Sebenta Direito Trabalho das aulas do professor Doutor Rui Teixeira Santos (Elaborada por Fábio Nunes, Instituto Piaget, 2014)

1,663 views

Published on

Licenciatura de Gestão
2º Ano
Direito do Trabalho

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
1,663
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
7
Actions
Shares
0
Downloads
40
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Sebenta Direito Trabalho das aulas do professor Doutor Rui Teixeira Santos (Elaborada por Fábio Nunes, Instituto Piaget, 2014)

  1. 1. Instituto Superior de Estudos Interculturais e Transdisciplinares Campus Universitário de Almada 2013/2014 Sebenta De Direito do Trabalho Docente: Professor Doutor Rui Teixeira Santos Fábio nunes nº50166 2º ano Gestão
  2. 2. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Indice Índice introdução .......................................................................................................................... 3 Objecto e âmbito do Direito do Trabalho ............................................................................. 4 As Funções do Direito do Trabalho ....................................................................................... 7 As Fronteiras móveis do Direito do Trabalho ........................................................................ 9 O conteúdo do Direito do Trabalho .................................................................................... 11 Noções gerais .................................................................................................................... 12 A constituição.................................................................................................................... 13 Fontes internacionais......................................................................................................... 14 A convenção da organização internacional ......................................................................... 15 As fontes comunitárias ...................................................................................................... 17 Fontes Internas.................................................................................................................. 20 Normas legais de regulamentação do trabalho ................................................................... 21 Portarias de regulamentação e de extensão ....................................................................... 24 Convenções colectivas de trabalho ..................................................................................... 25 Os usos da profissão e das empresas .................................................................................. 26 Hierarquia das fontes ........................................................................................................ 27 A função interpretativa do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador ............. 28 Os tipos de normas ............................................................................................................ 29 A função do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador ................................... 30 A noção legal do contrato individual de trabalho ............................................................... 32 A diferenciação do contrato de trabalho ............................................................................ 37 Os tipos contratuais ........................................................................................................... 38 A determinação da subordinação ....................................................................................... 40 Contractos de empreitada ................................................................................................. 45 Trabalho temporário ......................................................................................................... 45 Contrato de mandato ........................................................................................................ 49 Sociedade.......................................................................................................................... 50 Associação em participação ............................................................................................... 50 Caracterização jurídica do contrato de trabalho.................................................................. 51 Contrato de trabalho e a relação de trabalho ..................................................................... 54 A noção jurídica de trabalhador ......................................................................................... 56 A categoria e a função ....................................................................................................... 57 Flexibilidade funcional ....................................................................................................... 60 O exercício de funções em comissão de serviço .................................................................. 63 A antiguidade .................................................................................................................... 64 Os deveres acessórios do trabalhador ................................................................................ 65 Deveres de lealdade .......................................................................................................... 65 Dever de assiduidade......................................................................................................... 67 Dever de custódia .............................................................................................................. 68 Noção jurídica de empregador ........................................................................................... 69 1
  3. 3. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Relevância jurídico-laboral da empresa .............................................................................. 69 Os poderes do empregador ................................................................................................ 71 Poder determinativo da função .......................................................................................... 72 Poder confirmativo da prestação ....................................................................................... 72 Poder regulamentar........................................................................................................... 73 Poder disciplinar ................................................................................................................ 73 Os deveres acessórios do empregador................................................................................ 76 A cooperação creditória e o dever de ocupação efectiva ..................................................... 77 Conclusão .................................................................................................................................... 78 Bibliografia .................................................................................................................................. 79 2
  4. 4. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Introdução O Direito Do trabalho é um dos direitos mais importantes, pois molda a sociedade e a qualidade de vida do pais, tentando dar um sistema justo de trabalho que proteja os trabalhadores e regule as disputas ou problemas que possa haver neste contrato específico. Dai realizar este trabalho em que tento explicar todas as áreas do direito do trabalho dando enfase as partes mais importantes do mesmo e como se relaciona a vários níveis desde o contrato aos direitos deveres do trabalhador e do empregador, como as relações que podem surgir nesta relação. 3
  5. 5. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 1. Objecto e âmbito do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho não é o Direito de todo o trabalho, não toma como objecto de regulação todas as modalidades de exercício de uma actividade humana produtiva ou socialmente útil. Como ramo de Direito, o seu domínio é o dos fenómenos de relação; excluem-se dele as actividades desenvolvidas pelos indivíduos para satisfação imediata de necessidades próprias. Tratar-se-á apenas de formas de trabalho livre, voluntariamente prestado; afastam-se assim as actividades forçadas ou compelidas, isto é, de um modo geral, aquelas que não se fundam num compromisso livremente assumido mas numa imposição externa. Mas a “liberdade” que está em causa na definição do objecto deste ramo de Direito é uma liberdade formal: consiste na possibilidade abstracta de aceitar ou recusar um compromisso de trabalho, de escolher a profissão ou género de actividade (art. 47º CRP), e de concretizar tais escolhas mediante negócios jurídicos específicos. O Direito do Trabalho desenvolve-se em torno de um contrato – o contrato de trabalho – que é o título jurídico típico do exercício dessa liberdade. O trabalho livre, em proveito alheio e remunerado traduz-se sempre na aplicação de aptidões pessoais, de natureza física, psíquica e técnica; para a pessoa que o realiza, trata-se de “fazer render” essas aptidões, de as concretizar de modo a obter, em contrapartida, um benefício económico. Este objecto pode ser alcançado, desde logo, mediante a autoorganização do agente: tendo em vista a obtenção de um resultado pretendido por outra pessoa, ele programa a sua actividade no tempo e no espaço, combina-a com os meios técnicos necessários, socorrese, eventualmente, da colaboração de outras pessoas, e fornece, enfim, esse resultado. O agente dispõe da sua aptidão profissional de 4
  6. 6. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes acordo com o seu critério, define para si próprio as condições de tempo, de lugar e de processo técnico em que aplica esse potencial: auto-organiza-se, auto determina-se, trabalha com autonomia. Mas o mesmo indivíduo poderá aplicar as suas aptidões numa actividade organizada e dirigida por outrem, isto é, pelo beneficiário do trabalho – deixando, com isso, de ser responsável pela obtenção do resultado desejado. Dentro de certos limites de tempo e de espaço, caberá então ao destinatário do trabalho determinar o “quando”, o “onde” e o “como” da actividade a realizar pelo trabalhador; pode dispor, assim, da força de trabalho deste, mediante uma remuneração. O que caracteriza este outro esquema é, visivelmente, o facto de o trabalho serdependente: é dirigido por outrem, e o trabalhador integra-se numa organização alheia. Trata-se de trabalho juridicamente subordinado, porque esta relação de dependência não é, como se verá, meramente factual: o Direito reconhece-a, legitima-a e estrutura sobre ela o tratamento das situações em que ocorre. São as relações de trabalho subordinado que delimitam o âmbito do Direito do Trabalho: as situações caracterizadas pela autonomia de quem realiza trabalho em proveito alheio estão fora desse domínio e são reguladas no âmbito de outros ramos de Direito. Em suma: o Direito do Trabalho regula as relações jurídico-privadas de trabalho livre, remunerado e subordinado. O Direito do Trabalho não cria este modelo de relação de trabalho: limita-se a recolhê-lo da experiência social, reconhecendo-o e revestindo-o de um certo tratamento normativo. A dependência ou subordinação que caracteriza esse modelo não é imposição legal, é um dado da realidade: quando alguém transmite a outrem a disponibilidade da sua aptidão laboral, está não só a assumir o compromisso de trabalhar mas também o de se submeter à vontade alheia quanto às aplicações dessa aptidão. O trabalho heterodeterminado ou dependente como realidade préjurídica, que constitui a chave do processo de aplicação do Direito do Trabalho. Fala-se também do trabalho por conta alheia para caracterizar, como uma dominante económica ou patrimonial, o mencionado modelo de relação de trabalho. O Direito do Trabalho é, pois, o ramo de Direito que regula o trabalho subordinado, heterodeterminado ou não-autónomo. À prestação de trabalho com esta característica corresponde um título jurídico próprio: o contrato de trabalho. É através dele que “uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa sob a autoridade e direcção desta” (art. 1º LCT). 5
