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Argumentação jurídica (2006)_-_ingo_voese

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Estudo sobre argumentação jurídica.

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Argumentação jurídica (2006)_-_ingo_voese

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  2. 2. Argumentação Jurídica • Teoria • Técnicas • Estratégias 2ª edição — Revista e atualizada
  3. 3. Visite nosso site na Internet www.jurua.com.br e-mail: editora@jurua.com.br ISBN: 85-362-1179-2 Av. Munhoz da Rocha. 143 — Juvevê Fone: (41) 3352-3900 — Fax: (41) 3252-1311 CEP: 80.035-000 — Curitiba — Paraná — Brasil Voese, Ingo. V875 Argumentação jurídica. 2. ed./ Ingo Voese./ Curitiba: Juruá, 2006. 118p. 1. Argumentação jurídica. I. Título. CDD 340.1 CDU 340
  4. 4. CCOONNTTRRAA CCAAPPAA O Direito caracteriza-se essencialmente por sua atividade argumentativa, o que implica dizer que a prática jurídica opera com recursos lingüísticos e discursivos para produzir determinados efeitos de sentido. E efeitos de sentido orientam atos e decisões, ou seja, os efeitos de sentido são também efeitos de poder. É, portanto, a linguagem o objeto e a ferramenta de trabalho do profissional do Direito: quando ele interpreta, opera com referências lingüísticas e quando justifica os sentidos produzidos, coloca em cena recursos da língua e do discurso. Estranhamente, porém, os estudos nos cursos de Direito não contemplam a linguagem, nem quanto à sua especificidade, nem quanto às suas funções como mediação das relações sociais. Argumentação Jurídica vem preencher essa lacuna e, assim, enriquecer os recursos disponíveis à formação qualificada dos operadores do Direito. OORREELLHHAASS DDOO LLIIVVRROO Ingo Voese é Professor de Lingüística e de Análise do Discurso há mais de 30 anos. Realizou seu Doutorado na PUCRS e o pós- Doutorado na Unicamp/SP, centrando seus estudos e pesquisas na temática que aborda a relação de linguagem, indivíduo e sociedade. De sua atividade, resultaram vários livros e artigos, dentre os quais destacam-se, na área do Direito: Mediação dos Conflitos como Negociação de Sentidos e Argumentação Jurídica. Atualmente exerce suas atividades em cursos de pós-graduação da Unisul/SC.
  5. 5. Ingo Voese Doutor em Lingüística; Professor de Argumentação Jurídica no curso de Mestrado em Direito e de Análise do Discurso no Curso de Mestrado de Ciências da Linguagem da Unisul/SC. Argumentação Jurídica • Teoria • Técnicas • Estratégias 2ª edição — Revista e atualizada Curitiba Juruá Editora 2006
  6. 6. Para Márcia Beatriz, Marcelo Augusto e Marco Antônio: amores inesperados (re)motivadores, imprescindíveis da minha vida.
  7. 7. PREFÁCIO À 2a EDIÇÃO Argumentação Jurídica é um texto que foi escrito com o propósito de preencher uma lacuna no ensino do Direito, especificamente o que se refere ao domínio dos recursos de linguagem. A acolhida generosa que teve o livro sinaliza que a avaliação inicial estava correta e motiva uma nova edição. Parece-me, porém, que o texto comporta uma rápida reflexão sobre o que se poderia chamar de efeitos de argumentação, de modo que o ensino não deveria omitir e aprofundar a análise ético- moral da prática jurídica, sob pena de o Direito transformar-se num mero — mas contundente — instrumento ideológico. Por isso, na presente edição, refaço e amplio as considerações finais, detendo-me um pouco mais na avaliação da argumentação jurídica também como ato de responsabilidade. O autor
  8. 8. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO................................................................................13 2 LINGUAGEM E DETERMINAÇÕES SOCIAIS.................................19 2.1 A INVENÇÃO DO ANZOL.......................................................19 2.1.1 A heterogeneidade social..............................................21 2.1.2 A heterogeneidade cultural..........................................21 2.1.3 A heterogeneidade referencial......................................22 2.1.4 A heterogeneidade lingüística......................................22 2.1.5 A heterogeneidade individual.......................................25 2.1.6 O controle da heterogeneidade.....................................26 3 A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA..................................29 3.1 A ESPECIFICIDADE DA LÓGICA JURÍDICA.........................35 3.2 A INDUÇÃO NA ESTRUTURAÇÃO DO SILOGISMO................40 3.3 A DEDUÇÃO NA EXECUÇÃO DO SILOGISMO......................49 4 TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS.....................................................51 4.1 O ARGUMENTO DA COERÊNCIA.........................................53 4.2 O ARGUMENTO DA RECIPROCIDADE.................................54 4.3 O ARGUMENTO DA TRANSITIVIDADE.................................55 4.4 O ARGUMENTO DA COMPARAÇÃO.....................................56 4.5 O ARGUMENTO DA INCLUSÃO DA PARTE NO TODO..........56 4.6 O ARGUMENTO DA DIVISÃO DO TODO EM PARTES...........57 4.7 O ARGUMENTO AD IGNORANTIUM......................................58 4.8 OS ARGUMENTOS A PARI EA CONTRARIO...........................58 4.9 O ARGUMENTO DA ANALOGIA............................................59 4.10 O ARGUMENTO DA FIXAÇÃO DE UM GRAU........................60 4.11 O ARGUMENTO DA RELAÇÃO DE MEIOS E FINS................61 4.12 O ARGUMENTO DA PROBABILIDADE..................................62 4.13 O ARGUMENTO DO VÍNCULO CAUSAL................................63 4.14 O ARGUMENTO PRAGMÁTICO.............................................64 4.15 O ARGUMENTO DO DESPERDÍCIO......................................65 4.16 O ARGUMENTO DA DIREÇÃO..............................................65 4.17 O ARGUMENTO QUE RELACIONA ATO E PESSOA..............65 4.18 O ARGUMENTO DA AUTORIDADE.......................................66 4.19 O ARGUMENTO DA RELAÇÃO ENTRE ATO E ESSÊNCIA.....68 4.20 O ARGUMENTO DO EXEMPLO............................................68 4.21 O ARGUMENTO DA ILUSTRAÇÃO........................................69 5 ESTRATÉGIAS ARGUMENTATIVAS.............................................71 5.1 ESTRATÉGIAS (DES)CONTEXTUALIZADORAS.....................78 5.1.1 A adaptação do enunciante ao auditório...................79 5.1.2 A preparação do auditório........................................83 5.2 ESTRATÉGIAS DISCURSIVAS..............................................86 5.2.1 A construção de dissociações e a mistificação..............89 5.2.2 A mistificação..............................................................90
  9. 9. 5.2.3 A implicitação..............................................................91 5.2.4 A impessoalização:.......................................................94 5.2.5 A vaguezização (ou a ambigüização).............................94 5.2.6 A generalização............................................................95 5.2.7 A higienização..............................................................96 5.2.8 A inclusão do ponto de vista do argumentador.............96 5.2.9 A (des)focalização de argumentos.................................98 5.2.10 A (des)valorização de argumentos.................................99 5.2.11 A armação duma lógica................................................99 5.2.12 A indicação de um extremo da escala.........................100 5.2.13 A soma de argumentos..............................................101 6 A ARGUMENTAÇÃO E O ATO RESPONSÁVEL...........................103 REFERÊNCIAS.................................................................................111 ÍNDICE ALFABÉTICO.......................................................................113 Nota da digitalizadora: A numeração de páginas aqui refere-se a edição original, que encontra-se inserida entre colchetes no texto. Entende-se que o texto que está antes da numeração entre colchetes é o que pertence aquela página e o texto que está após a numeração pertence a página seguinte.
  10. 10. 1 INTRODUÇÃO Poucos são os cursos de Direito, no Brasil, que abrem, na sua grade curricular, um espaço para o estudo da argumentação jurídica, o que pode estar a indicar que ela ainda não está merecendo a devida atenção precisamente porque ainda não se abordou a sua especificidade e, em especial, a relação da prática jurídica com a linguagem. Mesmo em outros universos culturais como, por exemplo, na Europa, só recentemente se iniciou um movimento que formula questões que Atienza (1997) organiza da seguinte forma: Puesto que la práctica del Derecho consiste de manera muy fundamental en argumentar, no tendría por que’ resultar extravio que los juristas con alguna conciencia profesional sintieran alguna curiosidad por cuestiones — (...) como las siguientes: Qué significa argumentar juridicamente? Hasta qué punto se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política, o, incluso, de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia? (...) Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos? Suministra el Derecho una única respuesta corrrecta para cada caso? (ATIENZA, 1997, p. 9) [pg. 13] E ele avança na reflexão quando diz que “Nadie duda que la práctica del Derecho consiste, de manera muy fundamental, en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor
  11. 11. define lo que se entiende por un ‘buen jurista’ tal vez sea la capacidad para idear y manejar con habilidad argumentos”. (Op. cit., p. 19). Atienza reduz o sentido da expressão “bom jurista” aos limites da dimensão técnica de argumentação e esquece de enfatizar que o uso de recursos lingüísticos e discursivos não pode ser desconsiderado quanto ao que eles têm de específico e determinante, ou seja, é preciso destacar que a argumentação jurídica só constrói uma característica própria porque pode se valer de determinadas características da linguagem. Entende-se, pois, que a abordagem da argumentação jurídica pressupõe especificidades e complexidades próprias da prática, dado que elas se originam do fato de que se adotam modelos lógicos para atuarem sobre sentidos e valores heterogêneos e conflitivos, e que não pertencem ao universo do formalismo lógico, mas têm profundo comprometimento com a construção do que muito vagamente se entende por justiça social. O presente trabalho, ao se incluir nos estudos mais recentes sobre a argumentação jurídica, tem a pretensão de oferecer alguns subsídios para o estudo, partindo do entendimento de que há uma especificidade que se pode abordar, descrevendo a relação da prática com a linguagem em termos de como ela pode valer-se de determinadas características lingüísticas e discursivas para, através de técnicas e estratégias, não só produzir argumentos como também minimizar ou maximizá-los na interação. Para essa tarefa, torna-se então necessário, em primeiro lugar, pontuar algumas concepções teóricas de linguagem: elas são importantes para que se possa melhor compreender tanto os processos de interpretação, quer seja da lei, quer seja dos fatos jurídicos — e, por isso, pontos de apoio, — como os processos e os
  12. 12. modos de argumentação, abordados a partir da concepção de que a argumentação vale-se, ao mesmo tempo, de técnicas que produzem argumentos e de estratégias que buscam viabilizar os melhores efeitos de adesão na interação. O pontuamento teórico deverá, enfim, permitir que se façam avanços na compreensão do que é específico da lógica jurídica, ou seja, compreender por que é aceitável considerar que Um argumento não é correto e coercivo ou incorreto e sem valor, mas relevante ou irrelevante, forte ou fraco, consoante razões que lhe justificam o emprego no caso. E por isso que o estudo dos argumentos, que nem o direito nem as ciências humanas nem a filosofia podem dispensar, não se prende a uma teoria da demonstração rigorosa, concebida a exemplo de um cálculo mecanizável, mas a uma teoria da argumentação. (PERELMAN, 1996b, p. 471) [pg. 14] É preciso, outrossim, incluir, no dimensionamento da complexidade da argumentação jurídica, a questão da verdade, para entender que ela ...se preocupa não propriamente com a verdade, mas com verossimilhança. Não exclui a verdade de suas preocupações, mas ressalta como fundamental a versão da verdade. Ou seja, uma decisão não pode negar a verdade factual, aquilo que é reconhecido e aceito como um evento real (...), mas da verdade factual nem sempre segue a verossimilhança (...). (BULGARELLI, 1998, p. 71) Se, pois, a argumentação jurídica não se nivela a uma demonstração formal, é porque o que se diz dos fatos é resultado de interpretações que, pressionadas pela natureza da linguagem, serão diferenciadas, o que, inclusive, explica por que o Direito constitui o contraditório como uma presunção fundante e como
