1. Marco Antonio Molero
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EL NACIMIENTO DE
UN LEADING CASE
QUE ILUSIONA
NUEVO CRITERIO DEL STJ DEL CHACO SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

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Marco Antonio Molero
EL NACIMIENTO DE
UN LEADING CASE QUE
ILUSIONA
2020

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Sumario: I. Introito; II. Un poco de
historia: III. El Renacimiento. IV.
Corolario
I. INTROITO
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del
Chaco mediante su Sentencia Nro. 79/201
, suscripta por
los Ministros Emilia María Valle como Presidente de la
Sala II del cuerpo y Mario Alberto Modi como vocal, ha
venido a expresar un criterio que amerita, cuanto menos,
una doble consideración.
Así, por un lado, implica el fallo de referencia un
cambio de paradigma inmanente al instituto de la prisión
cautelar durante la sustanciación del proceso, dejando de
1 Fallo “OZUNA”

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lado el lamentable precedente “ORTIZ”2
; y por otro, en
interrelación con aquello, ha venido a ajustar sus están-
dares sobre el tópico a los extremos reclamados larga-
mente por la doctrina y plasmados en las construcciones
pretorianas más elaboradas.
II. UN POCO DE HISTORIA
Sobre la prisión preventiva se ha expresado larga-
mente la doctrina, lo que vio reflejo en construcciones
pretorianas. El instituto sufrió movimientos pendulares
que no son otros que los que caracterizaron las muta-
ciones de los sistemas procesales penales a lo largo del
tiempo.
Desde antaño el pensamiento se hizo letra en cuan-
to al tópico. Así, verbi gracia, Lucchini enseño como la
“primera y fundamental garantía que el procedimiento asegura al
ciudadano” y como “corolario lógico del fin racional asignado al
proceso”. Montesquieu afirmó que “cuando la inocencia de los
ciudadanos no está asegurada, tampoco lo está su libertad”, y que
“dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusa-
2 Fallo “ORTIZ, RAMON S/ HOMICIDIO” STJCH Sentencia
26/15 del 6 de marzo de 2015

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ciones públicas o privadas”3
. La Escuela Clásica, que “previó
el proceso penal como un medio de garantizar los derechos del im-
putado, defendió con fortaleza la existencia de una presunción de
inocencia”4
.
Beccaria calificó de tiránica la práctica de condenar al
imputado sin haber cumplido con la carga de demostrar
con certeza su culpabilidad: “Y, sin embargo, los... delitos de
difícil prueba, son los que según los principios recibidos admiten las
presunciones tiránicas, las cuasi-pruebas, las semi-pruebas (como
si un hombre pudiera ser semi-inocente o semi-reo, es decir, semi-
punible, o semi-absolvible)”5
. En consecuencia, destacó que:
“A un hombre no se le puede llamar reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede negarle su protección pública, sino cuan-
do se haya decidido que ha violado los pactos con que se la otorgó.
¿Cuál es, pues, el derecho, si no es el de la fuerza, que dé potestad
a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda
todavía si es reo o es inocente?... [Si el delito] es incierto, no se debe
atormentar a un inocente, ya que tal es, según las leyes, un hombre
cuyos delitos no están probados”6
.
3 Ambos autores citados por FERRAJOLI en DERECHO Y RA-
ZON, pág. 549
4 Conf. LLOBET RODRIGUEZ en LA PRISION PREVENTIVA,
pág 74 y siguiente.-
5 Conf. BECCARIA en DELITOS Y DE LAS PENAS, pág 130
6 Conf. BECCARIA en DELITOS Y DE LAS PENAS, pág. 119

