Sebenta de Direito do Trabalho

Janeiro de 2014

Instituto Superior de Estudos Interculturais e Transdisciplinares
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ÍNDICE
Introdução ..........................................................
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23.

A noção jurídica de trabalhador .......................................
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Introdução
Esta sebenta é importante para se conhecer o direito do trabal...
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Direito do Trabalho
1. Objecto e âmbito do Direito do Trabalho:
Direito d...
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normativo. A dependência ou subordinação que caracteriza esse modelo não ...
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2. As funções do Direito do Trabalho:
A função mais correntemente atribuí...
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e meios de autotutela colectiva (acção sindical na empresa, meios de luta...
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As relações de trabalho autónomo, pela simples razão de que nelas não exi...
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Ao lado das fontes em sentido técnico, assumem grande relevo no Direito d...
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5. A Constituição
Os preceitos constitucionais com incidência no âmbito d...
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(arts. 23º e 24º).
Na linha de descendência directa da Declaração Univers...
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7. As fontes comunitárias
A União Europeia é uma comunidade jurídica, dis...
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sobre a Política Social, subscrito por somente onze Estados membros, que ...
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referente ao regime comum dos contractos e das obrigações. Tenha-se prese...
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trabalho até à aprovação para ratificação das convenções da Organização I...
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Deverá notar-se que a Lei 16/79 oferece sugestões no sentido de que o leg...
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O tipo de participação que se verifica na concentração social sobre legis...
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destrinça entre elas: por um lado, no respeitante à formação e integração...
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da relação de trabalho, disposição imperativa ou supletiva da lei ou de r...
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14. Os tipos de normas
Predominam no Direito do Trabalho as normas impera...
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15. A função do princípio do tratamento

mais favorável ao trabalhador
O ...
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A) Objecto do contrato: a actividade do trabalhador
O primeiro elemento a...
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advogados que exercem funções no quadro do serviço de contencioso de uma ...
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C) Retribuição
É o elemento essencial do contrato individual de trabalho ...
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identificar, que um trabalhador – embora praticamente independente no mod...
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aqui a natureza do serviço a prestar: trata-se de actos jurídicos ou seja...
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correspondência biunívoca, mas como um mero juízo de aproximação entre do...
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a)

A do “trabalho realizado no domicílio ou em estabelecimento do trabal...
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em que assenta a disciplina do contrato de trabalho, sem, todavia, proced...
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trabalhos de revisão, limpeza e reparação de máquinas, e ainda as empresa...
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entre os dois é enfatizada pela lei: o contrato de trabalho temporário só...
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tipificadas (art. 9º/1) e com a duração máxima dependente do fundamento i...
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398/83, de 2/11).
No actual regime legal de faltas, porém, é afirmada a r...
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esta imposição legal – antes, de certo modo, se reforça, visto que é reti...
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Na mesma perspectiva, a cessação do contrato significará a destruição de ...
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existência, pelas vicissitudes acontecidas no contacto entre o trabalhado...
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laborais.
O contrato de trabalho poderia, mais sinteticamente, definir-se...
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A categoria constitui um fundamental meio de determinação de direitos e g...
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as que correspondem à sua função normal, ainda que não compreendidas na d...
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O que caracteriza esse dispositivo é a transitoriedade da função e a reve...
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consiste num “estado de facto que indica a mais ou menos prolongada inser...
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do trabalhador conta-se desde o início do período experimental”.
Outra qu...
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trabalhador outras obrigações, conexas à sua integração no complexo de me...
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trabalhadores, ocasionar danos”.
Reflecte-o bem o teor do art. 20º/1-d LC...
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31. Dever de custódia
O chamado dever de custódia resulta do art. 20º/1-e...
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33. A empresa e o empregador
Ora desde já se entrevê que a situação patro...
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a)

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Um poder determinativo da função: em cujo exercício é atribuído ao
tra...
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36. Poder regulamentar
O poder regulamentar do dador de trabalho (art. 39...
Apontamentos de Direito do Trabalho das aulas do Professor Doutor Rui Teixeira Santos (sebenta elaborada por Marta Antunes...
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Apontamentos de Direito do Trabalho das aulas do Professor Doutor Rui Teixeira Santos (sebenta elaborada por Marta Antunes) ISEIT Lisboa 2013/14

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Sebenta de Direito do Trabalho das primeiras 20 horas de aulas, do segundo ano de Gestão, ministradas pelo Prof. Doutor Rui Teixeira Santos no ISEIT no 1º semestre, do ano lectivo de 2013/14

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Apontamentos de Direito do Trabalho das aulas do Professor Doutor Rui Teixeira Santos (sebenta elaborada por Marta Antunes) ISEIT Lisboa 2013/14

  1. 1. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Instituto Superior de Estudos Interculturais e Transdisciplinares Campus Universitário de Almada Curso de Gestão/ 2º Ano Ano Lectivo de 2013/2014 Unidade Curricular de: Direito do Trabalho Sebenta de Direito do Trabalho Docente: Prof. Doutor Rui Teixeira dos Santos Realizado pela Aluna:Marta Antunes nº50058 Marta Sofia Ramos Antunes 0
  2. 2. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 ÍNDICE Introdução ................................................................................................................................. 3 Direito do Trabalho ................................................................................................................... 4 1. Objecto e âmbito do Direito do Trabalho: ............................................................................ 4 2. As funções do Direito do Trabalho: ....................................................................................... 6 3. As fronteiras do Direito do Trabalho ..................................................................................... 7 4. Noções gerais ........................................................................................................................ 8 5. A Constituição ..................................................................................................................... 10 6. Fontes Internacionais .......................................................................................................... 10 7. As fontes comunitárias ........................................................................................................ 12 8. Fontes internas.................................................................................................................... 13 9. Normas legais de regulamentação do trabalho .................................................................. 14 10. Convenções colectivas de trabalho ................................................................................. 17 11. Os usos da profissão e das empresas .............................................................................. 18 12. Hierarquia das fontes: a Relação entre as fontes internacionais e as fontes internas ... 19 13. A hierarquia das fontes internas ..................................................................................... 19 14. Os tipos de normas.......................................................................................................... 20 15. A função do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador ............................ 21 O Contracto de trabalho ......................................................................................................... 21 16. A noção legal do contrato individual de trabalho ........................................................... 21 17. Os tipos contratuais: contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço ............ 25 18. A determinação da subordinação ................................................................................... 26 19. Os “contratos equiparados” ao contrato de trabalho .................................................... 27 20. Trabalho temporário ....................................................................................................... 29 21. Caracterização jurídica do contrato de trabalho. ........................................................... 32 22. O contrato de trabalho e a relação de trabalho.............................................................. 35 O Trabalhador ......................................................................................................................... 36 Marta Sofia Ramos Antunes 1
  3. 3. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 23. A noção jurídica de trabalhador ...................................................................................... 36 24. A categoria ...................................................................................................................... 37 25. Flexibilidade funcional..................................................................................................... 38 26. O exercício de funções em comissão de serviço ............................................................. 39 27. A antiguidade .................................................................................................................. 40 28. Os deveres acessórios do trabalhador ............................................................................ 42 29. Dever de lealdade ........................................................................................................... 43 30. Dever de assiduidade ...................................................................................................... 44 31. Dever de custódia............................................................................................................ 45 O Empregador ......................................................................................................................... 45 32. A noção jurídica de empregador ..................................................................................... 45 33. A empresa e o empregador............................................................................................. 46 34. Os poderes do empregador ............................................................................................ 46 35. Poder confirmativo da prestação .................................................................................... 47 36. Poder regulamentar ........................................................................................................ 48 37. Poder disciplinar .............................................................................................................. 48 Conclusão ................................................................................................................................ 51 Bibliografia .............................................................................................................................. 52 Marta Sofia Ramos Antunes 2
