Cómo se hace un proceso

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Cómo se hace un proceso

  1. 1. PREFACIO Confieso que este curso minúsculo de lecciones me ha costado mucho trabajo. De ellotuve conciencia desde el principio, al punto de que, si no me hubiese persuadido de la máximautilidad de la iniciativa que responde a la fórmula de Clase única, viejo y cansado como estoy, nohabría asumido el compromiso. Las dificultades, que he tratado de superar y que no estoy del todo seguro de habersuperado, dependen de la necesidad de una exposición excepcionalmente sintética y simple. Síntesis en un doble sentido, por la amplitud del contenido y por la estrechez delcontinente. Restringir a quince lecciones, cada una de las cuales debe durar aproximadamente uncuarto de hora, el estudio de todo el proceso, comprendiendo sus dos formas elementales, lapenal y la civil, puede parecer empresa desesperada. Ya la exposición paralela de esas dosformas presenta dificultades tan graves, que, en el campo científico, no se ha intentado todavíaseriamente; además de que por la extraordinaria brevedad del espacio dentro del cual ha decontenerse, las lleva a la simplificación. Si se considera, por otra parte, que una tal exposición tiene que adaptarse a un públicodesprovisto por definición de toda preparación jurídica, surge una nueva dificultad que hace elcometido casi imposible. No digo que más de una vez no haya sido esta mi impresión durante eltrabajo; pero, al final, y a pesar del riesgo, me he sentido contento de haberlo corrido. Cierto es que si el librito cayera por casualidad ante los ojos de algún entendido, no podríaél menos que encontrar gran cantidad de defectos: lagunas, desarmonías, aproximaciones y hastainexactitudes; tanto el rigor como la perfección no podían menos que verse sacrificados por labrevedad de la exposición, y más aún por su accesibilidad. Pero si es un verdadero entendido,podrá, también, advertir que ciertas simplificaciones, ciertos esbozos, ciertas aproximaciones, mehan servido acaso, en último análisis, para profundizar y aclarar mis propias ideas acerca delproceso. También esta vez, como siempre y más acaso que siempre, el esfuerzo por hacermecomprender me ha servido para comprender.
  2. 2. I EL DRAMA No se excluye que la RAI (Radio Italiana), al, proponerme el tema de las lecciones dederecho para la reanudación de la Clase única, se haya inspirado en un criterio que pudiéramosllamar de actualidad. El interés del público por los procesos, ante todo penales, pero tambiénciviles, ha existido siempre; pero hoy, acaso, con los estímulos de la prensa y del rotograbado,ese interés ha llegado al paroxismo. El palacio de justicia de Roma, en los días del proceso Muto,estaba más concurrido acaso que el estadio el día del partido entre el Lacio y el Roma; y elapasionamiento no era menor entre la muchedumbre. El proceso contra el joven Muto era unproceso penal; pero recuerdo que cuando hace muchos años defendí ante la Corte de Apelaciónde Florencia la famosa causa civil entre los esposos Bruneri y aquel que otra familia habíareconocido como el desaparecido capitán Canella, los accesos a la calle Cavour, en lasproximidades de la plaza de San Marcos, estaban interceptados, para contener el alud de genteque quería asistir, por una compañía de soldados. ¿Por qué tanta curiosidad?¿Queréis que respondamos crudamente? Pues, porque la gente está ávida de diversión. En unode mis coloquios de la tarde, a ratos perdidos, recuerdo que me detuve en el concepto dediversión, que es una desviación del curso normal de nuestra vida, una especie de paréntesis queel hombre introduce en ella, o cree introducir en ella, a su placer. En realidad, en el teatro, en elcinematógrafo, en el estadío, en la Corte de Assises, se vive la vida de los demás y se olvida lapropia. ¿No es así? Pero para que pueda esto ocurrir, es necesario que la vida de los demás estécomprometida en el drama, que es un rudo contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos yde pasiones; entonces se produce una especie de evasión de la propia vida en virtud de la cual elespectador se identifica con los actores y hasta, con uno solo de ellos, ya que cada cual terminapor adoptar su héroe. Este es el origen de esa participación del público que hoy toma el nombrede