuesto por el peticionario. Si no acepta los reparos se fijará un plazo de 8 días para que acepte las condiciones propuestas lisa y llanamente, advirtiéndole en ese caso que de no hacerlo o de no contestar en el plazo señalado, se procederá a denegar su petición prosiguiendo el expediente con los restantes peticionarios si los hubiera. -Resolución. La resolución se notifica al peticionario, a los reclamantes y al órgano competente para autorizar la instalación eléctrica de producción (Es el órgano competente en materia de industria y energía, que puede ser órgano estatal o autonómico según la potencia de la Unidad). Si se otorga la concesión debe publicarse en los boletines oficiales de las provincias donde radiquen las obras. El procedimiento adquiere una mayor complejidad debido a la concurrencia con otros tres procedimientos: A. Por una parte el de autorización de las instalaciones de producción, competencia de estatal o autonómica según la potencia instalada. Conforme al artículo 3.13 de la LSE es competente la Administración estatal para autorizar las instalaciones peninsulares de producción de energía eléctrica de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos. B. Por otra, la evaluación de impacto ambiental del proyecto. Conforme la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental, quedan sujetos a evaluación de impacto ambiental ordinaria los proyectos de su Anejo I, entre los que figuran las instalaciones para la producción de energía eléctrica cuando se desarrollen en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas Protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre. La evaluación ambiental será simplificada para el resto de proyectos de instalaciones para la producción de energía eléctrica (Anejo II Grupo 4 industria energética, letra d) La principal diferencia respecto a la anterior regulación es que, conforme al artículo 33 de la LEA, es potestativo para el promotor solicitar del órgano ambiental la elaboración de un documento sobre el alcance del estudio de impacto ambiental. 6
  7. 7. El órgano sustantivo, además de la información pública sobre el estudio debe realizar las consultas a otras AAPP afectadas por el proyecto. Por tanto, con documento de alcance previo o no, el promotor deberá presentar ante el órgano competente (Confederación Hidrográfica en el caso de cuencas intercomunitarias) proyecto acompañado de estudio de impacto ambiental para su sometimiento a información pública, consultas y posterior remisión al órgano ambiental. En cuanto a la competencia para tramitar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la norma atributiva es una norma de conflicto, puesto que se trata de proyectos que deben recibir la aprobación de más de una Administración pública, atribuyéndola a la Administración que sea competente respecto a la finalidad del proyecto. Esta norma de conflicto tiene el resultado, en el caso de las centrales hidroeléctricas, de atribuir la competencia ambiental al órgano ambiental de la misma Administración competente en materia de industria y energía. En el caso de centrales en cuencas intercomunitarias de una potencia instalada inferior a 50MW esto se traduce en que será el órgano ambiental autonómico quien tramite la DIA, cuando el impacto ambiental se produce fundamentalmente por la obra hidráulica y ésta generalmente tiene efectos en todo el curso fluvial, más allá del territorio de la propia Comunidad Autónoma. El órgano ambiental, al que el órgano sustantivo debe remitir toda esta documentación, decidirá mediante informe de impacto ambiental si el proyecto no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente o si, por el contrario, debe someterse al procedimiento ordinario de evaluación de impacto ambiental. Este procedimiento simplificado también incluye las consultas previas a las AAPP afectadas. C. Junto a estos dos procedimientos adicionales, puede ser necesario un tercero, ante el órgano competente en materia de industria (o por la Confederación en el caso de la minihidráulica) para la declaración de la utilidad pública de la instalación de generación, que llevará implícita la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derecho afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa. En línea con lo ya previsto en la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, y atendido el carácter de servicio de interés económico general, que se reconoce al suministro de energía eléctrica, aunque la producción queda regulada como actividad en régimen de libre competencia o mercado, la Ley 24/2013 sigue estableciendo una regulación y control administrativo sobre la generación, destinados a garantizar el suministro con los niveles necesarios de calidad, al mínimo coste posible, asegurar la sostenibilidad económica y financiera del sistema y permitir un nivel de competencia efectiva en el sector. Con este fundamento la LSE declara la utilidad pública de las instalaciones destinadas al suministro, generación, transporte y distribución, cuyos efectos son la necesidad de ocupación de bienes y derechos que resulten necesarios y el derecho a obtener autorización para ocupar el dominio público del Estado, Comunidades Autónomas o Entes locales. Conforme al artículo 56.2 de la citada Ley, la declaración de utilidad pública de las instalaciones de generación –y por tanto también de las instalaciones de los aprovechamientos hidroeléctricos, comporta el derecho a que le sea otorgada la oportuna autorización para el establecimiento, paso u ocupación de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las CCAA, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública. 7