  7. 7. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes O ordenamento legal do trabalho surgiu e desenvolveu-se como uma reacção ou “resposta” às consequências da debilidade contratual de uma das partes (o trabalhador), perante um esquema negocial originariamente paritário como qualquer contrato jurídico-privado. Essa disparidade originária entre os contraentes deve-se não só à diferente natureza das necessidades que levam cada um a contratar, mas também às condições do mercado de trabalho. O Direito do Trabalho apresenta-se, assim, ao mesmo tempo, sob o signo da protecção ao trabalhador e como um conjunto de limitações à autonomia privada individual. O contrato de trabalho é enquadrado por uma constelação de normas que vão desde as condições pré-contratuais, passam pelos direitos e deveres recíprocos das partes, atendem com particular intensidade aos termos em que o vínculo pode cessar, e vão até aspectos pós-contratuais. Não obstante a tipicidade da relação de trabalho subordinado como esquema polarizador e delimitador do Direito do Trabalho, é preciso notar que nela se não esgota o objecto deste ramo de Direito. Incluem-se nele, e com grande saliência, as relações colectivas que se estabelecem entre organizações de trabalhadores (as associações sindicais) e empregadores,organizados ou não. Essas relações apresentam, entre outras, a peculiaridade de, em simultâneo, serem objecto de regulamentação – porque exprimem a actuação de conflitos de interesses – e de terem, elas próprias, um importante potencial normativo, visto tenderem para o estabelecimento de regras aplicáveis às relações de trabalho em certo âmbito. As formas de acção colectiva laboral – a negociação, os meios conflituais – são reguladas pelo ordenamento do trabalho, na dupla perspectiva da “normalização” social e da “formalização” jurídica: as normas do chamado direito colectivo do trabalho visam oferecer meios de racionalização e disciplina dos conflitos de interesses colectivos profissionais e definir as condições da recepção, na ordem jurídica, das determinações que eles venham a produzir. Esse sector do Direito do Trabalho fundamenta-se no reconhecimento da autonomia e da autotutela colectivas. 6
  8. 8. Instituto Piaget 2013/2014 2. As funções Trabalho Fábio Nunes do Direito do A função mais correntemente atribuída ao Direito do Trabalho é, justamente, essa: a de “compensar” a debilidade contratual originária do trabalhador, no plano individual. No Direito do Trabalho, o padrão de referência é marcado pela desigualdade originária dos sujeitos, ou seja, pela diferença de oportunidades e capacidade objectivas de realização de interesses próprios, e daí que a finalidade “compensadora” seja assumida como um pressuposto da intervenção normativa. Este objectivo é prosseguido, antes do mais, pela limitação da autonomia privada individual, isto é, pelo condicionamento da liberdade de estipulação no contrato de trabalho. Uma parte do espaço originário dessa liberdade é barrada pela definição normativa de condições mínimas de trabalho: a vontade do legislador supre o défice de um dos contraentes. Depois, e tendo em conta que a subordinação e a dependência económica do trabalhador são susceptíveis de limitar ou eliminar a sua capacidade de exigir e fazer valer os seus direitos na pendência da relação de trabalho, o ordenamento laboral estrutura e delimita os poderes de direcção e organização do empregador, submetendo-os a controlo externo. Legitima-se, assim, a “a autoridade patronal”, mas, ao mesmo passo, são contidos os poderes fácticos do dono da empresa e do dirigente da organização dentro dos limites de faculdades juridicamente configuradas e reguladas. Em terceiro lugar, o ordenamento laboral organiza e promove a transferência do momento contratual fundamental do plano individual para o colectivo. O reconhecimento da liberdade sindical e da autonomia colectiva e o favorecimento da regulamentação do trabalho por via da contratação colectiva tendem a reconduzir o contrato individual a um papel restrito. Em quarto lugar, o Direito do Trabalho estrutura um complexo sistema de tutela dos direitos dos trabalhadores que tende a suprir a sua diminuída capacidade individual de exigir e reclamar. A arquitectura desse sistema integra meios e processos administrativos (em particular, os que respeitam à actuação da inspecção do trabalho), meios jurisdicionais (Tribunais especializados que seguem regras processuais especiais) e meios de autotutela colectiva (acção sindical na empresa, meios de luta laboral). Ora, para além dessa função de protecção, o Direito do Trabalho tem também a de promover a específica realização, no domínio das 7
  9. 9. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes relações laborais, de valores e interesses reconhecidos como fundamentais na ordem jurídica global. O ordenamento laboral liga-se muito estreitamente à esfera dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição. Uma terceira função do Direito do Trabalho diz respeito ao funcionamento da economia: é a de garantir uma certa padronização das condições de uso da força de trabalho. Essa padronização tem um duplo efeito regulador: condiciona a concorrência entre as empresas, ao nível dos custos do factor de trabalho; e limita a concorrência entre trabalhadores, na procura de emprego e no desenvolvimento das relações de trabalho. 8
  10. 10. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 3. As fronteiras móveis do Direito do Trabalho O objecto do Direito do Trabalho define-se, em torno da prestação de trabalho subordinado, livre, remunerado, no quadro de uma relação contratual jurídico-privada. Fala-se aqui de trabalho subordinado livre porque se alude a uma situação em que a colocação de uma pessoa “sob a autoridade e direcção” de outra (art. 1º LCT) não deriva de uma imposição alheia, antes se baseia num acto de vontade daquele que assim se subordina. A referência à liberdade restringe-se, aqui, ao modo de determinação do vínculo jurídico do trabalho; não se trata da liberdade psicológica ou da livre opção económica – que muitas vezes não existem, dada a pressão das necessidades de subsistência. O ordenamento jurídico-laboral ocupa-se da prestação de trabalho remunerado; estão fora do seu objecto as situações em que alguém realiza uma actividade, em proveito de outrem, a título gratuito ou sem directa contrapartida económica. Finalmente, ao Direito do Trabalho importam, em princípio, somente as relações jurídico-privadas de trabalho, isto é, tituladas por contrato de trabalho. As relações de emprego público pertencem à esfera do Direito Administrativo. Aponta-se para uma tendência expansiva do Direito do Trabalho, no sentido de “responder à necessidade de tutela proveniente de figuras sociais conformes à que foi tomada como modelo na fase originária da sua construção, independentemente dos caracteres técnico-jurídicos do compromisso a prestar trabalho”. Essa tendência manifesta-se, em particular, quanto a duas modalidades de prestação de trabalho tradicionalmente excluídas do objecto do Direito do Trabalho. A primeira, é a que genericamente se designa por trabalho autónomo ou autodeterminado. Caracteriza-se por a actividade do prestador ser programada e conduzida pelo seu próprio critério de organização e funcionalidade, tendo em vista a obtenção de um resultado devido a outrem. As relações de trabalho autónomo, pela simples razão de que nelas não existe subordinação jurídica do fornecedor de trabalho relativamente ao beneficiário final do respectivo resultado, estão fora do objecto do Direito do Trabalho. Isto significa, desde logo, que o ordenamento laboral não tem com tais situações uma conexão imediata e estrutural. 9
  11. 11. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Do objecto do Direito do Trabalho estão também excluídas as relações jurídico-públicas do trabalho, com especial relevo para as que se estabelecem entre o Estado e os funcionários públicos. Assim, o art. 269º/1 CRP, dispõe enfaticamente que, “no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicasestão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido nos termos da Lei, pelos órgãos competentes da Administração”. A natureza e o regime das relações de trabalho nas empresas públicas não são determináveis de modo genérico e a priori. O estatuto de cada uma delas aponta num ou noutro sentido – e, por vezes, admite a simultaneidade de regimes publicísticos e privatísticos – em resultado de opções que são ditadas, muitas vezes, pelos antecedentes das empresas e pela preocupação de salvaguarda dos interesses e expectativas dos trabalhadores envolvidos. O regime das relações jurídico-públicas de trabalho mostra-se permeável à penetração de princípios e dispositivos próprios do ordenamento laboral. Denota-se esse fenómeno com particular nitidez no campo das relações colectivas de trabalho. Assim, a liberdade sindical, reconhecida pelo art. 55º/1 CRP, abrange os trabalhadores da função pública, embora a regulamentação do seu exercício deva constar da lei especial (art. 50º 215-B/75). Ainda no domínio organizatório, a lei permite a criação de comissões de trabalhadores no âmbito da função pública (art. 41º/1 Lei 46/79). Os mesmos trabalhadores têm garantido o direito de greve, embora também se preveja regulamentação especial do seu exercício (art. 12º Lei 65/77). Enfim, foi-lhes reconhecido o direito de negociação colectiva sobre vencimentos e outras remunerações, pensões e regalias de acção social (DL 45-A/84, de 3 de Fevereiro), o que constitui solução ainda relativamente invulgar, numa perspectiva comparatista. 10
  12. 12. Instituto Piaget 2013/2014 4. O conteúdo Trabalho Fábio Nunes do Direito do A prestação de trabalho subordinado pode estar na origem de relações jurídicas de diversa natureza. Destacando as que envolvem interesses propriamente laborais, pode-se enumerar as seguintes: · Relação individual de trabalho (cujos sujeitos são o trabalhador e a entidade empregadora, e cujo facto determinante é o contrato celebrado entre estes); · Relação entre empregador e o Estado (cujo conteúdo consiste em certo número de deveres que ao primeiro incumbe observar no desenvolvimento da relação individual, deveres inspirados na tutela dos interesses gerais que relevam do trabalho e cujo cumprimento é fiscalizado pela administração estadual do trabalho e sancionado por meios de natureza pública); · Relações colectivas de trabalho (em que os sujeitos da relação individual aparecem considerados do ângulo das categorias em que se inserem; destas relações pode, designadamente, resultar a regulamentação de relações individuais, por via de convenção colectiva). Nas relações do primeiro tipo, estão em jogo interesses meramente individuais e privados; nas do segundo, interesses públicos; na do terceiro, interesses colectivos, de classe, de categoria profissional ou de ramo de actividade económica. A partir do isolamento daqueles três tipos de relações jurídicas assentes na prestação de trabalho, a doutrina tem destacado, no conjunto das normas que constituem o conteúdo do Direito do Trabalho, três núcleos de regulamentação: o das normas (de direito privado) reguladoras da relação individual entre o dador de trabalho e o trabalhador, definidoras dos direitos e deveres recíprocos que eles assumem por virtude do contrato e sancionadas por meios de direito privado; o dos preceitos (de direito público) alusivos às relações entre empregador e o Estado, definidores dos deveres que ao primeiro incumbe observar, dos meios de controlo e das sanções correspondentes ao seu vencimento, e fundados na defesa do interesse geral; finalmente, as normas reguladoras das relações colectivas de trabalho, votadas à tutela dos interesses colectivos, de categoria profissional e ramo de actividade. Assinale-se que estes núcleos – surgem imbricados no direito positivo, sobretudo nos dois primeiros, em termos de se tornar, muitas vezes, consideravelmente dificultosa a tarefa de qualificação dos preceitos segundo este critério. 11
