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Compliance & Procurement für KMU & EPU aus Auftragnehmersicht

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RA Dr. Kathrin Hornbanger, Heid & Partner Rechtsanwälte

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Compliance & Procurement für KMU & EPU aus Auftragnehmersicht

  1. 1. www.heid-partner.at- 1 -13.11.2019 Fachtagung Compliance Compliance & Public Procurement für KMU & EPU 13. November 2019 in Wien
  2. 2. www.heid-partner.at- 2 -13.11.2019 Einfach gesagt: Es ist komplex.
  3. 3. www.heid-partner.at- 3 -13.11.2019
  4. 4. www.heid-partner.at- 4 -13.11.2019 Information ist der erste Schritt.
  5. 5. www.heid-partner.at- 5 -13.11.2019 • Nur im OSB: Pflicht zur Kommunikation über elektronische Beschaffungsportale seit 18.10.2018 (zB VEMAP, ANKÖ, auftrag.at, ProVia) • elektronische Bekanntmachungen • elektronische Verfügbarkeit der Teilnahme- bzw Ausschreibungsunterlagen bereits ab Beginn des Verfahrens • „uneingeschränkter, vollständiger, direkter und gebührenfreier Zugang“ (vgl OLG Düsseldorf 17.10.2018, VII-Verg 26/18) • Bieteranonymität (anonyme Fragen) • elektronische Kommunikation mit Interessenten Bewerbern und Bietern • elektronische Teilnahmeanträge • elektronische Angebote E-Procurement
  6. 6. www.heid-partner.at- 6 -13.11.2019 • = zentrales Internetportal der Republik Österreich für Unternehmen • Unternehmensserviceportal muss die Kerndaten in les- und suchbarer Weise kostenlos, uneingeschränkt und vollständig anbieten und einmal täglich aktualisieren • Ausschreibungssuche: https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc- p/public OGD – Unternehmensserviceportal
  7. 7. www.heid-partner.at- 7 -13.11.2019 Open Government Data – Metadaten (Unternehmensserviceportal) https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc-p/public
  8. 8. www.heid-partner.at- 8 -13.11.2019 Open Government Data – Kerndaten (Unternehmensserviceportal) https://ausschreibungen.usp.gv.at/at.gv.bmdw.eproc-p/public
  9. 9. www.heid-partner.at- 9 -13.11.2019 • „Bekanntgaben“ verpflichtend bei • vergebenem Auftrag • abgeschlossener Rahmenvereinbarung • allen Abrufen aus einer abgeschlossenen Rahmenvereinbarung • Ergebnis Ideenwettbewerb • Übersicht „neue“ Regelungen OGD seit 1.3.2019 • Bekanntgaben im USB • national: § 66 BVergG 2018 = NEU seit 1.3.2019 • Bekanntgaben im OSB • EU-weit: keine Änderung • national: § 62 BVergG 2018 = NEU seit 1.3.2019 OGD – Bekanntgaben (Übersicht)
  10. 10. www.heid-partner.at- 10 -13.11.2019 • (zusätzliche) nationale Bekanntgabe (§ 62 BVergG 2018) – nach den gleichen Regeln wie im USB, dh: • für Bundesauftraggeber + Landesauftraggeber • neue Pflicht: • vergebene Aufträge • abgeschlossene Rahmenvereinbarung • Aufträge aufgrund von Rahmenvereinbarungen mit einem Auftragswert ab EUR 50.000,-- (exkl USt) • Ergebnis jedes Ideenwettbewerbs • Bekanntgabe zwingend über www.data.gv.at • grds spätestens 30 Tage nach Zuschlagserteilung • Daten sind 5 Jahre zur Verfügung zu stellen (beachte: Gebot zur Löschung/Anonymisierung personenbezogener Kerndaten) OGD – Bekanntgaben im OSB
  11. 11. www.heid-partner.at- 11 -13.11.2019 Verfahren im USB • bis 28.2.2019 • keine Pflicht zur Bekanntgabe im USB • NEU seit 1.3.2019 = Pflicht zur (nationalen) Bekanntgabe auch im USB (§ 66 BVergG 2018) • NUR für Bundesauftraggeber • Für Landesauftraggeber ist die Bekanntgabe über OGD derzeit nur im OSB verpflichtend! • Auftragswert ≥ EUR 50.000,-- • Bekanntgabe zwingend über www.data.gv.at • grds spätestens 30 Tage nach Zuschlagserteilung • Daten sind 5 Jahre zur Verfügung zu stellen (beachte: Gebot zur Löschung/Anonymisierung personenbezogener Kerndaten) OGD – Bekanntgaben im USB
  12. 12. www.heid-partner.at- 12 -13.11.2019 • Verletzung von Bekanntmachungs- oder Bekanntgabetungsüpflichten • = Verwalbertretung gem § 375 Abs 1 BVergG 2018 • Geldstrafe bis zu EUR 50.000,-- pro Verstoß • Zuständigkeit gem § 375 Abs 3 BVergG 2018 • Bezirksverwaltungsbehörde • Landespolizeidirektion, wenn die Landespolizei auch Sicherheitsbehörde 1. Instanz • darüber hinaus • uU Nichtigerklärung des Vertrags oder Geldbuße Strafbestimmungen für AG
  13. 13. www.heid-partner.at- 13 -13.11.2019 Zahlen, die Sie sich merken sollten.