  8. 8. 3. Condicionado ambiental de las concesiones hidroeléctricas. Desde las disposiciones de la Ley de Pesca al caudal ecológico. Como antes se ha indicado, el procedimiento concesional en el caso de la concesión hidroeléctrica ha ganado complejidad como consecuencia de la evaluación del impacto ambiental de proyectos. En línea con esta exigencia se encuentra además la necesaria incorporación al acto concesional de los requisitos relativos al cumplimiento de los caudales ecológicos. Las concesiones hidroeléctricas del pasado siglo, con anterioridad a la referencia al caudal ecológico que se introdujo en la reforma de la Ley de Aguas por Ley 46/1999, ya encontramos condiciones referidas a este tipo de limitaciones. Desde las referencias a los caudales necesarios para la conservación de la pesca o a las escalas de peces se ha llegado a la referencia a los caudales ecológicos, no referidos exclusivamente a la vida piscícola, sino al conjunto de ecosistemas que dependen del agua, incluidos los terrestres. Ante la oposición de los concesionarios a cumplir con los caudales mínimos y a su pretensión de ser indemnizados por cualquier restricción exigida a su amparo, se ha recurrido a las condiciones concesionales que remiten a la legislación de pesca, como una forma de justificar que el derecho del concesionario no le habilita para el agotamiento de todo los caudales circulantes. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos otros argumentos adicionales, con referencia al mandato que el artículo 45 de la Constitución Española dirige a los poderes públicos, para velar por el uso racional de los recursos naturales (STS de 30 de septiembre de 1983) y a la previsión del artículo 14 del TRLA, que recoge como principio rector de la gestión en materia de aguas la compatibilidad de la gestión pública del agua con la conservación y protección del medio ambiente y la restauración de la naturaleza (STS de 28 de septiembre de 2005 que confirma en casación la del TSJCat de 12 de mayo de 2000, recurso contencioso administrativo 807/1995). La sentencia de instancia, a cuyo fundamento jurídico segundo remite la sentencia de casación para rechazar el único motivo de casación admitido a trámite: incongruencia por omisión- apela al mandato legal de compatibilizar la gestión pública del agua con la conservación del medio ambiente (artículo 13 de la Ley de Aguas, actual artículo 14 del TRLA) para considerar fundamentada y conforme a Derecho la resolución recurrida, que con ocasión de un cambio de titularidad concreta el caudal mínimo de mantenimiento que el concesionario debe respetar. “Carece de apoyo legal, -dice la sentencia del TSJCat- que en aras del título concesional no exista limitación alguna en función del interés general de protección y conservación del medio ambiente y en concreto del ecosistema fluvial de la zona, tal límite de salvaguarda de mínimos que no comprometan el mantenimiento del ecosistema existe, se encuentre o no plasmado en las características registradas de la concesión” El caudal ecológico, definido en el artículo 18.2 del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) es el que permite mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y de los ecosistemas terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición. En el marco de nuestra gestión y a la vista de las posturas encontradas defendidas por la doctrina, aprecio falta de convencimiento acerca de las posibilidades reales de implantación de caudales ecológicos. Hay quien apunta a que los caudales comprometidos por las concesiones otorgadas impedirían garantizar el rescate de ese mínimo caudal de mantenimiento. 8
  9. 9. Anticipo que esa no es, afortunadamente, la conclusión a la que voy a llegar en estas líneas. En el análisis de esta cuestión y, en particular, de la posibilidad de imponer restricciones al uso para garantizar ese mínimo caudal sin necesidad de indemnizar en todo caso al usuario, debe partirse de la siguiente premisa: conforme al artículo 59 del TRLA el título concesional no garantiza la disponibilidad de los caudales concedidos. Este mismo artículo, en su apartado 7º, dispone que los caudales ecológicos deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. De modo que, con independencia de las previsiones del título concesional, éste no ampara al usuario para derivar la totalidad del caudal concesional si los caudales circulantes no son suficientes para, además de satisfacer todas las demandas con derecho preferente, liberar el mínimo caudal que se haya establecido como caudal ecológico. En el plano teórico, el cumplimiento de esta restricción obligaría al usuario a dejar de derivar desde el momento en que el caudal circulante en el punto de toma descendiera de un determinado umbral (el caudal ecológico más las servidumbres destinadas a satisfacer derechos prioritarios aguas abajo, por ser anteriores en el tiempo). Este planteamiento teórico, llevado al ámbito de nuestra gestión, requiere contar con la unidad de los sistemas hidráulicos y el sistema de organización colectiva de los usuarios (cfr. artículo 14 TRLA). De nada servirá imponer a un concesionario una modulación del caudal concesional si no consideramos al conjunto de los usuarios cuyos aprovechamientos se encuentran relacionados entre sí. De ahí que el artículo 26 de la LPHN recoja que los caudales ambientales tendrán la consideración de objetivos a satisfacer de forma coordinada en los sistemas