Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru

MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA
ETAPA DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL
C O N T E N I D O
MÓDULO V
Subcapítulo I
Conciliación y arbitraje
1. Conciliación y arbitraje
2. Disposiciones generales sobre los medios de solución de controversias en la ejecución contractual
3. Conciliación
3.1. Principios que rigen la conciliación
3.2. Materias contractuales conciliables en las contrataciones del Estado
3.3. El acta de conciliación
3.3.1. Contenido del acta de conciliación
3.4. Publicidad del acta de conciliación
4. Arbitraje
4.1. Legitimidad del arbitraje obligatorio
4.2 . Obligatoriedad del arbitraje de derecho
4.3 . El arbitraje ad hoc y arbitraje institucional
4.4 . Responsabilidad en la decisión de ir o no al arbitraje
5. Convenio arbitral
6. Solicitud de arbitraje ad hoc
7. Respuesta de arbitraje ad hoc
8. Excepciones u objeciones
9. Árbitros
10. Impedimentos para ser árbitro
11. Designación residual de árbitro
12. Independencia, imparcialidad y deber de información
13. Recusación
14. Instalación del árbitro único o Tribunal Arbitral
15. De la organización y administración de arbitrajes a cargo del SNA-OSCE
15.1. Antecedentes del SNA-OSCE
15.2. Alcances y principales funciones
15.3. Importancia del SNA-OSCE
15.4 . La subsidiariedad del SNA- OSCE
16. Gastos arbitrales
17. Laudo
17.1. Recurso de anulación del laudo arbitral
17.2. Publicidad del laudo arbitral-administrativo

18. Información que debe remitirse al OSCE
19. Estudios a cargo del OSCE
Subcapítulo II
Junta de Resolución de Disputas
1. La Junta de Resolución de Disputas
1.1. Marco legal de la Junta de Resolución de Disputas
1.2. ¿Cuál es la diferencia entre las Juntas de Resolución de Disputas y el arbitraje?
1.3. Ventajas
1.4. Antecedentes
2. Centros de administración de la Junta de Resolución de Disputas
3. Designación de miembros
4. Actividades de la Junta de Resolución de Disputas
4.1. Características de las JRD
4.2. Tipos de mesas de disputas
4.3. Las principales facultades de las mesas (DAB)
5. Honorarios y gastos de los miembros de la Junta de Resolución de Disputas y retribución del centro
6. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera de plazo
7. Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pendientes a la fecha de recepción total de la obra
8. Las decisiones y su obligatoriedad
9. Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas
10. Supuestos especiales de cómputo de plazos de caducidad
Subcapítulo III
Infracciones y sanciones en las contrataciones del Estado
1. Infracciones y sanciones administrativas
1.1. Ejemplos de infracciones pasibles de sanción
2. Potestad sancionadora del Tribunal
2.1. Noción de potestad
2.2. Noción de potestad sancionadora
2.2.1. Noción de la doctrina extranjera
2.2.2. Noción de la doctrina nacional
2.2.3. Noción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
3. Sanciones a consorcios
4. Obligación de informar sobre supuestas infracciones
5. Procedimiento sancionador
6. Suspensión del procedimiento administrativo sancionador
7. Prescripción
7.1 Suspensión del plazo de prescripción
8. Sanción de multa
8.1. Desistimiento o retiro injustificado de la oferta
8.1.1 Análisis del primer elemento constitutivo de la infracción (constancia material del desisti-
miento o retiro de la oferta)
8.1.2 Análisis del segundo elemento constitutivo de la infracción (ausencia de causa justificada)
8.2. Procedimiento sancionador para la aplicación de multa por desistimiento o retiro injustificado de
la oferta
8.2.1. Antecedentes previos a la imputación de la infracción
8.2.2. Causal justificante para formular desistimiento o retiro de la oferta

8.2.2.1. Sobre la imposibilidad física o jurídica de mantener la oferta ante la entidad
8.2.2.2. Sobre el caso fortuito o fuerza mayor
8.2.3. Planteamiento de los descargos en un procedimiento sancionador
8.2.4. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de irretroactividad benigna
8.2.5. Graduación de la sanción
8.3. Procedimiento y efectos del pago de la multa
8.4. Opinión N.º 046-2018/DTN (Obligación del postor de mantener su oferta durante el procedimiento
de selección pese a controversia)
9. Inhabilitación temporal
10. Inhabilitación definitiva
11. Concurso de infracciones
12. Notificación y vigencia de las sanciones
13. Suspensión de las sanciones
14. Recurso de reconsideración
15. Acción contencioso-administrativa

Luis Morante Guerrero
Módulo V 5
V
Subcapítulo I
Conciliación y arbitraje
1. Conciliación y arbitraje
El artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado establece lo
siguiente:
Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, median-
te conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se
definen los supuestos para recurrir al arbitraje ad hoc. Las controversias sobre
la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
45.2. El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza
las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo
contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento.
45.3. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las con-
trataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones
previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento
puede establecer otros medios de solución de controversias.
45.4. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conci-
liación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones
referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la
Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser some-
tidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias
establecidos en la presente Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso,
ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.
45.5. Paraloscasosespecíficosenlosquelamateriaencontroversiaserefieraanulidad
de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y
conformidaddelaprestación,valorizacionesometrados,liquidacióndelcontrato,
se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo
de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.6. En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios
de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por
la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.

Medios de solución de controversias en la etapa de ejecución contractual / Módulo V
Módulo V6
45.7. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios
ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato
que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio
de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30)
días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.8. En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas,
pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la
ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones
emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas
a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra.
Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser
sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles
conforme a lo señalado en el reglamento.
45.9. Todos los plazos señalados en los numerales precedentes son de caducidad.
45.10. Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución
Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas
de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente
este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de
orden público.
45.11. Los medios de solución de controversias previstos en este artículo se rigen
especialmente por lo establecido en la presente Ley y su reglamento, sujetán-
dose supletoriamente a lo dispuesto en las leyes de la materia.
45.12. La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Durante la conciliación o ante
la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo
de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de
proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del
proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia
de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos
casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente
o la que haga sus veces.
45.13. Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral
cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad
razonablemente no será acogida en dicha sede. El reglamento establece otros
criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar.
45.14. El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral inte-
grado por tres (3) miembros.
45.15. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho adminis-
trativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Los demás integrantes del
tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias, de-
biendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones con el Estado.
45.16. Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución
arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros
administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

Módulo V 7
(OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la designación residual del
presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro
a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.
45.17. El árbitro único o tribunal arbitral constituido para resolver una controversia
derivada de un contrato regido por esta Ley resulta competente, salvo el
supuesto de excepción previsto en el numeral 45.19, para conocer las demás
controversias, susceptibles de ser sometidas a arbitraje, que surjan de la eje-
cución del mismo contrato.
45.18. En ese sentido, cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva contro-
versia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes debe solicitar a
los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del
plazo de caducidad previsto en el numeral 45.5.
45.19. El árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que se
sometan a su conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de la
conclusión de la etapa probatoria. Excepcionalmente, el árbitro único o el
tribunalarbitral,medianteresoluciónfundamentada,puededenegarlaacumu-
lación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones,
el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime pertinentes.
45.20. En los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la parte
interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15) días
hábiles de notificada la denegatoria de la acumulación, siendo este también
un plazo de caducidad.
45.21. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de
su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de
acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo
que norma el arbitraje o norma que lo sustituya.
45.22. La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere
presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automá-
tica en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el
reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo
el tiempo que dure el trámite del recurso.
45.23. Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo
previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debida-
mente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
Para tal efecto, se realiza el análisis costo-beneficio, considerando el costo
en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir
la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del
laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición
de la entidad razonablemente no puede ser acogida.
45.24. Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en
responsabilidad.
45.25. Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado, el laudo puede ser anulado a
solicitud de parte si la composición del árbitro único o del tribunal arbitral o si

Módulo V8
las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la presente Ley
y en su reglamento; siempre que tal circunstancia haya sido objeto de reclamo
expreso en su momento ante el árbitro único o tribunal arbitral por la parte
afectada y fue desestimado. En caso de que dicha circunstancia haya constituido
causal de recusación, la anulación solo resulta procedente si la parte afectada
formulo, oportunamente, la recusación respectiva y esta fue desestimada.
45.26. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprueba
el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, el cual
resulta de aplicación a los arbitrajes que administra, a los arbitrajes ad hoc y,
de manera supletoria, a los arbitrajes administrados por una institución arbitral
que no tenga aprobado un Código de Ética o, que teniéndolo no establezca
la infracción cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable.
45.27. Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el
desarrollo del arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo
con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y
observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene
a lo largo de todo el arbitraje.
45.28. El incumplimiento de las obligaciones señaladas en el párrafo precedente
constituye infracción a los principios de independencia, imparcialidad, trans-
parencia y debida conducta procedimental previstos en el Código de Ética
para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, siendo pasible de las siguientes
sanciones éticas según su gravedad:
a) Amonestación.
b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años.
c) Inhabilitación permanente.
45.29. Las infracciones señaladas son desarrolladas en el reglamento y recogidas en
el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.
45.30. La autoridad competente para aplicar el Código de Ética para el Arbitraje en
Contrataciones del Estado es el Consejo de Ética, el cual se encarga de deter-
minar la comisión de infracciones, y de imponer las sanciones respectivas. El
Consejo de Ética se encuentra integrado por tres (3) miembros independientes
de reconocida solvencia ética y profesional, los cuales son elegidos por la
Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y Finanzas,
y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, respectivamente. El cargo
de miembro del Consejo puede ser remunerado. La organización, estructura,
atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y los demás as-
pectos concernientes al Consejo de Ética son establecidos en el reglamento.
45.31. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza
y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario
para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado, de
acuerdo a lo previsto en el reglamento.
45.32. Este régimen se rige por su propio reglamento arbitral que es aprobado me-
diante directiva por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) y supletoriamente por el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje
o norma que lo sustituya.