  14. 14. www.heid-partner.at- 14 -13.11.2019 • Schwellenwerte • Direktvergabe • Anfechtungsfristen
  15. 15. www.heid-partner.at- 15 -13.11.2019 OGD – Bekanntmachung / Bekanntgabe EU-Schwellenwerte ab 1.1.2018 Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge für öffentliche Auftraggeber für Sektorenauftraggeber Oberschwelle ab EUR 221.000 EUR 443.000 Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang XVI EUR 750.000 Bauaufträge und Baukonzessionsverträge für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber EUR 5.548.000 • Umfang der für den AG verpflichtenden „Bekanntmachungen“ bzw „Bekanntgaben“ • abhängig von der Über- bzw Unterschreitung des EU-Schwellenwerts • ist das Verfahren im OSB oder USB?
  16. 16. www.heid-partner.at- 16 -13.11.2019 Der Teufel steckt im Detail. Wer sich mit Ausschreibungen befasst, kommt darum nicht herum.
  17. 17. www.heid-partner.at- 17 -13.11.2019 • Zwei der häufigsten Fehlerquellen, die Auftraggeber bei sich selbst sehen: • Unklare Formulierungen der Anforderungen • Fehler bei den Vorbereitungen
  18. 18. www.heid-partner.at- 18 -13.11.2019 Die öffentliche Beschaffung ist ein Prozess. Wer ihn kennt, hat einen Startvorteil.
  19. 19. www.heid-partner.at- 19 -13.11.2019 Prüfung und Wertung von eingegangenen Angeboten Formelle Prüfung Eignungsprüfung Prüfung Preis Wertung Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Teilnahme- wettbewerb Angebotsphase Verhandlungs- phase Prüfung, Wertung Der Weg zum öffentlichen Auftrag Eignungs- prüfung
  20. 20. www.heid-partner.at- 20 -13.11.2019 • Angebotserstellung • sorgfältige Prüfung der Ausschreibungsunterlagen • Fragen rechtzeitig stellen  Prüf- und Warnpflicht • Berücksichtigung allfälliger Fragenbeantwortungen und Berichtigungen zu den Ausschreibungsunterlagen Fallstricke für den Bieter
  21. 21. www.heid-partner.at- 21 -13.11.2019 • Angebotserstellung • Rechtzeitige Einholung aller erforderlichen Eignungsnachweise (zB Strafregisterauszüge, Referenzbestätigungen, Lebensläufe) • Achtung: erforderlichenfalls auch von allfälligen Subunternehmern • Abgabe aller geforderten und vollständig ausgefüllten Unterlagen (zB Beilagen, Formblätter, Referenzen)  vollständiges Angebot! • Zeit und Ressourcen einplanen! • Unterlagen ständig auf Aktualität überprüfen Fallstricke für den Bieter
  22. 22. www.heid-partner.at- 22 -13.11.2019 • Angebotserstellung  Das Vorliegen unbehebbarer Mängel führt zum zwingenden Ausscheiden des Angebots!  Aber auch das Unterlassen der Mängelbehebung oder die unvollständige Mängelbehebung! Fallstricke für den Bieter
  23. 23. www.heid-partner.at- 23 -13.11.2019 • Preisgestaltung • Missachtung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen (zB kollektivvertragliche Regelungen, Lohnnebenkosten) • K3 und K4 Blätter • spekulative Preisgestaltung bzw offensichtliche Preisumlagerungen • Widersprüche innerhalb der Kalkulation (bzw zwischen Leistungsverzeichnis und Kalkulation) • Einreichung unvollständiger Preisblätter / Leistungsverzeichnisse (Bieterlücken!) Fallstricke für den Bieter