  13. 13. garantia da promoção da justiça. Em outros termos, os argumentos jurídicos não são fruto de um cálculo lógico-formal, mas de interpretações e de avaliações que incluem, além dos interesses específicos das partes, também as circunstâncias históricas, sociais e culturais do fato. Examinar o nível de desacordo ou de desrespeito à lei requer, por isso, que, na prática jurídica, as teses e as decisões sejam, porque não se trabalha com elementos exatos, não só explicadas mas também justificadas, tanto que O dispositivo da sentença, a parte que contém a decisão do juiz, é precedido pelo enunciado dos considerandos, ou seja, das razões que motivaram essa decisão. O raciocínio judiciário se apresenta, assim, como o próprio padrão do raciocínio prático, que visa a justificar uma decisão, uma escolha, uma pretensão, a mostrar que elas não são arbitrárias ou injustas. (PERELMAN, 1996b, p. 481) O Direito funda e caracteriza, pois, a sua prática admitindo o contraditório, ou seja, a heterogeneidade de sentidos que precisam, todavia, para não deixar de observar a coerência, a coesão e a congruência necessárias à argumentação, ser trabalhados sob orientação de modelos de raciocínio das ciências naturais e matemáticas. E quando a sociedade não aceita a idéia da arbitrariedade ou da injustiça, arma-se, para a prática jurídica, o complexo desafio da promoção da justiça: é preciso, aqui, falar da heterogeneidade social e de [pg. 15] sentidos que configuram o problema que diz respeito à dificuldade de se poder fazer justiça de modo que atenda às expectativas de todos os segmentos sociais. Ou seja, Para que a regra de justiça constitua o fundamento de uma demonstração rigorosa, os objetos aos quais ela se aplica deveriam ser idênticos, ou seja, completamente intercambiáveis. Mas, na
  14. 14. verdade, isso nunca acontece. Os objetos sempre diferem em algum aspecto, e o grande problema, o que suscita a maioria das controvérsias, é decidir se as diferenças constatadas são ou não irrelevantes ou, em outros termos, se os objetos não diferem pelas características que se consideram essenciais, isto é, os únicos a serem levados em conta na administração da justiça. (PERELMAN, 1996a, p. 248) Essas são, pois, as dificuldades para o Direito: as pessoas produzem, orientadas por diferentes sistemas de referência, diferentes versões dos fatos jurídicos, ou seja, as interpretações — que antecedem e sustentam a argumentação — são diferenciadas porque a pressão das características da linguagem — produto das determinações sociais — leva a isso. A compreensão exata dessa complexidade inerente à prática jurídica aponta, então, para os motivos e explica por que qualquer decisão jurídica precisa ser justificada, embora O poder concedido ao juiz de interpretar e, eventualmente, de completar a lei, de qualificar os fatos, de apreciar, em geral livremente, o valor das presunções e das provas que tendem a estabelecê-los, o mais das vezes basta para permitir-lhe motivar, de forma juridicamente satisfatória, as decisões que seu senso de eqüidade lhe recomenda como sendo, social e moralmente, as mais desejáveis. (PERELMAN, 1996b, p. 489) A decisão jurídica, pois, embora se apóie em elementos produzidos e apresentados no embate argumentativo depende do “senso de eqüidade” do juiz, o que significa, segundo Atienza (1997) “...estar de acordo com os fatos estabelecidos e com as normas vigentes.” (p. 133). A primeira vista, essa orientação para a justificação obrigatória parece não conter nenhum problema. Analisando,
  15. 15. porém, a questão e observando-a à luz de uma teoria da linguagem que sustenta a idéia da [pg. 16] heterogeneidade dos sentidos, as dificuldades para explicar a especificidade da argumentação jurídica tomam-se mais nítidas, especialmente, se se considerar que o que o Direito examina não são os fatos mas as versões deles. Isso fragiliza a possibilidade de um acordo sobre serem ou não, como quer Atienza, fatos estabelecidos: as interpretações são forçosamente diferenciadas, produzindo versões diferentes e conflitantes. É justamente essa fragilidade e multiplicidade dos sentidos que instituem a argumentação como processo inerente à prática jurídica e à produção da justiça. Além disso, as normas jurídicas, cuja função é orientar a produção das versões, são verbalizações e, por isso também suportam a idéia de diferentes interpretações possíveis. Só isso já desenha a complexidade da função de justificação da argumentação jurídica, embora ainda existam outras questões que, por exemplo, se referem a saber quem detém esse poder de constituir as normas e que tipo de sistema de interpretação e avaliação, pertencente a que segmento social, determinará se a justificação é ou não, aceitável. Retornando a Atienza (1997), entende ele que uma teoria da argumentação jurídica deve dar conta dos raciocínios que resultam da interpretação e da aplicação da lei aos fatos interpretados, o que reconduz o estudo da especificidade da prática a questões de linguagem. E, diante das concepções de linguagem, que apontam para as questões formuladas, especialmente para o que diz respeito à heterogeneidade das interpretações e a saber quem a partir de que determinará o que é ou não correto, Atienza (1997) constrói a idéia de que a argumentação jurídica deveria ser entendida como uma
  16. 16. mediação ou uma negociação de sentidos, ou seja, propõe ele que se considere a argumentação jurídica um ato interativo igual ao que se dá na comunicação ou na informação, o que, com certeza, é correto e produtivo, mas não suficiente para abordar questões inerentes à prática e que o conceito de interação não tem condições de explicar. Além disso, a idéia de abordar a argumentação jurídica como interação em que se negociam sentidos, precisa prever — porque a heterogeneidade de sentidos dentro do atual sistema social constitui uma das vertentes dos conflitos — como etapa que antecede as argumentações, um processo de desconstrução daquilo que hierarquiza lugares sociais e diferenças de sentido, ou seja, a mediação só pode funcionar quando se criarem condições de convivência (e não de exclusão) das diferenças1. 1 Chega-se, aqui, à questão a que também se deveria dedicar uma atenção especial: o estudo da argumentação jurídica requer uma base teórica que não aborde a linguagem apenas como instrumento de comunicação, mas também, como condição do exercício de um poder, precisamente, pelos efeitos que produzem as decisões e as sentenças do sistema judiciário. Não é suficiente sustentar que um bom argumento é aquele que resiste à crítica (ou contra- argumentação), mas faz-se necessário também incluir as questões que perguntam pelos lugares sociais de onde emanam as orientações normativas que dizem sobre o valor e a validade dos argumentos o que, evidentemente, se refere ao conflito social enquanto disputa de espaços e de poderes para controlar os sentidos: os diferentes sentidos dos fatos (ou versões) são também as manifestações de diferentes formas de interpretar o mundo. E isso tem a ver com o exercício do poder. [pg. 17] Melhor será considerar, como o faz Sampaio Ferraz Jr. (1997), a argumentação jurídica um tipo peculiar de interação discursiva, o que, mais uma vez, leva a linguagem a ser tomada como objeto importante de observação. Em vista disso, fica como orientação, para o presente trabalho, considerar que nem a lógica formal ou a matemática, nem o conceito de interação comunicativa, podem, isoladamente,
  17. 17. dar conta do que é a argumentação jurídica. Da mesma forma, não é qualquer teoria da linguagem que poderá se prestar a explicar as questões que se referem à especificidade da prática: ela deve inscrever no estudo da materialidade lingüística as determinações de ordem social que atuam com e sobre a linguagem. O presente trabalho deverá, por isso, ocupar-se em descrever uma lógica própria do Direito, quando analisará as técnicas de produção e as formas de estruturação dos argumentos, e com a argumentação jurídica enquanto interação, quando serão abordadas as estratégias interativas que produzem efeitos argumentativos. Para finalizar: o fato de os conceitos que relacionam linguagem e sociedade — e que podem ser considerados necessários à reflexão — serem abordados de modo pontual, não deverá ser empecilho para entender como e por que se produz a heterogeneidade de sentidos (e se acolhe o contraditório) e como encontrar meios de controlar essa heterogeneidade. Essas duas tarefas, diante da especificidade da prática jurídica, constituem, portanto, uma atividade imprescindível à abordagem da lógica e interação jurídicas, ou seja, das técnicas e das estratégias argumentativas que, embora sejam recursos úteis em qualquer tipo de argumentação, têm importância especial na prática jurídica, mormente quando as provas e os indícios forem frágeis ou não existirem. E é, por tudo isso (Cf. ATIENZA, 1997), que a argumentação jurídica pode também ser invocada como objeto interessante e pertinente ao estudo da teoria da argumentação em geral, o que se inclui, pois, como parte da justificativa para a realização do presente trabalho. [pg. 18]
  18. 18. 2 LINGUAGEM E DETERMINAÇÕES SOCIAIS Pode parecer estranho perguntar por que é possível argumentar, mas a questão conduz a que se especifiquem as características da linguagem e o tipo de relações que se estabelecem entre ela e a realidade, como tarefa fundamental para poder formular de forma razoavelmente segura as concepções referentes às determinações e as condições que se põem como possibilidade e orientação da argumentação. Dito isso, a formulação, de forma pontual, de algumas concepções teóricas deverá — embora não haja a preocupação com a exaustividade — construir as condições mínimas para a reflexão sobre as questões formuladas2. 2 Em outro texto meu — Mediação dos Conflitos como Negociação de Sentidos — desenvolvo com mais cuidado as minhas concepções teóricas sobre a linguagem. 2.1 A INVENÇÃO DO ANZOL Para preparar o terreno da formalização de algumas concepções teóricas sobre a linguagem, um hipotético caso de invenção de um objeto poderá ser útil e facilitar o acompanhamento da exposição. Imagine-se que em determinado momento histórico alguém
  19. 19. crie um novo instrumento de pesca: o anzol — um objeto de metal, que tem a [pg. 19] forma de um gancho e tem, em uma de suas extremidades, um espaço onde se pode prender um cordão. O importante a considerar, em primeiro lugar, são as condições para que se possa produzir esse novo instrumento. Obviamente, deve existir uma certa tecnologia referente à produção e ao beneficiamento dos metais. Além disso, a comunidade em que vive o criador do instrumento deve ter escolhido, como uma de suas atividades de sobrevivência, a pesca, e, por isso, também sobre essa atividade deve haver um conhecimento acumulado. Ora, a essas condições mínimas, ou seja, a um certo saber necessário à criação do novo objeto de pesca pode-se dar o nome de cultura que, por ser ponto de partida, torna-se marco de referência ou sistema de referência. Em segundo lugar, é preciso considerar que o objeto produzido vai ser avaliado pela comunidade em razão do que significa para as suas necessidades: o objeto passa a ter um significado e é nomeado anzol. A nomeação permite que se possa falar do produto do trabalho humano sem que haja a necessidade de sua presença. Ora, o objeto, nesse processo de socialização, quando tem seu sentido estabelecido de acordo com os interesses e as necessidades do grupo, escapa dos controles do indivíduo que o criou: o sentido é, pois, então, um acordo social. Admita-se que, no exemplo dado, o objeto anzol signifique instrumento de pesca, o que, se o grupo social centralizar a sua atividade principal na pesca, representa também instrumento de sobrevivência ou melhoria dos instrumentos que possibilitam a sobrevivência do grupo.