  4. 4. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Introdução Esta sebenta é importante para se conhecer o direito do trabalho português e europeu, assim como noções básicas do Processo do Trabalho, nomeadamente saber distinguir as relações laborais das prestações de serviços e gestão de empresas. Assim os sabem elaborar contractos de trabalho, a sua denúncia, a revogação, a suspensão e a resolução. Ao longo destas páginas, será possível verificar-se de uma forma clara e resumida a importância da do direito do trabalho e ficar a conhecer muitos dos seus princípios que podem ser considerados indispensáveis para um trabalho, nomeadamente em empresas. Marta Sofia Ramos Antunes 3
  5. 5. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Direito do Trabalho 1. Objecto e âmbito do Direito do Trabalho: Direito do trabalho é o conjunto de normas jurídicas que regem as relações entre empregados e empregadores, são os direitos resultantes da condição jurídica dos trabalhadores. Tratar-se-á nesta sebenta as formas de trabalho livre, voluntariamente prestado; afastam-se assim as actividades forçadas ou compelidas, isto é, de um modo geral, aquelas que não se fundam num compromisso livremente assumido mas numa imposição externa. Mas a “liberdade” que está em causa na definição do objecto deste ramo de Direito é uma liberdade formal: consiste na possibilidade abstracta de aceitar ou recusar um compromisso de trabalho, de escolher a profissão ou género de actividade (art. 47º CRP), e de concretizar tais escolhas mediante negócios jurídicos específicos. O Direito do Trabalho desenvolve-se em torno de um contrato – o contrato de trabalho – que é o título jurídico típico do exercício dessa liberdade. O trabalho livre, em proveito alheio e remunerado traduz-se sempre na aplicação de aptidões pessoais, de natureza física, psíquica e técnica; para a pessoa que o realiza, trata-se de “fazer render” essas aptidões, de as concretizar de modo a obter, em contrapartida, um benefício económico. São as relações de trabalho subordinado que delimitam o âmbito do Direito do Trabalho: as situações caracterizadas pela autonomia de quem realiza trabalho em proveito alheio estão fora desse domínio e são reguladas no âmbito de outros ramos de Direito. Em suma: o Direito do Trabalho regula as relações jurídico-privadas de trabalho livre, remunerado e subordinado. O Direito do Trabalho não cria este modelo de relação de trabalho: limita-se a recolhê-lo da experiência social, reconhecendo-o e revestindo-o de um certo tratamento Marta Sofia Ramos Antunes 4
  6. 6. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 normativo. A dependência ou subordinação que caracteriza esse modelo não é imposição legal, é um dado da realidade: quando alguém transmite a outrem a disponibilidade da sua aptidão laboral, está não só a assumir o compromisso de trabalhar mas também o de se submeter à vontade alheia quanto às aplicações dessa aptidão. O trabalho heterodeterminado ou dependente como realidade pré-jurídica, que constitui a chave do processo de aplicação do Direito do Trabalho. Fala-se também do trabalho por conta alheia para caracterizar, como uma dominante económica ou patrimonial, o mencionado modelo de relação de trabalho. O Direito do Trabalho é, pois, o ramo de Direito que regula o trabalho subordinado, heterodeterminado ou não-autónomo. À prestação de trabalho com esta característica corresponde um título jurídico próprio: o contrato de trabalho. É através dele que “uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa sob a autoridade e direcção desta” (art. 1º LCT). O ordenamento legal do trabalho surgiu e desenvolveu-se como uma reacção ou “resposta” às consequências da debilidade contratual de uma das partes (o trabalhador), perante um esquema negocial originariamente paritário como qualquer contrato jurídico-privado. Essa disparidade originária entre os contraentes deve-se não só à diferente natureza das necessidades que levam cada um a contratar, mas também às condições do mercado de trabalho. O Direito do Trabalho apresenta-se, assim, ao mesmo tempo, sob o signo da protecção ao trabalhador e como um conjunto de limitações à autonomia privada individual. O contrato de trabalho é enquadrado por uma constelação de normas que vão desde as condições pré-contratuais, passam pelos direitos e deveres recíprocos das partes, atendem com particular intensidade aos termos em que o vínculo pode cessar, e vão até aspectos pós-contratuais. Marta Sofia Ramos Antunes 5
  7. 7. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 2. As funções do Direito do Trabalho: A função mais correntemente atribuída ao Direito do Trabalho é, justamente, essa: a de “compensar” a debilidade contratual originária do trabalhador, no plano individual. No Direito do Trabalho, o padrão de referência é marcado pela desigualdade originária dos sujeitos, ou seja, pela diferença de oportunidades e capacidade objectivas de realização de interesses próprios, e daí que a finalidade “compensadora” seja assumida como um pressuposto da intervenção normativa. Este objectivo é prosseguido, antes do mais, pela limitação da autonomia privada individual, isto é, pelo condicionamento da liberdade de estipulação no contrato de trabalho. Uma parte do espaço originário dessa liberdade é barrada pela definição normativa de condições mínimas de trabalho: a vontade do legislador supre o défice de um dos contraentes. Depois, e tendo em conta que a subordinação e a dependência económica do trabalhador são susceptíveis de limitar ou eliminar a sua capacidade de exigir e fazer valer os seus direitos na pendência da relação de trabalho, o ordenamento laboral estrutura e delimita os poderes de direcção e organização do empregador, submetendoos a controlo externo. Legitima-se, assim, a “a autoridade patronal”, mas, ao mesmo passo, são contidos os poderes fácticos do dono da empresa e do dirigente da organização dentro dos limites de faculdades juridicamente configuradas e reguladas. Em terceiro lugar, o ordenamento laboral organiza e promove a transferência do momento contratual fundamental do plano individual para o colectivo. O reconhecimento da liberdade sindical e da autonomia colectiva e o favorecimento da regulamentação do trabalho por via da contratação colectiva tendem a reconduzir o contrato individual a um papel restrito. Em quarto lugar, o Direito do Trabalho estrutura um complexo sistema de tutela dos direitos dos trabalhadores que tende a suprir a sua diminuída capacidade individual de exigir e reclamar. A arquitectura desse sistema integra meios e processos administrativos (em particular, os que respeitam à actuação da inspecção do trabalho), meios jurisdicionais (Tribunais especializados que seguem regras processuais especiais) Marta Sofia Ramos Antunes 6
  8. 8. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 e meios de autotutela colectiva (acção sindical na empresa, meios de luta laboral). Ora, para além dessa função de protecção, o Direito do Trabalho tem também a de promover a específica realização, no domínio das relações laborais, de valores e interesses reconhecidos como fundamentais na ordem jurídica global. 3. As fronteiras do Direito do Trabalho O objecto do Direito do Trabalho define-se, em torno da prestação de trabalho subordinado, livre, remunerado, no quadro de uma relação contratual jurídico-privada. Fala-se de trabalho subordinado livre porque se alude a uma situação em que a colocação de uma pessoa “sob a autoridade e direcção” de outra (art. 1º LCT) não deriva de uma imposição alheia, antes se baseia num acto de vontade daquele que assim se subordina. O ordenamento jurídico-laboral ocupa-se da prestação de trabalho remunerado; estão fora do seu objecto as situações em que alguém realiza uma actividade, em proveito de outrem, a título gratuito ou sem directa contrapartida económica. Finalmente, ao Direito do Trabalho importam, em princípio, somente as relações jurídico-privadas de trabalho, isto é, tituladas por contrato de trabalho. As relações de emprego público pertencem à esfera do Direito Administrativo. Aponta-se para uma tendência expansiva do Direito do Trabalho, no sentido de “responder à necessidade de tutela proveniente de figuras sociais conformes à que foi tomada como modelo na fase originária da sua construção, independentemente dos caracteres técnico-jurídicos do compromisso a prestar trabalho”. A primeira, é a que genericamente se designa por trabalho autónomo ou autodeterminado. Caracteriza-se por a actividade do prestador ser programada e conduzida pelo seu próprio critério de organização e funcionalidade, tendo em vista a obtenção de um resultado devido a outrem. Marta Sofia Ramos Antunes 7
  9. 9. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 As relações de trabalho autónomo, pela simples razão de que nelas não existe subordinação jurídica do fornecedor de trabalho relativamente ao beneficiário final do respectivo resultado, estão fora do objecto do Direito do Trabalho. Isto significa, desde logo, que o ordenamento laboral não tem com tais situações uma conexão imediata e estrutural. Do objecto do Direito do Trabalho estão também excluídas as relações jurídicopúblicas do trabalho, com especial relevo para as que se estabelecem entre o Estado e os funcionários públicos. Assim, o art. 269º/1 CRP, dispõe enfaticamente que, “no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicasestão exclusivamente ao serviço do interesse público, tal como é definido nos termos da Lei, pelos órgãos competentes da Administração”. O regime das relações jurídico-públicas de trabalho mostra-se permeável à penetração de princípios e dispositivos próprios do ordenamento laboral. Denota-se esse fenómeno com particular nitidez no campo das relações colectivas de trabalho. Assim, a liberdade sindical, reconhecida pelo art. 55º/1 CRP, abrange os trabalhadores da função pública, embora a regulamentação do seu exercício deva constar da lei especial (art. 50º 215-B/75). Também aqui, a lei permite a criação de comissões de trabalhadores no âmbito da função pública (art. 41º/1 Lei 46/79). Os mesmos trabalhadores têm garantido o direito de greve, embora também se preveja regulamentação especial do seu exercício (art. 12º Lei 65/77). 4. Noções gerais Usa-se a expressão fontes de Direito em vários sentidos. Retém-se somente a acepção técnico-jurídica, segundo a qual se trata dos modos de produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos instrumentos pelos quais essas normas são estabelecidas e, do mesmo passo, expostas ao conhecimento público. Marta Sofia Ramos Antunes 8
  10. 10. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Ao lado das fontes em sentido técnico, assumem grande relevo no Direito do Trabalho outros factos reguladores ou conformadores das relações laborais, que fornecem critérios de solução destituídos da autoridade das normas jurídicas, mas com forte penetração modeladora na experiência social daquelas relações. Quer-se aludir a elementos como as cláusulas contratuais gerais, suporte do contrato de trabalho por adesão (art. 7º LCT); os actos organizativos e directivos do empregador, quando assumam forma genérica (regulamentos, ordens de serviço, etc.); os usos e as práticas laborais, sobretudo quando gerados no quadro da empresa; as correntes jurisprudenciais desenvolvidas pelos Tribunais Superiores (Relações e Supremo Tribunal de Justiça), a chamada doutrina dominante, nacional e estrangeira. Existem tipos de fontes comuns à generalidade dos ramos de Direito. A lei (ou o decreto-lei). Há, por outro lado, neste ramo de Direito, pelo menos um tipo privativo de fonte: a convenção colectiva. Pode-se assim distinguir, fontes heterónomas, estas (de que a lei constitui exemplo) traduzem intervenções externas – do Estado – na definição das condições dos interesses empregadores e trabalhadores; e fontes autónomas, (as convenções colectivas) constituem formas de auto-regulação de interesses, isto é, exprimem soluções de equilíbrio ditadas pelos próprios titulares daqueles, os trabalhadores e os empregados, colectivamente organizados ou não. As fontes de Direito do Trabalho podem repartir-se em duas categorias fundamentais: a das fontes internacionais e a das fontes internas. Enquanto estas são o produto de mecanismos inteiramente regulados pelo ordenamento jurídico interno de cada país, as primeiras resultam do estabelecimento de relações internacionais, no âmbito de organizações existentes ou fora dele. Marta Sofia Ramos Antunes 9