de explotación, salvando claro está la preferencia del abastecimiento a poblaciones que no puede verse limitado por razón del caudal ecológico. El principal problema que se aprecia desde la gestión del dominio público hidráulico es la efectividad de las medidas de limitación que se impongan, para garantizar que cada usuario cumpla con las restricciones necesarias. Cualquier previsión de la planificación hidrológica será papel mojado si no contamos con las dificultades de la implantación y que resumo en tres puntos: -la determinación de las restricciones a observar por cada usuario. Pretender la restricción del uso con referencia a un determinado caudal circulante no deja de ser una entelequia, por la propia naturaleza del recurso y de los cauces por los que discurre, así como por las dificultades de realizar una medición objetiva con un margen de error razonable. -control efectivo de su cumplimiento. Tal control no podrá realizarse sin la previa implementación de la orden ministerial que regula los dispositivos de control de caudales. -la organización colectiva de los usuarios. La efectividad en el cumplimiento de los caudales ecológicos pasa por la participación de los usuarios, de modo que las restricciones que se impongan hayan sido debatidas y votadas en el seno de las juntas centrales de usuarios en la correspondiente junta de explotación. A ello parece apuntar la LPH cuando contempla los caudales ambientales como objetivos a satisfacer de forma coordinada por los sistemas de explotación. Además de las dificultades apreciadas se plantean cuestiones sobre los efectos de la implantación, que no se agotan en la tan discutida cuestión de si hay o no derecho a indemnización por razón de las restricciones impuestas: -si las restricciones a los usuarios del sistema se imponen por razón del caudal ecológico, y éste termina destinándose a abastecimiento (por la prioridad de éste 9
  10. 10. sobre el mínimo caudal de mantenimiento) estaríamos realmente ante una expropiación de caudales que sí debe ser objeto de indemnización. -si las restricciones a los usuarios del sistema deben imponerse por igual o considerando la prioridad de unos derechos, por razón de su antigüedad. -si las obras de regulación deben contribuir al mantenimiento del caudal mínimo o si éste debe fijarse en función del régimen natural. -si efectivamente debe haber una contribución de las obras de regulación al mantenimiento del caudal mínimo, cómo debe ponderarse esta funcionalidad de las mismas en la liquidación de los usuarios del canon de regulación. En este sentido, al igual que se considera el efecto laminador de los embalses, deberán imputarse al interés general los efectos beneficiosos de la regulación sobre la garantía de un mínimo caudal. En cuanto a la concertación, prevista en el Reglamento de Planificación e Instrucción de 2008 como procedimiento para la determinación de los caudales ecológicos, hace referencia a la participación de los usuarios y del público, garantizando la transparencia del mismo y la audiencia a los afectados, pero de ninguna manera significa que el cumplimiento de las restricciones necesarias deba supeditarse al consentimiento o acuerdo de éstos, pues de ese modo sería irrealizable. Tras el proceso de concertación, a falta de acuerdo, deberá la Administración concedente, en el ámbito de su función de policía de aprovechamientos, imponer las restricciones precisas para cumplir con la planificación hidrológica. En este sentido EMBID afirma que concertación no puede querer significar ausencia de fijación de caudales ecológicos si no se produce la concertación, entendida como acuerdo con los afectados. En caso de ausencia de este acuerdo la Administración, a través del Plan Hidrológico, debería cumplir el ordenamiento jurídico que ordena la consecución de unos determinados objetivos ambientales sen unos concretos plazos (disposición adicional 11ª TRLA) para cuya consecución al fijación de caudales ecológicos es imprescindible. 4. Régimen económico financiero de la concesión hidroeléctrica En el régimen económico financiero de la concesión hidroeléctrica podemos encontrar hasta cuatro figuras diferentes, cuya naturaleza es también discutida: 1. -canon de regulación 2. -tarifa de utilización, ambas previstas en el artículo 114 TRLA 3. -Canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica que, conforme al artículo 112bis del TRLA, introducido por Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética Se trata, según su regulación legal, de una tasa destinada a la protección y mejora del dominio público hidráulico y, según reza la disposición transitoria Primera de la Ley 15/2012 es de aplicación a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica que a la entrada en vigor de la misma sean titulares de una concesión hidroeléctrica. Las condiciones de tales concesiones deberán ser adaptadas a la nueva regulación del artículo 112 bis del TRLA. 4. Canon por explotación de saltos de pie de presa u otras obras hidráulicas públicas susceptibles de aprovechamiento hidroeléctrico, conforme al artículo 133 del RDPH. 10