  20. 20. Em grupos sociais, porém, que não dependem da pesca, o anzol pode, além de manter um sentido genérico de instrumento de pesca, significar instrumento de lazer (para pescadores esportistas), instrumento que oferece um certo risco (para as crianças), instrumento de tortura (para defensores da natureza) etc. o que quer dizer que, a cada diferença cultural, ou seja, de sistema de referência, variam, em maior ou menor escala, os sentidos do objeto denominado anzol. O interessante, porém, é que, apesar das diferenças de sentido, os diferentes segmentos sociais usam a mesma palavra (anzol) e podem manter entre si interações verbais precisamente porque há uma parte do sentido (instrumento de pesca) que é comum a todos, isto é, o sentido genérico possibilita, apesar das diferenças, uma interação que, embora frágil, permite uma certa aproximação dos interlocutores. [pg. 20] Do exemplo, podem ser retiradas as seguintes concepções que relacionam linguagem e sociedade: 2.1.1 A heterogeneidade social A noção de sociedade parece sugerir uma realidade monolítica, não-fragmentada. Observando, porém, que, partindo das noções de economia, raça, religião, gênero, geração etc., é possível visualizar linhas de cisão do tecido social, a concepção de sociedade deve acolher a idéia de heterogeneidade. Ou seja, a realidade social é fragmentada e multifacetada. Considerando, ainda, que entre os múltiplos segmentos sociais existem disputas pela ocupação de determinados espaços, é preciso assumir que o conflito origina-se do fato de haver valorizações diferenciadas destes espaços sociais. Em outros termos, os espaços que ocupam os diferentes segmentos sociais
  21. 21. são valorizados diferentemente, de acordo com o poder que aí se pode exercitar. E é esse poder que os indivíduos de determinados segmentos sociais exercem, que produz efeitos que podem, dependendo das circunstâncias históricas e políticas, conduzir à radicalização dos conflitos e à violência social. 2.1.2 A heterogeneidade cultural A concepção de heterogeneidade social conduz a que se assuma que o trabalho que se realiza nos diferentes segmentos sociais tem, em maior ou menor grau, diferenças quanto a suas características, suas funções e seu sentido. São as diferenças de desejos individuais e de interesses de grupos que levam a que haja uma produção diferenciada, ou seja, a cada segmento social e a cada indivíduo correspondem diferenciadas atividades e diferentes produtos. Adotando a noção de que o produto do trabalho humano constitui o que se entende por cultura, constata-se que a heterogeneidade social conduz à heterogeneidade cultural. Se, como foi afirmado anteriormente, os espaços sociais que ocupam os diversos segmentos sociais são valorizados diferenciadamente em termos de poder, também o produto cultural recebe valorizações diferenciadas, sendo considerado, dependendo de quem o tenha produzido, melhor ou pior, de nível elevado ou inferior, correto ou incorreto etc. [pg. 21] 2.1.3 A heterogeneidade referencial A cultura pode, pois, ser entendida como o produto do trabalho humano socializado através da linguagem, ou seja,
  22. 22. conforme Thompson (1990), ela é um conjunto de formas simbólicas que se estruturam em contextos históricos e sociais específicos. Essas formas simbólicas organizam e estruturam-se como um sistema. Considerando que a atividade dos homens sempre tem como ponto de partida o que outros já realizaram, pode-se afirmar que esse conjunto de formas simbólicas que se chama de cultura, é um marco de referência. Ou seja, a cultura passa a ser, enquanto sistema simbólico, o que orienta as atividades, os procedimentos e as condutas dos homens. A cultura, enfim, é um sistema de referência que qualquer atividade humana toma em consideração porque isso diz respeito à orientação que se dá aos desejos e interesses específicos de indivíduos e de grupos. Se, agora, se retomar a reflexão proposta de início, chega-se à conclusão de que à heterogeneidade social corresponde uma heterogeneidade cultural e referencial, e isso remete à idéia de heterogeneidade lingüística, pois, se é o sistema de referência que orienta todo o trabalho que realizam os indivíduos (movidos por desejos e interesses), ele também impõe-se como condutor da interpretação, ou seja, o sistema de referência também fixa os limites e as condições da interpretação da realidade, dos fatos, da linguagem etc., isto é, da produção de sentidos. Não há interpretação que não parta de concepções e de valores que pertencem a determinado conjunto de formas simbólicas de um determinado segmento social, o que quer dizer que as diferenças entre os múltiplos grupos da sociedade geram diferentes formas de interpretar e diferentes sentidos, ou seja, aí produzem-se também diferentes concepções da realidade e da sociedade. E, uma vez produto socializado ou cultura, essas concepções passam também a integrar o sistema de referência, num processo histórico sem
  23. 23. fim: o sistema de referência é, pois, aberto e transformável historicamente. 2.1.4 A heterogeneidade lingüística Ao estabelecer as relações entre cultura, sistema de referência e linguagem, constata-se que o produto do trabalho humano só passa a integrar a cultura de um determinado grupo social quando assume uma função, um sentido (ou significado) que se alinhe com os desejos dos indivíduos e com os interesses dos grupos, de modo que possa contribuir para a [pg. 22] ampliação das possibilidades de atendimento de necessidades e da consolidação de poderes. Compreende-se, pois, por que a palavra que nomeia um determinado objeto, para que possa circular em diferentes segmentos sociais — com diferentes sistemas de referência — precisa despir o seu sentido das singularidades produzidas por essas diferenças: o sentido tem, pois, um componente genérico que todos os usuários de uma palavra adotam obrigatoriamente para poderem se comunicar. Como, porém, os diferentes sistemas de referência produzem diferenças de interpretação, o sentido da palavra comporta um segundo componente: a singularidade que remete à noção de heterogeneidade social e dificulta a interação e o convívio. E, isso, à medida que circula o sentido genérico, impõe um processo homogeneizador a todos os falantes e, ao mesmo tempo, alimenta a heterogeneidade. Por isso, diz-se que ela reflete e refrata a realidade social. Isso posto, é possível retornar ao que se disse sobre as valorações diferenciadas dos espaços sociais e dos diferentes produtos que ali se elaboram: também a linguagem — porque é
  24. 24. produto da atividade dos homens que dela se utilizam — apresenta maiores ou menores diferenças de sentido e de valorações. Pode-se, pois, afirmar que há algumas linguagens mais e outras menos valorizadas — sempre em dependência do poder que se exerce nos diferentes segmentos sociais.3 3 Entende-se, aqui, que as diferentes linguagens que os segmentos sociais utilizam têm diferenciados prestígios em termos de serem consideradas cultas ou não, certas ou erradas etc., o que lhes confere forças diferenciadas para fazer circular os sentidos (também o de sociedade) que interessam ao segmento social hegemônico: impõe-se, via prestigiamento de determinada linguagem, um conjunto de sentidos, ou seja, um determinado sistema de referência como o único correto, culto etc., ao mesmo tempo que se impõem formas de interpretar a realidade social. Isso é o que se entende por exercer um poder ao constituir uma hierarquia de linguagens. Da mesma forma como acontece com o exemplo de anzol, essa diversidade de sentidos (ou excedentes de sentido) pode ser observada com os conceitos abstratos produzidos pelos homens. Assim, por exemplo, o conceito de justiça, embora mantenha um vago sentido genérico — comum a todos os segmentos sociais que usam a palavra — apresenta inúmeras diferenças que (PERELMAN, 1996b) podem corresponder a: a) a cada qual a mesma coisa; [pg. 23] b) a cada qual segundo seus méritos; c) a cada qual segundo suas obras; d) a cada qual segundo suas necessidades; e) a cada qual segundo sua posição social; f) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui. Essas diferenças que, evidentemente, podem se multiplicar pelo número de segmentos sociais que se valem da palavra, conduzem a que, no Direito, se mantenha uma permanente
  25. 25. discussão — mesmo porque os conceitos se modificam de acordo com as mudanças históricas da sociedade — sobre o conceito de justiça e, conseqüentemente, da relação de direitos e deveres humanos. Considere-se, pois, que, pelo fato de não existir um conceito único de justiça, os procedimentos de acusação e de defesa deverão, a cada caso em julgamento, construir condições para que se possa chegar, apesar de todas as dificuldades, à produção de um sentido para a palavra que se aproxime de uma concepção que possa ser aceita como apropriada por todas as partes envolvidas no caso. Assim, mesmo no julgamento dos delitos mais hediondos, deverá existir um espaço para a palavra que se oponha à da acusação, de modo, por exemplo, a que não se diminua a gravidade do ato, mas, se possa entender e avaliar as condições em que foi cometido, além de refletir sobre os motivos por que o autor do ato não se apropriou das orientações sobre o proibido, o obrigatório e o permitido na sociedade. Para sustentar essa posição, é preciso recordar que o sistema de referência do indivíduo — que orienta a sua conduta, vale dizer, a sua competência para decidir — é constituído do exterior para o interior. Isso possibilita, pois, no julgamento de qualquer ato, perguntar por aquilo que é de responsabilidade restrita do indivíduo e o que cabe à sociedade assumir. Aqui, é preciso levar à consideração a questão de se saber se não são as contradições que se verificam nas condutas sociais — e de que o sistema de referência se apropria — que, muitas vezes, subjazem ao delito pelo fato de poderem ter levado à confusão o que orienta a tomada de decisões do indivíduo. Parece, pois, necessário considerar, em qualquer tipo de delito, que, se, de um
  26. 26. lado, o instituído social impõe limites aos desejos e impulsos dos indivíduos, num movimento [pg. 24] contrário, ele os estimula e exacerba, o que não deveria ser desprezado no Direito, até mesmo para questionar os rumos e as expectativas da sociedade. 2.1.5 A heterogeneidade individual O indivíduo, quando constrói o seu sistema de referência, entra em contato com a heterogeneidade social, o que significa que ele também se apropria das diferenças de sentido geradas pelos múltiplos marcos de referência. A apropriação corresponde, pois, a escolhas que representam, quase sempre, alinhar-se com o certo ou o justo de um determinado segmento social, o que pode significar o errado e o injusto para outro. Na verdade, é possível observar que as opções de escolha são tão heterogêneas que, apesar das pressões sociais que as limitam e controlam, elas exigem a iniciativa e a participação do indivíduo — o que, por isso, o compromete em termos de responsabilidades sociais. A adoção da concepção de que o sistema de referência do homem se constrói do exterior para o interior poderia parecer que se estaria tentando minimizar a importância do livre-arbítrio ou a participação das pessoas na construção dos parâmetros éticos e morais. Isso, porém, não é o caso. Pelo contrário: observe-se que as apropriações incluem a heterogeneidade social, pois, ao mesmo tempo que, na sociedade em que vivemos, se busca preservar o instituído que diz respeito aos valores considerados positivos, também se cultiva exatamente o que se lhes antepõe: não se fala de uma moral na conduta sexual e, ao mesmo tempo, se estimula, especialmente através da mídia, a promiscuidade? Não se combate a violência e, ao mesmo tempo, se sugere (especialmente em
  27. 27. determinado gênero de filme) que a solução dos conflitos se deve fazer pelo uso da arma? Não conduz o sistema social atual a um número cada vez maior de excluídos do processo de produção e de consumo, ao mesmo tempo que a indústria da propaganda bombardeia os indivíduos com estímulos insistentes para consumir? Não se insiste em cultivar a honestidade e a solidariedade quando parte das elites políticas e sociais se comporta como se esses valores inexistissem? Reforça-se, aí, o papel fundamental da escolha individual. Por outro lado, porém, o processo de configuração do sistema de referência dos indivíduos — na sociedade atual — sofre um outro tipo de problema e que diz respeito à lei e à sua aplicação efetiva: se o texto legal diz, por exemplo, que todos são iguais perante a lei, que todos têm direito a uma vida digna que implica educação, saúde, alimentação, moradia etc., [pg. 25] o indivíduo que não tem acesso a esses bens sociais e, observando que outros têm isso facilitado, com certeza, criará objeções sérias a qualquer tipo de restrição à sua conduta inconformada e agressora. Por isso, um sistema de referência que acolhe, ao mesmo tempo, a orientação de que é preciso respeitar a lei e o exemplo de inobservância dado exatamente pelos segmentos responsáveis pela elaboração da lei orientará de uma forma confusa o indivíduo, o que, muitas vezes, pode atingir todos os graus de atos anti-sociais. Assim, o que interessa especificar quanto à heterogeneidade dos sistemas de referência que orientam a conduta dos homens na sociedade, mormente no que diz respeito às contradições facilmente perceptíveis quanto às normas de conduta, torna-se importante, em especial, na discussão sobre as atividades que se realizam na argumentação jurídica.