  13. 13. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes AS FONTES 5. Noções gerais Usa-se a expressão fontes de Direito em vários sentidos. Retémse somente a acepção técnico-jurídica, segundo a qual se trata dos modos de produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos instrumentos pelos quais essas normas são estabelecidas e, do mesmo passo, expostas ao conhecimento público. Ao lado das fontes em sentido técnico, assumem grande relevo no Direito do Trabalho outros factos reguladores ou conformadores das relações laborais, que fornecem critérios de solução destituídos da autoridade das normas jurídicas, mas com forte penetração modeladora na experiência social daquelas relações. Quer-se aludir a elementos como as cláusulas contratuais gerais, suporte do contrato de trabalho por adesão (art. 7º LCT); os actos organizativos e directivos do empregador, quando assumam forma genérica (regulamentos, ordens de serviço, etc.); os usos e as práticas laborais, sobretudo quando gerados no quadro da empresa; as correntes jurisprudenciais desenvolvidas pelos Tribunais Superiores (Relações e Supremo Tribunal de Justiça), a chamada doutrina dominante, nacional e estrangeira. Existem tipos de fontes comuns à generalidade dos ramos de Direito. A lei (ou o decreto-lei). Há, por outro lado, neste ramo de Direito, pelo menos um tipo privativo de fonte: a convenção colectiva. Pode-se assim distinguir, fontes heterónomas, estas (de que a lei constitui exemplo) traduzem intervenções externas – do Estado – na definição das condições dos interesses empregadores e trabalhadores; e fontes autónomas, (as convenções colectivas) constituem formas de auto-regulação de interesses, isto é, exprimem soluções de equilíbrio ditadas pelos próprios titulares daqueles, os trabalhadores e os empregados, colectivamente organizados ou não. As fontes de Direito do Trabalho podem repartir-se em duas categorias fundamentais: a das fontes internacionais e a das fontes internas. Enquanto estas são o produto de mecanismos inteiramente regulados pelo ordenamento jurídico interno de cada país, as primeiras resultam do estabelecimento de relações internacionais, no âmbito de organizações existentes ou fora dele. 12
  14. 14. Instituto Piaget 2013/2014 6. Fábio Nunes A Constituição Os preceitos constitucionais com incidência no âmbito do Direito do Trabalho encontram-se, quase todos, nos Títulos II e III. De acordo com o art. 17º, esse conjunto é abrangido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias, com especial saliência para o princípio da aplicação directa (art. 18º/1), isto é, da desnecessidade de intervenção mediadora da lei ordinária. Assim, as normas em causa vinculam imediatamente “as entidades públicas e privadas” (art. 18º/1). Tendo presentes os vários domínios em que se desdobra a temática juslaboral, é necessário reconhecer que o grande peso regulamentar da Constituição se faz sentir sobretudo na área do chamado Direito Colectivo. A lei fundamental não se limita aí a definir grandes princípios enquadrantes ou estruturantes: assume, antes, um papel directamente conformador quanto a alguns temas, como o das organizações de trabalhadores e dos conflitos colectivos. O tratamento de problemas relativos a qualquer desses domínios implica, quase sempre, a utilização de preceitos constitucionais. Funcionando basicamente a título de referência valorativa, e não já como dispositivo regulamentar, surge o complexo normativo que sobretudo respeita à dimensão individual do trabalho: a liberdade de escolha de profissão (art. 47º/1), a segurança no emprego (art. 53º), o direito ao trabalho e o dever de trabalhar (art. 58º/1 e 2) e, em geral, os direitos dos trabalhadores (art. 59º). A diferente postura do legislador constitucional perante as áreas do colectivo e do individual pode compreender-se – prescindindo de outras perspectivas, nomeadamente a ideológica – à luz das exigências operatórias que se impunham à lei fundamental no processo de transição do sistema corporativo para o regime laboral democrático. 13
  15. 15. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 7. Fontes Internacionais: Convenções internacionais gerais Com natureza idêntica à dos tratados internacionais clássicos, surge, um conjunto de instrumentos convencionais que, pelo conteúdo, visam a definição “constitucional” de uma “ordem social internacional”. Refira-se, em primeiro lugar, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que assume o carácter vinculante, mas tem para nós o interesse especial de constituir um referencial básico para a determinação do conteúdo, extensão e limites dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Na Declaração Universal são proclamados os princípios do direito ao trabalho, da liberdade de escolha de trabalho, da igualdade de tratamento, da protecção no desemprego, do salário equitativo e suficiente, da liberdade sindical, do direito ao repouso e aos lazeres, da limitação da duração do trabalho e do direito a férias (arts. 23º e 24º). Na linha de descendência directa da Declaração Universal, cabe referir em seguida a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, concluída em Roma, 1950. Trata-se já de um instrumento vinculativo para os Estados ratificantes, embora com um âmbito geográfico restrito. Com incidência nos mesmos temas (Escravidão, servidão, trabalho forçado; liberdade sindical), cabe referir de seguida o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,concluído em Nova Iorque, em 1976. Nos preceitos com interesse para o Direito do Trabalho (arts. 8º e 22º) ele é, praticamente, a reprodução do texto dos arts. 4º e 11º da Convenção Europeia. Na mesma altura, foi também assinado um Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, que integra a explicitação do conteúdo do direito ao trabalho, a reiteração dos princípios de equidade e suficiência dos salários, do direito ao repouso, e da liberdade sindical, entre outros. A liberdade sindical surge aqui já encarada dos ângulos individuais e colectivo e, na mesma linha, é consagrado o direito de greve (art. 8º). Mencione-se, finalmente, a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, de 1989. Elaborada no âmbito das Comunidades Europeias, surgiu como uma declaração de orientação política sem o valor de fonte de direito; o seu sentido fundamental poderá encontrar-se na enfatização da vertente social da integração europeia; a sua utilidade mais notória reside no programa 14
  16. 16. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes de acção que a acompanhava e que veio a ser progressivamente concretizado por projectos de medidas da Comissão Europeia, muitos deles com destino incerto. Dos documentos internacionais referidos, inserem-se no elenco das fontes de Direito do Trabalho português – embora com importância muito desigual – a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, os Pactos Internacionais de Nova Iorque e a Carta Social Europeia, todos ratificados por Portugal. 8. A convenção da Organização Internacional de Trabalho (OIT) As principais fontes internacionais de Direito do Trabalho português são as convenções celebradas sob os auspícios da Organização Internacional do Trabalho. Antes de mais: o que é a Organização Internacional de Trabalho? Fundada em 1919, com a paz de Versailles, na órbita da Sociedade das Nações, a Organização Internacional de Trabalho passou a ser, após a 2ª Guerra Mundial, uma agência especializada da Organização das Nações Unidas. Trata-se de uma organização tripartida – quer dizer: nela têm assento representantes dos governos, das entidades patronais e dostrabalhadores dos vários países membros – que tem como objectivo preparar convenções ou recomendações referentes aos diversos problemas suscitados pelas relações de trabalho, a fim de influenciar as legislações internas no sentido de uma melhoria progressiva dos padrões existentes nesse domínio. Para além disso, assegura assistência técnica aos governos e desenvolveamplas actividades de pesquisa nos domínios económico, social e técnico das relações de trabalho. Portugal é membro-fundador da Organização. As convenções e as recomendações diferem, como é óbvio, pelo grau de vinculação que delas resulta: só no primeiro caso se trata de verdadeiras normas susceptíveis de integração nas legislações internas; no segundo caso, há meras directrizes ou princípios programáticos sem verdadeiros carácter normativo. Vigora no direito português, relativamente às normas constantes de convenções internacionais, o sistema da recepção automática na ordem jurídica interna. O art. 8º/2 CRP dispõe com efeito: “As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado português”. Decorre deste preceito que as regras constantes das convenções ratificadas 15
  17. 17. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes (e/ou aprovadas) pelo Estado português, e publicas no “Diário da República”, passam a integrar o Direito interno independentemente da transposição do seu conteúdo para a lei ordinária interna (se ela fosse necessária, estar-se-ia perante o sistema da “transformação”). A vinculação internacional do Estado português pode cessar com a denúncia da convenção, nos termos que esta defina; no plano interno, a eficácia da denúncia equivale à da revogação das normas incorporadas em consequência da ratificação. A riqueza da produção normativa da Organização Internacional de Trabalho e o facto de Portugal ter ratificado um elevado número de convenções não bastam para garantir a efectividade das respectivas normas na ordem interna portuguesa. 16
  18. 18. Instituto Piaget 2013/2014 9. Fábio Nunes As fontes comunitárias A União Europeia é uma comunidade jurídica, dispõe de uma “ordem jurídica própria”: integra órgãos competentes para a criação de normas que se destinam a serem escolhidas nos ordenamentos internos dos Estados membros, possui uma organização judiciária e modelos processuais adequados à efectivação daquelas normas. Essa ordem jurídica engloba um conjunto de disposições pertencentes ao âmbito do Direito do Trabalho. A vertente social da construção europeia surgiu quase sempre como condição instrumental da “organização do mercado” e ainda, de certa forma, como fundamento de acções complementares ou supletivas relativamente aos efeitos sociais positivos que se esperavam do funcionamento do mercado comum europeu. Daí que o Tratado de Roma seja particularmente afirmativo, nesse domínio, acerca da efectivação do princípio da livre circulação de trabalhadores (art. 48º), implicando a não discriminação com base na nacionalidade (art. 48º/2), a coordenação dos regimes de segurança social (art. 51º) e a instituição de um suporte financeiro (o Fundo Social Europeu) para o fomento do emprego e da mobilidade geográfica e profissional dos trabalhadores (arts. 123º e segs.). Nestas bases assentou um conjunto de regulamentos (particularmente acerca do acesso aos vários sistemas de segurança social) prontamente editado, pouco depois da celebração do Tratado. O Tratado preconiza a harmonização legislativa entre os Estados membros, relativamente às matérias “que tenham incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum” (art. 100º). Entre essas matérias, há que contar com as referentes ao regime das relações de trabalho, até porque das disparidades que aí se verifiquem pode resultar o “falseamento das condições de concorrência” (art. 101º). Esta harmonização, ou “aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros” (art. 100º), envolve a prática de actos normativos comunitários (directivas), alguns dos quais pertencem manifestamente ao âmbito do Direito do Trabalho. O enquadramento dessa acção normativa foi profundamente alterado com o Tratado da União Europeia (Maastricht, 1992). Como anexo a esse tratado, surgiu um Protocolo sobre a Política Social, subscrito por somente onze Estados membros, que serve de suporte a um Acordo sobre a Política Social. O art. 1º desse Acordo é, desde logo, bem explícito na afirmação de objectivos sociais comunitários: a promoção do emprego, a melhoria das condições de vida e de trabalho, uma protecção social 17