  11. 11. Las tres primeras tienen naturaleza tributaria, sin lugar a dudas. En cuanto al canon de aprovechamiento, se discute si su naturaleza es contractual o tributaria 4. Las dos primeras figuras, canon y tarifa, previstas en el artículo 114 del TRLA, están reguladas para la financiación de obras hidráulicas con cargo a sus usuarios y beneficiarios. Ambas han sido admitidas como satisfactoria aplicación del principio de recuperación de costes, cuya incorporación al ordenamiento interno exige el artículo 9 de la Directiva 2000/60, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000 (en adelante DMA) El artículo 114 TRLA contempla el canon de regulación como destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de las obras; y la tarifa queda destinada a la compensación de los mismos costes pero en relación con otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico derivado de su utilización. Es, por tanto, el tipo de obra hidráulica financiada el que marca la distinción: el canon se refiere a obras de regulación y la tarifa a aquellas otras que permitan el uso específico del agua por cada sujeto pasivo (fundamentalmente los canales que sirven el agua). Son exacciones incompatibles entre sí, por el principio que prohíbe la doble imposición, por lo que no puede gravarse simultáneamente por el canon y la tarifa la utilización de una misma obra; que no obstará, sin embargo, para que los usuarios que se beneficien de los dos tipos de obras queden sujetos a ambos. Conforme al artículo 115.3, cuando los obligados al pago de las exacciones estén agrupados en una comunidad de usuarios u organización representativa de los mismos, se podrá realizar el cobro a través de tales Comunidades o Entidades. 5. Extinción de la concesión hidroeléctrica. Causas y efectos de la extinción. Reversión al Estado de las infraestructuras vinculadas al salto. Conforme al artículo 53 del TRLA el derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición se extingue: a) por término del plazo de su concesión. b) Por caducidad c) Por expropiación forzosa d) Por renuncia expresa del concesionario. Se exige legalmente la audiencia al titular del derecho (53.2 TRLA) y se establece como efecto la reversión a la Administración competente, gratuitamente y libres de cargas de cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional (53.4 TRLA) El RDPH contiene una detallada regulación del procedimiento (artículos 163 y siguientes) que contiene previsiones específicas en función de la causa de la extinción. Respecto a la extinción por finalización del plazo debe destacarse la posibilidad de que se inicie con tres años de anticipación. 4 Jiménez Compaired, Ismael. Los cánones de regulación y las tarifas de utilización del agua. Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, 2012. pp.126 y ss. 11
  12. 12. Para los aprovechamientos hidroeléctricos, la previsión introducida como artículo 165 bis por el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, establece que el informe del Servicio incluirá una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado. Una vez dictada la resolución de extinción, dice el apartado 2 del artículo 165bis, el órgano competente, en caso de optar por la continuidad de la explotación, tramitará el correspondiente contrato de servicios o concurso público de explotación del aprovechamiento conforme a lo especificado en el artículo 132.2. Se abre así la puerta a que el Organismo de cuenca pueda optar entre una explotación directa del aprovechamiento o su concesión previa tramitación del concurso que regulan los artículos 132 y ss. III. La promoción pública de la producción hidroeléctrica en España. Referencia al caso del Ebro. Participación en el aprovechamiento hidroeléctrico de las obras hidráulicas públicas de las comunidades de usuarios: Canal Imperial, Bardenas, Aragón y Cataluña, Riegos del Alto Aragón y Canal de Navarra. El Estado español, en un momento de su historia caracterizado por la autarquía de su sistema de producción y la necesidad de impulso al desarrollo industrial, jugó un destacadísimo papel en la promoción de la producción de electricidad a partir de saltos hidroeléctricos. Por una parte, en la proyección y ejecución de las grandes obras hidráulicas destinadas a transformar en regadío cientos de miles de hectáreas. Estas obras, canales y presas son susceptibles de aprovechamiento hidroeléctrico, que se adjudicará bajo diversas modalidades, como luego veremos al analizar el caso de la cuenca del Ebro. Por otra, mediante el establecimiento de reservas subjetivas, a favor del Estado, se otorgaron concesiones para el aprovechamiento integral de tramos de ríos. Estas reservas y concesiones se constituyeron y otorgaron, mayoritariamente a favor del Instituto Nacional de Industria y empresas participadas por este. La normativa que amparó estas reservas permitió excluir la competencia, en atención al interés de la nación, y fijar para ellas un plazo indefinido. Estas características estaban indisolublemente unidas al elemento subjetivo de la concesión, por lo que estaba previsto que su plazo quedara reducido al máximo legalmente previsto -75 años- y se revisaran sus privilegiadas condiciones, una vez pasaran a manos privadas. En lo que respecta al plazo no fue necesario esperar a la privatización de las empresas titularesque en el caso de la empresa nacional de electricidad ENDESA llegó en octubre de 1997- con la pérdida de la participación mayoritaria de la Sociedad de Participaciones Industriales en su capital que supuso la oferta pública de venta autorizada por el Gobierno en esa fecha- al haberse establecido una limitación temporal ex lege, para todo tipo de títulos administrativos, por la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto y su disposición transitoria 1ª. En los últimos años el interés de los usuarios del agua para riego por la explotación de aprovechamientos hidroeléctricos se ha incrementado, como reacción a un exponencial incremento en los costes de producción vinculados al consumo de electricidad. La tarificación en función de la potencia instalada, unida a la estacionalidad del consumo, supone un pesado gravamen para unas explotaciones de 12