  28. 28. 2.1.6 O controle da heterogeneidade Tendo em vista que a heterogeneidade de sistemas de referência produz uma multiplicidade de sentidos ou excedente de singularidades que estão na origem de grande parte dos conflitos sociais, compreende-se que a disputa também perpassa a linguagem. Não ocorre, porém, a disputa apenas através da linguagem, mas também pela posse daquela linguagem que está ligada ao exercício do poder. E não só pela linguagem se luta — luta-se também pelos mecanismos e procedimentos institucionais que controlam e determinam o acesso à linguagem do segmento social hegemônico e às possibilidades de usá-la. Ou seja, através da linguagem, os indivíduos e os grupos procuram fixar sentidos gerados por seus sistemas de referência e fazer com que se imponham como orientadores de condutas e procedimentos. Conseguir a adesão do(s) outro(s) significa aumentar o alcance dos efeitos de uma representação da realidade e consolidar o exercício de um poder. Por isso, pode-se afirmar que argumentar — um processo lingüístico que tem por objetivo conseguir a adesão de outrem — também diz respeito à disputa de espaços e de lugares, vale dizer, de poderes para determinar os sentidos convenientes, corretos ou não, melhores ou piores etc. E se a heterogeneidade social conduz a que circulem na sociedade múltiplos sentidos singulares — vale dizer, linguagens — ela também explica por que é preciso, em primeiro lugar, atuar sobre a diversidade com o objetivo de possibilitar o exercício lógico: não se pode armar uma [pg. 26] relação lógica do tipo se... então ou ora.... logo quando os conceitos com os quais se construirá a relação não tiverem a singularidade bem circunscrita,
  29. 29. ou seja, a argumentação só poderá se tornar uma atividade bem sucedida se as diferenças de sentido não criarem uma vaguidade e uma imprecisão insuportáveis ao exercício lógico. Desse modo, quando se fala em formas de controlar a heterogeneidade, faz-se referência a dois tipos diferentes — mas interdependentes — de procedimentos: 1. Aquele que visa a, através do domínio especialmente das instituições, controlar o acesso e a circulação da linguagem que o segmento social hegemônico usa. Controla-se, aqui, quem pode falar, de que, em que circunstâncias e com qual linguagem: são controles externos que, ao instituir um ethos do discurso, dão-lhe forma e sentidos caracterizantes. 2. Aquele que visa a, através de processos lingüísticos, determinar os limites significativos das palavras: são os controles internos. Os recursos mais freqüentes para fixar o sentido duma palavra ou expressão, embora haja outros, são a paráfrase e a definição. A paráfrase é uma construção que busca, substituindo uma frase por outra(s), tornar mais nítidos os contornos dos sentidos, o que se pode observar no seguinte exemplo: “Diz o ministro da educação que É preciso acabar com a cultura da repetência. E isso significa que é preciso... significa que é preciso... significa que é preciso... etc.”. Outras expressões que, além dos dois pontos, introduzem a paráfrase são isto é, ou seja, em outros termos etc. O que se pode observar, na parafrasagem, é que o enunciante procura fixar os limites que considera interessantes para os objetivos de sua argumentação: as paráfrases redizem a expressão cujo sentido se quer controlar e, assim, marcam limites e revelam os contornos dum sistema de referência.
  30. 30. A definição, por sua vez, não tem o privilégio da amplidão de espaço e tempo da paráfrase: ela busca, com outras palavras, uma delimitação rápida do sentido da palavra e, freqüentemente, inicia por expressões como entendo por essa palavra o seguinte ou quero usar a expressão com o seguinte sentido etc. Enfim, os controles dos limites do sentido têm o objetivo de, uma vez, possibilitar o exercício lógico inerente à argumentação e, por outro lado, evitar que a imprecisão e a vaguidade representem a abertura para a crítica e a contrapalavra. [pg. 27]
  31. 31. 3 A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA Argumentar é uma atividade através da qual, valendo-se de recursos lógico-formais e de linguagem, alguém tenta convencer outrem de que um determinado sentido ou tese é a melhor alternativa para a solução de um problema ou uma dificuldade. A base da argumentação, nas disciplinas lógicas e matemáticas, são os axiomas, entendidos como verdades irrefutáveis, indiscutíveis ou que não necessitam de provas. A argumentação jurídica, porém, não trabalha com verdades irrefutáveis de vez que difere da lógica formal, onde, conforme Perelman, O lógico é livre para elaborar como lhe aprouver a linguagem artificial do sistema que constrói, para determinar os signos e as combinações de signos que poderão ser utilizados. Cabem a ele decidir quais são os axiomas, ou seja, as expressões sem provas consideradas válidas em seu sistema, e dizer quais são as regras de transformação por ele introduzidas e que permitem deduzir, das expressões válidas, outras expressões igualmente válidas no sistema. A única obrigação que se impõe ao construtor de sistemas axiomáticos formalizados e que torna as demonstrações coercitivas é a de escolher signos e regras que evitem dúvidas e ambigüidades. (1996a, p. 5) No Direito, esse modelo de atividade não pode ser adotado,
  32. 32. tendo em vista, especialmente, dificuldades que são, essencialmente, lingüísticas, ou seja: [pg. 29] 1. A escolha de uma base ou ponto de referência (no Direito, em geral, é a lei) que se aproxime do que representam os axiomas para as ciências exatas, embora represente uma certa liberdade para o argumentador, ainda o submete ao que determina a heterogeneidade social, uma vez que ela não só fixa os horizontes das escolhas possíveis mas também, ao mesmo tempo, abre o leque das possibilidades de interpretação que a fragilizam quanto a uma irrefutabilidade; 2. Uma versão sempre é construída a partir de interesses específicos e, embora pareça poder garantir os elementos de apoio e sucesso da sustentação de uma tese, pode, porque é também linguagem, receber críticas: não são os fatos que serão apresentados, mas as versões construídas a partir de sistemas de referência — que, por serem diferentes, podem opor-se reciprocamente e fragilizar aquilo que deveria criar a consistência. E, mesmo que se fale de evidências, há, muitas vezes, possibilidades de fragilizá-las: basta recorrer à noção de heterogeneidade referencial. Ou seja, os sistemas de interpretação gerados pela heterogeneidade social apresentam tal variedade de possibilidades que praticamente qualquer versão pode, se não for destruída, ao menos ser minimizada quanto aos efeitos para a sustentação da tese. Ora, se a argumentação jurídica visa à sustentação de uma tese (e que se apóia em determinada versão), ela é, de fato, um processo posterior à produção dos sentidos, ou seja, a argumentação sucede à interpretação (entendida como atividade produtora de sentidos). Por isso, pode-se dizer, também, que a argumentação depende da interpretação porque o sistema de
  33. 33. referência que é acionado nesta também orienta aquela, fornecendo, no Direito, inclusive, elementos para a produção das provas. Pelo fato, pois, de a linguagem ser instrumento de produção e de delimitação de sentidos, compreende-se a sua importância na prática jurídica onde a interpretação realiza-se tanto em relação aos atos e objetos (incluídos os textos) produzidos pelo homem como aos fatos. Processa-se partindo, sempre, de um marco inicial — uma referência — que orienta e fixa os limites dos sentidos que serão produzidos. A produção do sentido, quer seja de um texto, quer seja de um fato, nunca deixa, contudo, de incluir, no processo, a noção de que os objetos e os fatos são produzidos e ocorrem sempre em determinado contexto sociocultural e histórico. Assim, as circunstâncias que cercam fatos e objetos precisam também ser interpretadas, precisamente, porque elas são determinações a que se submete a produção de sentidos. Explique-se: o indivíduo que produz um texto ou um outro objeto qualquer, no exato momento da [pg. 30] socialização do produto de seu trabalho, precisa tomar em consideração os elementos do contexto em que se dá a sua atividade que, por isso, torna-se objeto e orientação da interpretação que realizam os receptores do produto. Isso quer dizer que, além do texto, do objeto ou do fato, as circunstâncias de ordem histórica, social, cultural, geográfica etc. devem ser consideradas como importantes para a produção do sentido, isto é, da interpretação. Em outros termos, quando o indivíduo interpreta um texto ou um fato (produz uma versão possível), precisa também orientar-se por elementos do contexto. Pode, porém, acolher — e isso influirá no sentido — em maior ou menor escala esses
  34. 34. elementos, ou seja, pode ampliar ou reduzir os limites do contexto que levará em consideração, precisamente porque a sua atividade é orientada por um sistema de referência que também abriga interesses específicos do grupo em que ele está inserido. 3. O fato de, no Direito, estarem previstas tanto a atividade da acusação como a da defesa, revela que a prática respeita a diversidade referencial e, por isso, se diz que ela não trabalha com verdades, mas com teses. Assim, a argumentação jurídica, ao admitir que qualquer ato pode e deve ser interpretado diferenciadamente de modo que as versões tanto podem levar a que o seu autor seja condenado como, a ser inocentado, diz que se assume que os conceitos de justiça não são nem unívocos, nem imutáveis, mas construídos na prática interativa. A presunção do contraditório — pode-se afirmar, pois — submete as interpretações, na prática jurídica, a um tipo de determinação que impede que se possa propor uma lógica das verdades: se o ritual jurídico prevê que qualquer delito ou conflito precisa ser abordado de dois ângulos opostos para que se possa retirar desse embate os elementos para, se não produzir a justiça no sentido pleno, pelo menos impedir ou minimizar a injustiça, as interpretações são orientadas não apenas por sistemas de referência, mas fundamentalmente por interesses antagônicos. Por isso, as versões das partes não se preocupam tanto com a verdade, mas, sim, em garantir que uma determinada tese, na qual sempre se encontram embutidos interesses e valores, prepondere sobre a outra. Embora haja, no Direito, um conjunto de normas cuja função é orientar as interpretações, ainda assim o polêmico e o contraditório se manifestam precisamente porque a pressão da heterogeneidade é mais forte do que o controle.