  11. 11. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 5. A Constituição Os preceitos constitucionais com incidência no âmbito do Direito do Trabalho encontram-se, quase todos, nos Títulos II e III. De acordo com o art. 17º, esse conjunto é abrangido pelo regime dos direitos, liberdades e garantias, com especial saliência para o princípio da aplicação directa (art. 18º/1), isto é, da desnecessidade de intervenção mediadora da lei ordinária. Assim, as normas em causa vinculam imediatamente “as entidades públicas e privadas” (art. 18º/1). Tendo presentes os vários domínios em que se desdobra a temática juslaboral, é necessário reconhecer que o grande peso regulamentar da Constituição se faz sentir sobretudo na área do chamado Direito Colectivo. A lei fundamental não se limita aí a definir grandes princípios enquadrantes ou estruturantes: assume, antes, um papel directamente conformador quanto a alguns temas, como o das organizações de trabalhadores e dos conflitos colectivos. O tratamento de problemas relativos a qualquer desses domínios implica, quase sempre, a utilização de preceitos constitucionais. 6. Fontes Internacionais Com natureza idêntica à dos tratados internacionais clássicos, surge, um conjunto de instrumentos convencionais que, pelo conteúdo, visam a definição “constitucional” de uma “ordem social internacional”. Refira-se, em primeiro lugar, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que assume o carácter vinculante, mas tem para nós o interesse especial de constituir um referencial básico para a determinação do conteúdo, extensão e limites dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Na Declaração Universal são proclamados os princípios do direito ao trabalho, da liberdade de escolha de trabalho, da igualdade de tratamento, da protecção no desemprego, do salário equitativo e suficiente, da liberdade sindical, do direito ao repouso e aos lazeres, da limitação da duração do trabalho e do direito a férias Marta Sofia Ramos Antunes 10
  12. 12. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 (arts. 23º e 24º). Na linha de descendência directa da Declaração Universal, cabe referir em seguida a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, concluída em Roma, 1950. Trata-se já de um instrumento vinculativo para os Estados ratificantes, embora com um âmbito geográfico restrito. Com incidência nos mesmos temas (Escravidão, servidão, trabalho forçado; liberdade sindical), cabe referir de seguida o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos,concluído em Nova Iorque, em 1976. Nos preceitos com interesse para o Direito do Trabalho (arts. 8º e 22º) ele é, praticamente, a reprodução do texto dos arts. 4º e 11º da Convenção Europeia. Na mesma altura, foi também assinado um Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, que integra a explicitação do conteúdo do direito ao trabalho, a reiteração dos princípios de equidade e suficiência dos salários, do direito ao repouso, e da liberdade sindical, entre outros. A liberdade sindical surge aqui já encarada dos ângulos individuais e colectivo e, na mesma linha, é consagrado o direito de greve (art. 8º). Mencione-se, finalmente, a Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, de 1989. Elaborada no âmbito das Comunidades Europeias, surgiu como uma declaração de orientação política sem o valor de fonte de direito; o seu sentido fundamental poderá encontrar-se na enfatização da vertente social da integração europeia; a sua utilidade mais notória reside no programa de acção que a acompanhava e que veio a ser progressivamente concretizado por projectos de medidas da Comissão Europeia, muitos deles com destino incerto. Dos documentos internacionais referidos, inserem-se no elenco das fontes de Direito do Trabalho português a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, os Pactos Internacionais de Nova Iorque e a Carta Social Europeia, todos ratificados por Portugal. Marta Sofia Ramos Antunes 11
  13. 13. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 7. As fontes comunitárias A União Europeia é uma comunidade jurídica, dispõe de uma “ordem jurídica própria”: integra órgãos competentes para a criação de normas que se destinam a serem escolhidas nos ordenamentos internos dos Estados membros, possui uma organização judiciária e modelos processuais adequados à efectivação daquelas normas. Essa ordem jurídica engloba um conjunto de disposições pertencentes ao âmbito do Direito do Trabalho. A vertente social da construção europeia surgiu quase sempre como condição instrumental da “organização do mercado” e ainda, de certa forma, como fundamento de acções complementares ou supletivas relativamente aos efeitos sociais positivos que se esperavam do funcionamento do mercado comum europeu. Daí que o Tratado de Roma seja particularmente afirmativo, nesse domínio, acerca da efectivação do princípio da livre circulação de trabalhadores (art. 48º), implicando a não discriminação com base na nacionalidade (art. 48º/2), a coordenação dos regimes de segurança social (art. 51º) e a instituição de um suporte financeiro (o Fundo Social Europeu) para o fomento do emprego e da mobilidade geográfica e profissional dos trabalhadores (arts. 123º e segs.). Nestas bases assentou um conjunto de regulamentos (particularmente acerca do acesso aos vários sistemas de segurança social) prontamente editado, pouco depois da celebração do Tratado. O Tratado preconiza a harmonização legislativa entre os Estados membros, relativamente às matérias “que tenham incidência directa no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum” (art. 100º). Entre essas matérias, há que contar com as referentes ao regime das relações de trabalho, até porque das disparidades que aí se verifiquem pode resultar o “falseamento das condições de concorrência” (art. 101º). Esta harmonização, ou “aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros” (art. 100º), envolve a prática de actos normativos comunitários (directivas), alguns dos quais pertencem manifestamente ao âmbito do Direito do Trabalho. O enquadramento dessa acção normativa foi profundamente alterado com o Tratado da União Europeia (Maastricht, 1992). Como anexo a esse tratado, surgiu um Protocolo Marta Sofia Ramos Antunes 12
  14. 14. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 sobre a Política Social, subscrito por somente onze Estados membros, que serve de suporte a um Acordo sobre a Política Social. A ordem jurídica comunitária desenvolve-se em dois níveis hierarquicamente relacionados: o do direito comunitário originário e o do direito comunitário derivado. O direito comunitário originário, como a própria designação inculca, é fundamentalmente integrado pelo conteúdo dos tratados que instituíram o perfil constitucional das Comunidades. Nos termos do art. 8º/2 CRP, a adesão de Portugal determinou a recepção automática do Direito comunitário originário no Direito interno, com as consequentes limitações da soberania. Este efeito está, de resto, assumido nos ordenamentos jurídicos de todos os Estados membros. Este elenco compreende fontes não vinculativas, que são as recomendações e os pareceres, e fontes vinculativas: os regulamentos, as directivas e as decisões. O regulamento tem carácter geral, é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados membros. É uma verdadeira “lei comunitária”, à qual devem, directamente, obediência não só as autoridades nacionais, mas também os cidadãos de cada país. 8. Fontes internas Encontra-se no art. 12º/1 LCT, sob a epígrafe “normas aplicáveis aos contractos de trabalho”, aquilo que, ao tempo da publicação do diploma, poderia ser considerado um elenco das fontes internas específicas do Direito do Trabalho. Há que mencionar, antes de tudo, as leis constitucionais como a Constituição da República Portuguesa que, inclui diversos preceitos relativos às questões laborais, mas também alegislação ordinária comum – isto é, não especificamente dirigida à “regulamentação do trabalho” – com particular relevo para o Código Civil, na parte Marta Sofia Ramos Antunes 13
  15. 15. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 referente ao regime comum dos contractos e das obrigações. Tenha-se presente que o contrato de trabalho, aparte os aspectos particularizados na legislação laboral propriamente dita, está coberto pelas normas daquele regime comum. Alguns dos tipos de fontes enumerados no art. 12º/1 estão hoje neutralizados ou modificados no seu alcance. 9. Normas legais de regulamentação do trabalho A) As principais leis do trabalho Com esta designação, abarca o legislador as “fontes estaduais”, ou seja, todas as normas jurídicas, criadas e emitidas pelos órgãos do Estado dotados de competência originária para o efeito, o que inclui as leis ordinárias, os decretos-lei, os decretos regulamentares. B) A participação na elaboração das leis do trabalho a) O regime de apreciação pública Na ordem jurídica portuguesa, a noção de legislação do trabalho constitui, em si mesma, um conceito normativo. A Constituição institucionaliza um certo tipo de participação das comissões de trabalhadores (art. 54º/4-d) e das associações sindicais (art. 56/2-a) na elaboração da legislação do trabalho”, e o legislador ordinário teve de pronunciar-se sobre a demarcação do domínio material em que essa participação seria obrigatória. Assim, a Lei 16/79, de 26 de Maio, fornece uma definição de legislação do trabalho que se decompõe num enunciado genérico – é “a que vise regular as relações individuais e colectivas de trabalho, bem como os direitos dos trabalhadores, enquanto tais, e suas organizações” – e na designação de um elenco de matérias, com carácter manifestamente exemplificativo, que vai desde a disciplina do contrato individual de Marta Sofia Ramos Antunes 14
  16. 16. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 trabalho até à aprovação para ratificação das convenções da Organização Internacional de Trabalho. O conceito de legislação do trabalho, é igualmente susceptível de abranger as matérias que contendem com o problema vital da efectividade dos dispositivos juslaborais. A efectividade assume, no Direito do Trabalho, mais que noutros domínios da ordem jurídica, alcance verdadeiramente substancial dado que contende com a consistência dos direitos laborais, sendo, por isso, um factor constitutivo ou conformador da realidade das relações de trabalho. A organização judiciária do trabalho e o correspondente regime processual devem considerar-se funcionalmente compreendidos no conceito de legislação do trabalho. O reconhecimento formal, às comissões de trabalhadores e às associações sindicais, do direito de participação na elaboração da legislação do trabalho provém da primeira versão da Constituição (art. 56º-d e art. 58º-a), cujos termos se mantiveram, aliás, ipsisverbis, embora com diversa colocação, nas versões posteriores da lei fundamental. O mecanismo de participação engloba três exigências processuais sucessivas: a) A Publicação dos projectos e propostas de diplomas nos boletins oficiais adequados, com indicação do prazo para apreciação pública, que não será, em regra, inferior a 30 dias (art. 4º/1, art. 5º/1 da Lei 16/79); b) O anúncio, através dos órgãos de comunicação social, da publicação feita (art. 4º/3); c) A indicação dos resultados da apreciação pública, no preâmbulo do diploma (quando se trate de decreto-lei ou decreto regional) ou no relatório anexo ao parecer da comissão parlamentar ou da comissão da assembleia regional (quando o diploma emanar da Assembleia da República ou de uma assembleia regional). O art. 3º da Lei 16/79 estabelece que não pode ser discutido ou votado, no seio do órgão legislativo, nenhum projecto ou proposta de diploma sem que tenha sido propiciada a intervenção das organizações de trabalhadores. A inobservância deste imperativo constitui fundamento de inconstitucionalidade formal. Marta Sofia Ramos Antunes 15