Módulo V 9
45.33. Los árbitros y las instituciones encargadas de la administración de los medios
de solución de controversias deben cumplir con registrar en el Sistema Elec-
trónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la información que establezca
el reglamento y aquella que requiera el OSCE.
45.34. En el caso de los arbitrajes institucionales, la respectiva institución arbitral es
responsable de la custodia del expediente por el plazo de diez (10) años desde
su terminación.
Tratándose de arbitrajes ad hoc, el presidente del tribunal arbitral o el árbitro
único son responsables de la custodia de las actuaciones arbitrales por el plazo
señalado.
45.35. Las resoluciones sobre devolución de honorarios de árbitros emitidas por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) constituyen
título ejecutivo.
45.36. Si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar
al proveedor o contratista, el pago por parte de la Entidad debe efectuarse
junto con la liquidación o conclusión del contrato”. [El subrayado es nuestro]
El derecho administrativo fue, tradicionalmente, ajeno al empleo de medios
alternativos de solución de conflictos. Durante la aplicación del esquema tra-
dicional, el Estado era juez y parte, es decir, las controversias derivadas de los
contratos entre particulares y el Estado se resolvían a través de un procedimiento
administrativo, para luego seguir su curso en el proceso contencioso adminis-
trativo ante el Poder Judicial, lo que mantenía la típica relación imperativa del
Estado con los ciudadanos.
Asimismo, se consideraba que los actos emitidos por la Administración en ejer-
cicio de sus potestades, de ninguna manera, podían ser sometidos a arbitraje.
Esto es, porque “la Administración no puede disponer sobre los bienes y dere-
chos de que es titular (sea cual sea su contenido) y porque no puede liberarse
a voluntad del control de la jurisdicción administrativa, que es a lo que llevaría
directamente el arbitraje”1
. A su vez, se sostiene que“cuando la Administración
ejecuta potestades y dicta actos unilaterales difícilmente podrá admitirse que,
en caso de oposición de un particular, pueda la propia Administración remitir
la solución del conflicto (en el que se discutirá su apreciación de lo que sea
de interés general) a un tercero ajeno al orden jurisdiccional. En todos estos
supuestos [...] la decisión administrativa solo puede ser revisada por un órgano
administrativo o por el Poder judicial”2
.
1 Huergo Lora, Alejandro, “La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho administrativo”, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 2000, pp. 187. Citado por Baca Oneto, Víctor, “Los medios «alternativos» de solución de conflictos en el Derecho administrativo
peruano(enespecial,análisisdelatransacciónyelarbitrajeenlaLeydeContratosyAdquisicionesdelEstado)”,[enlínea],LimaArbitration,
N.º 1, 2006, pp. 237.
Disponible en <http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf>.
2 Tornos Más, Joaquín, “Medios complementarios a la resolución judicial de los conflictos administrativos”, en Revista de Administración
Pública 149, N.º 136, enero-abril, 1995, pp. 176. Citado por Baca Oneto, Víctor, “Los medios ‘alternativos’ de solución de conflictos en el
Derecho administrativo peruano (en especial, análisis de la transacción y el arbitraje en la Ley de Contratos y Adquisiciones del Estado)”,
[en línea], Lima Arbitration, N.º 1, 2006, p. 237. Disponibleen<http://www.limaarbitration.net/LAR1/victor_sebastian_baca_oneto.pdf>.

Módulo V10
Sin embargo, al momento que entró en vigencia la LGA, estaban vigentes el
Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) y
el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA), generando una confrontación,
puesto que, la LGA autorizaba de manera general el arbitraje, no obstante las
disposiciones en materia de contrataciones no lo reconocían. Por estas razones,
surge la necesidad imperante de relacionar el carácter eminentemente priva-
do del arbitraje producto del contrato privado y contrastarlo con el contrato
administrativo.
Contodo,elcontratoadministrativoylasteoríasquesustentabaneliusimperium
del Estado y su potestad absoluta de modificar y anular todo contrato con los
particulares, basado en un actuar de interés público, fue evolucionando hasta
mutar en un contrato administrativo en donde el Estado, para el caso concreto
de contrataciones, se desenvuelve bajo los mandatos del derecho contractual
pero con ligeros matices administrativos, siendo de todas formas un sistema
más garantista para los particulares.
Además de eso, el Estado, consciente de las necesidades del mercado y de un
ambiente propicio, que le permita dar confianza a sus potenciales contratantes,
brindando un sistema de solución de conflictos imparcial, rápido, simplificado
y respetable, que en lo razonable no podía ser brindado por un sistema judicial
sobrecargado; optó por despojarse de sus prerrogativas, es decir, renunció a
su posición preeminente, comportándose en igualdad de condiciones con los
particulares, “y terminó aceptando sus propias limitaciones, aceptando esta
necesidad de reforma, y admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente,
un mecanismo más confiable que el jurisdiccional”3
.
Entendidas las razones que motivaron la imposición del arbitraje en materia
de contratación púbica, es fundamental comprender la definición general de
los medios de solución de controversias que el aparato estatal ha brindado.
De esta manera, los medios de solución de controversias, en la etapa contrac-
tual, son los mecanismos con los que se busca de resolver extrajudicialmente
las discrepancias que surjan entre dos o más personas, a través de un conjunto
de prácticas y técnicas, que apuntan hacia la resolución de las controversias,
beneficiando a todos los contendientes, reduciendo costos a largo plazo, así
como los retrasos a los cuales convencionalmente, en vía judicial, se está su-
jeto; tomando gran importancia su papel auxiliar en la sobrecarga del aparato
judicial, sirviendo como un apoyo y una vía paralela que permite brindar a los
justiciables una auténtica tutela judicial efectiva. Asimismo, su objetivo es ayudar
a preservar el orden, dirimir los conflictos a su mínima expresión y generar una
segunda vía para procesos más rápidos y más justos.
3 Arrarte Arisnabarreta, Ana María y Carlos Paniagua Guevara, “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de
adicionales de obra”, en Revista Peruana de Arbitraje, N.º 4, 2007, p. 124.

Módulo V 11
En términos concretos, para brindar estas garantías, el proceso de contrata-
ción se estructuró en tres fases: preparación de la selección, procedimiento
de selección y ejecución contractual. De estos, solo las dos últimas generan
actos administrativos, para los cuales la Ley de Contrataciones del Estado y su
reglamento han creado herramientas que permitan a las partes interviniente
solucionar las controversias derivadas de dichos actos.
Las controversias que surjan, desde la convocatoria hasta el momento previo
de la celebración del contrato, se solucionarán a través de los mecanismos
denominados recursos impugnativos. A partir de la suscripción del contrato,
la etapa de ejecución contractual, serán resueltos por los mecanismos de so-
lución de controversias denominados la conciliación, el arbitraje y la Junta de
Resolución de Disputas.
En cuanto a la etapa de ejecución contractual y sus mecanismos de solución
de controversias, en primer lugar desarrollaremos la conciliación, que es “la
forma más práctica de evitar o de concluir un proceso judicial de manera rápida,
beneficiosa para las partes y sobre toda las cosas es económica y tiene todos
los mismo efectos de una sentencia consentida o ejecutoriada”4
.
El mecanismo de la conciliación ha variado ampliamente, pues se ha variado
la amplia discrecionalidad que existía en el uso de este medio de solución, que
por miedo a faltar al deber de proteger los intereses del Estado, se convirtió
en un simple peldaño para llegar al arbitraje cuasi obligatorio. No obstante, la
normativa modificada vislumbra un empleo más concienzudo de la conciliación,
y por tanto un término temprano de las controversias debidamente sustentado,
cuando luego de un análisis costo-beneficio, el escenario no sea más beneficioso
para la entidad, en caso de que opte por ir a un arbitraje en lugar de conciliar
en una etapa temprana.
Asimismo, desarrollaremos la máxima expresión de la conciliación resumida,
en el acta de conciliación, en donde sus efectos, en caso de convenio entre
las partes, serán los mismos de una sentencia, y en este sentido podrán ser
ejecutados judicialmente.
Luego, será necesario desarrollar los conceptos básicos del arbitraje, entendido
como el mecanismo extrajudicial de solución de controversias por excelencia.
Además del desarrollo de forma somera e inclinada de sus clases (obligatorio,
y voluntario, de derecho y de conciencia, institucional y ad hoc) y los motivos
que impulsan al legislador de promover en nuestro ordenamiento una postura
para cada clasificación. Por ejemplo, la razón por la cual el arbitraje peruano
es obligatorio en materia de contrataciones del Estado, si es que en realidad
lo es; asimismo, debido a que, el arbitraje debe ser estrictamente de derecho,
4 Almeida Peña, Feliciano, La conciliación en la Administración de Justucia, Marsol Perú Editores, 1.ª ed., enero, 1997, p. 24.