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“No entiendo”, escribió Hobbes, “cómo puede haber un
delito para el que no hay sentencia, ni cómo puede infligirse una
pena sin una sentencia previa”. Calificó la prisión cautelar
como un “acto hostil” contra un ciudadano y sostuvo
que: “Todo castigo de súbditos inocentes, ya se trate de un casti-
go grande o pequeño, va contra la ley de la naturaleza porque el
castigo es sólo debido a una transgresión de la ley, y, por tanto, no
puede castigarse al inocente”. Voltaire observó que “la manera
como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se
parece demasiado a un asalto de bandidos”. Otros reconoci-
dos pensadores —como Carrara y Bentham— denun-
ciaron la “atrocidad”, la “barbarie”, la “injusticia” y la
“inmoralidad” de la prisión preventiva7
. Marat escribió
que mientras el acusado no haya sido declarado culpable
en los ojos del juez, nadie tenía derecho a tratarlo como
culpable8
.
Carrara, por su parte, definió el principio de ino-
cencia como postulado fundamental del proceso penal,
presupuesto de las demás garantías, y criticó duramente
la prisión preventiva9
. Advirtió que “no ha muerto la estirpe
de los que lloran en secreto la abolición de las torturas, ya que el
7 Conf. FEERAJOLI en DERECHO Y RAZON, pág 550, 552, 625.
8 Conf. LLOBET RODRIGUEZ, ob. Cit. Pág 48.
9 Conf. LLOBET RODRIGUEZ, ob. Cit. Pág 75.

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calabozo, empleado en el sentido que ellos lo enseñan, no es sino un
tormento disfrazado”. En su defensa del principio, señaló
que la ciencia, “con frente levantada afirma: ‘protejo este hom-
bre porque es inocente, y como tal lo proclamo mientras no hayáis
probado su culpabilidad; y esta culpabilidad debéis probarla en
los modos y con las formalidades que yo os prescribo y que voso-
tros debéis respetar, porque también proceden de dogmas racionales
absolutos’”10
.
Pagano postulaba “Que nadie sea castigado sin proceso”,
y Carmignani calificaba al encarcelamiento preventivo
como “al mismo tiempo una pena... y un medio de extorsión
similar a la tortura”. Giudici sostenía que “sólo en los tiempos
de la tiranía bastó la acusación para encarcelar a un ciudadano”11
.
Como se podrá advertir, el encierro cautelar de un
individuo que goza del estado jurídico de inocencia, ha
preocupado a los pensadores desde antaño. Encontran-
do en la actualidad tal medida preventiva fundamento
acorde a la Constitución y a los Pactos Internaciones
a ella incorporados, solamente en la circunstancia de la
existencia de datos objetivos incorporados a la causa,
basados en elementos probatorios, que permitan afir-
10 Citado por FERRAJOLI, ob. Cit. Pág 550, 557, 626.
11 Citado por FERRAJOLI, ob. Cit. Pág 626 y 630.

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mar que el encartado eludirá la acción de la justicia o
entorpecerá la investigación, siempre de acuerdo a los
principios de la sana crítica racional y no basados exclu-
sivamente en la íntima convicción del juzgador.
Tal como se anticipara el fallo objeto de análisis se
erige como motivo suficiente de festejo por enfrentar y
tomar distancia de uno de los criterios mas infames que
hubo de campear en el tiempo presente sobre los anales
jurisprudenciales de nuestro alto tribunal.
Y ello sucede, esencialmente, por cuanto el instituto
que importa al estudio, la prisión preventiva o en buen
romance la potestad del Estado de disponer el encierro
de una persona sometida a proceso penal y sobre la cual
no se ha dictado sentencia condenatoria que destruya
su estatus jurídico de inocencia, adquiere de iure y facto
el rol de tamiz de constitucionalidad tanto del proceso
penal entendido como conjunto de normas previstas en
abstracto como a la concreta aplicación de éstas a los ca-
sos llevados a conocimiento de las agencias del sistema
punitivo.
En cuales situaciones fácticas y jurídicas el Estado se
encuentra habilitado a disponer del encierro cautelar del
imputado es el interrogante que nos ha de precisar cuán-
to contenido constitucional ofrece el sistema punitivo.