  17. 17. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Deverá notar-se que a Lei 16/79 oferece sugestões no sentido de que o legislador ordinário procedeu a uma certa ampliação do desígnio político-jurídico manifestado pela Constituição. b) A concentração legislativa Exige um outro mecanismo de participação na elaboração da legislação do trabalho: é a chamada “concentração social”. Desde logo, à Comissão Permanente de Concentração Social (CPCS), integrada no Conselho Económico e Social (CES), devem ser apresentados, para apreciação, todos os projectos legislativos do Governo em matéria sócio-laboral, designadamente de legislação de trabalho. Alguns acordos de concentração social contêm programas de produção legislativa, com diversa amplitude, mas tendo em comum o facto de corporizarem verdadeiros compromissos trilaterais de política legislativa, ou seja, de traduzirem a précontratação de diplomas a elaborar. Os projectos de legislação laboral que não constituam concretização de compromissos assumidos entre o Governo e os parceiros sociais devem, ainda assim, com base numa vinculação política genérica que consta do regulamento da CPCS, ser submetidos à “apreciação” desta. Tal apreciação assumirá, naturalmente, o perfil de uma negociação orientada para o máximo consenso possível, mas o projecto discutido poderá seguir o rumo normal do projecto legislativo independentemente do resultado. E o projecto será, no âmbito do processo legislativo, agora já por imperativo legal (Lei 16/79), sujeito ao mecanismo de apreciação pública. Há pois, nestes casos, dois níveis ou “momentos” participativos: um, baseado num compromisso genérico de concertação, em que intervêm somente as confederações sindicais e patronais, e que pode assumir índole negocial; outro, legalmente imposto, em que são chamadas a pronunciar-se as organizações de trabalhadores, mas através de um mecanismo que possibilita a audição de quaisquer outras entidades e organizações. Marta Sofia Ramos Antunes 16
  18. 18. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 O tipo de participação que se verifica na concentração social sobre legislação do trabalho distingue-se, claramente, do que está regulado pela Lei 16/79. O primeiro traço distintivo reside, justamente, no facto de a concertação legislativa não ser resultante de um imperativo legal, mas de compromissos políticos assumidos no próprio quadro da negociação trilateral. Em segundo lugar, a apreciação pública decorrente da Lei 16/79 insere-se no processo de decisão legislativa final, ao passo que a concertação actua em fase preliminar, na decisão de iniciativa e na elaboração dos anteprojectos. Depois, a apreciação pública deve ser promovida, conforme os casos, pelo Governo e pela Assembleia da República; a concertação é um mecanismo exclusivamente aplicável nos processos de decisão do Governo, como parte que é do esquema trilateral de negociação. 10. Convenções colectivas de trabalho O principal instrumento desse tipo de regulamentação é a convenção colectiva de trabalho – um acordo celebrado entre associações de empregadores e de trabalhadores, ou entre empresas e organismos representativos de trabalhadores. Ao primeiro caso, aplica-se o rótulo de “contrato colectivo”; ao segundo, o de “acordo colectivo” e o de “acordo de empresa”, conforme o disposto no art. 2º/3 DL 519-C1/79. As duas primeiras designações provêm da tradição legislativa anterior a 1974. Trata-se, através de tais convenções, de estabelecer, para determinado sector da actividade económica, um regime particularizado e complexo, abarcando a regulamentação das relações de trabalho propriamente ditas e a disciplina de certos aspectos complementares que, no seu conjunto, definem juridicamente a situação profissional dos trabalhadores envolvidos. Estas duas facetas (obrigacional e regulamentar) articulam-se em qualquer convenção colectiva, condicionando-se entre si. Mas reveste-se de algum interesse a Marta Sofia Ramos Antunes 17
  19. 19. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 destrinça entre elas: por um lado, no respeitante à formação e integração, entende-se correctamente serem aplicáveis, a título subsidiário, as regras pertencentes à disciplina jurídica dos contratos (e não das leis), nomeadamente os arts. 224º a 257 do Código Civil; por outro lado, as condições de eficácia das convenções colectivas são idênticas às das leis (art. 10º/1 DL 519-C1/79), designadamente as que resultem dos arts. 5º, 7º e 12º CC. Define a lei certos elementos identificativos de cada convenção colectiva que, por isso, nela devem figurar obrigatoriamente: a designação das entidades celebrantes, a área e âmbito de aplicação e a data de celebração (art. 23º). 11. Os usos da profissão e das empresas A lei admite que se atenda aos “usos da profissão do trabalhador e das empresas”, desde que não se mostrem contrários às normas constantes da lei, das portarias de regulamentação do trabalho e das cláusulas das convenções colectivas (art. 12º/2). Por outro lado, a atendibilidade dos usos será afastada se as partes assim convencionarem, bem como no caso de serem contrários à boa fé. Perante estes elementos, põe-se em dúvida quanto a saber se, no Direito do Trabalho, os usos constituem verdadeira fonte. A “convicção generalizada de jurisdicidade” não se apresenta como uma característica essencial: no próprio plano da consciência social, há ou pode haver simultânea representação e aceitação desses usos e da lei, estando os primeiros subordinados à segunda. Neste sentido se compreende o círculo de condições de que se rodeia – no art. 12º/2 da LCT – a atendibilidade dos usos. Aí, aparecem, de facto, como meras práticas habituais, que não se revestem das características da norma jurídica, antes se apresentam como mero elemento de integração das estipulações individuais. A função dos usos laborais será, pois, a seguinte: não havendo, sobre certo aspecto Marta Sofia Ramos Antunes 18
  20. 20. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 da relação de trabalho, disposição imperativa ou supletiva da lei ou de regulamentação colectiva, nem manifestação expressa da vontade das partes, entende-se que estas quiseram, ou teriam querido, adoptar a conduta usual no que respeita a esse aspecto. 12. Hierarquia das fontes: a Relação entre as fontes internacionais e as fontes internas A Constituição garante, no art. 8º/2, a vigência das normas internacionais recebidas “enquanto vincularem internacionalmente o Estado português”; não é, pois, viável cindir o plano da vigência interna e da vinculação externa – como se imporia na lógica da tese que clarifica as normas internacionais recebidas às normas internas. E daí que se opte pelo entendimento contrário, isto é, pelo da supremacia hierárquica das fontes internacionais, com a óbvia ressalva da Constituição. 13. A hierarquia das fontes internas As fontes enumeradas pelo art. 12º LCT arrumam-se segundo uma ordem de prioridade na aplicação a atender nos casos em que se verifique coincidência nos domínios espacial, pessoal ou material de alguma delas. A maioria dos preceitos das “fontes superiores” deste ramo jurídico (designadamente as chamadas normas legais de regulamentação do trabalho) pertence a uma espécie que se poderia apodar de “imperativa-limitativa”. Significa isto que nelas se estabelecem, imperativamente, condições mínimas para as relações de trabalho abrangidas, nada impedindo, porém, que condições superiores sejam consagradas nas fontes inferiores, isto é, naquelas que contêm ordenamentos especiais ou sectoriais. A estrutura típica desses preceitos pode pois, descrever-se assim: um elemento imperativo (a proibição do estabelecimento das condições inferiores) e um elemento permissivo (a admissibilidade da fixação de termos superiores aos expressos na norma). Marta Sofia Ramos Antunes 19
  21. 21. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 14. Os tipos de normas Predominam no Direito do Trabalho as normas imperativas, ou seja, aquelas que exprimem uma ingerência absoluta e inelutável da lei na conformação da relação jurídica de trabalho, por forma tal que nem os sujeitos do contrato podem substituir-lhes a sua vontade, nem os instrumentos regulamentares hierarquicamente inferiores aos que as contêm podem fazer prevalecer preceitos opostos ou conflituantes com elas. Estas normas imperativas podem ter carácter preceptivo, se obrigam os destinatários a um comportamento positivo, como a que determina o pagamento da retribuição correspondente aos feriados (art. 20º DL 874/76), ou proibitivo, quando delas resulta um dever de abstenção de certo tipo de conduta, como são os casos previstos nas diversas alíneas do art. 21º/1. Ao lado das normas imperativas, encontra-se nas fontes de Direito do Trabalho preceitos dispositivos e que podem ser afastados pelos instrumentos regulamentares de grau inferior ou pelas estipulações dos sujeitos no contrato. As normas imperativas em que, há a distinguir dois grupos: o das que definem condições fixas, e são em regra proibitivas, as quais não admitem qualquer desvio dos seus termos estritos;e o das que estabelecem molduras – ou mais precisamente, limitações num só sentido – para as normas hierarquicamente inferiores e para as estipulações das partes. Este último grupo de preceitos, que se denomina como “imperativos-limitativos”, é largamente majoritário e pode exemplificar-se com o citado art. 21º/1 DL 64-A/89. Não se entenda, porém, que as normas definidoras de “limites unilaterais”, possam ser apreciadas à luz de uma “graduação de imperatividade”, isto é, como se fossem menos imperativas do que as que estabelecem condições fixas. Elas são, na realidade, tão imperativas como quaisquer outras; só que a sua estatuição tem por objectivo a definição de um limite às condições a estabelecer por via hierarquicamente inferior. Marta Sofia Ramos Antunes 20
  22. 22. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 15. A função do princípio do tratamento mais favorável ao trabalhador O art. 13º/1 LCT faz intervir, no critério de determinação das normas aplicáveis segundo a hierarquia, a ideia de tratamento mais favorável ao trabalhador. Este preceito introduz, na verdade, uma limitação ao critério hierárquico: poderão prevalecer as “fontes inferiores” que estabeleçam tratamento mais favorável ao trabalhador do que as superiores, desde que não haja “oposição” por parte destas. As normas por que se regem as relações de trabalho podem ter carácter meramente permissivo ou supletivo; como podem indicar condições fixas, forçosas, intocáveis pelos preceitos de fontes hierarquicamente inferiores; e podem ainda exprimir condições julgadas mínimas para a tutela do trabalho, deste último grupo participam também, normas que não mencionam expressamente a possibilidade de concretização em mais, podendo pertencer ao grupo das disposições inflexíveis ou ao dos preceitos dispositivos. O princípio do tratamento mais favorável assume fundamentalmente o sentido de que as normas jurídico-laborais, mesmo as que não denunciam expressamente o carácter de preceitos limitativos, devem ser em princípio consideradas como tais. O Contrato de trabalho 16. A noção legal do contrato individual de trabalho O Direito do Trabalho tem o seu campo de actuação delimitado pela situação de trabalho subordinado. E esta delimitação é feita em termos práticos pela conformação de um certo tipo de contrato que é aquele em que se funda a prestação de tal modalidade de trabalho: trata-se do contrato individual de trabalho ou, mais correntemente, contrato de trabalho. Marta Sofia Ramos Antunes 21
  23. 23. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 A) Objecto do contrato: a actividade do trabalhador O primeiro elemento a salientar consiste na natureza da prestação a que se obriga o trabalhador. Trata-se de uma prestação de actividade, que se concretiza, pois, em fazer algo que é justamente a aplicação ou exteriorização da força de trabalho tornada disponível, para a outra parte, por este negócio. Este traço característico constitui um primeiro elemento da distinção entre as relações de trabalho subordinado e as relações de trabalho autónomo: nestas, precisamente porque o fornecedor de força de trabalho mantém o controlo da aplicação dela, isto é, da actividade correspondente, o objecto do seu compromisso é apenas o resultado da mesma actividade – só este é devido nos termos pré-determinados no contrato; os meios necessários para o tornar efectivo em tempo útil estão, em regra, fora do contrato, são de livre escolha e organização por parte do trabalhador. No contrato de trabalho, pelo contrário, o que está em causa é a própria actividade do trabalhador, que a outra parte organiza e dirige no sentido de um resultado que (aí) está por seu turno fora do contrato; assim, nomeadamente, e por princípio, o trabalhador que tenha cumprido diligentemente a sua prestação não pode ser responsabilizado pela frustração do resultado pretendido. Existem situações em que o próprio objecto do contrato aparece definido sem referência imediata a uma concreta actividade, no sentido de conjunto ou série de actos com expressão física: é o que ocorre nos serviços de vigilância de instalações fora dos períodos de laboração e com as estruturas de socorros nos aeroportos. Os trabalhadores estão, aí, obrigados à presença e à disponibilidade; o cumprimento do contrato não se esgota, como é óbvio, na efectiva actuação perante as emergências que podem surgir. A referenciação do vínculo à actividade assume o significado de que o trabalhador não suporta o risco da eventual frustração do resultado pretendido pela contraparte; é uma outra maneira de enunciar a exterioridade desse resultado relativamente à posição obrigacional do trabalhador. A actividade visada no contrato de trabalho pode ser parcial ou totalmente constituída pela prática de actos jurídicos. É o que, desde logo, ocorre com os Marta Sofia Ramos Antunes 22