  35. 35. Isso explica, em primeiro plano, pois, por que a argumentação jurídica não é do mesmo nível da que se pratica nas ciências matemáticas [pg. 31] e naturais — ditas lógicas e formais — : no Direito, embora se tomem por modelo procedimentos da lógica, o fato de não se trabalhar com verdades reveláveis e demonstráveis, mas com teses que podem ou não ser sustentadas, o processo de argumentação também pode ser chamado de quase- lógico. Assim, nas ciências matemáticas e naturais buscam-se verdades; no Direito, verossimilhanças. O quadro abaixo pode visualizar melhor o que se disse: Enfim, uma característica que identifica a argumentação jurídica é a presunção de que a cada tese é possível construir uma antítese, o que vai determinar que as escolhas dos recursos argumentativos visem a superar ou a minimizar as fragilidades dos sentidos da linguagem e a reforçar os procedimentos de sustentação da tese. Em outras palavras, isso quer dizer: 1. que o sentido da palavra justiça é construído a cada interação jurídica, o que não quer dizer que a palavra não tenha nenhum sentido; 2. que é preciso construir um conceito genérico de justiça,
  36. 36. que, embora seja bastante vago e indefinido nos seus contornos, possa servir de acordo ou ponto de início das argumentações tanto da acusação como da defesa; 3. que há tantos conceitos singulares de justiça quantos forem os sistemas de referência em circulação na sociedade; 4. que a imposição de um determinado conceito de justiça como o único e o melhor é um ato ideológico que intenta submeter segmentos sociais que se valem de conceitos diferentes. [pg. 32] Isso posto, compreende-se que a argumentação jurídica só se realiza porque há a possibilidade permanente da contradição, entendida como resultado da multiplicidade de sentidos possíveis dos fatos, da lei e da forma diferenciada de aplicação das normas. O Direito, pois, é uma prática do questionamento: sobre o caráter do conflito, isto é, se ele é ou não, jurídico; sobre o ato e sobre o autor; sobre se a versão (a interpretação) do ato é aceitável ou não; sobre como enquadrar a versão do fato na lei etc. As argumentações que constroem as partes conflitantes têm, enfim, — como já se disse — o objetivo de fornecer elementos que, partindo de um conceito genérico, possibilitem a produção da justiça num plano singular: a sentença pode, por isso, incluir sempre justificativas recolhidas das atividades tanto da acusação como da defesa, precisamente para mostrar que ela não contém nem arbitrariedades, nem injustiça. Essas dificuldades ou comprometimentos apontados não desobrigam, porém, a prática jurídica de organizar o seu raciocínio de modo a que possa obter o convencimento desejado. E, por isso, uma atividade que se impõe como essencial e prioritária é o controle da heterogeneidade4, o que demanda dois procedimentos diferentes, mas interdependentes: 4 É preciso salientar que é a heterogeneidade de sentidos que possibilita que a
  37. 37. argumentação jurídica adote modelos lógicos de outras ciências, além das técnicas e das estratégias para a produção e a maxi/minimização de argumentos: ela propicia que. através, Por exemplo, das paráfrases e das definições, o argumentador “fixe” os sentidos que lhe interessam para, depois, preocupar-se com o raciocínio lógico. a) Recorre-se, em primeiro lugar, à determinação de um ethos do discurso jurídico, explicitado na forma de normas orientadoras (ou Hermenêutica Jurídica). E o controle institucional do Direito que marca quem pode falar o que, como e em que circunstâncias, ou seja, o discurso assume formas e conteúdos específicos da prática jurídica; b) O segundo tipo de controle — que explicitei em páginas anteriores — serve para que o Direito possa armar modelos lógicos para o seu raciocínio. No Direito, a paráfrase pode, por exemplo, ser empregada em frases como Neste caso, importa fazer justiça, o que significa que... etc. etc... [pg. 33] A definição, por sua vez — já que ela se ocupa em esclarecer não tanto uma frase, mas uma determinada palavra — pode aparecer em exemplos como Utilizarei a palavra justiça entendida como... etc... Na prática jurídica, existem ainda, além dos processos da paráfrase e da definição, outras formas5 de cuidar da construção de uma linguagem que se aproxime do desejável em termos de univocidade: 5 Não considerarei como interessante o recurso às expressões do latim para precisar sentidos, porquanto o processo histórico de qualquer língua altera os sentidos das palavras à medida em que se modificam as circunstâncias socioculturais. 1. Como há a dificuldade de controlar as interpretações
  38. 38. tanto dos fatos como do texto legal, institui-se um conjunto de normas orientadoras. Elas fixam uma certa orientação para qualificar, por exemplo, um ato ou como tentativa de homicídio ou como lesão corporal. 2. Uma outra forma de contornar as dificuldades que a heterogeneidade social cria para a prática jurídica, especialmente diante da necessidade da produção das sentenças e das tomadas de decisão, leva o Direito a trabalhar com o que se chama de presunções jurídicas. As presunções jurídicas podem ser consideradas um acordo que, fixando orientações para a produção de sentidos de justiça, tem a finalidade de facilitar a produção da sentença ou a tomada de decisões. Elas não se submetem à discussão imediata, embora não devam ser consideradas imutáveis e, por isso, semelhantes às leis das ciências matemáticas e naturais. Melhor: as presunções não são discutidas no momento imediato, embora se modifiquem historicamente, adaptando-se ao instituído social. Elas dizem, enfim, respeito a uma normalidade aceita pela sociedade e (...) protegem o Estado de coisas existente (PERELMAN, 1996b, p. 586). A presunção se explica, na verdade, por motivos de segurança jurídica, em termos de cuidados e de facilitação da promoção da justiça, o que inclui, por exemplo, postar-se contra as possibilidades da calúnia, do abuso de poder, da destruição da ordem familiar etc. Por isso, essa função pode, igualmente, ser considerada um controle dos sentidos da palavra justiça, pois a presunção jurídica que propõe, por exemplo, que, em caso de dúvida, se decida a favor do réu, determina que, no ritual em que atuam defesa e acusação, somente à segunda é permitido retirar-se do debate. A defesa sempre se cobrará a presença quer seja para que não se
  39. 39. condene um inocente, quer seja para que não se puna com maior rigor do que o necessário o autor de delito, ou [pg. 34] mesmo, para analisar as responsabilidades da sociedade no fato em julgamento. O Direito atua, pois, apoiado em algumas presunções entre as quais são importantes as seguintes: — a qualidade de um ato manifesta a da pessoa que o praticou; — a credulidade natural faz que nosso primeiro movimento seja acolher como verdadeiro o que nos dizem; — todo enunciado levado ao nosso conhecimento nos interessa; — todo indivíduo é inocente até prova em contrário; — o pai legal da criança é o marido da mãe dela; — ninguém pode alegar desconhecimento da lei; — em caso de dúvida, decide-se a favor do réu etc. 3.1 A ESPECIFICIDADE DA LÓGICA JURÍDICA A argumentação jurídica, embora não vise a verdade, também precisa valer-se de determinados modelos de raciocínio: uma vez postos em prática os dois tipos de controles da heterogeneidade lingüística, criam-se as condições mínimas necessárias para que se possa submeter a atividade argumentativa do Direito a uma lógica específica. E quando se fala de uma lógica específica, incluem-se duas idéias: 1. que o Direito atua como um sistema lógico, ou seja, que os enunciados do sistema jurídico podem ser organizados segundo
  40. 40. os princípios e as regras do raciocínio lógico; 2. que há uma especificidade que se organiza segundo referências e parâmetros próprios. Ora, das duas idéias contidas na expressão lógica jurídica cabe, no presente trabalho, aprofundar a segunda, já que a questão de haver ou não, um sistema jurídico lógico pode ser remetida a outro tipo de reflexão. Assim, consentida a idéia de que há um sistema lógico, pode-se considerar que ele se constrói tendo como suportes dois tipos de referências: [pg. 35] 1. as de ordem prescritiva que se compõem dos modais deônticos, é obrigatório — é permitido — é proibido, que dão lugar a um conjunto de normas que pode ou não estar materializado na forma de lei; 2. as de ordem descritiva que dizem respeito às normas que fixam as conseqüências que pode gerar a infração das prescrições. A especificidade, pois, duma lógica jurídica se constrói, em termos gerais, pela adoção dos princípios e das regras do raciocínio lógico, e, segundo, pela adaptação dos modelos às referências prescritivas e descritivas que sustentam a prática jurídica. Há, pois, diferenças na lógica jurídica e que se refletem no modo de verbalizar as teses, tanto que as ciências em geral valem-se do verbo ser, e o Direito, da locução dever ser: a orientação do que é proibido, é permitido e é obrigatório impõe que uma tese de julgamento — que sempre é discutível — afirme que fulano deve ser considerado inocente ou culpado porque o seu ato deve ser condenado como prejudicial à sociedade. E é essa característica de linguagem do raciocínio que pode servir para entender melhor a especificidade da lógica jurídica, ou seja, a argumentação, no Direito, adota os modelos lógico-formais, mas
  41. 41. atua sob a orientação das três referências modalizadoras cuja operacionalização, como se pode observar, depende de acordos sociais, ao contrário das ciências que buscam verdades independentes do que a sociedade pensa sobre elas. Os deônticos, pois, são as referências à luz das quais se regularão as relações sociais. Elas dão forma e conteúdo às normas legais e àquelas que não assumem a forma de lei. Entende-se, pois, assim, que essa característica de submeter a argumentação jurídica a modelos lógicos, assumindo o prestígio do rigor lógico, leva à observância obrigatória de três condições: a coerência, a coesão e a congruência. A coerência diz respeito à relação de compatibilidade (ou verossimilhança) entre um ponto de referência que pode ser um texto (por exemplo, a lei), um dito ou uma concepção da realidade: a referência impõe que entre ela e a versão de um fato não haja uma imagem de contradição, o que estabelece a verossimilhança ou a plausibilidade da tese jurídica. A referência se faz, pois, necessária como se fosse um foco que iluminasse e orientasse o que se diz: não contradizer essa referência significa ter coerência (e credibilidade), contradizê-la representa o descrédito. Por coesão entende-se o conjunto de relações que organizam e sustentam os conceitos e as idéias de uma argumentação em termos de [pg. 36] não construírem contradições e vácuos semânticos que conduzam à negação umas das outras ou à falta de conexão entre elas. A coesão — ao contrário da coerência que se refere às não-contradições com o exterior de uma argumentação — significa a “amarra” lógica interna das partes de um texto. Ela depende, porém, da coerência, pois, num texto em que se contradiz a referência, implode-se a coesão. A congruência — que depende da coesão e da coerência —
  42. 42. por sua vez, diz respeito à condução e ao direcionamento do processo argumentativo: ele deve partir de um determinado espaço significativo e caminhar com segurança e clareza em direção a um outro. O argumentador, quando dá importância à congruência, segue uma linha ou um traçado — na busca de uma conclusão — que deve ficar tão perceptível que não crie dificuldades desnecessárias para que o auditório acompanhe o raciocínio. No Direito, portanto, a coerência, em geral, se constitui tomando como referência e apoio o que dizem a lei, a jurisprudência e as presunções, o que, entretanto, não é suficiente para oferecer garantias de que a argumentação tenha sucesso, pois, para estabelecer a coerência, pode o argumentador também valer-se de conceitos que não estão contidos nestes textos, como, por exemplo, os que se referem a valores novos que a sociedade adotou como balizadores das condutas etc. Esses conceitos devem, por conseguinte, fazer parte do instituído social em termos de não contradizerem os deônticos adotados pela sociedade. Enfim, a coerência da argumentação jurídica se constrói na observância do primeiro tipo de controle da heterogeneidade lingüística, o institucional: a referência que orienta a argumentação jurídica é sempre um sentido genérico submetido à tríade deôntica institucionalmente garantida. A coesão e a congruência — diferentemente da coerência — são conseqüências dos efeitos do segundo tipo de controle da heterogeneidade: as paráfrases e as definições devem impedir que haja contradição entre os sentidos que sustentam e que dão rumo ao raciocínio. Por isso, somente após serem controlados e delimitados os sentidos da linguagem, pode a argumentação jurídica dedicar-se à construção de sua lógica que, em geral, adota a forma de um silogismo, precisamente porque ele se faz