Módulo V12
analizando perjuicios y beneficios, y por último que impulsa al legislador a
optar por un tribunal arbitral híbrido, es decir, conformado por un abogado en
estricto y que el resto ostenten una profesión optativa.
Además de conocer los aspectos básicos del laudo arbitral y las disposiciones
en torno a la garantía para la interposición del recurso de anulación del laudo y
las condiciones para que las entidades puedan interponer recurso de anulación
del laudo u otras acciones impugnables vía judicial, herramienta que encuentra
un fundamento parecido a la racionalidad de la conciliación, y el hecho de no
perseguir causas perdidas que a la larga generen gastos innecesarios al Estado.
También, desarrollaremos el medio de solución denominado Junta de Resolu-
ción de Disputas (JRD, internacionalmente conocidas como Dispute Boards).
Sobre este punto, el artículo 45 de la norma desarrolla este mecanismo para la
solución de controversias entre las partes, con la finalidad de lograr la pronta
y óptima solución de las mismas, lo cual posibilitará alcanzar, en las mejores
condiciones de oportunidad y costo, el objeto de la contratación.
La JRD es una herramienta útil en la prevención y manejo de conflictos dentro
de la ejecución de obras que se integran a la administración de un proyecto,
evitando así la paralización de su ejecución y la evolución de un conflicto, por
cuanto previene que los desacuerdos se conviertan en disputas y también para
solucionar las disputas o controversias, si estas se producen.
En puridad, se trata de un comité conformado por uno (1) o más expertos
(generalmente, tres) independientes e imparciales, con conocimientos en los
temas técnicos del proyecto; se establece desde el inicio del contrato y se man-
tiene durante toda la ejecución del mismo. Asimismo, los miembros de la JRD
realizan visitas periódicas in situ, revisan permanentemente la documentación
relativa al proyecto y se involucran activamente en el mismo.
El objetivo que se persigue al implementar este comité es principalmente que
no se paralice la obra ante cualquier conflicto surgido entre el contratista y la
entidad, lo cual genera costos innecesarios en tiempo y dinero, perjudicando
en especial a la población, la cual no recibe la obra necesitada en el tiempo
esperado.
De acuerdo con la regulación comparada, este comité se encuentra encargado
de resolver las desavenencias que puedan surgir entre las partes, el cual resuel-
ve sin mediar paralización alguna, puesto que los integrantes de la JRD son
expertos en la materia y conocen meticulosamente el expediente, y de manera
vinculante los conflictos que puedan surgir entre ellas; con lo cual constituyen

Módulo V 13
un mecanismo útil para la resolución de desavenencias contractuales en el
ámbito de contratos a mediano o largo plazo.
Ahora bien, en términos reales, dado que se trata de un mecanismo oneroso,
está pensado solo para la ejecución de obras de gran envergadura, puesto que
no tendría la misma utilidad para todos los proyectos. En ese sentido, se dispone
que se pueda recurrir a una JRD en los casos de obras, de acuerdo con el valor
referencial y demás condiciones previstas en el reglamento.
A nivel de Latinoamérica ya hay países (como el caso de Colombia) que reco-
gen este tipo de mecanismo; asimismo, en nuestro país existe un antecedente
reciente en la legislación nacional, puesto que la Undécima Disposición Com-
plementaria Modificatoria de la Ley N.º 30114, Ley del Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2014, modifica el artículo 9.6 del Decreto Legislativo
N.º 1012, Ley Marco de las Asociaciones Público-Privadas, estableciendo la
figura del “amigable componedor” y de la “Junta de Resolución de Disputas”,
como mecanismos de solución alternativa de los conflictos, determinándose
además que la JRD estará conformada por uno (1) o tres (3) expertos que serán
designados por las partes de manera directa no por delegación a un centro o
institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos,
la cual emitirá una decisión vinculante para las partes.
Como vemos, el mecanismo de la JRD es altamente útil y eficiente, puesto
que ante cualquier conflicto surgido entre las partes (ampliación de plazos,
determinación de responsabilidades, etc.), no se paraliza la obra, sino que este
conflicto es resuelto de manera inmediata y solvente, evitando así pérdida de
tiempo y dinero, ya que actualmente, el surgimiento de desavenencias entre
las partes significaría la impugnación vía arbitraje y, por ende, la paralización
de la obra hasta que se resuelva el conflicto.
Por último, cabe señalar que serán las partes quienes costearán el gasto que
conlleve la instalación de una JRD y las que se pondrán de acuerdo para de-
terminar la cantidad de miembros de la misma.
En este capítulo también se desarrolla el marco jurídico que rige al árbitro y su
entorno. Sobre este punto es necesario resaltar que el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza y administra un régimen institu-
cional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias
en las contrataciones con el Estado, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Módulo V14
2. Disposiciones generales sobre los medios de solución de
controversias en la ejecución contractual
El artículo 223 del nuevo reglamento precisa que las controversias que surjan
entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de
resolución de disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo
de las partes, pudiendo citar como ejemplo, las siguientes:
• Las relativas a la liquidación del contrato de consultoría y ejecución de obra
• Las referidas a la resolución contractual
• Las solicitudes de ampliación o reducción de plazo
• Las relacionadas con la recepción de bienes, servicios u obras; y/o confor-
midad de la prestación
• Las que versen sobre defectos o vicios ocultos
• Las relacionadas con el incumplimiento en el pago que la entidad debe
efectuar al contratista
• Aspectos vinculados al pago y los intereses por la mora en el pago.
• Discrepancias respecto de las valorizaciones o metrados.
• Penalidades
• Ejecución de garantías
3. Conciliación
El artículo 224 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones, aprobado
por Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, establece lo siguiente:
Artículo 224.- Conciliación
224.1. Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio
de un arbitraje. La conciliación se solicita ante un centro de conciliación
acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del
plazo de caducidad correspondiente y es llevado a cabo por un conciliador
certificado por dicho Ministerio.
224.2. Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este
haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la
propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo beneficio y
ponderandoloscostosentiempoyrecursosdelprocesoarbitral,laexpectativa
de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a
través de la conciliación. Asimismo, se consideran los riesgos que representa
la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo
el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo
conciliatorio. Dicha evaluación se encuentra contenida en un informe técnico
legal previo debidamente sustentado.

Módulo V 15
224.3. De ser necesario contar con una Resolución Autoritativa para arribar a un
acuerdoconciliatorio,elprocedimientoconciliatoriosepuedesuspenderhasta
por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho
plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos
los plazos señalados la Entidad no presenta la Resolución Autoritativa ante
el Centro de Conciliación, se entiende que no existe acuerdo y se concluye
el procedimiento conciliatorio.
224.4. Las Entidades registran las actas de conciliación con acuerdo total o parcial
en el SEACE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles de suscritas, bajo
responsabilidad.
224.5. En caso el procedimiento conciliatorio concluya por acuerdo parcial o sin
acuerdo, las partes pueden resolver la controversia en la vía arbitral. En caso
de acuerdo parcial, el arbitraje solo puede versar sobre la parte controvertida.
[El resaltado es nuestro]
“La conciliación, del latín conciliatio, composición o ajuste de posiciones
contrapuestas, es un modo de solución de controversias que consiste en la
intervención de un tercero que aproxima a las partes coadyuvando a la solu-
ción de su conflicto”5
. En la conciliación, “el conciliador se encuentra facultado
para resolver el conflicto pero no impone una solución. Se limita a proponerla
y a dejar constancia de su planteamiento, sin que las partes queden obligadas
a aceptarlo, pues la conciliación se caracteriza por la consensualidad, en el
sentido de que la solución del conflicto obedece, única y exclusivamente, a los
acuerdos emanados de la autonomía de la voluntad”6
En el marco jurídico de las contrataciones del Estado, la conciliación es reglada,
es decir, la entidad solo puede optar por no conciliar siempre que ello no pueda
ser considerado como un acto temerario y un análisis costo-beneficio determine
cierto margen de éxito en su procedencia. Bajo esta premisa se promueve el
uso de este medio de solución, que por miedo a faltar al deber de proteger los
intereses del Estado, se convirtió en un simple peldaño para llegar al arbitraje.
No obstante, el marco jurídico vigente vislumbra un empleo más concienzudo
de la conciliación, y por tanto un término temprano de las controversias debi-
damente sustentado, cuando luego de un análisis costo-beneficio, el escenario
no sea más beneficioso para la entidad, en caso de que opte por ir a un arbitraje
en lugar de conciliar en una etapa temprana.
Esto beneficia al sistema de contratación estatal, que busca agilizar y simplificar
los procedimientos, para atraer la inversión extranjera y nacional; debido a esto,
se faculta al administrado y se regla al Estado a optar por la vía de conciliación
en caso de ser razonable, y, de no llegar a un acuerdo, obligatoriamente acudir
a la vía arbitral.
5 Vidal Ramirez, Fernando, Manual de Derecho Arbitral 1.ª ed., Gaceta Jurídica, mayo, 2003, p. 26.
6 Vidal Ramirez, Fernando, ob, cit., p. 27.