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Tradicionalmente la ley procesal penal consideró su-
ficiente fundamento para disponer la prisión preventiva
del encartado el quantum de la pena prevista en abstracto
para la construcción tipológica en la cual se subsumiera
jurídicamente el hecho que le fuera endilgado.
De acuerdo a aquella inteligencia el dictado de pri-
sión preventiva se presentaba como relación de causa a
efecto en las investigaciones de los denominados delitos
graves. Ejemplo de ello se advierte en los textos proce-
sales penales relativos a las leyes 1062 de la Provincia del
Chaco y 23984 de la Nación.12
Esta consideración de aplicación automática del
instituto de la prisión preventiva ligada al monto de la
escala penal del delito (Por considerarse, sin estudio psi-
cológico que lo avale, que toda persona imputada por
un delito grave se vería tentada a evadir de la acción de
la justicia para evitar las potenciales penas gravosas con
12 Ley Provincial Nro. 1062 se corresponde al Código Procesal de
la Provincia del Chaco vigente hasta el 31 de diciembre de 2003;
Ley nacional Nro. 23984 referenciada al Código Procesal Penal de
la Nación aún vigente pero de inminente ocaso.
En ambos supuestos en investigaciones por “delitos” cuya pena
máxima prevista en abstracto superara los 8 años de prisión el
Juez instructor debía dictar la restricción cautelar de la libertad del
imputado.

13. 12
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las que se encontraba amenazado el hecho por el cual
venía siendo investigada) comenzó a atemperarse e fines
de los años noventa, especialmente mediante creaciones
pretorianas de altos tribunales.
Aquel cambio, indicado en el párrafo que antecede,
implicó que el eje interpretativo de los operadores del
sistema se corrió desde la concepción netamente legal
(Códigos Procesales Penales y sus leyes complementa-
rias) hacia un enfoque comprensivo de las previsiones
del bloque constitucional pactista.13
Ejemplos de lo informado con anterioridad se en-
cuentran en leandig cases tales como los resueltos en
ESTEVEZ 14
(“La sola referencia a la pena establecida por
el delito por el que ha sido acusado, sin que se precise cuales son
las circunstancias concretas de la causa que permitan presumir
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la jus-
ticia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces
que solo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado”);
13 Fallos que se dictaron entrada que fuera la vigencia de la Consti-
tución Nacional reformada en el año 1994, y muy específicamente
en relación al Art. 75 Inc. 22 de la misma que incorporó a su texto
los tratados de Derechos Humanos a los que adhiriera la República
Argentina.
14 CSJN (FALLOS 320:2105)

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NAPOLI15
(“la potestad legislativa para establecer así regímenes
excarcelatorios diversos, solo encuentra justificación en tanto esté
orientada a que la prisión preventiva – como medida de corrección
procesal- conserve su fundamento para evitar que se frustre la jus-
ticia (fallos 8:291)... esto es, que el imputado eluda su acción o
entorpezca las investigaciones...” (cons. 7º). “...Que en este contex-
to, el legislador nacional, en el ejercicio de las facultades conferidas
por el art. 75 inc 30 de la Constitución Nacional, estableció un
régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en
lo que aquí concierne, contempla como supuesto de excarcelación
aquellos en los que pudiera corresponderle al imputado un máximo
no superior a los 8 años de pena privativa de libertad y también
en los que, no obstante ello, el juez estimare “prima facie” que
proceda condena de ejecución condicional (art. 317 inc. 1º del Có-
digo Procesal Penal de la Nación). La restricción de la libertad se
funda en ambos casos en la posibilidad de que el imputado eluda la
acción de la justicia en las primeras etapas de la investigación...”);
BERAJA16
; MACHIERALDO17
; Fallo Plenario DIAZ
15 CSJN (FALLOS 321:3630)
16 Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(Sa-
laIV) 17/10/2005 Beraja, Rubén E .Publicado en: DJ 08/03/2006,
591, con nota de Eduardo Ariel Belforte - LA LEY 2005-F, 610.
17 Cámara Nacional de Casación Penal, sala III (CNCasacionPenal)
(SalaIII) 22/12/2004 Macchieraldo, Ana M. L. s/rec. de casación
Publicado en: Sup. Penal 2005 (abril), 4, con nota de Efraín Quevedo
Mendoza - LA LEY 2005-B, 207