  13. 13. regadío basadas en redes presurizadas, los denominados riegos modernizados5” y que han sido ejecutados en la búsqueda de una mayor eficiencia en el uso del agua y rentabilidad de los cultivos6. Esta modernización de regadíos se ha realizado además con fomento de las AAPP, estatal y autonómica, mediante subvenciones e intervención en la proyección y ejecución de obras por sociedades de capital público, con las que las comunidades de usuarios han convenido su financiación, ejecución e incluso, en algunos casos, explotación7. También se han visto incrementadas las necesidades de consumo eléctrico como consecuencia de la construcción de presas en derivación, fuera de los cauces públicos de los que se alimentan, proyectadas de ese modo para salvar los condicionantes ambientales derivados de la evaluación del impacto de proyectos (consecuencia de la asunción del acervo comunitario europeo) o la reducción del riesgo asociado a este tipo de infraestructuras. Por otra parte, la entrada de nuevas tecnologías de alto consumo energético (desalación de agua de mar y salobre, reutilización, aguas subterráneas extraídas a una mayor profundidad) suponen un mayor consumo energético en el ciclo integral del agua; consumo que tendería a incrementarse en los períodos de sequía.8 Así, el máximo aprovechamiento de las aguas embalsadas, mediante el bombeo del denominado “embalse muerto” por debajo de la cota de los canales de derivación o la realización de maniobras de retrobombeo9, requieren altos consumos energéticos. La dependencia energética del sector del agua es cada vez mayor, no solo porque crece el consumo energético, sino por el traslado de los costes a los usuarios, por aplicación del principio de recuperación de costes (YAGÜE, “Energía para el agua” Semana temática Agua y Energía, Tribuna del Agua, septiembre 2008, citado por 5 “Los objetivos fundamentales de las actuaciones de mejora y modernización de regadíos son conseguir un mejor aprovechamiento del agua, aumentar la capacidad de regulación de los sistemas, reducir el tiempo de los turnos de riego, disminuyendo los nocturnos y mejorar la eficiencia, la gestión y la economía de las comunidades de regantes” Castellano Prats, José Luis, Régimen jurídico de los regadíos. Infraestructuras, gestión y aprovechamientos., Colección El Justicia de Aragón, Zaragoza, 2005. 6 “ “El futuro del sector agrario en Riegos del Alto Aragón depende actualmente de una serie de factores que en ocasiones escapan al ámbito de éste. La modernización del regadío, el debate en torno a las dotaciones de agua necesarias, la rentabilidad de los diversos cultivos…tanto en términos de eficiencia en el uso de agua como en rentabilidad puramente económica…” Pinilla Navarro, Vicente. Evolución de la producción agraria en riegos del alto Aragón, Riegos del Alto Aragón, Impacto Económico y Social 1953-2003, p.139 edita Comunidad General de Regantes de Riegos del Alto Aragón. 7 Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias. Las sociedades estatales de infraestructuras agrarias SEIASA del Norte, SEIASA del Nordeste, SEIASA de la Meseta Sur y SEIASA del Sur y Este, creadas por acuerdo de Consejo de Ministros de 5 y 12 de noviembre de 1999, al amparo de la autorización contenida en el artículo 99 de la Ley 50/1999 “creación de sociedades mercantiles estatales para la ejecución de obras se infraestructuras de modernización y consolidación de regadíos” tienen por objeto la financiación, en concurrencia con la iniciativa privada, de las obras de modernización y consolidación de regadíos que se contemplen en el ámbito del Plan Nacional de Regadíos y sean declaradas de interés general, así como su promoción, contratación y explotación, en su caso. 8 Javier Uche y Amaya Martínez. El consumo energético en el ciclo del agua. Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010. 9 Entre las más recientes y vanguardistas realizaciones cabe destacar el retrobombeo de agua desde el Canal de Enlace hasta Tamarite de Litera, con un retroceso de agua a contrapendiente en una longitud de 23 kilómetros. La ingeniería hidráulica en el Canal de Aragón y Cataluña, en Historia de una tierra, Centenario del Canal de Aragón y Cataluña, Ediciones.94 para la CGRCAyC, 2006. 13
  14. 14. Gonzalo Sáenz de Miera y María Mendiluce, en Agua, energía y sostenibilidad,Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010 En el caso de presas construidas por el Estado, el impacto del consumo eléctrico sobre los costes de explotación y, por ende, en el importe de los tributos que integran el régimen económico financiero de la utilización del dominio público hidráulico (Título VI del Texto Refundido de la Ley de Aguas) –canon de regulación y tarifa de utilización, trata de paliarse mediante la realización de los derechos de adquisición de la energía reservada al Estado en las concesiones hidroeléctricas antes citadas. Sin embargo, el punto de partida es bien diferente en cada Sistema, como veremos a continuación. Por una vía u otra las Comunidades Generales que, aglutinan a los usuarios de las grandes zonas de regadío de interés nacional, desarrolladas a través de los denominados planes coordinados de obras hidráulicas y transformación en regadío (Ley de Reforma y Desarrollo Agrario) han entrado a participar en la producción de electricidad a partir de obras