  24. 24. www.heid-partner.at- 24 -13.11.2019 • Zusätzliche neue Ausschlussgründe (BVergG 2018) • Vorliegen potentieller Interessenskonflikte • hinreichend plausible Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Abreden • „schwarze Schafe – Klausel“: Unternehmer hat bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen, die folgende Konsequenzen hatten: • vorzeitige Beendigung des früheren Auftrags oder • Schadenersatz (auch Pönalezahlungen im Rahmen von Vertragsstrafen!) oder • andere vergleichbare Sanktionen • Unternehmen, die versuchen, die • Entscheidungsfindung des öff AG zu beeinflussen • an vertrauliche Informationen zu gelangen oder • fahrlässig irreführende Informationen an den öff AG übermitteln  Interventionsverbot! KNOW-HOW für KMU
  25. 25. www.heid-partner.at- 25 -13.11.2019 Was, wenn etwas passiert ist? Compliance System als Chance.
  26. 26. www.heid-partner.at- 26 -13.11.2019 • Möglichkeit der „Selbstreinigung“ • Setzung von konkreten technischen, organisatorischen und personellen Maßnahmen, deren Nachweis die Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit bewirkt • Anerkennung des Schadens bzw der Schadenersatzpflicht und • aktive und ernsthafte Bemühung um umfassende Sachverhaltsaufklärung und • (konkrete) Geeignetheit der ergriffenen Maßnahmen zur Vermeidung weiterer Vergehen bzw Straftaten • öff AG hat weiten Beurteilungsspielraum  auf Basis der Schwere des Vergehens, der Eignung der Maßnahme und der Konsequenz eines Ausschlusses vom Verfahren (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) KNOW-HOW für KMU
  27. 27. www.heid-partner.at- 27 -13.11.2019 Ein Blick nach Luxemburg. Rückenwind vom EuGH oder more of the same?
  28. 28. www.heid-partner.at- 28 -13.11.2019 • EuGH Urteil vom 24.10.2018, C-124/17: • „Selbstreinigung“ erfordert Zusammenarbeit sowohl mit Ermittlungsbehörden als auch mit öff AG • Zusammenarbeit mit öff AG sofern dieser selbst Ermittlungs- und Aufklärungsfunktion wahrnehmen muss (zB auch Prüfung und Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit) • öff AG darf lediglich „unbedingt erforderliche“ Nachweise verlangen  Umfang und Intensität der „aktiven Zusammenarbeit“ somit weiterhin unklar • Nachweis der Zusammenarbeit kann grundsätzlich durch Vorlage der Entscheidungen der Ermittlungsbehörden erbracht werden  Prüfung und Beurteilung der Entscheidung durch öff AG • „betreffendes Ereignis“ (iSd § 83 Abs 5 Z 2 und § 254 Abs 5 Z 2 BVergG 2018) für Berechnung des höchstzulässigen Zeitraums für einen Ausschluss aus dem Verfahren  Datum der Entscheidung (nicht: Datum der Begehung der Tat) KNOW-HOW für KMU
  29. 29. www.heid-partner.at- 29 -13.11.2019 • EuGH Urteil vom 3.10.2019, C-267/18: • Vorzeitige Beendigung eines früheren Auftrags erfüllt den Ausschlussgrund nicht automatisch, es müssen „erhebliche oder dauerhafte Mängel“ dazu geführt haben. • Erhebliche oder dauerhafte Mängel = solche, die das Vertrauensverhältnis zerstören können • Weiters ist zu prüfen, ob ein Einsatz des Subunternehmers eine wesentliche und vergaberechtlich unzulässige Vertragsänderung (siehe § 365 BVergG) war  gemäß der Entscheidung des EuGH typischerweise ein „erheblicher Mangel“ • Unklar bleibt: Verpflichtung des Bieters, in jedem Vergabeverfahren aktiv über sämtliche Mängel in Aufträgen – auch von anderen Auftraggebern – der letzten drei Jahre die zu einer Vertragsbeendigung oder zu vergleichbaren geführt haben, zu informieren?  wie weit geht diese Informationspflicht eines Bieters tatsächlich? KNOW-HOW für KMU