  43. 43. orientação para que se preencham as condições básicas da argumentação: 1. Estabelece uma referência orientadora do raciocínio; 2. Garante a coesão interna; [pg. 37] 3. Fixa uma orientação segura para o raciocínio linear e congruente; 4. Vale-se de uma operação lógica eficiente com os pares ora.. logo ou se... então. Essa importância do silogismo, como orientador da argumentação jurídica, pode ser observada em: Todo aquele que mata em legítima defesa não deve ser condenado. Ora, João matou em legítima defesa. Logo, João não deve ser condenado 6. 6 Não me ocuparei com outras formas de silogismo, mas apenas com o que considero um exemplo clássico, tendo em vista que os objetivos do meu trabalho estão voltados mais às questões que dizem respeito à relação da linguagem com a argumentação jurídica. Neste modelo de silogismo, o primeiro enunciado — recortado do texto da lei — constitui-se como referência para o raciocínio e deve, observada a correta disposição e conexão das partes, garantir a coerência da sustentação. A coesão do raciocínio fica garantida pela presença e disposi- ção correta dos termos dos três enunciados, em que o predicado da tese é também o predicado do primeiro enunciado (premissa maior — PM), o sujeito da tese é o sujeito do segundo enunciado (premissa menor — Pm) e o sujeito do primeiro enunciado cobre semanticamente o sujeito do segundo enunciado e fornece os elementos para o predicado do segundo. Os pares de operadores argumentativos “ora...logo” ou
  44. 44. “se...então” determinam a congruência do raciocínio. A argumentação jurídica, porém, embora adote os modelos das ciências matemáticas e naturais, apresenta uma diferença fundamental: a relação que constrói entre dois sentidos (ou dados) não leva em conta a descoberta e a demonstração de uma verdade, mas, um comprometimento com a noção de justiça. É uma relação de imputação, ao contrário do que ocorre nos silogismos das ciências matemáticas e naturais, onde o objetivo não é imputar, mas: [pg. 38] 1. descobrir uma verdade ou um valor, pois se x + y = 10 e x = 3 então y = 7 ou 2. demonstrar a irrefutabilidade da hipótese em Todos os homens são mortais. Ora, João é homem. Logo, João é mortal. A atividade argumentativa, nos dois exemplos acima, vale-se da relação que se pode estabelecer entre as duas primeiras afirmações para descobrir ou demonstrar uma terceira. O silogismo jurídico também se vale da relação entre os dois primeiros enunciados, mas tem outro objetivo como se pode ver no exemplo dado. Ele não visa à descoberta ou à demonstração de uma verdade na relação entre “matar em legítima defesa” e “não deve ser condenado”: o objetivo não é nem demonstrar, nem descobrir, mas sustentar uma tese de aplicação de um valor, o que também quer dizer imputar e justificar um julgamento. As diferenças, assim, entre os exemplos de argumentação
  45. 45. dizem respeito aos objetivos dos raciocínios que trabalham com sentidos que ou vão ser denominados de verdades científicas ou de teses, isto é, as primeiras buscam a irrefutabilidade, as segundas, a verossimilhança. Outrossim, cabe lembrar que a atividade argumentativa — agora apoiada no silogismo — parte da tese cujo teor está comprometido com interesses bem específicos e precisa se apoiar sempre numa versão (que é resultado de uma interpretação), ou seja, a defesa dos interesses envolvidos na argumentação jurídica tem, como ponto de partida, a produção duma versão que, também comprometida, deve ser verossímil o suficiente Para sustentar a tese. Depois dessa etapa, a estruturação do raciocínio — sob a orientação de um silogismo — parte para a formulação ou a escolha dos outros enunciados (ou premissas). A tese, pois, corresponde ao terceiro enunciado do silogismo, e a versão que a sustentará está contida no predicado do segundo enunciado. [pg. 39] A estruturação, então, deste modelo de silogismo, adotando como exemplo a tese jurídica João não deve ser condenado, cumpre os seguintes passos: 1. O predicado da tese (não deve ser condenado) fará parte do predicado da PM; 2. O sujeito da tese (João) será o sujeito da Pm; 3. A tarefa mais difícil, em geral, mesmo quando se busca apoio na lei, é construir o sujeito da PM (Todo aquele que mata em legítima defesa...) que deve ter um caráter o mais abrangente possível de maneira que possa ser continente do sujeito da tese, ou seja, a generalidade (ou universalidade) deve ter condições de cobrir a singularidade, além de acolher — porque, no Direito, uma presunção relaciona a qualidade do ato com a do autor — a versão que os deônticos permitirem construir e que corresponde ao
  46. 46. predicado da Pm (legítima defesa). Compõe-se, pois, o sujeito da PM de duas partes (o continente do sujeito da tese e o predicado da Pm ou versão da tese). A PM pode apresentar quantificadores como todos, ninguém, tudo, nada etc. Não pode, porém, apresentar quantificadores como alguns, a maioria, apenas etc., pois essas escolhas negariam o caráter generalizante e impositivo dos deônticos. Como se pode observar, a estruturação do silogismo jurídico parte da tese que se ocupa dum fato singular para, seguindo etapas e preenchendo espaços, formalizar a premissa maior. Esse processo é, pois, eminentemente indutivo. 3.2 A INDUÇÃO NA ESTRUTURAÇÃO DO SILOGISMO A construção da tese é a primeira etapa da estruturação do silogismo jurídico, cujos limites serão fixados por um objetivo inicial: a tese vai se postar a favor ou contra uma outra tese, e deverá, por isso, submeter a sua atividade interpretativa a esses objetivos fixados pelo ritual jurídico. Essa afirmação implica dizer, por exemplo, que as interpretações do inquérito policial, da versão do autor do fato, das versões das testemunhas eventuais, dos dados da perícia etc. produzem sentidos que podem ser diferentes e que, por isso, uma vez, garantem as atividades de defesa e de acusação e, segundo, requerem que a argumentação aloque procedimentos de controle e delimitação de sentidos para, em seguida, poder operar com modelos lógicos. O que deverá sustentar, pois, a tese é um conjunto de interpretações que deve conduzir à produção de uma versão verossímil porque ela é condição fundamental para o sucesso da argumentação, [pg. 40] principalmente porque a tese é, em resumo, uma versão submetida a um julgamento.
  47. 47. Enfim, a produção da tese comporta dois momentos distintos, mas inseparáveis: a) a produção do sentido de atos e fatos.7 É uma interpretação já comprometida ou com a defesa ou com a acusação que produz esse sentido, o que requer delimitações e controles que atendam os objetivos próprios da parte e que possibilitem o rigor do raciocínio. 7 O ato é, aqui. entendido como uma atividade desenvolvida por um indivíduo, sendo que a contextualização desse ato produz o que se denomina de fato que pode ou não, ser jurídico. Assim, João matou uma pessoa é um ato, mas não necessariamente um tato jurídico porque pode, por exemplo, o ato ter ocorrido na gueixa ou numa batida Policial etc. A versão de um ato pode ter ou não, concordância das partes que se enfrentam no debate. Quando, porém, houver concordância, pode-se falar em verdade fáctica. Essa concordância em torno de uma versão não impede, entretanto — porque a interpretação sempre levará em consideração os interesses das partes — que as argumentações tanto da acusação como da defesa apresentem elementos diferenciados daquilo que envolve imediata ou mediatamente o ato, ou seja, o contexto do ato será utilizado para a produção da versão do fato de acordo com os interesses de cada parte envolvida, e, por isso, as versões (e as teses) obrigatoriamente serão diferentes. Isso significa, em outros termos, que, na construção da versão que lhe interessa, o argumentador recorrerá às provas e aos indícios que julgar importantes na construção da verossimilhança e convenientes à sustentação da tese, além de, evidentemente, pensar na referência — por exemplo, a lei — à luz da qual atuará no enquadramento da versão. O seguinte exemplo pode esclarecer isso melhor: João matou
  48. 48. uma pessoa. O ato de João (ter matado uma pessoa) pode ser uma evidência ou verdade fáctica. Os recortes e as interpretações daquilo que circunscreve, porém, o ato, ou seja, o contexto, vão compor o fato e produzir versões diferenciadas porquanto têm orientações de interesses antagônicos. Assim, uma contextualização menos abrangente do ato pode produzir uma versão que condene o autor da morte. Construindo, porém, um contexto mais amplo, o ato de João pode até inocentá-lo: basta aprovar a tese da legitima defesa ou da do cumprimento de função (militar, por exemplo) etc. [pg. 41] Isso mostra que a contextualização de um ato participa da interpretação dele e é de tal forma importante que pode condenar ou absolver o autor de uma morte — ou pode até fazer com que seja considerado um herói. b) a produção de um julgamento. É a avaliação da versão do fato produzida pela interpretação, tomando como referência que pode ser ou a lei vigente, ou a jurisprudência formada, ou os valores sociais instituídos. Esse julgamento se estende ao autor envolvido no fato, baseado na presunção de que a qualidade do ato revela a qualidade de seu autor, isto é, uma versão que implica uma condenação do ato, condena o autor, ou o contrário, quando o ato não é condenável, o autor é absolvido. A seleção de indícios e provas é o momento da argumentação jurídica em que o objetivo é colher e apresentar os elementos contextualizadores do ato e que se incluem como elementos que participam da produção da versão do fato, ou seja, o que, direta ou indiretamente, envolve o ato representa um apoio importante à interpretação do acontecimento e, por isso, à
  49. 49. sustentação da tese. As provas mais comuns são as versões de atos e fatos precedentes e subseqüentes, ou seja, os depoimentos das partes e das testemunhas, além do laudo pericial. Elas só interessam, contudo, quando se submetem aos objetivos ou da defesa ou da acusação e contribuem para a construção da verossimilhança. É preciso, aqui, diferenciar os efeitos que podem produzir as provas e os indícios: enquanto aquelas têm por objetivo construir uma imagem de certeza, estes têm a finalidade de sugerir, levantar hipóteses ou conduzir a suspeitas, o que, quando bem trabalhado, pode ter — quase ao nível das provas — um forte efeito na construção da verossimilhança. A possibilidade, contudo, de o argumentador ou levantar suspeitas ou criar a imagem da certeza, também depende dos sistemas de referência do auditório: toda e qualquer informação vai ser interpretada e avaliada pelo referencial que os indivíduos receptores do raciocínio trazem da história que viveram dentro de determinados segmentos sociais. Quer dizer que tanto os indícios como as provas, no Direito, também se submetem aos efeitos da heterogeneidade social e referencial, porquanto podem ser interpretados diferenciadamente. E isso torna a argumentação jurídica, uma vez, mais complexa — porque mais frágil do ponto de vista lógico e formal, e, por outra, mais democrática — porque não se furta a acolher o resultado da diversidade social. [pg. 42] Apesar (ou exatamente por isso) da importância das provas na produção da versão, também elas se submetem a normas e presunções, porquanto precisam ser avaliadas quanto a sua qualidade e aos efeitos legais que podem produzir, conforme se pode depreender do que explica Perelman quando diz que A prova dos fatos é às vezes livre, às vezes regulamentada. (...)