  19. 19. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes adequada, o diálogo social, o desenvolvimento dos recursos humanos de modo a permitir um nível de emprego elevado e durável e a luta contra as exclusões. Esta primeira contestação é reforçada por duas vias: a) O alargamento das competências comunitárias no mesmo domínio: prevê-se agora o estabelecimento de prescrições mínimas sobre matérias que englobam, para além do ambiente de trabalho, as condições de trabalho, a informação e a consulta dos trabalhadores, a igualdade entre homens e mulheres e a integração das pessoas excluídas do mercado de trabalho (art. 2º/1 e 2); b) A tendencial generalização do método da maioria qualificada nas decisões a tomar sobre aquelas matérias (art. 2º/2): só ficam de fora os temas explicitamente reservados à unanimidade (n.º 3 do mesmo artigo). Passou a ser viável a intervenção comunitária, mediante actos normativos (directivas) decididos por maioria qualificada, sobre a generalidade dos temas compreendidos no regime das relações individuais de trabalho. Relativamente à dimensão colectiva das relações de trabalho, o conteúdo do Acordo articula duas perspectivas inteiramente diversas para dois domínios fundamentais aí compreendidos: relativamente à negociação colectiva, admite-se regulamentação comunitária, embora assente em unanimidade; quanto aos conflitos colectivos, ou melhor, às formas de luta laboral, exclui-se em absoluto a competência comunitária (art. 2º/6). Todavia, é fundamentalmente na área das fontes de Direito do Trabalho Comunitário que se manifesta o rasgo inovatório do Acordo sobre a Política Social. A adopção e a actuação das medidas comunitárias no domínio da política social passaram, na verdade, a estar cingidas por uma trama processual que pode, esquematicamente, descrever-se nos seguintes termos (arts. 3º e 4º do Acordo sobre a Política Social): a) Consulta prévia da Comissão aos parceiros sociais a nível comunitário sobre a “possível orientação” de uma eventual proposta a apresentar; b) Decisão da Comissão sobre carácter “desejável” da medida; c) Segunda consulta aos parceiros sociais sobre o conteúdo da proposta de directiva a apresentar ao Conselho; d) Possibilidade de iniciativa negocial dos parceiros sociais sobre a matéria, visando a conclusão de uma convenção colectiva a nível comunitário em vez da emissão da directiva projectada; e) Possibilidade de transposição de uma directiva (art. 2º/4) ou de uma convenção comunitária (art. 4º/2) por contratação colectiva a nível nacional. 18
  20. 20. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes A ordem jurídica comunitária desenvolve-se em dois níveis hierarquicamente relacionados: o do direito comunitário originário e o do direito comunitário derivado. O direito comunitário originário, como a própria designação inculca, é fundamentalmente integrado pelo conteúdo dos tratados que instituíram o perfil constitucional das Comunidades. Nos termos do art. 8º/2 CRP, a adesão de Portugal determinou a recepção automática do Direito comunitário originário no Direito interno, com as consequentes limitações da soberania. Este efeito está, de resto, assumido nos ordenamentos jurídicos de todos os Estados membros. O direito comunitário derivado ou secundário, é o conjunto das normas emitidas pelos órgãos comunitários dotados de competência para o efeito. O art. 189º do Tratado de Roma estabelece a esse propósito, o seguinte: ”(…) o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres”. Este elenco compreende fontes não vinculativas, que são as recomendações e os pareceres, e fontes vinculativas: os regulamentos, as directivas e as decisões. O regulamento tem carácter geral, é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados membros. É uma verdadeira “lei comunitária”, à qual devem, directamente, obediência não só as autoridades nacionais, mas também os cidadãos de cada país. Por seu turno, a directiva caracteriza-se, genericamente, pelo facto de definir tais Estados membros um “resultado a alcançar”, cabendo-lhes escolher e actuar os instrumentos, nomeadamente normativos, adequados à obtenção daquele. O Acordo sobre Política Social, anexo ao Tratado de Maastricht, veio estabelecer formalmente a possibilidade de concretização de directivas por convenção colectiva: nos termos do art. 2º/4 daquele Acordo, “um Estado membro pode confiar aos parceiros sociais, a seu pedido conjunto, a transposição das directivas adoptadas em aplicação dos nos. 2 e 3”. O pecúlio comunitário, no que toca ao Direito do Trabalho, é notoriamente modesto. Constituem-no alguns regulamentos e directivas concernentes a condições da livre circulação dos trabalhadores e um número de directivas sobre aspectos específicos do regime das relações individuais de trabalho. 19
  21. 21. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 10. Fontes internas: o elenco do art. 12º LCT Encontra-se no art. 12º/1 LCT, sob a epígrafe “normas aplicáveis aos contratos de trabalho”, aquilo que, ao tempo da publicação do diploma, poderia ser considerado um elenco das fontes internas específicas do Direito do Trabalho. Há que mencionar, antes de tudo, as leis constitucionais como a Constituição da República Portuguesa que, inclui diversos preceitos relativos às questões laborais, mas também alegislação ordinária comum – isto é, não especificamente dirigida à “regulamentação do trabalho” – com particular relevo para o Código Civil, na parte referente ao regime comum dos contratos e das obrigações. Tenha-se presente que o contrato de trabalho, aparte os aspectos particularizados na legislação laboral propriamente dita, está coberto pelas normas daquele regime comum. Alguns dos tipos de fontes enumerados no art. 12º/1 estão hoje neutralizados ou modificados no seu alcance. 20
  22. 22. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 11. Normas legais de regulamentação do trabalho A) As principais leis do trabalho Com esta designação, abarca o legislador as “fontes estaduais”, ou seja, todas as normas jurídicas, criadas e emitidas pelos órgãos do Estado dotados de competência originária para o efeito, o que inclui as leis ordinárias, os decretos-lei, os decretos regulamentares. B) A participação na elaboração das leis do trabalho a) O regime de apreciação pública Na ordem jurídica portuguesa, a noção de legislação do trabalho constitui, em si mesma, um conceito normativo. A Constituição institucionaliza um certo tipo de participação das comissões de trabalhadores (art. 54º/4-d) e das associações sindicais (art. 56/2-a) na elaboração da legislação do trabalho”, e o legislador ordinário teve de pronunciar-se sobre a demarcação do domínio material em que essa participação seria obrigatória. Assim, a Lei 16/79, de 26 de Maio, fornece uma definição de legislação do trabalho que se decompõe num enunciado genérico – é “a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações” – e na designação de um elenco de matérias, com carácter manifestamente exemplificativo, que vai desde a disciplina do contrato individual de trabalho até à aprovação para ratificação das convenções da Organização Internacional de Trabalho. Não se pode, em suma, excluir a priori que o conceito normativo de legislação de trabalho abranja domínios e matérias que, não pertencendo ao território coberto pelo ordenamento juslaboral na sua razão funcional para que quanto a eles actue o peculiar modo de produção normativa que se tem em vista. O conceito de legislação do trabalho, é igualmente susceptível de abranger as matérias que contendem com o problema vital da efectividade dos dispositivos juslaborais. A efectividade assume, no Direito do Trabalho, mais que noutros domínios da ordem jurídica, alcance verdadeiramente substancial dado que contende com a consistência dos direitos laborais, sendo, por isso, um factor constitutivo ou conformador da realidade das relações de trabalho. A organização judiciária do trabalho e o correspondente regime processual devem considerar-se funcionalmente compreendidos no conceito de legislação do trabalho. O reconhecimento formal, às comissões de trabalhadores e às associações sindicais, do direito de participação na elaboração da 21
  23. 23. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes legislação do trabalho provém da primeira versão da Constituição (art. 56º-d e art. 58º-a), cujos termos se mantiveram, aliás, ipsisverbis, embora com diversa colocação, nas versões posteriores da lei fundamental. O mecanismo de participação engloba três exigências processuais sucessivas: a) A Publicação dos projectos e propostas de diplomas nos boletins oficiais adequados, com indicação do prazo para apreciação pública, que não será, em regra, inferior a 30 dias (art. 4º/1, art. 5º/1 da Lei 16/79); b) O anúncio, através dos órgãos de comunicação social, da publicação feita (art. 4º/3); c) A indicação dos resultados da apreciação pública, no preâmbulo do diploma (quando se trate de decreto-lei ou decreto regional) ou no relatório anexo ao parecer da comissão parlamentar ou da comissão da assembleia regional (quando o diploma emanar da Assembleia da República ou de uma assembleia regional). O art. 3º da Lei 16/79 estabelece que não pode ser discutido ou votado, no seio do órgão legislativo, nenhum projecto ou proposta de diploma sem que tenha sido propiciada a intervenção das organizações de trabalhadores. A inobservância deste imperativo constitui fundamento de inconstitucionalidade formal. Deverá notar-se que a Lei 16/79 oferece sugestões no sentido de que o legislador ordinário procedeu a uma certa ampliação do desígnio político-jurídico manifestado pela Constituição. b) A concentração legislativa Exige um outro mecanismo de participação na elaboração da legislação do trabalho: é a chamada “concentração social”. Desde logo, à Comissão Permanente de Concentração Social (CPCS), integrada no Conselho Económico e Social (CES), devem ser apresentados, para apreciação, todos os projectos legislativos do Governo em matéria sócio-laboral, designadamente de legislação de trabalho. Alguns acordos de concentração social contêm programas de produção legislativa, com diversa amplitude, mas tendo em comum o facto de corporizarem verdadeiros compromissos trilaterais de política legislativa, ou seja, de traduzirem a pré-contratação de diplomas a elaborar. Os projectos de legislação laboral que não constituam concretização de compromissos assumidos entre o Governo e os parceiros sociais devem, ainda assim, com base numa vinculação política genérica que consta do regulamento da CPCS, ser submetidos à “apreciação” desta. 22