  30. 30. www.heid-partner.at- 30 -18.3.2019 • Vertragsänderungen nach Zuschlag • Neuausschreibungspflicht bei „wesentlichen“ Änderungen des Vertrages nach Zuschlagserteilung • insgesamt 6 unterschiedliche Ausnahmetatbestände, die eine Neuausschreibungspflicht verhindern • liegt kein Ausnahmetatbestand vor: Neuausschreibungspflicht es sei denn: • Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer • vergleichbar einer „Direktvergabe“ an bisherigen Auftragnehmer Nachträgliche Vertragsänderungen
  31. 31. www.heid-partner.at- 31 -18.3.2019 •1. Schritt: Vertragsänderungsklauseln? •(§ 365 Abs 3 Z 2 BVergG 2018) •2. Schritt: weitere Ausnahmetatbestände? •(§§ 35 bis 37 bzw § 206 sowie § 365 Abs 3 Z 1, 3, 5 und 6 BVergG 2018) 2.2 neu: geringfügige Änderung 2.3 neu: erforderliche zusätzliche Leistung 2.4 neu: unvorhersehbare Änderung 2.1 Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung •3. Schritt: wesentliche Änderung oder unwesentliche Änderung? •(§ 365 Abs 1 und 2 sowie Abs 3 Z 4 BVergG 2018) Vertragsänderung – „Sicherheitsnetz“ durch Prüfschema in 3 Schritten 2.5 neu: Auftragnehmer- wechsel
  32. 32. www.heid-partner.at- 32 -18.3.2019 Prüfschema: 2. Schritt • 2.2: geringfügige Änderungen (§ 365 Abs 3 Z 1 BVergG 2018) • 3 kumulative Voraussetzungen: • maximal EU-Schwellenwert und • maximal 15% der ursprünglichen Auftragssumme bei Bauaufträgen bzw 10% bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und • keine Veränderung des „Gesamtcharakters“ des Vertrages • Schwellen gelten für alle kumulierten Änderungen des Auftrages • Überschreitung während Auftragsausführung: keine Regelung im BVergG 2018 – voraussichtlich keine rückwirkende Unzulässigkeit der Änderungen, deren Wert unter Schwellenwert lag
  33. 33. www.heid-partner.at- 33 -18.3.2019 • 2.3: zusätzliche Leistungen (§ 365 Abs 3 Z 5 BVergG 2018) • 6 kumulative Voraussetzungen: • nur Zusatzleistungen (keine Änderungen oder Reduktionen) und • „erforderliche“ Änderungen (EBRV: „zweckmäßig“ reicht aus) und • nicht in den urspr AU vorgesehen und • Auftragnehmerwechsel kann aus „wirtschaftlichen oder technischen Gründen“ „nicht erfolgen“ und • Auftragnehmerwechsel wäre mit „erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten“ für den Auftraggeber verbunden und • Gesamtwert je Änderung (nicht kumuliert, aber Umgehungsverbot!) maximal 50% des ursprünglichen Auftragswerts (nicht im Sektorenbereich) Prüfschema: 2. Schritt
  34. 34. www.heid-partner.at- 34 -18.3.2019 • 2.4: nicht vorhersehbare Umstände • 4 kumulative Voraussetzungen • „erforderliche“ Änderungen (EBRV: „zweckmäßig“ reicht aus) und • „Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender Auftraggeber nicht vorhersehen konnte“ und • keine Änderung des „Gesamtcharakters des Auftrags“ und • Gesamtwert je Änderung (nicht kumuliert, aber Umgehungsverbot!) maximal 50% des ursprünglichen Auftragswerts (nicht im Sektorenbereich) Prüfschema: 2. Schritt
  35. 35. www.heid-partner.at- 35 -18.3.2019 • 2.5: Auftragnehmerwechsel (§ 365 Abs 3 Z 3 BVergG 2018) • 3 alternative Voraussetzungen: • Änderungen auf Basis von „eindeutig formulierten Vertragsänderungsklauseln“ oder • Änderung durch Unternehmensumstrukturierung (zB Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz): • neuer Auftragnehmer erfüllt die ursprünglichen Eignungskriterien und • keine weitere wesentliche Änderung des Vertrags und • keine Umgehung • oder Auftraggeber übernimmt direkt Verpflichtungen gegenüber Subunternehmern („Vertragseintritt“ des Auftraggebers in Verträge Auftragnehmer-Subunternehmer) • Sonderfall - Details unklar (Schnittstellenrisiko Auftraggeber?) Prüfschema: 2. Schritt