  50. 50. Assim é que a prova de certos fatos é inadmissível. O juiz pode recusar-se a admitir a prova dos fatos irrelevantes, cuja materialidade em nada influencia o desfecho do processo, assim como dos fatos cuja prova não é permitida, por exemplo daqueles que uma difamação aventa, e isto com o intuito de proteger a reputação das pessoas privadas. E inadmissível igualmente, a prova dos fatos aos quais se opõe uma presunção legal irrefragável, tal como a autoridade da coisa julgada. O juiz. tampouco admitirá a prova de certos fatos cobertos pela prescrição. (PERELMAN, 1996b, p. 494-495) E acrescenta: “A prova judiciária é livre quando as partes podem recorrer a todos os meios suscetíveis de formar a convicção do juiz. Contudo, o mais da vezes, a prova é regulamentada: os meios de prova admitidos são limitados e legalmente hierarquizados.” (Op. cit., p. 587). O juiz pode, pois, manifestar-se sobre o valor das provas, sobre a propriedade ou a adequação de produzi-las, ao perguntar- se sobre o que é preciso provar e o que pode ser provado através de quê. Mais uma vez, a argumentação jurídica depende dum processo de interpretação, ou seja, dependerá do que produzirá o sistema de referência do juiz. Outrossim, o ritual jurídico impõe, como conseqüência de algumas presunções, que cabe ao acusador oferecer a versão e as provas por primeiro, cabendo à defesa a tarefa de contestar e fragilizá-las. E, por fim, é preciso lembrar que as provas, ou as informações — tendo em vista novamente a presunção jurídica — podem dizer respeito tanto ao ato como a seu autor, pois Duas são as categorias do componente informativo: a) evidencial — informações diretamente relacionadas com o crime; e b) não
  51. 51. evidencial — informações constituídas pelas características pessoais do réu. Estas, ao contrário do que se possa imaginar, são de grande peso nas decisões judiciais. (CORACINI, 1991, p. 52) [pg. 43] Aqui é preciso considerar que as informações evidenciais podem contextualizar e esclarecer mais ou menos o ato, dependendo da interpretação e da avaliação de quem as apresenta como importantes. Isso, por sua vez, permite concluir que uma evidência nem sempre é tão evidente assim, ou, em outros termos, são poucas as evidências que podem ser sustentadas como tais devido, precisamente, às diferenciadas formas de interpretação a que conduz a heterogeneidade referencial. Coracini provavelmente quis distinguir entre o que, em termos de provas (ou evidências) pode ser sustentado com maior ou menor êxito: dizer que é evidente que João matou é mais fácil — dependendo dos elementos informativos — de ser aceito do que dizer que é evidente que João, por isso, deve ser considerado um elemento perigoso à sociedade. De qualquer forma, é possível verificar que a evidenciação pode tanto ser a produção de uma verdade fática como, uma estratégia que busca passar por evidente o que necessariamente não é. Outrossim, é importante lembrar que as provas e os indícios são um tipo de argumento, mas não, o único: no caso de o apoio em provas e indícios ser frágil ou, mesmo, inexistente, a argumentação jurídica deverá recorrer a determinadas e apropriadas técnicas, entendidas como produtoras de argumentos a partir de propriedades de certas relações lógicas, e de circunstâncias pessoais, temporais, situacionais, sociais etc., o
  52. 52. que, contudo, não tem relação direta com o fato em julgamento. Além disso, quando as provas e os indícios forem considerados frágeis ou inexistentes, ganham importância as estratégias à medida que, o modo de atuação — que envolve processos de contextualização, verbalização e disposição dos argumentos — produz efeitos surpreendentes e que influenciam as reações do auditório, precisamente porque a argumentação não deve ser considerada apenas um exercício lógico mas também, um processo de interação. A argumentação jurídica vale-se, enfim, de dois tipos de argumentos: os que se ligam diretamente ao ato e os que são produtos de técnicas argumentativas. Ambos visam à construção da verossimilhança da versão do fato, o que, em última instância, significa estruturar as condições de sustentabilidade da tese. Em resumo: 1. As provas e os indícios também são resultado de interpretações, o que aumenta as dificuldades de uma lógica jurídica; [pg. 44] 2. Os procedimentos de alocação de indícios e de provas se submetem, sempre, à presunção do contraditório, ou seja, as escolhas e as intervenções ocorrem a partir do objetivo de sustentar uma tese a favor ou contra o autor de um ato, o que torna compreensível que o argumentador, no Direito, não pode ser considerado, nunca, um elemento neutro e que as decisões que produzem efeitos de justiça e se constroem no processo da interação verbal, que é a argumentação, dificilmente alcançarão o que se poderia entender por justiça plena; 3. Na ausência ou no caso de serem frágeis as provas e os indícios, o argumentador pode recorrer a determinadas técnicas para produzir os argumentos de que necessita para a produção da
  53. 53. versão que sustentará a tese. O enquadramento na referência prescritiva corresponde a uma proposta de julgamento da versão produzida, ou seja, a sustentação da tese jurídica precisa, obrigatoriamente, levar em consideração os modais deônticos e as normas que eles geram, e que são encontradas, em geral, sob a forma de lei. O enquadramento da versão do fato jurídico é, obviamente, orientado pelos objetivos que o argumentador persegue, e requer uma competência para, apoiado em normas interpretativas (de que se ocupa a Hermenêutica Jurídica) escolher a referência prescritiva que melhor se ajusta aos interesses em jogo. Isso quer dizer, de outra forma, que nem sempre a lei é a melhor escolha, ou seja, o texto legal, por si só, não garante a promoção da justiça, mesmo porque Dizer que as leis — científicas e jurídicas — constituem a base da tão desejada ‘verdade objetiva’, equivaleria a afirmar o caráter estável (regular) e imutável das mesmas. Sabe-se, porém, que as leis jurídicas, baseadas nos valores morais, culturais (e até mesmo no regime político de uma sociedade), variam segundo a cultura, o país, o grupo social. (CORACINI, 1991, p. 48)8 8 A lei só pode ser invocada como reguladora das relações sociais se ela for aplicada indistintamente a todos os indivíduos da sociedade. Estou me referindo, aqui, ao problema da impunidade de que se privilegiam os indivíduos pertencentes a determinados segmentos sociais: é neste momento que o Direito falha eticamente e deixa de preencher satisfatoriamente as suas funções sociais. Além disso, é importante considerar que, se a lei é (ou deveria ser) um acordo social cuja função é orientar a atuação sobre o conflito social, ela também é um produto da atividade do segmento social hegemônico e, por isso, existe a possibilidade de se levantar o questionamento sobre se ela con- templa a defesa daqueles que não pertencem a este segmento, o que Heller (1987) aborda como um conflito entre concepções de justiça, ou seja, “(...) a declaração ‘essas normas e regras são injustas’ expressa uma convicção social e política. Os que reivindicam ‘essas normas e regras são injustas’ e os que dizem das mesmas normas e regras ‘essas normas e regras são justas’ param em um conflito social (ou político) um com o outro”. (p. 193) [pg. 45]
  54. 54. O que se diz acima é que, apesar da resistência à flexibilidade e à mutabilidade, a lei com a qual atua o Direito se modifica, e é isso que a distingue da das ciências físicas e naturais. Em outros termos, a presunção do contraditório que acolhe a heterogeneidade referencial que se origina do tecido social dimensiona a fragilidade lógica da prática jurídica, precisamente porque as referências também são frágeis, o que implica dizer que a interpretação, a argumentação e a produção da sentença são atividades determinadas, em maior ou menor escala — como as de qualquer outra prática social — pelo que ocorre no tecido social, de modo que Os textos jurídicos, trate-se de leis ou de precedentes judiciários, são habitualmente suscetíveis de interpretações variadas, seja extensivas, por via de analogia, por exemplo, seja restritivas, mercê das distinções que o intérprete poderia neles introduzir. As diversas interpretações favorecem um ou outro interesse, um ou outro valor, que estão em conflito em cada caso específico. (PERELMAN, 1996b, p. 453) Constata-se, pois, que, por mais incômodo que seja para a prática jurídica, a linguagem que serve às interpretações é comprometida com interesses sociais, de modo que se poderia dizer que o instrumento destinado a intervir no conflito já está, na sua origem e natureza, perpassado pelo problema. Além do que sabemos que, ao lado de regras de direito que ninguém cogita em contestar, nem em interpretar à sua maneira, todo sistema de direito comporta bastantes elementos de incerteza, dá ao juiz bastante liberdade e depende tanto da convicção íntima do juiz (...) que a personalidade do juiz sempre cumpre um papel, às vezes limitado, mas às vezes decisivo, no desenrolar do processo e em
  55. 55. seu desfecho. (PERELMAN, 1996b, p. 493-494) Quando Perelman fala da importância da personalidade do juiz, na verdade, aborda o problema da heterogeneidade dos sistemas de [pg. 46] referência, e que precisa ser controlado no processo de produção de sentidos: é esse “nem em interpretar à sua maneira” em confronto com “bastante liberdade” e “convicção íntima” que configuram a complexidade, o que explica a importância da Hermenêutica, entendida na sua especificidade, conforme o faz Bastos (1997): Faz sentido aqui a diferença posto que hermenêutica e interpretação levam a atitudes intelectuais muito distintas. Num primeiro momento, está-se tratando de regras sobre regras jurídicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. (...) Já a interpretação não permite este caráter teórico-jurídico, mas há de ter uma vertente pragmática, consistente em trazer para o campo de estudo o caso sobre o qual vai se aplicar a norma. (BASTOS, 1997, p. 21) Em resumo, os motivos por que a lei pode ser interpretada diferentemente e, em conseqüência, ser também objeto polêmico e espaço de argumentação são vários, dentre os quais: a) A lei é um acordo verbalizado, produto do trabalho dos homens de alguns (mas não de todos) segmentos sociais, cuja atividade é conduzida sob as pressões históricas e sociais, ou seja, sob a pressão dos conflitos sociais. E — porque é linguagem — a lei, necessariamente, reflete essa realidade e, como conseqüência, assume um caráter o mais genérico possível: apresenta, pois, espaços vazios e incompletudes de sentidos que as diferentes interpretações e argumentações deverão tomar como