Módulo V16
En la conciliación, cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una
conciliación ante un Centro de Conciliación acreditado por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, dentro de los plazos de caducidad a los que
hace referencia los artículos 45 del TUO de la Ley de Contrataciones y 224 de
su reglamento.
Recibida la solicitud, el Centro de Conciliación deberá designar al conciliador,
el cual es un tercero imparcial y neutral, especializado en técnicas de comu-
nicación que dirige el proceso con ética y moral. Este, a su vez, se encuentra
preparado para proponer fórmulas de arreglo fomentando la comunicación,
con la finalidad de ayudar a las partes a ubicar e identificar sus intereses, esta-
bleciendo entre ellas un consenso.
Dicho conciliador invitará a las partes para celebrar la audiencia. Si ninguna
de las partes concurre a la audiencia, no habrá otra citación y debe darse por
terminado el procedimiento de conciliación.
En caso de que asista solo una de las partes, se procederá a efectuar una
segunda citación; si ambas partes no concurren, debe darse por concluido el
procedimiento de conciliación.
Si concurren las partes, el conciliador deberá interponer sus buenos oficios, es
decir, generar alternativas e indicios que permiten llegar a un acuerdo, en busca
de una solución; para ello planteará fórmulas conciliatorias.
Durante la conciliación o ante una propuesta de conciliación, la entidad debe
proceder a realizar el análisis costo-beneficio, ponderando los costos en tiempo
y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la
conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo,
se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal
desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la
finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación
debe estar contenida en un informe técnico-legal previo debidamente susten-
tado. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública
correspondiente o la que haga sus veces.
De ser necesario contar con una resolución autoritativa para arribar a un
acuerdo conciliatorio, el procedimiento conciliatorio se puede suspender hasta
por un plazo de treinta (30) días hábiles. Si ambas partes lo acuerdan, dicho
plazo puede ser ampliado por treinta (30) días hábiles adicionales. Si vencidos
los plazos señalados la entidad no presenta la resolución autoritativa ante el
Centro de Conciliación, se entenderá que no existe acuerdo y se concluye el
procedimiento conciliatorio.

Módulo V 17
Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando
el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonable-
mente no será acogida en la sede arbitral.
Si las partes manifiestan su deseo de conciliar, la audiencia de conciliación
debe darse por concluida y expedirse la respectiva acta de conciliación. En caso
alguna de las partes incumpla los acuerdos de la conciliación, la mencionada
acta servirá como título de ejecución en la vía judicial.
La acta antes mencionada según lo establecido en la Ley de Conciliación (LC)
“es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en
la conciliación extrajudicial”7
, de contener el acuerdo conciliatorio, sea total o
parcial, cualquiera de las partes intervinientes puede exigir, ante el órgano juris-
diccional correspondiente, el cumplimiento de lo convenido, no siendo posible
se revise lo que en la conciliación se hubiese pactado, pero sí siendo pasible
de nulidad por incumplimiento de requisitos de forma. Determinada acta con
acuerdo parcial o total, como establece el artículo 224 del nuevo reglamento,
deberá ser remitida al OSCE para su registro y publicación, dentro del plazo
de diez (10) días hábiles de suscritas.
En caso de haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación,
sin acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no
conciliadas deberá iniciarse dentro del plazo de caducidad contemplado en el
numeral 45.2 del artículo 45 del TUO de la ley:
Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual
45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, median-
te conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se
definen los supuestos para recurrir al arbitraje ad hoc. Las controversias sobre
la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
45.2. El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza
las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo
contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento.
45.3. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las con-
trataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones
previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento
puede establecer otros medios de solución de controversias.
45.4. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar
o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conci-
liación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Las pretensiones
referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o
cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
7 Artículo 16 de la Ley de Conciliación N.º 26872, modificada por el Decreto Legislativo N.º 1070.

Módulo V18
adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de
la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser
sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de contro-
versias establecidos en la presente norma o el reglamento, correspondiendo en
su caso, ser conocidas por el Poder Judicial. Todo pacto en contrario es nulo.
45.5. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a
nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual,
recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquida-
ción del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de contro-
versias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en
el reglamento.
45.6. En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios
de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por
la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.
45.7. Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios
ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato
que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio
de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30)
días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.
45.8. En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas,
pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la eje-
cución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas
por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje
dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las contro-
versias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas
directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme
a lo señalado en el reglamento.
45.9. Todos los plazos señalados en los numerales precedentes son de caducidad.
45.10. Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Po-
lítica del Perú, de la presente norma y su reglamento, así como de las normas
de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente
este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de
orden público.
45.11. Los medios de solución de controversias previstos en este artículo se rigen
especialmente por lo establecido en la presente norma y su reglamento,
sujetándose supletoriamente a lo dispuesto en las leyes de la materia.
45.12. La conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Durante la conciliación o ante
la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo
de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de
proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del
proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia
de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos
casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente
o la que haga sus veces.

Módulo V 19
45.13. Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral
razonablemente no será acogida en dicha sede. El reglamento establece otros
criterios, parámetros y procedimientos para la toma de decisión de conciliar.
45.14. El arbitraje es de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral
integrado por tres (3) miembros.
45.15. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho adminis-
trativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Los demás integrantes del
tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras materias, de-
biendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones con el Estado.
45.16. Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución
arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros
administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE) o el que hagas sus veces. Asimismo, para la designación residual del
presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro
a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros.
45.17. El árbitro único o tribunal arbitral constituido para resolver una controversia
derivada de un contrato regido por esta Ley resulta competente, salvo el
supuesto de excepción previsto en el numeral 45.19, para conocer las de-
más controversias, susceptibles de ser sometidas a arbitraje, que surjan de la
ejecución del mismo contrato.
45.18. En ese sentido, cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva contro-
versia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes debe solicitar a
los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, dentro del
plazo de caducidad previsto en el numeral 45.5.
45.19. El árbitro único o el tribunal arbitral acumula las nuevas pretensiones que
se sometan a su conocimiento, siempre que estas sean solicitadas antes de
la conclusión de la etapa probatoria. Excepcionalmente, el árbitro único o
el tribunal arbitral, mediante resolución fundamentada, puede denegar la
acumulación solicitada tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pre-
tensiones, el estado del proceso arbitral y demás circunstancias que estime
pertinentes.
45.20. En los casos en que se haya denegado la acumulación de pretensiones, la
parte interesada puede iniciar otro arbitraje dentro del plazo de quince (15)
días hábiles de notificada la denegatoria de la acumulación, siendo este
también un plazo de caducidad.
45.21. El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de
su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación
de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo N.º 1071, Decreto
Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya.
45.22. La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere
presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automá-

Módulo V20
tica en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el
reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo
el tiempo que dure el trámite del recurso.
45.23. Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo
previa autorización delTitular de la Entidad, mediante resolución debidamen-
te motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal
efecto, se realiza el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo
y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación.
Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral
razonablemente no puede ser acogida.
45.24. Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren
en responsabilidad.
45.25. Adicionalmente, sin perjuicio de lo señalado, el laudo puede ser anulado a
solicitud de parte si la composición del árbitro único o del tribunal arbitral o
si las actuaciones arbitrales no se han ajustado a lo establecido en la presente
norma y en su reglamento; siempre que tal circunstancia haya sido objeto
de reclamo expreso en su momento ante el árbitro único o tribunal arbitral
por la parte afectada y fue desestimado. En caso de que dicha circunstancia
haya constituido causal de recusación, la anulación solo resulta procedente
si la parte afectada formuló, oportunamente, la recusación respectiva y esta
fue desestimada.
45.26. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprueba
el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, el cual
resulta de aplicación a los arbitrajes que administra, a los arbitrajes ad hoc y,
de manera supletoria, a los arbitrajes administrados por una institución arbitral
que no tenga aprobado un Código de Ética o, que teniéndolo no establezca
la infracción cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable.
45.27. Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el
desarrollodelarbitraje.Asimismo,debencumplirconlaobligacióndeinformar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo
con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y
observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene
a lo largo de todo el arbitraje.
45.28. El incumplimiento de las obligaciones señaladas en el párrafo precedente
constituye infracción a los principios de independencia, imparcialidad,
transparencia y debida conducta procedimental previstos en el Código de
Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, siendo pasible de las
siguientes sanciones éticas según su gravedad:
a) Amonestación.
b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años.
c) Inhabilitación permanente.
45.29. Las infracciones señaladas son desarrolladas en el reglamento y recogidas
en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.