ubicadas en sus propios sistemas. En las siguientes líneas se recogen los principales sistemas colectivos de riego de la cuenca y cómo en ellos se han adjudicado derechos para el aprovechamiento hidroeléctrico de sus infraestructuras hidráulicas, en algunos casos como rehabilitación de aprovechamientos preexistentes o con preferencia respecto a otros usuarios. El Canal Imperial de Aragón, en su aspiración a la entrega total de la explotación del Canal Imperial, ha promovido proyectos para garantizar su viabilidad económica, entre los que se cuentan la explotación hidroeléctrica de las minicentrales de Gallur, Jalón y Valdegurriana10. El acceso a dichos aprovechamientos se produjo en virtud de sendas autorizaciones administrativas que resumimos a continuación: La de Gallur, en el canal Imperial, se autoriza por resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 20 de septiembre de 2001 (expediente 1998A11) como rehabilitación y ampliación de un aprovechamiento hidroeléctrico preexistente en el Canal, denominado central de Gallur, en el TM del mismo nombre, en la provincia de Zaragoza, con un caudal de 20 m3/s que se toman en el propio canal y se vierten al río Ebro a través del escorredero de la Mina o San Fermín, deducidos todos los que en cada periodo pudieran corresponder a usos legalizados y en funcionamiento de carácter preferente que deriven las aguas del canal imperial de Aragón. La Central del Jalón, que aprovecha el vertido de caudales del río Ebro al río Jalón, desde el propio Canal Imperial de Aragón, en término municipal de Alagón (Zaragoza), destinados a los usos de riego de las acequias denominadas MadrizCentén, Garfilán, Almozara y Utebo, aplicando hasta un caudal máximo total de 5 m3/s, con la finalidad de producción de energía eléctrica 11 . El Salto de Valdegurriana12 aprovecha en régimen fluyente las aguas del Canal Imperial para producción de energía eléctrica hasta un caudal total turbinable de 10 , Pallarés Jimenez, Miguel Ángel, Canales de Zaragoza. El Canal Imperial de Aragón Diputación provincial de Zaragoza. 11 Se otorga autorización por resolución CHE de 21 de marzo de 2011 (expediente 2006M1) como reposición de un antiguo aprovechamiento de usos industriales denominado Molino de Utebo, conforme lo previsto en el RDPH y RD 916/1085, de 25 de mayo, al tratarse de un aprovechamiento de menos de 5.000 kW 12 Se autoriza la reposición de instalaciones de un antiguo aprovechamiento de aguas en el propio Canal, para producción de energía eléctrica en el denominado Salto de Valdegurriana, por resolución CHE de 21 de marzo de 2011, expediente 2006M4. 14
  15. 15. 3m3/s y se autoriza como rehabilitación y ampliación de características de otro aprovechamiento preexistente. En los tres casos se establece que los aprovechamientos sólo podrán funcionar en régimen fluyente, debiendo respetar los caudales asignados a usuarios preferentes. En el Canal de Navarra, el Gobierno de Navarra obtuvo la concesión del Salto de pie de presa del embalse de Itoiz y del salto origen del Canal de Navarra en sustitución de cuatro saltos13 previamente adquiridos en el río Irati que resultaban inutilizados por la construcción del embalse de Itoiz. Actualmente se encuentra transferida temporalmente, por treinta años (transferencia autorizada por resolución CHE de 8 de junio de 2005, expediente 2004T116) a la empresa Canal de Navarra S.A. Estos aprovechamientos pueden turbinar los caudales que se han concedido para abastecimiento de poblaciones y regadíos a través del Canal de Navarra, así como los necesarios para atender a los aprovechamientos existentes en el río Irati (servidumbres aguas abajo de Itoiz) y el caudal ecológico. En el caso de Bardenas, la Comunidad General obtuvo el aprovechamiento de tres saltos, sin una previa competencia de proyectos. Diversas comunidades de base habían solicitado el aprovechamiento de seis saltos a finales del año 1987. Dichas solicitudes, por tratarse de aprovechamientos de menos de 5000KVA se tramitaron conforme al Real Decreto 916/1985, que en su redacción original y hasta 1988 no contempló la competencia de peticiones. El artículo 132 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico había previsto la posibilidad de sacar a concurso público el uso con fines hidroeléctricos de las presas de embalse o canales construidos total o parcialmente con fondos del Estado o propios del Organismo, asimilando el artículo 135 a) del RDPH los efectos del concurso a los de la competencia de proyectos. En una interpretación ciertamente generosa de este juego de previsiones, en atención a la exención de la competencia de peticiones de los proyectos por encontrarse por debajo de 5000KVA, se informa y decide en este caso la adjudicación sin concurso ni competencia de los saltos (que de seis inicialmente solicitados quedaron refundidos en tres) a la Comunidad General de Regantes del Canal de Bardenas, que se subroga en la posición de solicitante de las comunidades de base obteniendo la autorización para la explotación de tres centrales dentro de su sistema: Acequia de Navarra, la Pardina y la Acequia de Cinco Villas. El título administrativo expedido es de nuevo la autorización, pues tratándose de aprovechamientos enmarcados en un sistema de interés nacional, realizados sobre obras explotadas por el Estado, el uso hidroeléctrico queda también sujeto a las normas por las que se aprueban los planes coordinados y al régimen de explotación que se determina para el uso principal, el regadío. A estos tres saltos se suma el aprovechamiento