  56. 56. objeto de trabalho; b) Embora a interpretação da lei seja orientada por um conjunto de normas jurídicas, as dificuldades não desaparecem, pois as normas também são linguagem, ou seja, também são interpretáveis de forma diferenciada pelos diversos sistemas de referência ligados a diferentes segmentos sociais. Por isso, o poder do juiz pode — e deve — ser questionado permanentemente pela sociedade, precisamente, porque as suas decisões submetem-se, sem dúvida nenhuma, a interesses de segmentos sociais aos quais ele está vinculado histórica e culturalmente. c) O objetivo que orienta a atividade do advogado, visando à acusação ou à defesa, i.é, as diferenças de objetivos, leva a [pg. 47] diferentes recortes da lei, o que mostra que o enquadramento pode ser diferenciado; d) A lei, por função, tem um caráter mais conservador ou estático, o que impede que acompanhe as transformações sociais que, pela sua dinamicidade, caminham sempre à frente dos acordos legais. Desse modo, percebe-se a importância do processo de interpretação na prática jurídica, o que acarreta uma série de dificuldades que se originam da heterogeneidade social e referencial. São, pois, questões de linguagem que levam a que O raciocínio jurídico, mesmo sendo sujeito a regras e a prescrições que limitam o poder de apreciação do juiz na busca da verdade e na determinação do que é justo — pois o juiz deve amoldar-se à lei —, não é uma mera dedução que se ateria a aplicar regras gerais a casos particulares. (PERELMAN, 1996b, p. 489) Observa-se, portanto, que, na sustentação da tese, há uma
  57. 57. nítida diferença entre produzir uma versão e justificar um julgamento: é preciso lembrar que há um procedimento comprometido com interesses sob cuja pressão se interpreta o fato, e outro que busca justificar uma decisão ou uma sentença em relação ao resultado dessa interpretação. É essa fragilidade que faz Perelman (1996a) considerar a argumentação jurídica como uma atividade “quase-lógica”. A justificação, pois, se, de um lado, configura o objetivo mais importante da argumentação jurídica, de outro, revela que a atividade que se desenvolve na prática — porque ela aciona a todo o momento os procedimentos de interpretação — é uma atividade essencialmente lingüística. E, por isso — para que o raciocínio jurídico possa se apoiar em modelos lógico-formais — precisa recorrer, como uma atividade obrigatoriamente precedente, a determinados processos de controle da heterogeneidade de sentidos para poder obter sucesso na consecução de interesses específicos, ou seja, recorre-se, primeiro, à Hermenêutica jurídica e, depois, à paráfrase e à definição, processos que, mais uma vez, justificam o estudo da linguagem no Direito, porquanto são processos que se originam do que ela é devido a suas relações com a realidade social. Em outros termos, poder-se-ia dizer que a prática jurídica é uma atividade que tem a sua especificidade determinada pelo modo como se vale da linguagem para poder interferir na complexidade das relações sociais: [pg. 48] os efeitos de justiça podem, pois, também ser entendidos como efeitos de linguagem. 3.3 A DEDUÇÃO NA EXECUÇÃO DO SILOGISMO Se a estruturação do silogismo jurídico sempre inicia pela tese que resulta dos interesses que se opõem no julgamento dum
  58. 58. fato, a argumentação — uma vez concluído o modelo lógico que orientará o raciocínio — obedecerá, de maneira geral, a um processo dedutivo, mesmo que se possa aventar que, pela ausência do caráter de irrefutabilidade da PM, a dedução não seja semelhante à que se verifica na lógica das ciências matemáticas e naturais: a precariedade do apoio que oferece a PM não impede que o silogismo oriente e estabeleça uma linha de raciocínio. A eficiência do silogismo depende, em primeiro plano, do que diz a PM: o seu caráter genérico garantirá, enquanto referência, a coerência, desde que se possa promover a inserção do singular da Pm no geral da PM. Convém, ainda, lembrar que a PM só faz referência importante quando se submete aos limites que a sociedade estabelece com base nos deônticos é permitido, é proibido e é obrigatório, isto é, a PM deve respeitar o instituído socialmente, conste ele ou não no texto da lei. Uma PM, todavia, que não toma a lei como referência, mas um valor instituído que não consta no texto legal apresenta, em geral, grandes dificuldades para a sustentação da tese, conforme se pode observar nos dois seguintes exemplos: 1. PM: Todo aquele que age sob pressão das determinações sociais não deve ser condenado. Pm: Ora, João agiu sob pressão das determinações sociais. Tese: Logo, João não deve ser condenado. Neste tipo de silogismo, o argumentador terá duas tarefas, ambas difíceis: convencer o auditório de que a PM é uma referência aceita pela sociedade e de que João agiu sob pressão das determinações sociais. O apelo à lei, à jurisprudência ou às presunções pode, pois, facilitar a sustentação da tese, porquanto é um instituto social
  59. 59. que, de certa forma, não se discute. Não garante, porém, o sucesso: apenas garante a construção mais tranqüila da coerência do raciocínio. [pg. 49] 2. PM: Todo político é corrupto e deve ser condenado.9 PM: Ora, João é político. Tese: Logo, João deve ser condenado. 9 O enunciado de cunho ideológico sempre revela uma generalização falsa, porquanto “Todo político é corrupto” deveria — para não ser ideológico — tomar a forma de “Todo político que é corrupto’”. Observe-se que, quando a PM é de cunho ideológico (como, por exemplo, em outros enunciados, tais como Todo homem é infiel por natureza, A mulher é inferior ao homem, O branco é superior ao negro etc.), as dificuldades de sustentação da tese se localizam em fazer passar por verossímil a PM, o que, em determinadas circunstâncias históricas e culturais, pode ser mais ou menos difícil. A escolha de uma presunção jurídica como PM também pode orientar a argumentação, como nos casos em que é importante reforçar a relação entre qualidade do ato e qualidade do caráter do autor, ou quando o argumentador que, atuando na defesa, busca valer-se das vantagens da dúvida para beneficiar o acusado. Na argumentação jurídica, realizam-se, pois, após a estruturação do silogismo — e que inclui a escolha das referências — que servirá de apoio, várias atividades (especialmente de parafrasagem e de definição) que podem ser mais insistentes e trabalhosas ora num, ora em outra parte do raciocínio, compreendendo ora a construção de uma versão verossímil, (para o que se recorre a provas, indícios e técnicas argumentativas), ora a utilização de técnicas argumentativas apropriadas, além da alocação de estratégias cujos efeitos intervirão no estabelecimento
  60. 60. das melhores condições de sucesso. Enfim, resumindo: o silogismo orienta a estruturação lógica do raciocínio, fixando uma combinação de lugares e relações entre as partes de modo que haja coerência, coesão e congruência, ou seja, o modelo lógico é orientação para a sustentação de uma justificativa, para o que é fundamental ter argumentos que produzam os efeitos desejados. Quando, porém, as provas e os indícios que se referem ao fato em julgamento forem insuficientes para a construção da versão desejada, como se pode alocar os argumentos necessários à sustentação duma tese? [pg. 50]
  61. 61. 4 TÉCNICAS ARGUMENTATIVAS Entende-se por técnica argumentativa a produção de argumentos que tomam como orientação não o que é pertinente ao fato em avaliação, mas, relações lógicas, circunstâncias e situações de outras esferas das atividades humanas e que, por pressuposição, têm condições para exercer força de convencimento: é quase como se as técnicas argumentativas representassem um recurso que empresta prestígio e valores duma determinada prática para transformá-los em argumentos — no caso do Direito — jurídicos. Assim, por exemplo, considera-se como verdadeiro, dentro da lógica, que, se a = b, então também é verdade que b = a; ou, então, se a = b e b = c, então, a = c. Os efeitos que produzem os dois tipos de relações lógicas (reciprocidade e transitividade) serão aproveitados, devido ao prestígio que tem o saber lógico, pela argumentação jurídica, especialmente no caso de fragilidade de provas e indícios: a construção de uma versão que interesse à sustentação da tese requer a substituição das incógnitas a, b e c por valores que serão trabalhados como se pudessem estabelecer as mesmas relações lógicas. Mais: as inferências e as deduções que resultam das propriedades que têm as relações lógicas serão utilizadas e aplicadas aos valores sociais e aceitas como argumentos importantes no julgamento jurídico.
  62. 62. Outras técnicas para produzir argumentos, e que podem servir de exemplo ilustrativo para explicar o processo, são as que buscam apoio, quer seja no pressuposto de que o ponto de vista da pessoa de prestígio social é importante, quer seja na concepção de que a comparação de fatos Pode ajudar a interpretar e julgá-los melhor, quer seja, ainda, na definição [pg. 51] da importância da história, da educação e das emoções na conduta dos indivíduos etc. As técnicas podem, pois, ser consideradas recursos que se justificam a partir de pressuposições que devem ter aceitação acadêmica e/ou social, o que, no Direito, se torna por demais importante e sublinha o cuidado que o argumentador deve ter na escolha da técnica e das estratégias interativas que visam a estabelecer um acordo acerca das pressuposições subentendidas nos argumentos produzidos e utilizados. Em outras palavras, a construção da versão de um fato jurídico pode, quando apoiada em provas e indícios frágeis, valer- se de técnicas argumentativas, o que, na verdade, não envolve, num primeiro plano, o que está sendo julgado e permite dizer que provas e indícios são argumentos produzidos através da pesquisa e da interpretação do fato, ao contrário dos argumentos que são resultado das técnicas argumentativas e que apenas são aceitos como tais devido à pressuposição de que os “empréstimos” são possíveis e úteis. A argumentação jurídica, embora difira dos conteúdos dos raciocínios formais, busca pois, aproximar-se ou orientar-se por eles porque se pressupõe que a coerência, a coesão e a congruência possam contribuir com o poder de convencimento, de forma que, por exemplo, na argumentação jurídica, “Quem critica um argumento tenderá a pretender que o que tem à sua frente
  63. 63. depende da lógica; a acusação de cometer uma falta de lógica é, em geral, por sua vez, uma argumentação quase-lógica. A pessoa se prevalece, com essa acusação, do prestígio do raciocínio rigoroso”. (PERELMAN, 1996 a, p. 220) No presente trabalho, a distinção entre argumentos lógicos e quase-lógicos que faz Perelman não receberá, porém, considerações mais demoradas, porquanto se entende que, na prática jurídica, especialmente quando se trata de valores, isso se torna bastante complexo, precisamente porque a argumentação jurídica, onde o objetivo não é nem demonstrar, nem descobrir verdades ou testar hipóteses, mas justificar teses, pode ser caracterizada, em grandes traços, sempre como quase-lógica. O que importa, todavia, é observar que um raciocínio jurídico, para poder usufruir do prestígio do rigor lógico, precisa adotar procedimentos que deverão dar consistência e credibilidade à prática, e que podem ser de diferentes níveis: 1. realizar interpretações que sejam aceitáveis e defensáveis, o que exige do argumentador um sistema de referência competente e abrangente; [pg. 52] 2. procurar controlar a heterogeneidade lingüística, o que exige, por sua vez, habilidades do argumentador para definições e delimitações dos sentidos das palavras; 3. adotar um modelo lógico como orientação. O estudo, pois, de diferentes técnicas argumentativas que podem ser úteis à prática jurídica enfatizará sempre os aspectos relacionados à atividade lingüística e à orientação lógica, e destaca os seguintes: 4.1 O ARGUMENTO DA COERÊNCIA Esse primeiro tipo de técnica vale-se do prestígio do rigor

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