  24. 24. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 advogados que exercem funções no quadro do serviço de contencioso de uma empresa. A relevância do fim da actividade comprometida pelo trabalhador manifesta-se, antes de tudo, no elemento diligência que integra o comportamento por ele devido com base no contrato. Ele fica, nos próprios termos da lei, obrigado a “realizar o trabalho com zelo e diligência” (art. 20º/1-b LCT). Em sentido normativo, a diligência pode genericamente definir-se como “o grau de esforço exigível para determinar e executar a conduta que representa o cumprimento de um dever”. No que concerne à prestação de trabalho, a diligência devida varia fundamentalmente com a natureza desse trabalho, com o nível da aptidão técnico-laboral do trabalhador para aquele e com o objectivo imediato visado. B) Sujeitos: o trabalhador e a entidade empregadora Na terminologia legal mais utilizada entre nós, os sujeitos do contrato de trabalho designam-se por trabalhador e entidade empregadora. Relativamente ao trabalhador, notar-se-á apenas que ele traduz o carácter de generalidade que a correspondente situação foi ganhando, depois de, noutras épocas, se terem diferenciado, no plano verbal, vários “tipos” de trabalhadores. Quanto à entidade empregadora, o rótulo de “colaborador” – aliás de algum modo filiado em dizeres legais (p. ex. art. 18º/1 LCT: A entidade patronal e os trabalhadores são mútuos colaboradores e a sua colaboração devera tender para a obtenção da maior produtividade e para a promoção humana e social do trabalhador) – bastante generalizado na linguagem corrente; e o de “produtor”, consagrado nalguns sistemas latino-americanos. Essa diversidade não impede, no entanto, que o denominador comum seja, entre nós, presentemente, a palavra trabalhador. Do ponto de vista do Direito do Trabalho, o trabalhador é apenas aquele que, por contrato, coloca a sua força de trabalho à disposição de outrem, mediante retribuição. Entidade patronal, empregador ou entidade empregadora é a pessoa individual ou colectiva que, por contrato, adquire o poder de dispor da força de trabalho de outrem, no âmbito de uma empresa ou não, mediante o pagamento de uma retribuição. Marta Sofia Ramos Antunes 23
  25. 25. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 C) Retribuição É o elemento essencial do contrato individual de trabalho que, em troca da disponibilidade da força de trabalho, seja devida ao trabalhador uma retribuição, normalmente em dinheiro (art. 91º LCT). D) Subordinação jurídica Para que se reconheça a existência de um contrato de trabalho, é fundamental que, na situação concreta, ocorram as características da subordinação jurídica por parte do trabalhador. Pode mesmo dizer-se que, de parceria com a obrigação retributiva, reside naquele elemento o principal critério de qualificação do salariato como objectivo do Direito do Trabalho. A subordinação jurídica consiste numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem. O dizer-se que esta subordinação é jurídica comporta dois significados: primeiro, que se trata de um elemento reconhecido e mesmo garantido pelo Direito; segundo, que, ao lado desse tipo de subordinação, outras formas de dependência podem surgir associadas à prestação de trabalho, sem que, todavia, constituam elementos distintivos do contrato em causa. A subordinação requerida pela noção do contrato de trabalho decorre do facto de o trabalhador se integrar numa organização de meios produtivos alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, e que essa integração acarreta a submissão às regras que exprimem o poder de organização do empresário – à autoridade deste, em suma, derivada da sua posição nas relações de produção. Mas a subordinação que releva na caracterização do contrato de trabalho constitui um “estado jurídico” contraposto a uma situação (jurídica) de poder; pode existir sem que, se manifeste no domínio dos factos; daí que, no dizer de alguma jurisprudência, ela “não deva entender-se em sentido social, económico ou técnico”, bastando, para a Marta Sofia Ramos Antunes 24
  26. 26. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 identificar, que um trabalhador – embora praticamente independente no modo de exercer a sua actividade – se integre na “esfera de domínio ou autoridade” de um empregador. 17. Os tipos contratuais: contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço A destrinça fundamental entre o trabalho subordinado e o trabalho autónomo, situada no plano dos conceitos operatórios, reflecte-a a lei na conformação de correspondentes tipos de contratos por ela definidos em termos que já supõem um critério (o legal) de demarcação dos dois campos e, portanto, de delimitação do âmbito do Direito do Trabalho. O tipo de contrato especificamente destinado a cobrir o trabalho subordinado é o contrato de trabalho. Ele aparece definido no art. 1152º CC (contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta), nos exactos termos usados pela LCT, no seu art. 1º (contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta); e há cerca dele, limita-se o legislador civil a acrescentar, art. 1153º CC (O contrato de trabalho está sujeito a legislação especial), que ficará sujeito a regime especial. Logo depois, no art. 1154º CC, introduz-se com efeito a noção do “contrato de prestação de serviços”, nestes termos: “aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição”. Avulta, neste enunciado, a contraposição fundamental do resultado do trabalho à actividade, em si mesma, que caracteriza o contrato de trabalho. O contrato de mandato, é aquele pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (art. 1157º CC) e presume-se gratuito salvo se os actos a praticar forem próprios da profissão do mandatário (art. 1158º/1 CC). Avulta Marta Sofia Ramos Antunes 25
  27. 27. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 aqui a natureza do serviço a prestar: trata-se de actos jurídicos ou seja, actos produtivos de efeitos jurídicos, efeitos esses que interessam ao mandante, e que, havendo prévia atribuição de poderes de representação ao mandatário, se vão imediatamente produzir na esfera jurídica do mesmo mandante, como se fosse ele a praticar. O contrato de depósito, é aquele pelo qual “uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida” (art. 1185º CC), presumindo-se gratuito, isto é, sem remuneração do depositário, excepto se este fizer disso profissão (art. 1186º CC). O contrato de empreitada, porventura até a mais importante, quer pela sua frequência real, quer pela proximidade que, nalgumas das suas formas concretas, ele mostra relativamente ao contrato de trabalho. A lei define-o do seguinte modo (art. 1207º CC): “empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”. Afirma-se aqui, em termos mais concretos, a ideia de obra, isto é, de “produto” em que se incorpora o trabalho e a retribuição, agora já como elemento característico do contrato. 18. A determinação da subordinação Sendo a subordinação definida (pelo art. 1º LCT) por referência à “autoridade e direcção” do empregador, ou construída (pela doutrina) como um estado de heterodeterminação em que o prestador de trabalho se coloca, nem assim fica o julgador munido de instrumentos suficientes e seguros para a qualificação dos casos concretos. Basta que, em geral, a “autoridade e direcção” do empregador se apresenta como meros elementos potenciais; a verificação da sua existência traduz-se, empiricamente, num juízo de possibilidade e não de realidade. E, nos casos (como são os do art. 5º/2 LCT) em que a autonomia técnica se tenha por intocável, mais difusa ainda se torna a viabilidade de um tal juízo. A determinação da subordinação, feita através daquilo que alguns caracterizam como uma “caça ao indício”, não é configurável como um juízo substantivo ou de Marta Sofia Ramos Antunes 26
  28. 28. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 correspondência biunívoca, mas como um mero juízo de aproximação entre dois “modos de ser” analiticamente considerados: o da situação concreta e o do modelo típico da subordinação. Os elementos deste modelo que assumam expressão prática na situação a qualificar serão tomados como outros tantos indícios de subordinação, que, no seu conjunto, definirão uma zona mais ou menos ampla de correspondência e, portanto, uma maior ou menor proximidade entre o conceito-tipo e a situação confrontada. A presunção da existência de contrato de trabalho pode surgir de dois problemas: o da consideração da existência de um contrato de trabalho em situações que não se fundam em manifestações expressas de vontade das partes, e o da qualificação laboral de outras situações, em que as declarações das partes, ou outros elementos indicativos, apontem para a identificação de outro tipo contratual. A circunstância de o contrato de trabalho ser um negócio informal (art. 6º LCT) e a fluidez do mercado de trabalho conduzem a que, as relações de trabalho se estabeleçam, em muitos casos, sem que possam detectar-se declarações expressas de vontade das partes: na maioria dos casos, o contrato assenta em uma ou mesmo duas manifestações de vontade tácita. 19. Os “contratos equiparados” ao contrato de trabalho a) O art. 2º LCT: a noção de “contratos equiparados” Há relações de trabalho formalmente autónomo (em que o trabalhador autoorganiza e autodetermina a actividade exercida em proveito alheio) mas que são materialmente próximas das de trabalho subordinado, induzindo necessidades idênticas de protecção. São aquelas em que o trabalhador se encontra economicamente dependente daquele que recebe o produto da sua actividade. A lei prevê duas hipóteses típicas (art. 2º LCT): Marta Sofia Ramos Antunes 27
  29. 29. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 a) A do “trabalho realizado no domicílio ou em estabelecimento do trabalhador”; b) Aquela em que o trabalhador “compra as matérias-primas e fornece por certo preço ao vendedor delas o produto acabado”. A dependência económica suscita ao legislador preocupações idênticas às que se ligam à subordinação jurídica. A função compensatória do Direito do Trabalho é aqui também, solicitada. Mas a verdade é que, a subordinação jurídica contínua a ser a chave do ordenamento laboral. O enunciado do art. 2º LCT traduz o reconhecimento, pelo legislador de 1969, da proximidade material entre essas situações e a do trabalhador subordinado, mas não é claro quanto às consequências jurídicas desse reconhecimento. Embora declarando as situações descritas sujeitas aos “princípios definidos neste diploma” – isto é, os “princípios” inspiradores do regime jurídico do contrato de trabalho –, a lei logo precisa que lhes caberá “regulamentação em legislação especial”. Esse pronunciamento da lei tem, ao menos, o sentido útil de uma tomada de posição quanto à normal qualificação das situações consideradas: pressupõe nelas a inexistência de subordinação jurídica. Não sendo de excluir, em absoluto, a viabilidade da hipótese de trabalho subordinado no domicílio, é evidente que o art. 2º não se lhe refere. A realização da actividade no domicílio do trabalhador não deixa grande margem para a referida hipótese. O art. 2º LCT ocupa-se somente de modalidades de trabalho juridicamente autónomo e economicamente dependente, e, embora sugerindo a necessidade de regulamentação especial, não a define. b) O regime legal do trabalho no domicílio O DL 440/91, de 14 de Novembro, no seu preâmbulo, afirma-se o propósito de “promover um progressivo equilíbrio entre a razoável flexibilização do mercado de trabalho e as necessidades atendíveis de trabalhadores e de empresas, com vista a salvaguardar-se o cumprimento simultâneo de objectivos económicos e sociais”. O regime instituído toma, na verdade, como referencial o sistema de ideias básicas Marta Sofia Ramos Antunes 28
  30. 30. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 em que assenta a disciplina do contrato de trabalho, sem, todavia, proceder a uma verdadeira extensão dos dispositivos regulamentares. Assim, prevê-se uma panóplia de formas de desvinculação que procura corresponder a todas as hipóteses configuráveis: a denúncia por qualquer das partes, para o termo da “execução da incumbência de trabalho”; a caducidade resultante da inexistência de encomendas por certo tempo (60 dias); a resolução por incumprimento, promovida por qualquer das partes; a mesma resolução pelo dador de trabalho, com “motivo justificado” e mediante aviso prévio, ou pelo trabalhador, apenas com observância de aviso prévio (art. 8º/1 a 5). As consequências económicas da cessação do contrato são (arts. 8º/2 e 9º/1 e 2): a) No caso de caducidade, é devida ao trabalhador uma compensação pecuniária correspondente à garantia de 50% da remuneração que normalmente receberia no período de desocupação; b) Tratando-se de resolução pelo dador de trabalho (invocando incumprimento ou motivo justificado), a insubsistência do fundamento obriga-o ao pagamento de uma compensação fixada em função da duração do contrato (60 dias ou 120 dias de remuneração); c) Na hipótese de resolução sujeita a aviso prévio, a inobservância total ou parcial deste obriga a parte promotora a compensar a outra pelo período de aviso prévio em falta. 20. Trabalho temporário Tem-se recorrido à designação de “trabalho temporário” para apontar a situação típica em que uma empresa cede, a título oneroso, e por tempo limitado, a outra empresa a disponibilidade da força de trabalho de certo número de trabalhadores, por categorias profissionais ou não. Trata-se de um expediente a que amiúde recorrem, sobretudo, as empresas com unidades industriais em que, periodicamente, são forçosos grandes Marta Sofia Ramos Antunes 29