Módulo V 21
45.30. La autoridad competente para aplicar el Código de Ética para el Arbitraje
en Contrataciones del Estado es el Consejo de Ética, el cual se encarga de
determinar la comisión de infracciones y de imponer las sanciones respectivas.
El Consejo de Ética se encuentra integrado por tres (3) miembros indepen-
dientes de reconocida solvencia ética y profesional, los cuales son elegidos
por la Presidencia del Consejo de Ministros, el Ministerio de Economía y
Finanzas, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, respectivamente.
El cargo de miembro del Consejo puede ser remunerado. La organización,
estructura, atribuciones, mecanismos de designación, funcionamiento y los
demás aspectos concernientes al Consejo de Ética son establecidos en el
reglamento.
45.31. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) organiza
y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario
para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado, de
acuerdo a lo previsto en el reglamento.
45.32. Este régimen se rige por su propio reglamento arbitral que es aprobado
mediante directiva por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y supletoriamente por el Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje o norma que lo sustituya.
45.33. Los árbitros y las instituciones encargadas de la administración de los medios
de solución de controversias deben cumplir con registrar en el Sistema Elec-
trónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la información que establezca
el reglamento y aquella que requiera el OSCE.
45.34. En el caso de los arbitrajes institucionales, la respectiva institución arbitral es
responsable de la custodia del expediente por el plazo de diez (10) años desde
su terminación. Tratándose de arbitrajes ad hoc, el presidente del tribunal
arbitral o el árbitro único son responsables de la custodia de las actuaciones
arbitrales por el plazo señalado.
45.35. Las resoluciones sobre devolución de honorarios de árbitros emitidas por el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) constituyen
título ejecutivo.
45.36. Si como resultado de un proceso arbitral se reconoce algún monto a pagar
al proveedor o contratista, el pago por parte de la Entidad debe efectuarse
junto con la liquidación o conclusión del contrato.
En caso de acuerdo parcial, solo se podrán ventilar en vía arbitral aquellos
puntos pendientes en la etapa conciliatoria.
Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a
una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el inicio del arbitraje y su plazo
se rige por lo dispuesto en el artículo 251 del nuevo Reglamento de la Ley de
Contrataciones.

Módulo V22
3.1. Principios que rigen la conciliación
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N.º 26872, Ley de
Arbitraje modificada por el Decreto Legislativo N.º 1070, los principios que
rigen la conciliación se sujetan a lo siguiente:
a) Principio de equidad. En el procedimiento conciliatorio se velará por el
respeto del sentido de la justicia aplicada al caso particular, materia de
conciliación. El conciliador está obligado a generar condiciones de igualdad
para que los conciliantes puedan lograr acuerdos mutuamente beneficiosos.
b) Principio de veracidad. La veracidad está dirigida a la búsqueda de lo
querido realmente por las partes. El conciliador no alterará nunca el sentido
o significado de los hechos, temas, intereses o acuerdos a que arriben estas
en el procedimiento conciliatorio.
Los operadores del sistema conciliatorio deben remitir la información veraz
y auténtica cuando les sea requerida por el MINJUS.
c) Principio de buena fe. La buena fe se entiende como la necesidad que las
partes procedan de manera honesta y leal, confiando en que esa será la
conducta a seguir en el procedimiento conciliatorio.
Cuando el conciliador tenga duda de la viabilidad de un acuerdo, tiene
conocimiento o al menos un indicio de que está basado en información
falsa o de mala fe, deberá recomendar a los conciliantes que se apoyen en
expertos de la materia relacionada con dicho acuerdo antes de finalizarlo,
cuidando que tal intervención no perjudique o entorpezca el procedimiento
de conciliación o, en su caso, a alguno de los conciliantes.
d) Principio de confidencialidad. La información derivada del procedimiento
conciliatorio es confidencial, y no debe ser revelada a persona ajena a las
negociaciones sin el consentimiento de quien proporcionó dicha informa-
ción. La confidencialidad involucra al conciliador, a las partes invitadas,
así como a toda persona que participe en el procedimiento conciliatorio.
e) Principio de imparcialidad. El conciliador no debe identificarse con los
intereses de las partes, quien tiene el deber de colaborar con los partici-
pantes sin imponer propuesta de solución alguna. La conciliación se ejerce
sin discriminar a las personas y sin realizar diferencias.
f) Principio de neutralidad. El conciliador debe en principio, abstenerse
de conocer los casos en los que participan personas vinculadas a él o
su entorno familiar, al personal del Centro de Conciliación, o en los que
participen conciliantes con los cuales lo vincule parentesco, salvo que las
partes soliciten expresamente la intervención de aquel.

Módulo V 23
g) Principio de legalidad. La actividad conciliatoria se enmarca dentro de lo
establecido en la ley y reglamento, en concordancia con el ordenamiento
jurídico.
h) Principio de celeridad. La función conciliatoria debe ejercerse permitiendo
a las partes la solución pronta y rápida de su conflicto.
i) Principio de economía. El procedimiento conciliatorio está orientado a que
las partes ahorren tiempo y costos que les demandaría involucrarse en un
proceso judicial.
3.2. Materias contractuales conciliables en las contrataciones del
Estado
Son materias conciliables las siguientes controversias:
• Controversias por resolución de contrato
• Controversias por adicionales y reducciones
• Reclamaciones o controversias derivadas del contrato, incluyendo por
defectos o vicios ocultos
• La liquidación del contrato de consultoría de obra cuando el contratista
presente liquidación y la entidad la observa, o cuando el contratista no
presenta liquidación, la entidad la efectúa y el contratista observa
• Controversias por liquidación, consentimiento, incumplimiento de pago y
otras en los contratos de consultoría de obras
• Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorizaciones de
metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la entidad
• Solicitud de ampliación de plazo en obras
• Observaciones en la recepción de obra
• Controversias por no acogimiento de observación en la liquidación del
contrato de obra
• Toda controversia derivada del contrato de obra, inclusive por defectos y
vicios ocultos.
3.3. El acta de conciliación
El acta es el documento privado que expresa la manifestación de voluntad de
las partes, ya sea que contenga acuerdo conciliatorio (que puede ser total o
parcial) o no se haya llegado a tal acuerdo.

Módulo V24
El acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del
procedimiento conciliatorio, y puede ser ofrecido como medio de prueba en
un proceso judicial.
Si el acta contiene acuerdo conciliatorio, debe precisar los acuerdos ciertos,
expresos y exigibles establecidos por las partes. En estos casos, necesariamente
deberá consignarse la declaración expresa del abogado del centro de concilia-
ción que verifica la legalidad del acuerdo.
El acto jurídico contenido en el acta de conciliación solo podrá ser declarado
nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial.
El acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos,
deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta
se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.
3.3.1. Contenido del acta de conciliación
El acta de conciliación se encuentra conformado por lo siguiente:
a) Número correlativo
b) Número de expediente
c) Lugar y fecha en la que se suscribe
d) Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las
partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego
e) Nombre y número del documento oficial del conciliador
f) Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador
g) Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención
h) El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa
los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas
por las partes; o en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o
ambas partes a la audiencia o la decisión debidamente motivada de la
conclusión del procedimiento por parte del conciliador
i) Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes
legales, de ser el caso
j) Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus repre-
sentantes legales, de ser el caso

Módulo V 25
k) El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del abogado del Centro
de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos
adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital
por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego, quien firmará e
imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá
un testigo a ruego, quien leerá y firmará el acta de conciliación. La impresión
de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f),
j) y k) no enervan la validez del acta. No obstante, la omisión en el acta de
alguno de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h) e i) dará
lugar a la nulidad documental del acta. En tal caso, la parte afectada podrá
proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley N.º 26872,
Ley de Conciliación.
El acta no deberá contener, en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspa-
duras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad.
El acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del
conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente.
3.4. Publicidad del acta de conciliación
La conciliación a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento
del principio de publicidad. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) dispone la publicación de los laudos y actas de conciliación,
así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia
de arbitraje administrativo.
En la siguiente dirección (http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/
arbitraje2.asp) se puede visualizar un listado para descarga de indistintas actas
de conciliación.

Módulo V26
4. Arbitraje
El artículo 225 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
establece lo siguiente:
Artículo 225.- Arbitraje
225.1. Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje dentro del plazo
de caducidad correspondiente. El arbitraje es nacional y de derecho.
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45 de
la Ley, se aplica a la decisión de: i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral
cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede; o, ii)
impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine
que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deri-
ven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco
millones con 00/100 soles (S/ 5,000,000.00).
225.4. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje ins-
titucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral
elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional. De
haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a la otra la
solicitud de inicio de arbitraje por escrito.
225.5. En caso haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin
acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no con-
ciliadas se inicia dentro del plazo de caducidad contemplado en el numeral
45.5 del artículo 45 de la Ley.
225.6. Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a
una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el inicio del arbitraje y su plazo
se rige por lo dispuesto en el artículo 251.