  24. 24. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Tal apreciação assumirá, naturalmente, o perfil de uma negociação orientada para o máximo consenso possível, mas o projecto discutido poderá seguir o rumo normal do projecto legislativo independentemente do resultado. E o projecto será, no âmbito do processo legislativo, agora já por imperativo legal (Lei 16/79), sujeito ao mecanismo de apreciação pública. Há pois, nestes casos, dois níveis ou “momentos” participativos: um, baseado num compromisso genérico de concertação, em que intervêm somente as confederações sindicais e patronais, e que pode assumir índole negocial; outro, legalmente imposto, em que são chamadas a pronunciar-se as organizações de trabalhadores, mas através de um mecanismo que possibilita a audição de quaisquer outras entidades e organizações. O tipo de participação que se verifica na concentração social sobre legislação do trabalho distingue-se, claramente, do que está regulado pela Lei 16/79. O primeiro traço distintivo reside, justamente, no facto de a concertação legislativa não ser resultante de um imperativo legal, mas de compromissos políticos assumidos no próprio quadro da negociação trilateral. A inobservância de tais compromissos, por parte de quem exerce a iniciativa da produção legislativa (o Governo), só se expõe a sanção política, e não é susceptível de afectar a validade jurídica dos diplomas. Em segundo lugar, a apreciação pública decorrente da Lei 16/79 insere-se no processo de decisão legislativa final, ao passo que a concertação actua em fase preliminar, na decisão de iniciativa e na elaboração dos anteprojectos. Depois, a apreciação pública deve ser promovida, conforme os casos, pelo Governo e pela Assembleia da República; a concertação é um mecanismo exclusivamente aplicável nos processos de decisão do Governo, como parte que é do esquema trilateral de negociação. 23
  25. 25. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 12. Portarias de regulamentação e de extensão Entre as fontes estaduais do Direito do Trabalho incluem-se, no sistema português, as normas emitidas pelo Ministro do Trabalho – dentro da competência que por lei lhe está atribuída. Trata-se de actos genéricos da Administração pelos quais são criadas normas jurídico-laborais aplicáveis às relações de trabalho dentro de certas categorias de empresas e de trabalhadores, e, por vezes também, com um domínio geográfico limitado. A regulamentação do trabalho deve assumir a forma de portaria, quer se destine a alargar o âmbito originário de aplicação de convenções colectivas e decisões arbitrais (portaria de extensão), quer tenha por objecto a definição das condições de trabalho a praticar em certo sector (portaria de regulamentação). Esta última espécie é, naturalmente, a mais relevante no contexto das fontes de Direito do Trabalho. As portarias de extensão, são, instrumentos administrativos de alargamento do âmbito originário de convenções colectivas e decisões arbitrais – efeito que pode ser também obtido por um meio convencional, o “acordo de adesão” (art. 28º DL 519-C1/79). Uma portaria de extensão pode ser emitida em duas situações típicas: a) A de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma convenção colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores das categorias abrangidas que não sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem; b) A de existirem, em área diversa daquela em que a convenção ou decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os representar, e verificando-se “identidade ou semelhança económica e social”. As portarias de regulação do trabalho, por seu turno, são actos administrativos de conteúdo genérico (normativo), da competência do Ministro do Trabalho e do Ministro da Tutela ou responsável pelo sector da actividade (art. 36º/1 DL 519-C1/79). A lei define os pressupostos da emissão de portarias de regulação de trabalho em termos bastante estritos: inexistência de associações sindicais ou patronais, recusa reiterada de uma das partes em negociar, prática de actos ou manobras dilatórias da negociação colectiva. 24
  26. 26. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Para além da situação de “vazio representativo”, as hipóteses consideradas sugerem que o legislador atribui a esse tipo de instrumento o papel de “desbloqueador” de processos negociais em que há sinais de falta ou deficiência de vontade contratual de uma ou ambas as partes. O regime das portarias de regulamentação do trabalho surge, na DL 519-C1/79, arrumado no capítulo dos “conflitos colectivos de trabalho” (arts. 30º e segs.), ao lado dos mecanismos clássicos de resolução desses conflitos. 13. Convenções colectivas de trabalho O principal instrumento desse tipo de regulamentação é a convenção colectiva de trabalho – um acordo celebrado entre associações de empregadores e de trabalhadores, ou entre empresas e organismos representativos de trabalhadores. Ao primeiro caso, aplica-se o rótulo de “contrato colectivo”; ao segundo, o de “acordo colectivo” e o de “acordo de empresa”, conforme o disposto no art. 2º/3 DL 519-C1/79. As duas primeiras designações provêm da tradição legislativa anterior a 1974. Trata-se, através de tais convenções, de estabelecer, para determinado sector da actividade económica, um regime particularizado e complexo, abarcando a regulamentação das relações de trabalho propriamente ditas e a disciplina de certos aspectos complementares que, no seu conjunto, definem juridicamente a situação profissional dos trabalhadores envolvidos. A convenção colectiva (CCT) tem uma faceta negocial e uma faceta regulamentar. Por um lado, resulta de um acordo obtido através de negociações, valendo como uma fórmula de equilíbrio entre os interesses das categorias de trabalhadores e de empregadores envolvidos. A convenção colectiva é um acto criador de normas jurídicas incidentes sobre os contratos individuais do trabalho vigentes ou futuros, dentro do seu âmbito de aplicação (art. 7º DL 519-C1/79). Tem pois uma função regulamentar, que lhe confere a singularidade já apontada (art. 3º DL 519-C1/79): as cláusulas convencionadas condicionam directamente o conteúdo dos contratos individuais no seu âmbito, no duplo sentido de que preenchem os pontos deixados em claro pelas partes e se substituem às condições, individualmente contratadas, que sejam menos favoráveis ao trabalhador (art. 14º/1). 25
  27. 27. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Estas duas facetas (obrigacional e regulamentar) articulam-se em qualquer convenção colectiva, condicionando-se entre si. Mas revestese de algum interesse a destrinça entre elas: por um lado, no respeitante à formação e integração, entende-se correctamente serem aplicáveis, a título subsidiário, as regras pertencentes à disciplina jurídica dos contratos (e não das leis), nomeadamente os arts. 224º a 257 do Código Civil; por outro lado, as condições de eficácia das convenções colectivas são idênticas às das leis (art. 10º/1 DL 519C1/79), designadamente as que resultem dos arts. 5º, 7º e 12º CC. Define a lei certos elementos identificativos de cada convenção colectiva que, por isso, nela devem figurar obrigatoriamente: a designação das entidades celebrantes, a área e âmbito de aplicação e a data de celebração (art. 23º). 14. Os usos da profissão e das empresas A lei admite que se atenda aos “usos da profissão do trabalhador e das empresas”, desde que não se mostrem contrários às normas constantes da lei, das portarias de regulamentação do trabalho e das cláusulas das convenções colectivas (art. 12º/2). Por outro lado, a atendibilidade dos usos será afastada se as partes assim convencionarem, bem como no caso de serem contrários à boa fé. Perante estes elementos, põe-se em dúvida quanto a saber se, no Direito do Trabalho, os usos constituem verdadeira fonte. A “convicção generalizada de jurisdicidade” não se apresenta como uma característica essencial: no próprio plano da consciência social, há ou pode haver simultânea representação e aceitação desses usos e da lei, estando os primeiros subordinados à segunda. Neste sentido se compreende o círculo de condições de que se rodeia – no art. 12º/2 da LCT – a atendibilidade dos usos. Aí, aparecem, de facto, como meras práticas habituais, que não se revestem das características da norma jurídica, antes se apresentam como mero elemento de integração das estipulações individuais. A função dos usos laborais será, pois, a seguinte: não havendo, sobre certo aspecto da relação de trabalho, disposição imperativa ou supletiva da lei ou de regulamentação colectiva, nem manifestação expressa da vontade das partes, entende-se que estas quiseram, ou teriam querido, adoptar a conduta usual no que respeita a esse aspecto. 26
  28. 28. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 15. Hierarquia das fontes: a Relação entre as fontes internacionais e as fontes internas A Constituição garante, no art. 8º/2, a vigência das normas internacionais recebidas “enquanto vincularem internacionalmente o Estado português”; não é, pois, viável cindir o plano da vigência interna e da vinculação externa – como se imporia na lógica da tese que parifica as normas internacionais recebidas às normas internas. E daí que se opte pelo entendimento contrário, isto é, pelo da supremacia hierárquica das fontes internacionais, com a óbvia ressalva da Constituição. 16. A hierarquia das fontes internas As fontes enumeradas pelo art. 12º LCT arrumam-se segundo uma ordem de prioridade na aplicação a atender nos casos em que se verifique coincidência nos domínios espacial, pessoal ou material de alguma delas. A LCT visa generalidade das relações de trabalho, comum sucede com a LDT. As grandes linhas contidas nestes e noutros diplomas legais constituem, por assim dizer, a moldura dentro da qual poderão surgir regimes de trabalho particularizados. A maioria dos preceitos das “fontes superiores” deste ramo jurídico (designadamente as chamadas normas legais de regulamentação do trabalho) pertence a uma espécie que se poderia apodar de “imperativa-limitativa”. Significa isto que nelas se estabelecem, imperativamente, condições mínimas para as relações de trabalho abrangidas, nada impedindo, porém, que condições superiores sejam consagradas nas fontes inferiores, isto é, naquelas que contêm ordenamentos especiais ou sectoriais. A estrutura típica desses preceitos pode pois, descrever-se assim: um elemento imperativo (a proibição do estabelecimento das condições inferiores) e um elemento permissivo (a admissibilidade da fixação de termos superiores aos expressos na norma). O art. 65º DL 519-C1/79 dispõe que os instrumentos de regulamentação colectiva não podem contrariar normas legais 27
  29. 29. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes imperativas, nem incluir qualquer disposição que importe para os trabalhadores tratamento menos favorável do que legalmente estabelecido. Entende-se que esta é uma condição de validade das cláusulas referentes a aspectos já regulamentados por lei. No plano prático, e ao contrário do que aparentemente se conclui do teor do art. 13º/1 LCT, as fontes inferiores acabam por ter estatisticamente, predominância na regulamentação da grande massa das relações de trabalho. 17. A função interpretativa do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador: generalidades As modalidades em que essas normas se apresentam, conforme o tipo de intervenção que o legislador entende necessário em cada um dos aspectos da regulamentação das relações de trabalho. As ingerências da lei poderiam, por outro lado, não ter o alcance desejado se o legislador não cuidasse também dos critérios a usar na interpretação e aplicação das normas correspondentes. Este ramo de Direito, tem uma função protectiva que o impregna desde a origem, e que levou, inclusivamente, à construção de um princípio de favorecimento do trabalhador. 28