  31. 31. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 trabalhos de revisão, limpeza e reparação de máquinas, e ainda as empresas de serviços cuja actividade regista fases de “ponta” acentuada. O esquema do “trabalho temporário” suscita dúvidas, no plano da política legislativa, quanto à atitude a tomar pelo ordenamento laboral. A fragmentação da posição jurídica da entidade empregadora, a consequente perda de nitidez da situação contratual do trabalhador e a inerente debilitação de direitos e garantias, colocam em evidência traços anti-sociais do trabalho temporário que, nalguns países, levaram à proibição da sua prática. Todavia, por outro lado, esse esquema oferece vantagens significativas às empresas e a muitos profissionais. O trabalho temporário está legalmente regulado (DL 358/89, de 17/10) no sentido do acolhimento da realidade e da sujeição dessa realidade a controlo administrativo. O fenómeno é considerado pela lei em duas modalidades: a do trabalho temporário como objecto de uma actividade empresarial (arts. 3º segs.) e a de cedência ocasional de trabalhadores (arts. 26º segs.). No primeiro caso, trata-se da actividade das empresas de trabalho temporário (ETT), cuja definição é a seguinte: “pessoa, individual ou colectiva, cuja actividade consiste na cedência temporária a terceiros, utilizadores, da utilização do trabalhador que, para esse efeito admite e remunera” (art. 2º-a). No segundo caso, está-se perante situações em que as empresas ou entidades de outro tipo, não constituídas como empresas de trabalho temporário, cedem a terceiros a utilização temporária de trabalhadores seus. Na sua configuração típica e regular, ou seja, quando se enquadrem na actividade das empresas de trabalho temporário, as situações de trabalho são tratadas pela lei como disponíveis em dois vínculos contratuais articulados entre si: o contrato de trabalho temporário, que se estabelece entre uma entidade fornecedora ou cedente e uma entidade utilizadora (arts 9º segs.) e o contrato de trabalho temporário, que é um verdadeiro contrato de trabalho entre a entidade cedente e um trabalhador e que está sujeito a regime idêntico ao do contrato a termo (art. 17º/2). A articulação funcional Marta Sofia Ramos Antunes 30
  32. 32. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 entre os dois é enfatizada pela lei: o contrato de trabalho temporário só pode ser celebrado nos casos em que é admissível o contrato de utilização (art. 18º/1), e que estão enumerados no art. 9º. Independentemente da estrutura contratual correspondente a cada uma das suas modalidades, o trabalho temporário tem características que permitem considerá-lo, de forma unitária. O aspecto central consiste na cisão da posição contratual do empregador: a direcção e organização do trabalho pertencem ao utilizador, e o trabalho deve obediência aos dispositivos e prescrições de higiene, segurança e saúde no trabalho, assim como às condições de acesso aos equipamentos sociais da empresa utilizadora (art. 20º/1); mas as obrigações contratuais (nomeadamente remuneratórias), os encargos sociais, e, inclusivamente, o exercício do poder disciplinar, pertencem à entidade que é parte no contrato de trabalho temporário: a empresa cedente. É o que resulta da conjugação dos arts. 20º a 22º. “A qualidade de empregador não pertence a quem exerce sobre o trabalhador o poder de direcção, mas sim ao fornecedor de mão-de-obra”. Sob o ponto de vista jurídico, o vínculo laboral estabelece-se, não com quem recebe o trabalho e dele tira proveito imediato, mas com quem o cede a terceiro, remunerando directamente o trabalhador. Mas o que verdadeiramente caracteriza o trabalho temporário é o que constitui denominador comum às suas modalidades: a estrutura obrigacional que envolve os três personagens. Há, aqui, que considerar dois laços distintos: por um, o trabalhador coloca-se à disposição do cedente, aceita prestar o trabalho a terceiro, sob a direcção deste, e recebe o salário; por outro, o cedente transfere a força de trabalho de que dispõe para o utilizador, mediante um preço, em regra horário. As empresas de trabalho temporário carecem de autorização prévia (mediante alvará) e prestação de caução para poderem exercer a actividade; o contrato de utilização de trabalho temporário só pode ser celebrado em certas situações legalmente Marta Sofia Ramos Antunes 31
  33. 33. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 tipificadas (art. 9º/1) e com a duração máxima dependente do fundamento invocado (art. 9º/2 a 5); o contrato de utilização está sujeito a forma escrita e tem conteúdo obrigatório (art. 11º); o contrato de trabalho temporário só é admissível nas situações em que pode haver contrato de utilização, e deve ser reduzido a escrito, com conteúdo obrigatório (arts. 18º e 19º); a cedência ocasional está também limitada a certas situações e carece de formalismo (arts. 26º a 28º). A sanção mais significativa para a inobservância de tais condições é a que corresponde à “atipicidade” do trabalho temporário, como esquema contratual de utilização da força de trabalho, no quadro das valorações que continuam a prevalecer no nosso ordenamento laboral. Essa sanção consiste na consideração legal da existência de contrato de trabalho de duração indeterminada. O contrato sem termo considera-se existente entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário quando a cedência é feita sem contrato de trabalho temporário (art. 17º), ou quando este é celebrado sem indicação de motivo justificativo (art. 19º). 21. Caracterização jurídica do contrato de trabalho. A) Contrato sinalagmático Dizem-se sinalagmáticos ou bilaterais os contratos pelos quais “ambas as partes contraem obrigações, havendo entre elas correspectividade ou nexo causal”, isto é, surgindo entre reciprocamente condicionadas, segundo a vontade das partes. Assim, cada um dos sujeitos do contrato se compromete a realizar certa prestação para que e se o outro efectivar uma prestação que o primeiro interessa. É o que sucede no contrato de compra e venda – e no contrato de trabalho. Assim, o art. 67º/1 LCT, dispunha que, se o trabalhador faltasse ao serviço, mesmo com justificação, deixava de lhe ser devida a retribuição correspondente ao trabalho não prestado. Regra idêntica se extrai da suspensão do contrato de trabalho (art. 2º/1 DL Marta Sofia Ramos Antunes 32
  34. 34. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 398/83, de 2/11). No actual regime legal de faltas, porém, é afirmada a regra oposta: as faltas justificadas não determinam a perda da retribuição, salvo em determinadas situações que se podem definir pelo traço comum de ao trabalhador serem presumivelmente asseguradas prestações sucedâneas do salário (art. 26º DL 874/76, de 28/12). Decerto que a presente orientação da lei nesse ponto reflecte uma desvalorização progressiva do clássico sinalagma entre trabalho e salário. B) Contrato consensual Para que certos contratos sejam válidos, a lei exige que na sua celebração sejam observados determinadas formalidades. Não basta que a vontade dos sujeitos seja declarada por qualquer meio: a lei estabelece “que a declaração de vontade negocial só tem eficácia quando realizada através de certo tipo de comportamento ou acções declarativas. Esse tipo é que constitui a forma negocial”. Quando a lei formula, quanto a certo contrato, uma tal imposição está-se perante um contrato formal. A liberdade de forma, assim reconhecida, exprime uma opção, feita pelo legislador, entre as vantagens de celeridade e maleabilidade no estabelecimento das relações de trabalho e a conveniência de se dispor de meios de prova concludentes sobre o conteúdo das estipulações. A liberdade de forma no contrato de trabalho traduz a preferência do legislador pela facilidade ou simplicidade no estabelecimento de relações de trabalho, sobre a convivência de se garantir a certeza e a consistência das condições estipuladas. De resto, há que contar com o facto de que o contrato de trabalho, só em medida muito limitada constitui o instrumento modelador das condições em que se desenvolverão as relações entre as partes: a lei e, sobretudo, a contratação colectiva preenchem grande parte do conteúdo regulatório característico do contrato de trabalho. A exigência de forma legal para este contrato não significaria, assim, um reforço importante para a certeza e a consistência das posições contratuais. É óbvio que a natureza consensual do contrato de trabalho não resulta afectada por Marta Sofia Ramos Antunes 33
  35. 35. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 esta imposição legal – antes, de certo modo, se reforça, visto que é retirada à alternativa oposta grande parte do seu fundamento. Por outro lado, o legislador quis também recusar a redundância: se o contrato de trabalho está reduzido a escrito, e contém todos os elementos de informação que o art. 3º/1 requer, o dever de informação “considerase cumprido” (art. 4º/3). C) Contrato duradouro ou de execução duradoura Da própria noção legal do art. 1º LCT ressalta esta característica: a obrigação da actividade que o trabalhador assume implica, de certo modo, continuidade; a situação de subordinação tem carácter duradouro, supõe a integração estável de uma das partes na organização de meios predisposta pela outra. Esta “vocação para perdurar” que o contrato de trabalho manifesta, no próprio plano jurídico, encontrava-se claramente traduzida no art. 10º/1 (hoje revogado) LCT: a regra era a do contrato ter duração indeterminada, só não sendo assim no caso de haver estipulação escrita de um prazo ou se a natureza do trabalho ou dos usos o mesmo resultar. No contrato de trabalho, “o termo vale como elemento acidental do negócio”, e que este contrato se destina a perdurar até que ocorram “determinadas circunstâncias declaradas, pela lei ou pelos concorrentes, idóneas a extinguir a relação que ele disciplinar”. A extinção do contrato de trabalho resultará pois, caracteristicamente, do aparecimento de certas situações de facto no desenvolvimento das relações entre as partes, situações que serão sobretudo as de impossibilidade e as de inutilidade do vínculo. Sob o ponto de vista do trabalhador, o carácter duradouro do contrato faz surgir o interesse na estabilidade; encarado deste ângulo, o vínculo tem por alcance a atribuição de uma determinada situação económica e social ao trabalhador, não só dentro dos limites da organização laboral mas também com reflexos no seu círculo familiar e social. Marta Sofia Ramos Antunes 34
  36. 36. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 Na mesma perspectiva, a cessação do contrato significará a destruição de um “quadro de vida” – a quebra de um processo contínuo de angariação de meios de subsistência, o apagamento de perspectivas de “carreira”, uma crise de “segurança”. Também do lado do empregador se manifestam interesses ligados à perdurabilidade do contrato. Esses interesses, é certo, concorrem com os da adaptabilidade da organização de trabalho. 22. O contrato de trabalho e a relação de trabalho Quando uma pessoa coloca, por via de um contrato, a sua força de trabalho à disposição de outra, passam a desenrolar-se entre ambas contratos de diversa natureza, através dos quais vão sendo emitidas directrizes e precisados objectivos, ao mesmo tempo que se vai concretizando, por forma continuada ou sucessiva, a actividade laboral oferecida. Simultaneamente, as esferas pessoais dos sujeitos entram também em múltiplos contactos, com projecções psicológicas, económicas e sociais. Todos estes elementos constituem uma relação interindividual complexa que podemos designar, por “relação factual de trabalho”. Noutro plano – precisamente o plano jurídico – surge-nos a relação jurídica do trabalho, que é o produto da conformação dada pelo Direito aquele complexo factual. A relação jurídica de trabalho: o seu conteúdo é integrado por um conjunto de direitos e deveres assumidos pelo trabalhador e pelo dador de trabalho, por efeito de um certo facto jurídico – o contrato individual de trabalho. A relação de trabalho tem uma dimensão jurídica e uma dimensão factual, obviamente entrecruzadas. Se, por um lado, o trabalhador e a entidade patronal se vêem ligados por direitos e obrigações que se vão renovando com o decurso do tempo, e que constituem o conteúdo da relação jurídica que entre eles se estabeleceu – é também, por outro lado, certo que essa relação jurídica pode ser “modelada”, no decurso da sua Marta Sofia Ramos Antunes 35