15. 14
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BESSONE18
y un largo peregrinar de etcéteras que por
imperativo de la brevedad damos por reproducidos en
referencia a los antes citados.
En todos los supuestos los tribunales fundaban sus
criterios contextualizando la norma procesal penal rela-
tiva a la prisión preventiva con las normas supra cons-
titucionales, tales como El Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de
los Derechos Humanos y la Convención Internacional
de los Derechos Humanos. De tal suerte la pirámide ju-
rídica con la que nos ilustrara KELSEN se vio en entero
respetada.
Mientras estos cambios acaecían a nivel nacional
otra era la historia en “nuestro margen”.
En concreto, el Fallo “ORTIZ” del STJCH, que vie-
ra la luz en el mes de marzo del año 2015, germinó a
contraluz de las concepciones constitucionales vincula-
das a la prisión preventiva. En efecto, de la lectura de la
sentencia de nuestro máximo constitucional se advierte
un apego ritualista para con la ley procesal penal de ca-
botaje, prescindiendo al nivel del olvido de la existencia
18 Cámara Nacional de Casación Penal Fallo Plenario Nro. 13 del 30
de octubre de 2008

16. 15
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misma de la Constitución –ora nacional, ora provincial-
y del Derecho Convencional todo.
Lo que debía ser de excepción, la prisión preventiva
del encartado, en el Fallo “ORTIZ” se erigió en princi-
pio. Mas el daño institucional del estándar previsto en
el resolutorio indicado se vio amplificado por una apli-
cación disciplinada del mismo que hicieran los Fiscales
de investigación y, también, Jueces de Garantías de la
provincia.
Las remisiones a “ORTIZ” concretadas para fundar
prisiones preventivas por parte de los operadores, sin
mayores fundamentos que su sola invocación, podrían
hacer pensar a los observadores no adiestrados en el de-
ceso del control de constitucional judicial difuso propio
del ADN de nuestro sistema constitucional o bien de la
imposición forzosa del “STARE DECISIS” o sistema
del precedente obligatorio propio de los regímenes pro-
cesales anglosajones.
III. EL RENACIMIENTO
Como advertirá el lector, con “ORTIZ” nuestro Su-
perior Tribunal de Justicia pareció desandar los caminos
del instituto de la prisión preventiva por laberintos del
oscurantismo medieval.

17. 16
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Sin embargo aquella situación comenzó a mutar
tiempo atrás con resoluciones que paso a paso comen-
zaron a prescindir de la aplicación sistemática del noci-
vo precedente amen de los cuestionamientos hechos al
mismo en cada actividad académica que se ocupara del
estudio de los recaudos de la prisión cautelar.
Las campanas de la iluminación finalmente dobla-
ron con la Sentencia Nro. 79/20. Allí el Superior Tribu-
nal de Justicia zanjó la brecha que lo distanciaba con la
recta interpretación de la prisión cautelar como medida
procesal, consagrando las exigencias de constatación
efectiva de “peligro procesal” real y no presunto como
fundamento legitimante para el encierro de aquel sujeto
esencial del proceso penal, imputado, titular del estado
jurídico de inocencia no desvirtuado mediante sentencia
condenatoria firme a su respecto.
El hecho de haberse suscrito la defunción del pre-
cedente “ORTIZ” es suficiente para destacar el rol de
guardián de la Constitución de nuestros tribunales (Cá-
mara de Apelaciones, y Superior Tribunal de Justicia, en
orden cronológico procesal en el caso que ocupa al fallo
sujeto a análisis).
Los operadores de las agencias del sistema punitiva
encuentran ahora, como consecuencia del reciente caso
modelo “OZUNA”, una herramienta jurídica con con-

18. 17
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tenido Constitucional / convencional para resolver las
instancias referentes a la prisión preventiva que lleguen
a sus conocimientos.
IV. COROLARIO
Como se habrá advertido del desarrollo del presente
artículo, nos encontramos frente a un Fallo que ubica un
instituto de central importancia procesal penal dentro de
sus márgenes correspondientes.
Podrá afirmarse que desde la muerte del fallo
“ORTIZ” y el consecuente nacimiento del precedente
“OZUNA” nuestro sistema procesal penal goza de ma-
yor constitucionalidad.
Al mismo tiempo lo narrado demanda mayor res-
ponsabilidad y compromiso para todos aquellos que,
como auxiliares de la justicia, formamos parte del en-
granaje del sistema por fuera de las agencias. El abogado
litigante debe, como imperativo, adoptar un rol activo
en las exigencias de aplicación del derecho asumiendo
el desafío de evitar la cómoda postura de la crítica y, por
el contrario, erigirse en quijote de su tiempo reclamando
la vigencia del derecho con armas de planteos sólidos,
fundados y respetuosos.