  30. 30. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 18. Os tipos de normas Predominam no Direito do Trabalho as normas imperativas, ou seja, aquelas que exprimem uma ingerência absoluta e inelutável da lei na conformação da relação jurídica de trabalho, por forma tal que nem os sujeitos do contrato podem substituir-lhes a sua vontade, nem os instrumentos regulamentares hierarquicamente inferiores aos que as contêm podem fazer prevalecer preceitos opostos ou conflituantes com elas. Estas normas imperativas podem ter carácter preceptivo, se obrigam os destinatários a um comportamento positivo, como a que determina o pagamento da retribuição correspondente aos feriados (art. 20º DL 874/76), ou proibitivo, quando delas resulta um dever de abstenção de certo tipo de conduta, como são os casos previstos nas diversas alíneas do art. 21º/1. Ao lado das normas imperativas, encontra-se nas fontes de Direito do Trabalho preceitos dispositivos e que podem ser afastados pelos instrumentos regulamentares de grau inferior ou pelas estipulações dos sujeitos no contrato. A lei, muitas vezes, declara expressamente essa possibilidade. As normas imperativas em que, há a distinguir dois grupos: o das que definem condições fixas, e são em regra proibitivas, as quais não admitem qualquer desvio dos seus termos estritos;e o das que estabelecem molduras – ou mais precisamente, limitações num só sentido – para as normas hierarquicamente inferiores e para as estipulações das partes. Este último grupo de preceitos, que se denomina como “imperativos-limitativos”, é largamente majoritário e pode exemplificar-se com o citado art. 21º/1 DL 64-A/89. Não se entenda, porém, que as normas definidoras de “limites unilaterais”, possam ser apreciadas à luz de uma “graduação de imperatividade”, isto é, como se fossem menos imperativas do que as que estabelecem condições fixas. Elas são, na realidade, tão imperativas como quaisquer outras; só que a sua estatuição tem por objectivo a definição de um limite às condições a estabelecer por via hierarquicamente inferior. 29
  31. 31. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 19. A função do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador O art. 13º/1 LCT faz intervir, no critério de determinação das normas aplicáveis segundo a hierarquia, a ideia de tratamento mais favorável ao trabalhador. Este preceito introduz, na verdade, uma limitação ao critério hierárquico: poderão prevalecer as “fontes inferiores” que estabeleçam tratamento mais favorável ao trabalhador do que as superiores, desde que não haja “oposição” por parte destas. As normas por que se regem as relações de trabalho podem ter carácter meramente permissivo ou supletivo; como podem indicar condições fixas, forçosas, intocáveis pelos preceitos de fontes hierarquicamente inferiores; e podem ainda exprimir condições julgadas mínimas para a tutela do trabalho, deste último grupo participam também, normas que não mencionam expressamente a possibilidade de concretização em mais, podendo pertencer ao grupo das disposições inflexíveis ou ao dos preceitos dispositivos. O princípio do tratamento mais favorável assume fundamentalmente o sentido de que as normas jurídico-laborais, mesmo as que não denunciam expressamente o carácter de preceitos limitativos, devem ser em princípio consideradas como tais. O favor laboratoris desempenha pois a função de um prius relativamente ao esforço interpretativo, não se integra nele. É este o sentido em que, segundo supomos, pode apelar-se para a atitude geral de favorecimento do legislador – e não o de todas as normas do direito laboral serem realmente concretizações desse favor e como tais deverem ser aplicadas. É necessário que da norma superior se não conclua que contém uma condição fixa. O intérprete pode pois presumir, antes de descarnar o sentido profundo do preceito e os interesses que movem nele a vontade do legislador, que o mesmo preceito deixa margem a estipulações colectivas ou individuais mais vantajosas para o trabalhador. Mas isso – sublinha-se – não desobriga, de modo algum, o intérprete de procurar o significado da norma segundo os processos e os instrumentos geralmente consagrados, entre os quais não enfileira o princípio do favorecimento. 30
  32. 32. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes A oposição das fontes de direito superiores, nos termos do art. 13º/1, consistirá assim na proscrição, expressa ou tácita (e em regra tácita), de condições de trabalho, nesse ponto, mais ou menos favoráveis ao trabalhador; como poderá ainda redundar na permissão de cláusulas variáveis em qualquer dos entendidos. O art. 13º não prevê, é certo, esta última hipótese, mas a omissão pode claramente explicar-se, entre outras razões, pela circunstâncias conhecida de, no regime jurídico do trabalhador subordinado, as normas dispositivas constituírem uma minoria. 31
  33. 33. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes O CONTRATO DE TRABALHO 20. A noção legal do contrato individual de trabalho O Direito do Trabalho tem o seu campo de actuação delimitado pela situação de trabalho subordinado. E esta delimitação é feita em termos práticos pela conformação de um certo tipo de contrato que é aquele em que se funda a prestação de tal modalidade de trabalho: trata-se do contrato individual de trabalho ou, mais correntemente, contrato de trabalho. A) Objecto do contrato: a actividade do trabalhador O primeiro elemento a salientar consiste na natureza da prestação a que se obriga o trabalhador. Trata-se de uma prestação de actividade, que se concretiza, pois, em fazer algo que é justamente a aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível, para a outra parte, por este negócio. Este traço característico constitui um primeiro elemento da distinção entre as relações de trabalho subordinado e as relações de trabalho autónomo: nestas, precisamente porque o fornecedor de força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o resultado da mesma actividade – só este é devido nos termos prédeterminados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são de livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador, que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que (aí) está por seu turno fora do contrato; assim, nomeadamente, e por princípio, o trabalhador que tenha cumprido diligentemente a sua prestação não pode ser responsabilizado pela frustração do resultado pretendido. Existem situações em que o próprio objecto do contrato aparece definido sem referência imediata a uma concreta actividade, no sentido de conjunto ou série de actos com expressão física: é o que ocorre nos serviços de vigilância de instalações fora dos períodos de laboração e com as estruturas de socorros nos aeroportos. Os trabalhadores estão, aí, obrigados à presença e à disponibilidade; o cumprimento do contrato não se esgota, como é óbvio, na efectiva actuação perante as emergências que podem surgir. 32
  34. 34. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes Outro tipo de situações a considerar, caracteriza-se pela inactividade pura: compreendem-se nele os casos de inexecução do trabalho estipulado por causa ligada à empresa. Num estaleiro de construção naval, as obras a realizar em certo dia apenas requerem vinte soldadores; os restantes poderão, embora presentes no estaleiro, ficar parados nesse dia ou em parte dele, a não ser que o empregador encontre tarefas compatíveis para lhes atribuir. Assim, quando se aponta a actividade do trabalhador como objecto do contrato, quer-se meramente significar que é esse – a actividade, não o resultado – o especial modo de concretização da foça laboral que interessa directamente ao contrato de trabalho; isto sem prejuízo de se entender que o trabalhador se obriga, fundamentalmente, a colocar e manter aquela força de trabalho disponível pela entidade patronal enquanto o contrato vigorar. A referenciação do vínculo à actividade assume ainda o significado de que o trabalhador não suporta o risco da eventual frustração do resultado pretendido pela contraparte; é uma outra maneira de enunciar a exterioridade desse resultado relativamente à posição obrigacional do trabalhador. A actividade visada no contrato de trabalho pode ser parcial ou totalmente constituída pela prática de actos jurídicos. É o que, desde logo, ocorre com os advogados que exercem funções no quadro do serviço de contencioso de uma empresa. O trabalhador não se obriga apenas a dispender mecanicamente certa “quantidade” de energia, cuja aplicação compete ao empregador determinar em cada momento. Ele deve, antes de mais, colocar e manter à disposição da entidade patronal a disponibilidade da sua força de trabalho. Mas, quando se trate de aplicar essa força de trabalho, não basta a simples prática de actos segundo o modelo ou a espécie definidos pelo credor, para que o trabalhador cumpra a sua obrigação contratual. Torna-se evidente a possibilidade de o trabalhador não cumprir essa obrigação, muito embora exerça efectivamente a sua actividade de acordo com as modalidades fixadas pelo dador de trabalho. Há, no entanto, que juntar aqui duas precisões importantes. A primeira é a de que, com o exposto, se não pretende significar que a obtenção do resultado da actividade esteja dentro do círculo do comportamento devido pelo trabalhador, mas sim apenas que esse resultado ou efeito constitui elemento referencial necessário ao próprio recorte do comportamento devido. A segunda observação é a de que o fim da actividade só é, neste plano, relevante se e na medida em que for ou puder ser conhecido pelo trabalhador. Já se vê que tal conhecimento pode ser impossível quanto ao escopo global e terminal visado pelo empresário-empregador; todavia, o processo em que a actividade do trabalhador se insere é naturalmente pontuado por uma 33
  35. 35. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes série de objectivos imediatos, ou, na terminologia dos autores alemães, fins técnico-laborais, os quais, ou uma parte dos quais, se pode exigir – e presumir – sejam nitidamente representados pelo trabalhador. A relevância do fim da actividade comprometida pelo trabalhador manifesta-se, antes de tudo, no elemento diligência que integra o comportamento por ele devido com base no contrato. Ele fica, nos próprios termos da lei, obrigado a “realizar o trabalho com zelo e diligência” (art. 20º/1-b LCT). Em sentido normativo, a diligência pode genericamente definir-se como “o grau de esforço exigível para determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um dever”. No que concerne à prestação de trabalho, a diligência devida varia fundamentalmente com a natureza desse trabalho, com o nível da aptidão técnico-laboral do trabalhador para aquele e com o objectivo imediato visado. B) Sujeitos: o trabalhador e a entidade empregadora Na terminologia legal mais utilizada entre nós, os sujeitos do contrato de trabalho designam-se por trabalhador e entidade empregadora. Relativamente ao trabalhador, notar-se-á apenas que ele traduz o carácter de generalidade que a correspondente situação foi ganhando, depois de, noutras épocas, se terem diferenciado, no plano verbal, vários “tipos” de trabalhadores. Quanto à entidade empregadora, o rótulo de “colaborador” – aliás de algum modo filiado em dizeres legais (p. ex. art. 18º/1 LCT: A entidade patronal e os trabalhadores são mútuos colaboradores e a sua colaboração devera tender para a obtenção da maior produtividade e para a promoção humana e social do trabalhador) – bastante generalizado na linguagem corrente; e o de “produtor”, consagrado nalguns sistemas latinoamericanos. Essa diversidade não impede, no entanto, que o denominador comum seja, entre nós, presentemente, a palavra trabalhador. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, o trabalhador é apenas aquele que, por contrato, coloca a sua força de trabalho à disposição de outrem, mediante retribuição. Entidade patronal, empregador ou entidade empregadora é a pessoa individual ou colectiva que, por contrato, adquire o poder de dispor da força de trabalho de outrem, no âmbito de uma empresa ou não, mediante o pagamento de uma retribuição. C) Retribuição É o elemento essencial do contrato individual de trabalho que, em troca da disponibilidade da força de trabalho, seja devida ao trabalhador uma retribuição, normalmente em dinheiro (art. 91º LCT). Anote-se, por outro lado, que o termo retribuição não é o único usado para designar a prestação devida pela entidade patronal. 34