  37. 37. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 existência, pelas vicissitudes acontecidas no contacto entre o trabalhador e a entidade patronal ou que nele se reflictam. Segundo a teoria do contrato, a relação jurídica do trabalho é constituída e modelada pelo contrato. A celebração deste é suficiente para investir os contraentes (trabalhador e empregador) nos direitos e deveres relativos ao trabalho e à retribuição, que constituem os elementos principais e definidores da relação jurídica de trabalho. Os defensores da teoria da incorporação, entendiam, ao invés, que o contrato individual nada mais cria do que uma relação obrigacional – sujeita aos princípios gerais do direito das obrigações – cujo conteúdo é definido pelo dever (para a entidade patronal) de oferecer ocupação efectiva ao trabalhador e pela obrigação (investida o trabalhador) de entrar ao serviço da outra parte. A relação jurídica de trabalho só se constitui quando surge o elemento factual da ocupação: a incorporação na organização de meios estabelecida pela entidade patronal. A entrada ao trabalho, possibilitada pelo empregador – isto é, o início da ocupação efectiva – é pois o acto determinante da relação jurídica em causa. No direito positivo português, a perspectiva contratualista é dominante. Não se discute, entre nós, à face do direito positivo, que o contrato individual de trabalho é o facto gerador da relação jurídica de trabalho; isso não impede, todavia, que ao facto da incorporação do trabalhador, isto é, ao início da “relação factual” de trabalho, devam ser atribuídos importantes reflexos na fisionomia daquela relação jurídica. O Trabalhador 23. A noção jurídica de trabalhador A pessoa que, no dizer do art. 1º LCT, “se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta” é, como tantas vezes se sugeriu já, o personagem central na regulamentação das relações Marta Sofia Ramos Antunes 36
  38. 38. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 laborais. O contrato de trabalho poderia, mais sinteticamente, definir-se como aquele pelo qual se adquire a posição de trabalhador subordinado. A lei actual cobre com o rótulo de trabalhador a generalidade das pessoas que exercem uma actividade por conta de outrem em regime de subordinação jurídica. A situação de trabalhador subordinado, descrita nos termos da lei, só pode ser assumida por uma pessoa física. Na verdade, a própria noção do art. 1º LCT, desde logo o sugere fortemente: primeiro, ao mencionar a “sua actividade” (do trabalhador), sendo óbvio que as pessoas colectivas não têm, no plano naturalístico (mas tão só sob o ponto de vista jurídico), actividade própria; segundo, ao referir a “autoridade e direcção” do dador de trabalho, e portanto a subordinação jurídica do trabalhador, coloca-nos perante uma situação em que só uma pessoa física pode encontrar-se: a de obediência e submissão à mesma autoridade. 24. A categoria A posição do trabalhador na organização em que se integra pelo contrato define-se a partir daquilo que lhe cabe fazer, isto é, pelo “conjunto de serviços e tarefas que formam o objecto da prestação de trabalho” e ao qual corresponde, normalmente uma designação sintética ou abreviada: contínuo, operador de consola, pintor de automóveis, encarregado, etc. A posição assim estabelecida e indicada é a categoria do trabalhador. A categoria exprime, um “género” de actividade contratadas. Há-de caber nesse género a função principal que ao trabalhador estará atribuída na organização (art. 22º/2 LCT), embora possam ser-lhe determinadas tarefas anexas ou acessórias, não enquadráveis no “conteúdo funcional” caracterizador da categoria. É este conjunto – formado pelas actividades compreendidas na categoria e pelas tarefas “afins” ou “conexas” a que alude o art. 22º/2 LCT – que constitui, na sua actual configuração legal, o objecto do contrato de trabalho. Marta Sofia Ramos Antunes 37
  39. 39. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 A categoria constitui um fundamental meio de determinação de direitos e garantias do trabalhador. É ela que define o posicionamento do trabalhador na hierarquia salarial, é ela que o situa no sistema de carreiras profissionais, é também ela que funciona como o referencial básico para se saber o que pode e o que não pode a entidade empregadora exigir ao trabalhador. A categoria, precisamente por exprimir a posição contratual do trabalhador, é objecto de certa protecção legal e convencional. O problema da determinação da categoria profissional adequada a um certo feixe de tarefas ou funções carece de abordagens diferenciadas consoante o enquadramento de cada trabalhador na estrutura da empresa. Se, com efeito, é possível proceder a uma identificação e valorização “objectiva” de tarefas quando se trata dos concorrentes designados “executantes”, já essa “qualificação” se torna muito menos líquida e, principalmente, menos “objectiva” quando, ao invés, se cuida daquelas funções que constituem os “pontos de amarração” da estrutura da empresa. 25. Flexibilidade funcional A realidade das relações de trabalho, e o próprio jogo dos interesses das partes, apontam no sentido de uma certa flexibilidade funcional, isto é, para a possibilidade de se conceber a categoria como “núcleo central” da posição contratual do trabalhador, sem que fiquem excluídas outras aplicações da sua força de trabalho, dentro de certos limites e mediante determinadas condições A lei portuguesa contempla, actualmente, dois instrumentos de flexibilidade funcional: a chamada “polivalência”, consagrada no art. 22º/2 a 6 LCT, e o ius variandi da actividade, tratado no art. 22º/7 e 8 LCT. A chamada “polivalência funcional” traduz-se na faculdade, reconhecida à entidade empregadora, de “encarregar o trabalhador de desempenhar outras actividades para as quais tenha qualificação e capacidade e que tenham afinidade ou ligação funcional com Marta Sofia Ramos Antunes 38
  40. 40. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 as que correspondem à sua função normal, ainda que não compreendidas na definição da categoria respectiva” (art. 22º/2 LCT). O exercício dessa faculdade está consideravelmente limitado. O empregador não pode, unilateralmente, subverter a estrutura da actividade contratualmente devida pelo trabalhador. A “função normal”, corresponde à categoria, continuará a ser elemento central e nuclear da situação do trabalhador. A lei admite que sejam exigidas ao trabalhador outras tarefas, fora da categoria, mas como actividades acessórias (art. 22º/3 LCT), o que, antes do mais, implica que elas ocupem, no horário de trabalho, menos tempo do que a principal. O quadro de valorações é ainda o que se exprime nos arts. 42º e 43º LCT. Por outras palavras, o poder de direcção não é legitimamente exercido quanto, embora dentro do objecto do contrato de trabalho, ultrapassa o exigível ao trabalhador, nas condições de formação e aptidão psico-física em que ele se encontra. Mas, para além disso, a lei quer também evitar que o uso da “polivalência” se traduza em directo prejuízo do estatuto profissional e da situação económica do trabalhador: o exercício de actividades acessórias não pode “determinar a sua desvalorização profissional ou a diminuição da sua retribuição” (art. 22º/3 LCT). 26. O exercício de funções em comissão de serviço A correlação estabelecida pela lei entre o exercício continuado de certas funções e a “aquisição” da categoria profissional por elas definida sofre um importante desvio quando se torna aplicável o regime de comissão de serviço. O DL 404/91, de 16/10, veio, com efeito, possibilitar a atribuição ao trabalhador de certas funções – genericamente caracterizáveis por “uma especial relação de confiança” (art. 1º/1) – a título reversível, isto é, sem que se produza o fenómeno estabilizador da referida “aquisição” de categoria. Marta Sofia Ramos Antunes 39
  41. 41. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 O que caracteriza esse dispositivo é a transitoriedade da função e a reversibilidade do respectivo título profissional. O trabalhador detém uma categoria básica ou de “origem”, relativamente à qual funciona em pleno a tutela estabilizadora; exerce, contudo, por tempo pré-determinado ou não, uma função diversa da que corresponderia àquela categoria, recebendo um título profissional e um estatuto laboral que, como essa função, podem cessar a qualquer momento. Dá-se, neste caso, o retorno à categoria de base e ao correspondente estatuto. A aplicação do regime da comissão de serviço só pode ter lugar, nos termos do art. 1º/1 DL 404/91, relativamente a “cargos de administração” e, ainda, a “funções de secretariado pessoal” ou outras previstas em convenção colectiva, “cuja natureza se fundamente numa especial relação de confiança”. O exercício de funções nesse regime pressupõe acordo escrito entre o empregador e o trabalhador, do qual deve constar, nomeadamente, a “categoria ou funções exercidas pelo trabalhador ou, não estando este vinculado à entidade empregadora, a categoria em que se deverá considerar colocado na sequência da cessação da comissão de serviço, se for esse o caso” (art. 3º). Note-se, porém, que o acordo pode estabelecer que o próprio contrato de trabalho se extinga com a cessação da comissão (art. 4º/3-a in fine). A cessação da comissão de serviço pode ser decidida por qualquer das partes e a todo o tempo, não carecendo de fundamentação expressa; mas a parte promotora da cessação deve dar pré-aviso à outra (30 ou 60 dias, conforme a comissão tenha durado menos ou mais de dois anos – art. 4º). 27. A antiguidade O contrato de trabalho tem carácter duradouro, é de execução duradoura. O tempo é um dos factores mais influentes na fisionomia da relação de trabalho concreta e mesmo na conformação da disciplina jurídica que a tem por objecto. Ressalta aqui a ideia de continuidade, que caracteriza a relação laboral, e que Marta Sofia Ramos Antunes 40
  42. 42. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 consiste num “estado de facto que indica a mais ou menos prolongada inserção de um trabalhador num organismo empresarial: melhor, a possibilidade dessa prolongada inserção, que faz de um prestador de trabalho um elemento normal da empresa”. Ora a continuidade determina, na esfera jurídica do trabalhador, a antiguidade. Em cada momento, ele tem uma certa antiguidade que lhe é juridicamente reconhecida por ela decorrer, para a sua posição na relação laboral, uma determinada fisionomia concreta. A antiguidade reflecte-se na dimensão e no conteúdo dos direitos do trabalhador e, em particular, na modulação do regime aplicável em caso de cessação do contrato. Sob o ponto de vista do trabalhador, ela relaciona-se intimamente com o risco de ruptura: quanto maior a duração do contrato, mais profunda a integração psicológica do trabalhador na empresa, mais indesejável ou perturbadora, portanto, a possibilidade de cessação do contrato. Assim, a antiguidade cria e vai acrescentando uma expectativa de segurança no trabalhador. Pelo que diz respeito aos interesses da entidade patronal, ela significa que a empresa pôde concretizar, ao longo de certo período, as disponibilidades de trabalho de que carecia, mantendo-se incorporado um elemento de cuja integração nos objectivos da empresa é garantia desse mesmo tempo de vinculação. Sendo o contrato considerado como “título de inserção” do trabalhador na empresa, o que interessa, em sede de antiguidade, não é, a “incorporação formal”, ou jurídica, mas a efectiva integração do prestador de trabalho num conjunto organizado e apto a funcionar. O momento da efectiva admissão do trabalhador, isto é, aquele que o trabalhador passa realmente a encontrar-se “ao serviço” da empresa, que deve relevar para efeitos de contagem da antiguidade. O art. 47º DL 64-A/89, segundo o qual, após a conversão do contrato a termo em contrato sem termo, a antiguidade do trabalhador se conta “desde o início da prestação de trabalho”; e do art. 44º/4 LCT, que consagra a regra segundo a qual “a antiguidade Marta Sofia Ramos Antunes 41