  36. 36. www.heid-partner.at- 36 -18.3.2019 Prüfschema: 3. Schritt • 1. Kriterium: Zulassung / Teilnahme anderer Bewerber/Bieter oder Annahme eines anderen Angebots möglich? Was wäre passiert, wenn der geänderte Auftrag ausgeschrieben worden wäre? • 2. Kriterium: Auftragserweiterung in größerem Umfang? • § 365 BVergG Abs 3 Z 4: unabhängig vom Auftragswert aber Abs 2 Z 3 wertmäßige Änderung maßgeblich • Verhältnis zum ursprünglichen Auftragswert (zB Mengenmehrungen bis 50% bei zusätzlichen Leistungen?) • EU-Schwellenwerte (EuGH 29.4.2010, Rs C-160/08, Kommission/Deutschland) als Absolutgrenze? • 3. Kriterium: Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers? • Prüfung der Wesentlichkeit (§ 365 Abs 1, 2, 3 Z 4 BVergG 2018 – pressetext-Kriterien)
  37. 37. www.heid-partner.at- 37 -18.3.2019 • VwGH 8.8.2018, Ra 2015/04/0013 (Paracelsusbad) • Wettbewerbsrelevanz der nachträglichen Vertragsänderung: Eine wesentliche Vertragsänderung liegt ua dann vor, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, „dass die für das Projektmanagement geforderte Sachkompetenz eines Bieters bei einem Wechsel des Architekturprojekts anders beurteilt worden wäre“ und somit ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten hätte können. • Ein Änderungsvorbehalt muss allen potentiellen Bietern von Anfang an zugänglich sein.  Eine Änderungsklausel scheidet daher „wegen ihrer mangelnden Transparenz als taugliche Grundlage für die eingetretene nachträgliche Vertragsänderung aus“, wenn sie erst in der zweiten Stufe des Verfahrens eingeführt wird. Judikaturbeispiel
  38. 38. www.heid-partner.at- 38 -13.11.2019 Nehmen Sie es nicht auf die leichte Schulter.
  39. 39. www.heid-partner.at- 39 -18.3.2019 • Nichtigerklärung durch Vergabekontrollbehörde • grundsätzlich „automatische“ Folge einer festgestellten „wesentlichen“ Änderung • Antrag des AG auf Nichtigkeit erst zu späterem Zeitpunkt bei überwiegendem öffentlichen Interesse möglich • Antrag auf Absehen von Nichtigerklärung • nur ausnahmsweise bei zwingenden Gründen des Allgemeininteresses im OSB bzw bei überwiegendem öffentlichen Interesse im USB • Folge: Geldbuße statt Nichtigkeit (maximal 20% der Auftragssumme im OSB bzw 10% der Auftragssumme im USB) Nichtigkeit oder Geldbuße für den AG?
  40. 40. www.heid-partner.at- 40 -13.11.2019 Wir haben einen weitgehend effektiven Rechtsschutz. Je früher desto besser.
  41. 41. www.heid-partner.at- 41 -13.11.2019 Einfach gesagt: Es zahlt sich aus. Nehmen Sie das Zepter in die Hand.
  42. 42. www.heid-partner.at- 42 -13.11.2019 Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH E-Mail: office@heid-partner.at Internet: www.heid-partner.at Kanzleisitz: 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4 Tel: +43 (0)1 9669 786, Fax: +43 (0)1 9669 790 Niederlassung 6020 Innsbruck, Adamgasse 7a Tel: +43 (0)50 4711 90 Sprechstelle 6372 Oberndorf in Tirol, Knappenweg 18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit ! Dr. Kathrin Hornbanger, MBL-HSG Rechtsanwältin und Co-Partner

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