  36. 36. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes D) Subordinação jurídica Para que se reconheça a existência de um contrato de trabalho, é fundamental que, na situação concreta, ocorram as características da subordinação jurídica por parte do trabalhador. Pode mesmo dizer-se que, de parceria com a obrigação retributiva, reside naquele elemento o principal critério de qualificação do salariato como objectivo do Direito do Trabalho. A subordinação jurídica consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem. O dizer-se que esta subordinação é jurídica comporta dois significados: primeiro, que se trata de um elemento reconhecido e mesmo garantido pelo Direito; segundo, que, ao lado desse tipo de subordinação, outras formas de dependência podem surgir associadas à prestação de trabalho, sem que, todavia, constituam elementos distintivos do contrato em causa. A subordinação pode não transparecer em cada momento da prática de certa relação de trabalho. Uma das dificuldades de detecção do contrato de trabalho deriva exactamente daí: muitas vezes, a aparência é de temáticas da entidade patronal, e, no entanto, deve concluir-se que existe, na verdade, subordinação jurídica. Podem até ser objecto de contrato de trabalho (e, por conseguinte, exercidas em subordinação jurídica) actividades cuja natureza implica a salvaguarda absoluta da autonomia técnica do trabalhador: é o que resulta do art. 5º/2 LCT (sem prejuízo da autonomia técnica requerida pela sua especial natureza, as actividades normalmente exercidas como profissão liberal podem, não havendo disposições da lei em contrario, ser objecto de contrato de trabalho). Em tais casos, o trabalhador apenas ficará à observância das directrizes gerais do empregador em matéria de organização do trabalho: existe subordinação jurídica sem dependência técnica. O reconhecimento legal dessa possibilidade acarreta, naturalmente, um acréscimo de dificuldades. Passa a ser necessário, perante cada situação concreta, saber-se ao certo se o médico, o advogado ou o engenheiro actuam, perante a entidade que aproveita os seus serviços, como seus empregados ou, ao invés, como “profissionais livres”, isto é, trabalhadores autónomos. Tendo em consideração a natureza de tais profissões, deve-se presumir que os negócios tendo por objecto actividades próprias delas são contratos de prestação de serviço, isto é, de negócios constitutivos de relações de trabalho autónomo. A noção que se procura precisar também se não confunde com a de dependência económica. Esta revela-se por dois traços 35
  37. 37. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes fundamentais e estreitamente associados: o facto de quem realiza o trabalho, exclusiva e continuamente, para certo beneficiário, encontrar na retribuição o seu único ou principal meio de subsistência; e, de outro ângulo, no facto da actividade exercida, ainda que em termos de autonomia técnica e jurídica, se inserir num processo produtivo dominado por outrem. A subordinação requerida pela noção do contrato de trabalho decorre do facto de o trabalhador se integrar numa organização de meios produtivos alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, e que essa integração acarreta a submissão às regras que exprimem o poder de organização do empresário – à autoridade deste, em suma, derivada da sua posição nas relações de produção. Mas a subordinação que releva na caracterização do contrato de trabalho constitui um “estado jurídico” contraposto a uma situação (jurídica) de poder; pode existir sem que, se manifeste no domínio dos factos; daí que, no dizer de alguma jurisprudência, ela “não deva entender-se em sentido social, económico ou técnico”, bastando, para a identificar, que um trabalhador – embora praticamente independente no modo de exercer a sua actividade – se integre na “esfera de domínio ou autoridade” de um empregador. A subordinação implica um dever de obediência para o trabalhador. O art. 20º/1-c LCT, que expressamente o consagra, completa pois a definição do art. 1º LCT (contrato de trabalho e aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta) no aspecto considerado. O trabalhador deve “obedecer à entidade patronal em tudo o que respeite à execução e disciplina do trabalho, salvo na medida em que as ordens e instruções daquela se mostrem contrárias aos seus direitos e garantias”. Admitese, portanto, a possibilidade de uma desobediência legítima – o que implica a ideia de que existe uma área demarcada de subordinação e de que o poderpatronal tem limites fixados pela própria lei e pelos instrumentos regulamentares de grau inferior. Assim, a delimitação do dever de obediência implica que se ponderem vários elementos, nomeadamente: a categoria do trabalhador; o local estipulado para o trabalho; e as garantias gerais dos trabalhadores (art. 21º LCT), bem como as especialmente definidas pela regulamentação colectiva aplicável. 36
  38. 38. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 21. A Diferenciação do contrato de trabalho Importância da distinção e dificuldades operatórias Só a prestação de trabalho numa relação de certa estrutura interessa: trata-se do trabalho subordinado. Significa isto que espécies importantes de relações sociais baseadas na aplicação da força de trabalho são deixadas à margem do Direito do Trabalho – o que, em princípio, redunda na sua sujeição às regras gerais do direito privado referentes às obrigações e aos contratos, ou seja, na ausência de qualquer protecção legal específica para quem fornece, no quadro dessas relações, a força de trabalho em proveito alheio. Já se torna assim evidente a razão por que se constitui a tarefa decisiva e delicada a da determinação concreta do trabalho subordinado – ou, noutros termos, da identificação do contrato de trabalho que, é o facto gerador e o suporte da mencionada relação. Com isso, estar-se-á a recortar o próprio âmbito de aplicação do Direito do Trabalho em termos perfeitamente exclusivos. A subsunção dos factos na noção de trabalho subordinado é, muitas vezes, inviável; há que recorrer, amiúde, a métodos aproximativos, baseados na interpretação de indícios. Importa ainda apontar obstáculos de outro tipo – os que decorrem da variabilidade dos regimes de retribuição praticados nas relações de trabalho subordinado, de par com a bivalência desses regimes, alguns dos quais, na verdade, comuns a certas espécies de trabalho autónomo. É o caso da retribuição à peça ou por tarefa que, muito embora sugerindo fortemente que o objecto do contrato é o resultado “peça” ou “tarefa”, não raro surge como fórmula especial de pagamento da actividade do trabalhador, exercida em termos de subordinação jurídica. 37
  39. 39. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 22. Os tipos contratuais: contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço A destrinça fundamental entre o trabalho subordinado e o trabalho autónomo, situada no plano dos conceitos operatórios, reflecte-a a lei na conformação de correspondentes tipos de contratos por ela definidos em termos que já supõem um critério (o legal) de demarcação dos dois campos e, portanto, de delimitação do âmbito do Direito do Trabalho. O tipo de contrato especificamente destinado a cobrir o trabalho subordinado é o contrato de trabalho. Ele aparece definido no art. 1152º CC (contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta), nos exactos termos usados pela LCT, no seu art. 1º (contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta); e há cerca dele, limita-se o legislador civil a acrescentar, art. 1153º CC (O contrato de trabalho está sujeito a legislação especial), que ficará sujeito a regime especial. Logo depois, no art. 1154º CC, introduz-se com efeito a noção do “contrato de prestação de serviços”, nestes termos: “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”. Avulta, neste enunciado, a contraposição fundamental do resultado do trabalho à actividade, em si mesma, que caracteriza o contrato de trabalho. A exterioridade dos meios utilizados, relativamente à vinculação do prestador de serviço, pode não ser absoluta – e daí que, mais uma vez, o critério fundado na distinção entre obrigações de resultado se revista de notória relatividade na distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço. Pode dar-se o caso de o trabalhador autónomo se encontrar contratualmente obrigado a utilizar certos materiais, ou a seguir um dado modelo ou figurino, ou até a realizar pessoalmente a actividade necessária à consecução do resultado. Mas tratar-se-á então de condições contratualmente estabelecidas, fundadas no consenso das partes e não na autoridade directiva (supraordenação) de uma perante a outra. Dentro dos limites traçados pelas estipulações contratuais, a escolha dos meios e processos a 38
  40. 40. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes utilizar, bem como a sua organização no tempo e no espaço, cabe ao prestador de serviço. Conforme indica o art. 1155º CC (o mandato, o depósito e a empreitada, regulados nos capítulos subsequentes, são modalidades do contrato de prestação de serviço), são modalidades do contrato de prestação de serviço o mandato, o depósito e a empreitada. E estes tipos contratuais aparecem definidos e regulados nas disposições subsequentes. O contrato de mandato, é aquele pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (art. 1157º CC) e presume-se gratuito salvo se os actos a praticar forem próprios da profissão do mandatário (art. 1158º/1 CC). Avulta aqui a natureza do serviço a prestar: trata-se de actos jurídicos ou seja, actos produtivos de efeitos jurídicos, efeitos esses que interessam ao mandante, e que, havendo prévia atribuição de poderes de representação ao mandatário, se vão imediatamente produzir na esfera jurídica do mesmo mandante, como se fosse ele a praticar. O contrato de depósito, é aquele pelo qual “uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida” (art. 1185º CC), presumindo-se gratuito, isto é, sem remuneração do depositário, excepto se este fizer disso profissão (art. 1186º CC). O contrato de empreitada, porventura até a mais importante, quer pela sua frequência real, quer pela proximidade que, nalgumas das suas formas concretas, ele mostra relativamente ao contrato de trabalho. A lei define-o do seguinte modo (art. 1207º CC): “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”. Afirma-se aqui, em termos mais concretos, a ideia de obra, isto é, de “produto” em que se incorpora o trabalho e a retribuição, agora já como elemento característico do contrato. 39