Módulo V 27
En el Perú, las fuentes doctrinales, jurisprudenciales y legales se han encargado
de definir al arbitraje, no solo como un medio alternativo de segundo plano
de la jurisdicción judicial, sino que le han brindado un carácter paralelo a la
vía ordinaria de solución de controversias, e incluso se le ha honrado con un
prestigio de celeridad y confianza que envidiaría toda eminencia judicial, todo
esto, producto de ver a un arbitraje como la institución extrajudicial por ex-
celencia encargada de dirimir los conflictos entre las partes de la manera más
rápida eficiente y eficaz.
Sobre el arbitraje, el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de “una
alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de las
sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una
necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre
disposición y, sobre todo para la resolución de las controversias que se generen
en la contratación internacional”8
, tomando así, el arbitraje, un papel prepon-
derante en el ordenamiento jurídico peruano. Lo cual se debe a las extraordi-
narias cualidades de la vía arbitral señaladas líneas arriba, que en paralelo a las
falencias que presenta nuestro aparato judicial –como son el excesivo tiempo
que demoran los procesos en la referida vía judicial y los elevados costos a largo
plazo–, permiten, al arbitraje encumbrarse como la vía de consulta obligatoria
usada especialmente en materias de carácter complejo, en las que se necesita
de la intervención de especialistas para cada caso en particular, que solo la vía
arbitral podría estar en la capacidad de brindar.
En consecuencia, el arbitraje dentro del sistema peruano empieza, si es que ya
no la presenta, a tener una importancia muy marcada; ya que, aunque muchos
lo nieguen, le da la mano a la vía judicial en su rol diario de proteger la tutela
judicial efectiva de todo justiciable, contribuyendo a desembarazar nuestro tan
flemático Poder Judicial.
Bueno sería que toda controversia pudiera ser llevada a la vía arbitral. Sin em-
bargo, primero se debe tomar en cuenta determinadas pautas que no vulneren
el principio de exclusividad de la función judicial, partiendo del principio de la
autonomía de la voluntad, mediante el cual “si los litigantes están de acuerdo
en sustraer los asuntos de la justicia estatal en ámbitos disponibles, no debe
haber impedimento desde el punto de vista de un estado de derecho siempre
y cuando se respeten también en los sistemas extrajudiciales aquellos valores
mínimos fijados en el modelo de organización de la convivencia establecido
en la Constitución”9
.
8 Cfr. Fundamento N.º 10 de la Sentencia del 9 de marzo del 2006, en el Expediente N.º 6167-2005-PHC/TC.
9 Escaler Bascompte, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”, en El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte,
vol. 3, Lima: Palestra, noviembre, 2007, pp. 62-63.

Módulo V28
Es decir, no basta que el arbitraje sea la alternativa por excelencia, se debe seguir,
como en todo sistema bien estructurado, un orden, determinados requisitos y
acatar ciertas limitaciones. Lo primero que se pide es que todo asunto llevado
a la vía arbitral no puede contener derechos indisponibles en la controversia,
estos deberán ser además de carácter patrimonial, y, por último se exige el
acuerdo voluntario de las partes en cualquiera fuese su manifestación para
prescindir de la vía judicial y acudir a la vía del arbitraje.
“En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos
fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el dere-
cho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones delTribunal Constitucional; así como los precedentes
vinculantes y las sentencias normativas que emita este colegiado, dada su con-
dición de supremo intérprete de la Constitución”10
(Las cursivas son nuestras).
Ahondando un poco más en las limitaciones, como nos señala la cita anterior,
el arbitraje como jurisdicción se encontrará sujeto a mandatos constitucionales
al igual que la vía judicial y, asimismo, podrá generar un control difuso arbitral,
tema muy discutido en la doctrina. Detrás de esto se busca sobre todo dar una
protección a los preceptos constitucionales sea cual fuese la forma en que se
imparta justicia, ya que entendemos que la justicia, que es el fin último del
arbitraje, no se encuentra divorciada de los conceptos constitucionales básicos.
“Ello implica que la justicia estatal debe de estar potencialmente abierta a asumir
todo tipo de asuntos, lo que no implica que necesariamente deba resolverlos
todos ellos sin excepción, puesto que cuando las partes en conflicto acuerden
acudir a una vía administrativa alternativa esta será sustentada por la preemi-
nencia de la autonomía de la voluntad”11
.
Como señalamos líneas arriba, es imprescindible para acceder a la vía arbitral
que las partes manifiesten su deseo, en cualquiera de sus formas, de excluir su
pendencia de la vía judicial. Dando un ejemplo, en la contratación adminis-
trativa, las partes deben pactar un convenio arbitral; y de no hacerlo, el simple
hecho de allanarse a un sistema que de antemano reconoce la obligatoriedad
del arbitraje en la etapa contractual representa una forma de manifestar la
voluntad, para lo cual se ha normado que el silencio de las partes represente
la aceptación de acudir en cualquier caso a la vía conciliatoria, o en caso de
no llegar a un acuerdo obligatoriamente ir a la vía arbitral.
Entendido todo esto, y para dar un enfoque más administrativo al tema del
arbitraje, es necesario hablar de la relación entre el arbitraje y el contrato ad-
10 Sentencia del 8 de junio del 2006, en el Expediente N.º 01567-2006-PA/TC.
11 Escaler Bascompte, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”, en El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte,
ob. cit., p. 64.

Módulo V 29
ministrativo, el cual, “dado su carácter convencional, se manifiesta como una
de las materias más idóneas para el arbitraje”12
. En donde Trayter opina que
“en principio, el hábitat natural donde va a desenvolverse con mayor soltura
el arbitraje será el de los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación
de toda clase de contratos y convenios celebrados por la administración”13
.
Esto se debe a la imperiosa necesidad, que recae en el aparato público, de
presentar un aparato que solucione las discrepancias en forma eficiente y eficaz.
Es por esto que el arbitraje resulta ideal para poder promover inversiones que
en la vía judicial tomaría muchos años ante un estancado sistema.
4.1. Legitimidad del arbitraje obligatorio
Como hemos mencionado, en materia de contratación pública, el arbitraje
es obligatorio, pues, por mandato de la ley, las partes se deben someter a la
autoridad de un árbitro para resolver las controversias surgidas en la ejecución
del contrato, siempre y cuando, de forma previa no se hubiese accionado la vía
conciliatoria o llegado a un acuerdo total, sin posibilidad de acudir directamente
a la vía judicial. Por esta razón, se ha cuestionado la legitimidad del arbitraje,
como mecanismo obligatorio de solución de controversias.
Al respecto, un sector de la doctrina se manifiesta disconforme con la obliga-
toriedad del arbitraje argumentado “que la única forma de compatibilizar el
principio de exclusividad del Poder Judicial con los sistemas alternativos como
el arbitraje es que, en todo caso, los litigantes pueden elegir libremente entre
acudir a una u otra vía”14
. Es decir, se muestre de forma concreta que la parte
puede optar entre uno u otro (judicial y arbitral) sin ninguna clase de imposición
legislativa, tal como se hace, por ejemplo, en materia civil. Asimismo, otro de
los fundamentos en contra es la falta de una adecuada forma de manifestar su
deseo de ir a la vía arbitral, es decir, la manera en como manifiestan su voluntad
de excluir su controversia del aparato judicial para ir al arbitraje.
Ambos fundamentos sustentan la postura del Tribunal Constitucional, en el
caso Padilla Mango15
, donde se sostuvo que el sometimiento a la jurisdicción
arbitral tiene como presupuesto la autonomía de la voluntad y, por ende, no
se puede imponer su obligatoriedad:
[...] que a los asegurados y beneficiarios del SCTR no se les puede imponer obliga-
toriamente el arbitraje, ya que, en principio, el sometimiento a esta jurisdicción
alternativa tiene como fundamento el principio de autonomía de la voluntad,
12 Díaz Madrera,Beatriz,“ElarbitrajeyelDerechodelaContrataciónPública”.En:Elarbitrajeenlasdistintasáreasdelderecho.Primeraparte,
vol. 3, Palestra, noviembre, 2007, p. 156.
13 En Revista Andaluza de Administración Pública, N.º35, 1999, p. 18. Citado por: DÍAZ MADRERA, Beatriz, “El arbitraje y el Derecho de la
Contratación Pública”. En: El arbitraje en las distintas áreas del derecho. Primera parte, vol. 3, Palestra, noviembre, 2007, p. 156.
14 Escaler Bascompte, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”. ob. cit., p. 69.
15 Cfr. Fundamento N.º 120 de la Sentencia del 6 de diciembre del 2007, en el Expediente N.º 10063-2006-PA/TC.