  43. 43. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 do trabalhador conta-se desde o início do período experimental”. Outra questão é a da contagem da antiguidade a partir daquele momento. De harmonia com dados legais inequívocos, a antiguidade do trabalhador não se restringe à dimensão temporal do serviço efectivamente prestado. Para o caso de cessação do contrato numa altura do ano em que o trabalhador ainda não tenha gozado as férias devidas, estabelece o art. 10º/3 DL 874/76, de 28/12, que esse período de férias será adicionado à antiguidade. Por aplicação deste preceito, seja maior do que o período de duração do contrato… Assim, contam-se na antiguidade os períodos de licença sem retribuição (art. 16º/5 DL 874/76), de faltas justificadas (art. 26º), de férias (art. 5º/3), de suspensão por impedimento prolongado, ainda que conexo ao trabalhador (art. 2º/2 DL 398/83, de 2/11). Verdadeiramente, apenas fogem a esta linha geral os casos de faltas não justificadas (art. 27º/1 DL 874/76), que, pelos mesmos motivos que podem conduzir à integração de um tipo de infracção disciplinar (27º/3 DL 874/76), se presume constituírem manifestações de uma atitude de desconformidade com o ordenamento interno da empresa – ou seja, quebras culposas da “disponibilidade” do trabalhador. Daí a necessidade de uma específica protecção da antiguidade enquanto expressão da continuidade prática (não jurídica) da integração do trabalhador no serviço da entidade patronal. Essa protecção é assegurada pelo art. 21º/1-h LCT, que proíbe o mencionado expediente, mesmo no caso do trabalhador ser contratado a prazo, e ainda que ele tenha dado o seu acordo. A inobservância da proibição legal expõe o infractor a multa (art. 127º/1-b LCT), além de constituir possível justa causa de rescisão por parte do trabalhador. 28. Os deveres acessórios do trabalhador Para além da obrigação principal que assume através do contrato – a de executar o trabalho de harmonia com as determinações da entidade patronal –, recaem sobre o Marta Sofia Ramos Antunes 42
  44. 44. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 trabalhador outras obrigações, conexas à sua integração no complexo de meios préordenado pelo empregador, sendo umas de base legal e outras de origem convencional. Há efectivamente “deveres” que constituem afinal modalidades daquele comportamento, estão “dentro dele”, como a obediência e a diligência; e há, por outro lado, situações subjectivas “laterais”, que podem não coincidir com ela, como as de lealdade, assiduidade e custódia. 29. Dever de lealdade Decorre do art. 20º/1-d LCT a consagração de um “dever de lealdade” do trabalhador para com a entidade patronal; e, ainda, que são manifestações típicas desse dever a interdição de concorrência e a obrigação de sigilo ou reserva quanto à “organização, métodos de produção ou negócios” no empregador. Entende-se, que a exigência geral de boa fé na execução dos contratos assume particular acentuação no desenvolvimento de um vínculo que se caracteriza também pelo carácter duradouro e pessoal das relações emergentes. Estas notas típicas das relações de trabalho subordinado têm contribuído para que, nalgumas construções doutrinais e jurisprudenciais, se coloque o acento tónico no elemento fiduciário das mesmas relações, isto é, na necessidade de subsistência de um estado de confiança entre as partes como fundamento objectivo da permanência do vínculo. O dever de fidelidade, de lealdade ou de “execução leal” tem o sentido de garantir que a actividade pela qual o trabalhador cumpre a sua obrigação representa de facto a utilidade visada, vedando-lhe comportamentos que apontem para a neutralização dessa utilidade ou que, autonomamente, determinem situações de “perigo” para o interesse do empregador ou para a organização técnico-laboral da empresa. “O trabalhador deve, em princípio, abster-se de qualquer acção contrária aos interesses do empregador, mas o dever de lealdade tem igualmente um conteúdo positivo. Assim, deve o trabalhador tomar todas as disposições necessárias quando constata uma ameaça de prejuízo ou qualquer perturbação da exploração, ou quando vê terceiros, em particular outros Marta Sofia Ramos Antunes 43
  45. 45. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 trabalhadores, ocasionar danos”. Reflecte-o bem o teor do art. 20º/1-d LCT: o trabalhador não deve negociar por conta própria ou alheia em concorrência com o empregador nem divulgar informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios. Trata-se, respectivamente, da proibição de concorrência e da obrigação de sigilo ou reserva profissional. 30. Dever de assiduidade Estabelece o art. 20º/1-b LCT, que o trabalhador deve “comparecer com assiduidade”. Este dever de assiduidade, inclui-se na própria obrigação de trabalho – é apenas uma das suas faces, que exprime a permanência da disponibilidade do trabalhador nos períodos estipulados. Mas é para certos efeitos, valorizada em si mesma. Ele deve estar disponível nas horas e locais previamente definidos. Os parâmetros da assiduidade são o horário de trabalho, que ao empregador cabe definir (art. 49º LCT), e o local de trabalho, que constitui um dos elementos da caracterização contratual da prestação (art. 24º LCT). A assiduidade engloba, por conseguinte, a pontualidade, isto é, o cumprimento preciso das horas de entrada e saída em cada jornada de trabalho. Esta noção de assiduidade releva apenas para a configuração do dever contratual a que alude o art. 20º LCT. Nesta acepção, não pode o trabalhador ser responsabilizado por quebra da assiduidade devida, no caso de faltar ao serviço com justificação atendível. A nossa lei é, até, particularmente radical neste domínio: afirma o princípio de que “as faltas justificadas não determinam a perda ou prejuízo de quaisquer direitos ou regalias do trabalhador”, nomeadamente a da retribuição (art. 26º/1 DL 874/76). Marta Sofia Ramos Antunes 44
  46. 46. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 31. Dever de custódia O chamado dever de custódia resulta do art. 20º/1-e LCT: o trabalhador está obrigado a “velar pela conservação e boa utilização dos bens relacionados com o seu trabalho, que lhe forem confiados pela entidade patronal”. É uma consequência do facto de a aplicação da força de trabalho requerer o uso de meios de produção que não pertencem ao trabalhador, mas que lhe ficam adstritos (quando esse é o caso). A exigência e a intensidade do dever de custódia dependem, por conseguinte, da natureza do trabalho, do grau de exclusividade do uso do instrumento ou da máquina, e ainda dos usos profissionais. O Empregador 32. A noção jurídica de empregador O estatuto de empregador pode sinteticamente definir-se como uma posição de poder – que é, afinal, o reverso da subordinação em que o trabalhador se coloca pelo contrato. A entidade patronal é aquela pessoa (que pode ser singular ou colectiva) para a qual se transmite a disponibilidade – ou seja, o poder de dispor – da força de trabalho de outra (esta necessariamente individual). Há que distinguir, tanto nas empresas individuais e societárias (privadas), como nas empresas públicas e de capitais públicos, as seguintes posições típicas: a) Empresário/empregador (titular de capital) – o indivíduo, a sociedade comercial, o Estado, o ente público; b) O gestor ou administrador (mandatário do empresário); c) O director ou chefe directo (trabalhador subordinado ao empresário e, por aí, ao gestor ou administrador). Marta Sofia Ramos Antunes 45
  47. 47. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 33. A empresa e o empregador Ora desde já se entrevê que a situação patronal pode assumir cambiantes muito diversos conforme se trate de uma relação puramente interindividual, entre pessoas físicas que prosseguem objectivos também individuais ou de uma relação entre um trabalhador e a sociedade que o emprega no quadro de uma empresa. Os interesses em vista, transcendem a esfera individual: trata-se de interesses da colectividade de sócios, mas são também interesses que a própria existência da empresa determina e que, em suma, se ligam à sua permanência e ao seu desenvolvimento como complexo produtivo. A LCT contém, no fundo, o regime jurídico do trabalho na empresa. Pelo que respeita, localizadamente, à definição dos elementos componentes da situação de dador de trabalho. Convém discernir com nitidez três noções – a de empresa, no seu sentido objectivo, ou seja, como organização ou complexo articulado de meios produtivos; a de empresário, como promotor, titular e interessado directo da actividade a que aquele complexo se adequa instrumentalmente; e a de empregador, como adquirente da disponibilidade de força de trabalho alheia, através do correspondente contrato – com que joga o Direito do Trabalho. 34. Os poderes do empregador Como detentora dos restantes meios de produção e empenhada num projecto de actividade económica, a entidade patronal obtém, por contratos, a disponibilidade de força de trabalho alheia – o que tem como consequência que fique a pertencer-lhe uma certa autoridade sobre as pessoas dos trabalhadores admitidos. De um modo geral, diz o art. 1º LCT, estes ficam “sob autoridade e direcção” da entidade patronal. Assim, a posição patronal caracteriza-se, latamente, por um poder de direcção legalmente reconhecido, o qual corresponde à titularidade da empresa. A situação subsequente à celebração de um contrato de trabalho permite o seguinte desdobramento do poder de direcção: Marta Sofia Ramos Antunes 46
  48. 48. Sebenta de Direito do Trabalho a) Janeiro de 2014 Um poder determinativo da função: em cujo exercício é atribuído ao trabalhador um certo posto de trabalho na organização concreta da empresa, definido por um conjunto de tarefas que se pauta pelas necessidades da mesma empresa e pelas aptidões (ou qualificações) do trabalhador; b) Um poder conformativo da prestação: que é a faculdade de determinar o modo de agir do trabalhador, mas cujo exercício tem como limites os próprios contornos da função previamente determinada; c) Um poder regulamentar: referido à organização em globo, mas naturalmente disponível que nela se comporta (ou seja, sobre todos e cada um dos trabalhadores envolvidos); d) Um poder disciplinar: que se manifesta tipicamente pela possibilidade de aplicação de sanções internas aos trabalhadores cuja conduta se revele desconforme com ordens, instruções e regras de funcionamento da empresa. 35. Poder confirmativo da prestação Encontra como correlativo, na esfera do trabalhador, um dever de obediência (art. 20º/1-c LCT), que beneficia de tutela disciplinar. Todavia, o seu âmbito, é muito variável. O trabalhador encontra-se em situação de dependência técnica, o que abre a possibilidade, para o empregador, de definir “os termos em que deve ser prestado o trabalho” (art. 39º/1 LCT) indo ao ponto de determinar o modo, a ordenação dos actos e condutas e as técnicas utilizáveis – tudo, é claro, “dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem” (art. 39º/1 LCT). Mas já se sabe que há casos de subordinação jurídica não obsta à autonomia técnica do trabalhador (art. 5º/2 LCT): em tais situações, o poder conformativo terá que limitar-se à definição do tempo e do local de trabalho, bem como às regras gerais inerentes ao funcionamento global da empresa. Marta Sofia Ramos Antunes 47
  49. 49. Sebenta de Direito do Trabalho Janeiro de 2014 36. Poder regulamentar O poder regulamentar do dador de trabalho (art. 39º/2 LCT) refere-se à “organização e disciplina do trabalho” e só se justifica, pois, nas empresas de maiores dimensões e complexidade. Nestas, com efeito, os poderes reconhecidos genericamente ao empregador aparecem, por força, fraccionados pelos vários níveis de uma hierarquia: a orientação do trabalho, nomeadamente, deixa de poder imputar-se, na prática, à vontade e ao critério de uma só pessoa; a figura clássica da “entidade patronal” ou “empregador”, ainda dotada de grande significado nos planos económico e jurídico, dilui-se, de facto, na organização hierárquica da empresa, em que se inserem dirigentes, beneficiários da delegação de certa medida dos poderes patronais. 37. Poder disciplinar Consiste ele na faculdade, atribuída ao empregador, de aplicar, internamente, sanções aos trabalhadores ao serviço cuja conduta conflitue com os padrões de comportamento da empresa ou se mostre inadequada à correcta efectivação do contrato. Diz-se, então, que ocorre uma infracção disciplinar; a lei não fornece uma noção mas indica tipos avulsos de infracção. O poder disciplinar constitui uma prerrogativa da entidade patronal, mas tanto é exercido por esta como pelos superiores hierárquicos do trabalhador (art. 26º LCT), e está sujeito a limitações não só pelo que se refere à medida das sanções (art. 28º LCT) mas também à própria qualificação das condutas do trabalhador como infracções disciplinares (art. 32º segs. LCT) Existe um elenco de sanções (art. 27º LCT) que inclui a repreensão, a repreensão registada, a multa, a suspensão do trabalho com perda de retribuição e o despedimento imediato sem qualquer indemnização ou compensação. Entende-se, todavia, que outros tipos podem ser fixados pelas convenções colectivas. Mas a criação de sanções pela via convencional está sujeita a uma limitação Marta Sofia Ramos Antunes 48

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