hidroeléctrico del desnivel existente entre la Acequia de Sora y el embalse de La Verné (embalse lateral de regulación interna del sistema), mediante las obras realizadas por la Sociedad Estatal Aguas de la Cuenca del Ebro, S A, para la creación y explotación de dicho embalse14 La Comunidad General de Riegos del Alto Aragón solicitó cuatro aprovechamientos hidroeléctricos. Uno de ellos, el de Valdespartera15, que aprovecha el vertido de aguas del río Gállego entre el embalse de Ardisa, desde el canal de alimentación que conduce sus aguas al embalse de La Sotonera, al mismo Gállego, 13 La concesión se otorga como modificación de las concesiones existentes en el río Irati, correspondientes a los saltos de Oroz-Betelu, Artozqui, Usoz y Aoiz, que se sustituyen por los dos aprovechamientos resultantes de la presa de Itoiz, el de pie de presa y el situado en el origen del Canal de Navarra. 14 Archivo de Comisaría de Aguas. Expediente 2003M6 15 Concesión otorgada por resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 7 de noviembre de 1986 (expediente 1983A103) 15
  16. 16. para satisfacer las servidumbres aguas abajo, se obtuvo previa competencia de peticiones, conforme a lo previsto por el entonces vigente Real Decreto Ley de 7 de enero de 1927. Los otros tres -Saltos de La Sotonera, Berbegal y Odina- se tramitaron con arreglo a lo informado por la Dirección General de Obras Hidráulicas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de Aguas de 1879, atendiendo a la preferencia que éste reconocía a las comunidades de regantes para el aprovechamiento para fuerza motriz de las aguas que discurrieran por canales o acequias propias. Por último la Comunidad General de Regantes del Canal de Aragón y Cataluña16, participó inicialmente, en un 5%, en el capital de la sociedad que obtuvo la concesión para el aprovechamiento hidroeléctrico de los canales del sistema. El procedimiento se inició mediante concurso, motivado por una previa petición particular y que se realizó conforme a lo dispuesto en los artículos 132 y siguientes del RDPH, previo análisis de su compatibilidad con lo dispuesto en el reglamento de explotación del Canal, de 1910, que permitía la explotación de la energía hidráulica de las aguas del Canal por el propio Estado o mediante concesión a entidades o particulares. .En esta licitación, conforme al citado reglamento de explotación, se establece que el concurso debe versar sobre proyectos previamente aportados por el promotor individual, con reconocimiento expreso de un derecho de tanteo a su favor, así como el de reintegrarse del coste de dichos proyectos en el supuesto de que renunciase a ejercerlo. En el concurso resultó adjudicataria la Compañía Hidroeléctrica de los Regantes del Canal de Aragón y Cataluña, S.A, que pese a su nombre contaba con una pequeña participación de la comunidad de los regantes, sin que el peticionario ejercitase su derecho de tanteo (Grupo de Electrificación Rural) El beneficiario de la autorización, dice su condición 7ª no podrá reclamar por el régimen de caudales que libremente determine la Administración de acuerdo con las necesidades de los riegos y de los abastecimientos, ni por los cortes de agua que se produzcan en el canal por reparaciones, limpias, averías o cualquier otra causa. Queda por último, hace referencia a los retos del futuro, para lo que mencionaré dos temas: los proyectos de centrales reversibles y las dificultades que plantea la subordinación del uso industrial al agrario en la obtención de caudales con destino a instalaciones de generación eléctrica. IV Centrales hidroeléctricas reversibles. La complementariedad o sinergias entre los dos elementos agua y energía se ha puesto de manifiesto en los últimos años con el incremento de iniciativas para poner en marcha centrales reversibles17. Y es que un factor clave de este binomio es el valor que aportan al sistema las centrales hidroeléctricas, por su flexibilidad, que permite compatibilizar casi al instante la producción y la demanda, especialmente en centrales que cuentan con embalse regulador y que permite almacenar agua para producir en los picos de mayor demanda y servir de garantía de capacidad al sistema, lo cual también se retribuye adicionalmente. Debido a las particulares características de funcionamiento del mercado de la electricidad, en el que el valor de la producción 16 Autorización para aprovechar en la producción de energía eléctrica desniveles del canal de Aragón y Cataluña en diversos términos municipales de Huesca y Lérida. OM de 31 de julio de 1996 (expedientes 1988M3 17 Gonzalo Sáez y María Mendiluce, en Agua, Energía y Sostenibilidad, Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, 16
  17. 17. experimenta fuertes oscilaciones en función de la demanda, y por la búsqueda de formas de almacenamiento energético para asegurar el funcionamiento estable del sistema, se han explorado al máximo las posibilidades de puesta en funcionamiento de centrales reversibles, que permiten el funcionamiento alternativo de las centrales, bien como turbinas, bien como bombas, entre dos embalses reguladores18 En ellas reside, según Javier Uche y Amaya Martínez19, la mayor potencialidad futura de la energía hidroeléctrica, al servir de almacenamiento energético para evacuar la creciente aportación de las energías renovables, especialmente la eólica. En la tramitación de estas solicitudes se han planteado dudas, que aquí no pretendo más que esbozar, al no estar previstas específicamente este tipo de centrales en la regulación reglamentaria del