Módulo V30
previsto en el artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución. Por lo tanto, el artí-
culo 9 del Decreto Supremo 003-98-SA en la parte que obliga a los asegurados y
beneficiarios del SCTR a someterse obligatoriamente al arbitraje resulta contrario a
la Constitución, ya que en este caso el convenio arbitral nace ex lege y no a conse-
cuencia de la autonomía de voluntad de los asegurados y beneficiarios. Es más, al
imponérsele obligatoriamente el arbitraje a los asegurados y beneficiarios del SCTR
se les está vulnerando su derecho-regla de acceso a la justicia y al juez natural” [El
resaltado es nuestro].
Sin embargo, todo esquema teórico es cuestionable y todo crítica planteadas
refutable. Por consiguiente, exponemos las respuestas que ha brindado otro
sector de la doctrina sobre el tema.
En respuesta a la primera crítica que condiciona el acceso a la vía arbitral a la
posibilidad que las partes puedan elegir entre una u otra vía (judicial y arbitral),
sin ningún tipo de limitación legislativa o de otra índole. Es necesario citar uno
de los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en el caso Can-
tuarias, donde se afirma la jurisdiccionalidad de la institución arbitral:
Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta com-
petencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral,
sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitra-
je), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna
autoridad, administrativa o judicial ordinaria.16
En consecuencia, la perspectiva de ver el arbitraje en el ámbito peruano cambia
radicalmente, ya no interpretamos la exclusividad de la función jurisdiccional
como si el único órgano disponible y preeminente sea el Poder Judicial, ahora
la vía arbitral no es una alternativa de segundo plano, es decir, los alcances de
la exclusividad se limitan y al igual que el fuero militar el arbitraje se convierte
en una alternativa a la par del Poder Judicial, sin nada que rogar, pues ya no
se encuentra sujeta a la vía judicial; esto sin desmedro de la sujeción que todo
órgano administrador de justicia debe tener a los principios constitucionales que
tiñen la actividad justiciable, tales como independencia, imparcialidad, aquellos
componentes del debido proceso y también los precedentes de observancia
obligatoria emitidos por el Tribunal Constitucional, tornándose innecesario que
el litigante se encuentre en la capacidad para acudir libremente a la vía judi-
cial, al descartar la vía arbitral como un medio alternativo de segundo plano,
y convertirse en una jurisdicción autónoma.
Sobre la segunda de las críticas antes mencionadas, consideramos que en
materia de contratación del Estado el arbitraje no es obligatorio, sino que es
consensual, pues para su adopción como mecanismo de solución de con-
16 Cfr. Fundamento N.º 14 de la Sentencia del 9 de marzo del 2006, en el Expediente N.º 6167-2005-PHC/TC.

Módulo V 31
troversias concurre la voluntad de ambas partes. En efecto, el particular que
contrata con el Estado se somete libremente a las reglas del juego previstas
para la contratación estatal, entre las que destaca la exigencia del sometimiento
al arbitraje. Por ello, la decisión de contratar con el Estado supone también
una manifestación de voluntad sobre el sometimiento a dicho mecanismo de
solución de controversias.
En tal sentido, Derik Latorre, afirma que “de ese modo, no se trata de una
normativa que impone el arbitraje de manera absoluta, sino que nos encontra-
mos ante un cuerpo normativo que ha establecido como obligatorio el que las
entidades estatales incorporen en sus contratos cláusulas arbitrales e incluso en
ausencia de estas cláusulas dispone que se entenderá incorporado el convenio
tipo del reglamento; pero no es posible sostener que se esté imponiendo el arbi-
traje a los privados, pues estos tienen toda la libertad del mundo para decidir si
participan o no en un proceso de selección con la expectativa de contratar con
el Estado, conociendo de antemano (en la Ley y en el Reglamento), normas de
aplicación erga omnes, las reglas […] establecidas para la contratación pública”.
Desglosando lo dicho en el párrafo superior, es entendible plantear dos formas
en que las partes manifiestan su voluntad en el arbitraje de contrataciones.
Para refutar la crítica que plantea una inadecuada o carente forma de manifestar
el deseo de recurrir a la vía arbitral sustentado por un sector de la doctrina, la
normativa de contrataciones que regla el arbitraje, da la posibilidad al Estado
y al particular de suscribir un convenio arbitral en sus propios términos pero en
un marco impuesto por la ley, disponiendo que dicho convenio sea incorporado
en el contrato, siendo esta la primera opción para que las partes manifiestan su
voluntad de someterse a la vía arbitral. En este primer punto no hay problema,
resulta entendible la clara forma en que se vislumbra la voluntad. La dificultad
está en la subsiguiente forma de manifestar la voluntad.
Todos se preguntarán ¿qué sucede si las partes no suscriben por acuerdo de
voluntad el convenio arbitral?, la Administración ha respondido, decidiendo al
igual que el legislador español, otorgar al silencio de los operadores “el valor
de consentimiento al arbitraje, de tal modo que si las partes en conflicto no
se manifiestan contrarias a la solución por los cauces de la vía arbitral antes
de que se inicie la actividad en que se puede dar la controversia, se entiende
que existe el acuerdo de voluntades que da plena eficacia al convenio arbitral
[…]”17
. Es decir, de no pactar ningún convenio arbitral, será entendido como
la aceptación de ventilar toda controversia en la vía arbitral.
17 Escaler Bascompte, Ramón, “El arbitraje y su legitimidad constitucional”, en El arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Primera parte.
ob. cit., p. 72.

Módulo V32
Pero ¿es verdad esta imposición un medio por donde se exterioriza la volun-
tad?; en otras palabras, ¿habrá voluntad sin el consenso de las partes? Nosotros
creemos que sí, al entender que toda persona tiene la posibilidad de contratar
o no contratar con el Estado; y si decide contratar con el Estado, pues conoce
cuálessonlasreglasdeljuego,yalentraraljuego,tácitamenteestáreconociendo
y manifestando un sometimiento a las reglas. Es impensable que una persona
se inscriba en un concurso y no lea el reglamento del concurso; y peor aún,
que de ingresar al concurso, no acepte las arreglas, pues es entendible que al
participar ya las aceptó. Asimismo, es lícito que cada parte pueda plantear sus
propias reglas para poder proteger su proceso competitivo, eso lo hace cualquier
privado, y en este caso es el Estado quién elige la vía arbitral.
Por lo tanto, encontramos una segunda forma de manifestar la voluntad que
recubre todo espacio vacío que permita deslegitimar el, quizá mal llamado,
“arbitraje obligatorio”. Y exponerlo como una institución enmarcada dentro
de los preceptos constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico peruano.
4.2. Obligatoriedad del arbitraje de derecho
El arbitraje en general puede ser de dos tipos, arbitraje de derecho y arbitraje
de conciencia; el primero, el arbitraje de derecho, se ejecuta “[…] cuando lo
árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo a las normas jurídicas
aplicables, estos es, conforme al ordenamiento jurídico.”18
En otras palabras, el
árbitro se somete enteramente a la ley, declarándola como su guía y motivando
todo su accionar en ella al igual que un fiel cristiano con su Biblia. Sin embargo,
esta concepción del arbitraje es considerada en la actualidad como rudimentaria
por limitar las capacidades de los árbitros y de alguna manera negar al derecho
y sus normas que lo rigen el carácter dinámico que permite su evolución en el
tiempo, siempre y cuando vaya de la mano una justificación ejemplar. Por otro
lado, el arbitraje de conciencia se rige por aquellos conceptos que el árbitro a su
entender y en relación a su bagaje cultural considera correctos y se ciñe a ellos
para resolver. Dentro de nuestro ordenamiento en materia de contrataciones
no empleamos el arbitraje de conciencias; sino el de derecho establecido en el
artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.
Asimismo, además de establecer el arbitraje de derecho, la LGA reduce su ámbito
de ejercicio, para solo aquellos árbitros que posean título de abogado, así lo
establece el inciso 1 del artículo 22 de la ley antes mencionada que afirma que
“en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser aboga-
do, salvo acuerdo en contrario”. Por si eso no fuera poco, dada la especialidad
de la normativa de contrataciones, el numeral 45.15 del artículo 45 de la Ley
18 Hundskopf Exebio, Oswaldo, “El control difuso en la jurisdicción arbitral”, en Diálogo con la jurisprudencia, Actualidad, Análisis y Crítica
Jurisprudencial, N.º 91, año11, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2006, pp. 17-24.

Módulo V 33
establece que tanto el árbitro único y el presidente del Tribunal Arbitral deben
ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contracciones del Estado, pudiendo ser los
demásintegrantesdeltribunalarbitralexpertosoprofesionalesenotrasmaterias,
pero necesariamente con conocimiento en contrataciones del Estado.
Al respecto de la contradicción suscitada entre el arbitraje de derecho de la LGA,
donde todos tienen que ser abogados y el arbitraje de derecho en la Ley de
Contrataciones del Estado donde solo el presidente obligatoriamente debe ser
abogado, mientras que para los demás miembros es facultativo; un sector de la
doctrina afirma que la principal particularidad del arbitraje de derecho no es el
requerimiento de ostentar la profesión de abogado, “sino que la diferenciación
está en la esencia misma del desempeño de la función, puesto que el árbitro de
derecho debe interpretar y aplicar la normativa jurídica, lo que supone conoci-
miento especializado, que no le es exigible al árbitro de conciencia que solo debe
aplicar su leal saber y entender19
”. En otras palabras, los arbitrajes de derecho
que se celebran bajo la investidura de la Ley de Contrataciones del Estado no
son realmente de derecho por no ser sus miembros en su totalidad abogados.
Al detenernos un momento y analizar lo expresado anteriormente, se desprende
un término muy importante: la“especialización”, que da lugar a una dura crítica,
objetando que un tribunal híbrido no puede ser un tribunal especializado, sin
embargo, nos preguntamos y preguntamos a los críticos sobre el tema, que será
más especializado, un tribunal de solo abogados o un tribunal con un abogado
y expertos ingenieros al momento de fallar en un caso que versa sobre contratos
de obra. Esta pregunta sienta a la contratación pública como una miscelánea de
contenidos en donde no solo es necesario expertos especializados en normas,
sino también, en obras, servicios, infraestructura, etc., los cuales resolverán los
aspectos técnicos relacionados a su respectiva profesión, que en su defecto un
tribunal de solo abogados no estaría en la posibilidad de resolver tomando en
cuenta aspectos técnicos que por sus limitaciones desconocen.
Esto, a su vez, nos permite plantear dos posturas claras en la doctrina sobre
cuál es la real naturaleza del arbitraje de derecho. La primera afirma la total
incongruencia entre un arbitraje de derecho ejecutado por un tribunal donde
solo el presidente está en la obligación de ostentar la profesión de abogado
y la capacidad de interpretación especializada de la norma, que se cree, solo
poseen los abogados en la materia.
Teniendo en cuenta, además, que se afecta así el principio de la “especialidad”
que garantiza eficiencia en el arbitraje y se incurre en una figura híbrida que
no se ajusta técnicamente a la Ley de Arbitraje; en tanto que el hecho de tener
19 Vidal Ramírez, Fernando, “Manual de Derecho Arbitral”, 1.ª ed., en Gaceta Jurídica, Lima: mayo del 2003, p. 43.