  41. 41. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 23. A determinação da subordinação Sendo a subordinação definida (pelo art. 1º LCT) por referência à “autoridade e direcção” do empregador, ou construída (pela doutrina) como um estado de heterodeterminação em que o prestador de trabalho se coloca, nem assim fica o julgador munido de instrumentos suficientes e seguros para a qualificação dos casos concretos. Basta que, em geral, a “autoridade e direcção” do empregador se apresenta como meros elementos potenciais; a verificação da sua existência traduz-se, empiricamente, num juízo de possibilidade e não de realidade. E, nos casos (como são os do art. 5º/2 LCT) em que a autonomia técnica se tenha por intocável, mais difusa ainda se torna a viabilidade de um tal juízo. A determinação da subordinação, feita através daquilo que alguns caracterizam como uma “caça ao indício”, não é configurável como um juízo substantivo ou de correspondência biunívoca, mas como um mero juízo de aproximação entre dois “modos de ser” analiticamente considerados: o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação. Os elementos deste modelo que assumam expressão prática na situação a qualificar serão tomados como outros tantos indícios de subordinação, que, no seu conjunto, definirão uma zona mais ou menos ampla de correspondência e, portanto, uma maior ou menor proximidade entre o conceito-tipo e a situação confrontada. É também por isso que a determinação da subordinação se considera, liquidamente, matéria de facto e não de direito. No elenco de indícios de subordinação, é geralmente conferido ênfase particular aos que respeitam ao chamado “momento organizatório” da subordinação: a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa. Acrescem elementos relativos à modalidade de retribuição, à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. A subordinação não é colorário forçoso de qualquer tipo ou grau de articulação da prestação de trabalho na organização da empresa. O contrato de prestação de serviço pode harmonizar-se com a inserção funcional dos resultados da actividade (art. 1154º CC) no metabolismo da organização empresarial. A presunção da existência de contrato de trabalho pode surgir de dois problemas: o da consideração da existência de um contrato de trabalho em situações que não se fundam em manifestações expressas de vontade das partes, e o da qualificação laboral de outras 40
  42. 42. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes situações, em que as declarações das partes, ou outros elementos indicativos, apontem para a identificação de outro tipo contratual. A circunstância de o contrato de trabalho ser um negócio informal (art. 6º LCT) e a fluidez do mercado de trabalho conduzem a que, as relações de trabalho se estabeleçam, em muitos casos, sem que possam detectar-se declarações expressas de vontade das partes: na maioria dos casos, o contrato assenta em uma ou mesmo duas manifestações de vontade tácita. Para tal efeito, serve a definição do art. 1º LCT: se, no caso concreto, existe uma pessoa que presta a outra a sua actividade manual ou intelectual, mediante retribuição, e estando a primeira sob as ordens da segunda, conclui-se, mesmo sem suporte declarativo expresso, a existência de um contrato de trabalho. O elemento não detectável por observação dos factos – a existência de uma obrigação que, dessa forma, se cumpre – é suposto pelo julgador, através de um juízo de normalidade que se traduz por uma presunção judicial. Esse procedimento é, de resto, autorizado pela lei (art. 351º CC). A presunção judicial pode funcionar também na diferenciação do contrato de trabalho face a tipos negociais próximos ou alternativos. Perante esta realidade – utilização corrente de presunções judiciais na determinação do contrato de trabalho –, perguntar-se-á se, de iurecondendo, tem cabimento e justificação o estabelecimento de uma presunção legal com o mesmo sentido operatório. Em sentido favorável a tal possibilidade, pode invocar-se a crescente “desmaterialização” do elemento subordinação jurídica – originariamente explicitado por situações de facto claramente apreensíveis, como a emissão de ordens e a supervisão próxima da execução delas, e hoje, cada vez mais, remetido a um estado potencial, implicando na envolvente organizativa da relação laboral e necessitado de detecção por via dedutiva. No mesmo sentido, joga também o esbatimento das fronteiras entre tipos de actividade caracteristicamente assalariada e tipos de actividade próprios da prestação de serviço: não há hoje, praticamente, actividades que não possam ser executadas em qualquer dessas modalidades jurídicas. Mas existe uma terceira razão, e seguramente não a menos importante, a favor da hipótese de criação de uma presunção legal de “laboralidade”. É que, sem ela, a prova da existência de subordinação pertence ao trabalhador. Ora este tem, normalmente, particular dificuldade em produzir tal prova, até porque a dissimulação do contrato de trabalho é, em regra, assente numa configuração factual originária criada pelo empregador e a que o trabalhador adere para obter a ocupação. 41
  43. 43. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 24. Os “contratos equiparados” ao contrato de trabalho a) O art. 2º LCT: a noção de “contratos equiparados” Há relações de trabalho formalmente autónomo (em que o trabalhador auto-organiza e autodetermina a actividade exercida em proveito alheio) mas que são materialmente próximas das de trabalho subordinado, induzindo necessidades idênticas de protecção. São aquelas em que o trabalhador se encontra economicamente dependente daquele que recebe o produto da sua actividade. A lei prevê duas hipóteses típicas (art. 2º LCT): a) A do “trabalho realizado no domicílio ou em estabelecimento do trabalhador”; b) Aquela em que o trabalhador “compra as matérias-primas e fornece por certo preço ao vendedor delas o produto acabado”. A dependência económica suscita ao legislador preocupações idênticas às que se ligam à subordinação jurídica. A função compensatória do Direito do Trabalho é aqui também, solicitada. Mas a verdade é que, a subordinação jurídica contínua a ser a chave do ordenamento laboral. O enunciado do art. 2º LCT traduz o reconhecimento, pelo legislador de 1969, da proximidade material entre essas situações e a do trabalhador subordinado, mas não é claro quanto às consequências jurídicas desse reconhecimento. Embora declarando as situações descritas sujeitas aos “princípios definidos neste diploma” – isto é, os “princípios” inspiradores do regime jurídico do contrato de trabalho –, a lei logo precisa que lhes caberá “regulamentação em legislação especial”. Esse pronunciamento da lei tem, ao menos, o sentido útil de uma tomada de posição quanto à normal qualificação das situações consideradas: pressupõe nelas a inexistência de subordinação jurídica. Não sendo de excluir, em absoluto, a viabilidade da hipótese de trabalho subordinado no domicílio, é evidente que o art. 2º não se lhe refere. A realização da actividade no domicílio do trabalhador não deixa grande margem para a referida hipótese. O art. 2º LCT ocupa-se somente de modalidades de trabalho juridicamente autónomo e economicamente dependente, e, embora sugerindo a necessidade de regulamentação especial, não a define. b) O regime legal do trabalho no domicílio O DL 440/91, de 14 de Novembro, no seu preâmbulo, afirma-se o propósito de “promover um progressivo equilíbrio entre a razoável flexibilização do mercado de trabalho e as necessidades atendíveis de 42
  44. 44. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes trabalhadores e de empresas, com vista a salvaguardar-se o cumprimento simultâneo de objectivos económicos e sociais”. O regime instituído toma, na verdade, como referencial o sistema de ideias básicas em que assenta a disciplina do contrato de trabalho, sem, todavia, proceder a uma verdadeira extensão dos dispositivos regulamentares. Assim, prevê-se uma panóplia de formas de desvinculação que procura corresponder a todas as hipóteses configuráveis: a denúncia por qualquer das partes, para o termo da “execução da incumbência de trabalho”; a caducidade resultante da inexistência de encomendas por certo tempo (60 dias); a resolução por incumprimento, promovida por qualquer das partes; a mesma resolução pelo dador de trabalho, com “motivo justificado” e mediante aviso prévio, ou pelo trabalhador, apenas com observância de aviso prévio (art. 8º/1 a 5). As consequências económicas da cessação do contrato são (arts. 8º/2 e 9º/1 e 2): a) No caso de caducidade, é devida ao trabalhador uma compensação pecuniária correspondente à garantia de 50% da remuneração que normalmente receberia no período de desocupação; b) Tratando-se de resolução pelo dador de trabalho (invocando incumprimento ou motivo justificado), a insubsistência do fundamento obriga-o ao pagamento de uma compensação fixada em função da duração do contrato (60 dias ou 120 dias de remuneração); c) Na hipótese de resolução sujeita a aviso prévio, a inobservância total ou parcial deste obriga a parte promotora a compensar a outra pelo período de aviso prévio em falta. 43
  45. 45. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 25. Contratos de trabalhos excluídos do âmbito de aplicação directa da LCT Há ainda a considerar que existem verdadeiros contratos de trabalho aos quais a LCT se não aplica directamente. Esses contratos são referidos na parte preambular do DL 49408: a) Serviço doméstico (art. 5º): caracterizado essencialmente pela inerência da prestação de trabalho à satisfação directa de necessidades pessoais de um agregado familiar ou equiparado. O seu regime encontra-se hoje no DL 235/92 de 24 de Outubro. b) Trabalho rural (art. 5º): que abrange as actividades directamente ligadas à exploração agrícola e recolha dos produtos, e as destinadas a tornar possível ou a assegurar aquela exploração. c) Trabalho portuário (art. 6º): abarcando a estiva, carga e descarga, etc., que só deve-se considerar afastado da aplicação directa da LCT nos aspectos que são directamente regulados por lei especial (DL 151/90, de 15 de Maio). d) Trabalho a bordo (art. 8º): remetido a legislação especial – há hoje fundamentalmente, que atender ao DL 74/73 de 1 de Março (marinha do comércio) e à Lei 15/97, de 31 de Maio (embarcações de pesca). e) Contratos de trabalho com entidades de direito público (art. 7º e 11º) ou empresas concessionárias de serviço público (art. 11º): relativamente aos quais se prevê meramente a adaptação, por via regulamentar, do regime da LCT. 44
  46. 46. Instituto Piaget 2013/2014 Fábio Nunes 26. O contrato de trabalho e figuras contratuais próximas: contrato de empreitada A definição legal deste contrato, assente na prestação de um resultado (obra) por meios que o devedor dessa prestação compete agenciar e organizar. Trata-se de um dos tipos negociais correspondentes ao fenómeno do trabalho autónomo. O critério básico da identificação é o da subordinação jurídica; todavia, não se trata aí de um conceito elástico, mas há ainda que contar com a própria plasticidade das relações entre empreiteiro e dono da obra, sob o ponto de vista do grau de ingerência deste na execução do correspondente contrato. Com vista à superação da ambiguidade de numerosas situações reais, tem proposto a doutrina alguns elementos para a identificação da empreitada: o facto de o objecto do contrato consistir num produto ou resultado e não numa actividade (ou na disponibilidade de força de trabalho); a remuneração em função do resultado e não do tempo (de trabalho), a habitual realização da actividade perante uma clientela ou um mercado aberto, não para uma só entidade; a ocupação, na realização do serviço, de trabalhadores subordinados ao devedor, e não a disponibilidade pessoal deste perante o interessado no mesmo serviço. 27. Trabalho temporário Tem-se recorrido à designação de “trabalho temporário” para apontar a situação típica em que uma empresa cede, a título oneroso, e por tempo limitado, a outra empresa a disponibilidade da força de trabalho de certo número de trabalhadores, por categorias profissionais ou não. Trata-se de um expediente a que amiúde recorrem, sobretudo, as empresas com unidades industriais em que, periodicamente, são forçosos grandes trabalhos de revisão, limpeza e reparação de máquinas, e ainda as empresas de serviços cuja actividade regista fases de “ponta” acentuada. O fenómeno da “cedência de mão-de-obra” não surge numa configuração única. Ele ocorre em múltiplas modalidades: há “cedência” no caso de empresas cujo objecto consiste, exclusivamente, no fornecimento de pessoal qualificado para tarefas transitórias de que outras empresas carecem; mas existe também 45

×