procedimiento. El índice concesional, que en los saltos hidroeléctricos viene determinado por la diferencia de cota entre el punto de derivación y el de devolución de los caudales al cauce en el caso de las centrales reversibles no resulta de aplicación. Se plantea asimismo la cuestión de la compatibilidad de la central reversible con otros aprovechamientos, cuando tenga origen en embalses previamente construidos para éstos. La cota de estos embalses siempre se va a ver afectada pero, a falta de una reserva del tramo a favor de la empresa titular, parece que no existe base normativa para excluir la competencia de peticiones. El respeto a derechos preexistentes exigirá la imposición de condiciones que reparen los perjuicios que se causen o que obliguen al nuevo concesionario a explotar su aprovechamiento de forma coordinada con el concesionario del primero en el tiempo. V. Referencia a la regulación de los usos del agua con relación a otras formas de generación de energía eléctrica que lo requieren Además de la producción hidroeléctrica, el agua para uso energético resulta imprescindible en la producción termoeléctrica; para mover el sistema de turbinaalternador y producir electricidad, además de la refrigeración de estas mismas centrales, ya sea por ciclo abierto o cerrado (Gonzalo Sáez y María Mendiluce, en Agua, Energía y Sostenibilidad, Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010) A este respecto, el profesor Embid llama la atención, en su ponencia antes citada, dentro de ese mismo trabajo por él coordinado, las dificultades que ofrece la actual regulación de la preferencia de usos para la obtención de caudales con destino a la producción eléctrica. En el orden establecido en el artículo 60 del TRLA, susceptible de modificación por cada plan hidrológico con la única limitación de respetar la prioridad del abastecimiento a poblaciones, los usos industriales para producción de energía eléctrica aparecen subordinados a los regadíos y otros usos agrarios. El plan hidrológico de la cuenca del Ebro mantiene esa prelación, con la consecuencia de impedir que opere la cesión de derechos de uso (artículo 67 TRLA) o la expropiación (artículo 60.2 TRLA) de caudales del regadío a favor de las demandas que pudieran plantearse con destino a la producción de energía eléctrica. Esta es una decisión política, sobre la que la Administración no puede intervenir, al estar limitada en su decisión sobre el otorgamiento de concesiones al cumplimiento de esa relación de preferencias. Al respecto el profesor Embid apunta como única solución la revisión de los planes hidrológicos para establecer una jerarquía distinta, de modo que pudiera satisfacerse la creciente demanda proveniente de la producción de renovables, 18 (YAGÜE, 2008, citado por Gonzalo Sáenz de Miera y María Mendiluce, en Agua, energía y sostenibilidad ,Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010) 19 Javier Uche y Amaya Martínez, El consumo energético en el ciclo del agua, Agua y Energía, Aranzadi, Cizur Menor, 2010. 17
  18. 18. especialmente de la termosolar. Y ello porque el carácter normativo del Plan y el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, impide a la Administración actuar al margen del orden de utilizaciones en él previsto. VI Reflexiones finales En síntesis, la gestión del agua y de las infraestructuras hidráulicas por la denominada Administración Pública del Agua tiene un doble nexo con el sector energético. Por una parte por el consumo energético de los usuarios del agua y, de otra, por el uso del agua en los procesos industriales para la generación de energía. Los retos del futuro se plantean en esa doble dirección. 1. Los usuarios del agua necesitan consumir energía y las infraestructuras construidas para almacenarla y distribuirla permiten producirla. Consumo y producción podrían establecer alianzas en el marco de la organización colectiva de los usuarios. Bien por el acceso de los regantes al aprovechamiento hidroeléctrico de sus infraestructuras, bien por la efectiva participación de los usuarios hidroeléctricos en el seno de las comunidades de usuarios. En esa organización corporativa será posible conciliar los intereses de los diferentes usuarios, adaptando la explotación de las infraestructuras y coordinando el uso del agua para la máxima satisfacción de todos los usuarios que la comparten. 2. Necesidad de una simplificación y agilización de los procedimientos administrativos vinculados a la producción hidroeléctrica. 3. Asunción de las limitaciones ambientales a los usos del agua como limitaciones de carácter general, que todos los usuarios deben soportar y asumir de manera coordinada. 4. El debate sobre el futuro de las instalaciones de las concesiones hidroeléctricas tras su extinción: la decisión administrativa entre demolición y continuidad de la explotación. 5. La gestión de la energía reservada al Estado en las concesiones hidroeléctricas como forma de aliviar el peso del coste energético en los costes de explotación de los servicios que presta la Administración hidráulica. 6. Las centrales reversibles: adjudicación en competencia y medidas compensatorias a los usuarios afectados. Muchos de estos retos podrán abordarse con mayor solvencia considerando la unidad de los sistemas hidráulicos y contando con la organización de los usuarios en las comunidades y juntas centrales de usuarios, así como su participación en los órganos colegiados del Organismo de cuenca. En Zaragoza, a 14 de enero de 2014 18

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