Módulo V34
un Tribunal Arbitral de tres miembros presidido por un abogado e integrado
por dos profesionales de otros campos, no implica que estos estén facultados
para producir legalmente un arbitraje de derecho, ya que para ello se requiere
que los tres árbitros sean abogados20
.
Y la segunda, nos da un enfoque matizado del arbitraje peruano de derecho
acorde a las demandas del mercado y la necesidad de contar con especialistas
dentro del tribunal, no solo en materia jurídica sino además en otros temas
relevantes para la solución de la controversia, afirmando además, que toda
persona posee estándares mínimos en relación al conocimiento de las normas
que rigen la Constitución, la contratación pública, y conceptos generales en
relación al tema materia de litis.
En definitiva, dejamos abierto el tema para ustedes, si quedarse en el pasado
o abrazar una solución que responda a las necesidades del mercado, que es lo
imperante en un Estado propenso a la inversión.
4.3. El arbitraje ad hoc y arbitraje institucional
El arbitraje en las contrataciones estatales puede ser de naturaleza ad hoc o
institucional. Por regla general el arbitraje en contrataciones del Estado es ins-
titucional y de manera excepcional ad hoc; en ese sentido, el artículo 225 del
nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones señala que “las partes pueden
recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de contratos cuyo
monto contractual original sea menor o igual a cinco millones con 00/100 soles
(S/ 5,000,000.00)”.
El arbitraje es institucional cuando es organizado y administrado por una entidad
dedicada al arbitraje. Mediante decreto supremo, la Presidencia del Consejo
de Ministros establece la autoridad competente para acreditar las instituciones
arbitrales. Dicha autoridad regula el procedimiento para tal efecto21
.
En cambio, el arbitraje ad hoc es el que se constituye exprofesamente para solu-
cionar la controversia suscitada. De haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte
interesada debe remitir a la otra, la solicitud de inicio de arbitraje por escrito.
En caso haberse seguido previamente un procedimiento de conciliación, sin
acuerdo o con acuerdo parcial, el arbitraje respecto de las materias no conci-
liadas deberá iniciarse dentro del plazo de caducidad contemplado artículo 45
del TUO de la ley.
20 Kundüller Caminiti, Franz, “Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestión de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado y su reglamento”, en Themis, Revista de Derecho, N.º 39, Lima, 1999, p. 39.
21 Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N.º 1444.

Módulo V 35
Si las partes han convenido que las controversias se sometan previamente a
una Junta de Resolución de Disputas (JRD), el inicio del arbitraje y su plazo se
rige por lo dispuesto en el artículo 251 del nuevo reglamento.
4.4. Responsabilidad en la decisión de ir o no al arbitraje
El numeral 45.13 del artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones señala
lo siguiente:
Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el
análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no
será acogida en dicha sede.
Asimismo, el artículo 225 del Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, que aprueba
el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones, añade:
225.2. La responsabilidad funcional prevista en el numeral 45.13 del artículo 45 de
la Ley, se aplica a la decisión de: i) no impulsar o proseguir con la vía arbitral
cuando en el informe técnico legal se recomienda acudir a dicha sede; o, ii)
impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el informe técnico legal determine
que la posición de la Entidad no puede ser acogida en el arbitraje.
225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deri-
ven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco
millones con 00/100 soles (S/ 5,000,000.00). [El resaltado es nuestro]
5. Convenio arbitral
El artículo 226 del nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones aprobado
por Decreto Supremo N.º 344-2018-EF, establece lo siguiente:
Artículo 226.- Convenio arbitral
226.1. Cuando corresponda el arbitraje institucional, en el convenio arbitral las partes
encomiendan la organización y administración del arbitraje a una institución
arbitral.
226.2. En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier institución
arbitral:
a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato.
b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el
arbitraje es institucional no se ha designado a una institución arbitral
determinada.
c) Cuando, a pesar de no cumplirse con las condiciones establecidas en el
numeral 225.3 del artículo 225, en el convenio arbitral se señala expre-
samente que el arbitraje es ad hoc.
d) Cuando en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje.

Módulo V36
e) Cuando en el convenio arbitral se encargue el arbitraje al SNA-OSCE
en contravención a lo establecido en el Reglamento y en el Reglamento
del SNA-OSCE.
f) Cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de
compra o de servicios derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se
haya incorporado un convenio arbitral en las mismas.
226.3. Las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del
convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado. [El resaltado es nuestro]
El convenio arbitral es un documento privado o una cláusula inserta en un
contrato principal que contiene el acuerdo de voluntades de las partes, mediante
el cual se decide someter a arbitraje las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto a una determinada
relación jurídica, renunciando de esta manera al fuero judicial.
En él, las partes deciden cuando corresponda someter a arbitraje institucional
las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido,
su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes.
Asimismo mostramos algunas cláusulas arbitrales de Centros de Arbitraje:
Cláusulas de otros Centros de Arbitraje
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima
“Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto
mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las
partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.
Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP)
“Las partes acuerdan que todo litigio y controversia resultante de este contrato o relativo a
este, se resolverá mediante el arbitraje organizado y administrado por la Unidad de Arbi-
traje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica
del Perú de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las partes se someten
libremente, señalando que el laudo que se emita en el proceso arbitral será inapelable y
definitivo”.
Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del
Perú
“Las divergencias de cualquier índole que surjan entre las partes con relación a este contrato,
su interpretación y/o cumplimiento, incluyendo las referidas a su nulidad o validez, incluso las
del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, sometiéndose las partes a la organi-
zación y administración Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio
de Ingenieros del Perú”.

Módulo V 37
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción de la Cámara Peruana de la
Construcción (CAPECO)
“Cualquier controversia o disputa que surja de este acto jurídico o que tenga relación con el
mismo, serán resueltas mediante arbitraje de acuerdo con los Reglamentos del Centro de Ar-
bitraje y Conciliación de la Construcción, a cuyas normas, administración y decisión se some-
ten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.
Para finalizar, el último párrafo del artículo comentado establece que “ las par-
tes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio
arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado”. Esta sección pueden ser interpretada, en términos
generales, en el sentido de que la cláusula de solución de controversias es una
cláusula de libre negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella
imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra, además de no
contravenir el marco jurídico de las contrataciones del Estado.
Solo cuando se cumplan las condiciones establecidas en el numeral 225.3 del
artículo 184, la entidad incorpora en la cláusula de solución de controversias
de la proforma de contrato contenida en los documentos del procedimiento
de selección, la propuesta sobre si el arbitraje será institucional o ad hoc. Es
decir, “las controversias deriven de contratos cuyo monto contractual original
sea menor o igual a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5,000,000.00)”.
6. Solicitud de arbitraje ad hoc
El artículo 227 del nuevo reglamento, señala que tratándose de un arbitraje
ad hoc se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito;
con indicación del convenio arbitral, un resumen de la o las controversias a
ser sometidas a arbitraje y su cuantía, incluyendo la designación del árbitro,
cuando corresponda.
7. Respuesta de arbitraje ad hoc
El artículo 228 del nuevo reglamento establece que la parte contra quien se ha
solicitado un arbitraje ad hoc responde dicha solicitud. No obstante, si no lo
hace, la falta de respuesta o toda oposición formulada en contra del arbitraje,
no interrumpirá el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos
para que se lleve a cabo la conformación del Tribunal Arbitral y la tramitación
del arbitraje. La respuesta antes mencionada debe cumplir con los siguientes
requisitos:
• Por escrito

Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru

Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru

Recommended

Recommended

More Related Content

What's hot

What's hot (19)

Similar to Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru

Similar to Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru (20)

Recently uploaded

Recently uploaded (20)

Medios de solución en la etapa de ejecución contractual Peru