apasionamiento, y que no solo en los espectáculos circenses encuentra sus más clamorosas yaun más escandalosas manifestaciones.Hasta ahora ha surgido una analogía entre la Corte de Assises y el teatro, acerca de la cualtendremos oportunidad de volver; pero se debe tener presente la diferencia. En el teatro, si laficción escénica consigue su objeto, se puede tener incluso la ilusión de un drama verdadero; peroal menos en las pausas la ilusión desaparece. Lo contrario debiera ocurrir en las competicionesdeportivas; y así ocurría por cierto en el Circo Máximo cuando uno de los dos gladiadores poníaen ello la vida; pero las recientes aventuras de la trigésima séptima Vuelta de Italia han sugerido lasospecha a más de uno de que no todos los corredores, y sobre todo los predilectos del público, lohiciesen en serio.Pues bien, una duda de esta índole no se presenta en la Corte de Assises. Las aventuras de RinaFort o de la condesa Bellentani eran tan dramáticas, que parecían inventadas; pero ninguno de losapasionados que asistían a aquellos procesos, ignoraba que lo que se ponía verdaderamente enjuego era la vida. Sin embargo, como le ha sido negada, hoy, a la esencial crueldad de la multitudla posibilidad de saciarse viendo correr la sangre en la arena, no le queda para gozar de aquelescalofrío más que el aula de la Corte de Assises.El parangón que hasta ahora he sostenido entre el proceso y la representación escénica o eljuego deportivo, no lo he inventado ciertamente; más de una vez, por el contrario, han hablado deél filósofos, sociólogos, y juristas. Precisamente no hace mucho ha sido este el argumento de undiálogo entre CALAMANDREI, uno de mis sutiles colegas italianos, y yo.Un rasgo común, entre otros, a la representación y al proceso es que cada uno de ellos tiene susleyes; pero si el público que asiste a la una o al otro, no las conoce, no comprende nada. Ahora, silas reglas no son justas, también los resultados de la representación o del proceso corren riesgode no ser justos, lo cual, cuando se trata de un partido de fútbol o una pelea de boxeo, no significauna tragedia, pero cuando la apuesta es la propiedad o la libertad, amenaza al mundo, que tienenecesidad de paz para hacer su recorrido, pero la paz tiene necesidad de justicia, como el hombrede oxígeno para respirar. Precisamente las reglas del juego no tienen otra razón de ser que
  3. 3. garantizar la victoria a quien la haya merecido; y preciso es saber lo que vale esa victoria paracaptar la importancia de las reglas y la necesidad de tener una idea de ellas.Podrá parecer a alguien que la alusión recientemente hecha a los antiguos combates del CircoMáximo, en que los gladiadores arriesgaban la vida, es demasiado violenta, y que no se llega atanto en el proceso. ¿De veras? Supongamos que la pena de muerte, en Italia, haya desaparecidoíntegramente, aunque no es así, por lo menos, en el derecho militar, como tampoco hadesaparecido totalmente la tentación de restablecerla.Sin embargo, la libertad vale más que la vida "como lo sabe quien por ella rehúsa a la vida"; yaunque haya dicho yo, en el curso de Cómo nace el derecho, que esta sagrada palabra debetomarse en sentido más alto de lo que creen aquellos para quienes se resuelve dicha libertad enla posibilidad de hacer lo que agrada, e incluso precisamente por ello, lo cierto es que en la mayorparte de los procesos penales, incluso en los que pueden parecer menos graves, está en juego lalibertad del imputado. Y si no la libertad, otros bienes de grandísimo valor constituyen la apuestadel proceso civil, donde no siempre se trata únicamente de intereses materiales: en ocasiones,está en juego el problema mismo de la persona humana, que se apuesta con una solemnidad sinparalelo.Por eso, si el público italiano, y hasta el público de todo el mundo, se ha apasionado tanvivamente con las alternativas judiciales del desconocido de Collegno, fue porque es cosa gravereconocer o negar a un hombre su propia identidad personal y con ello vincularlo con su pasado odesvincularlo de él. Como en los procesos de paternidad, en que se trata de ahondar en losmisterios de la generación y se corre el riesgo de dejar a un hombre sin padre o de asignarle unhijo que no sea el suyo, la materia es igualmente solemne.Por supuesto, no tiene tanta importancia la discusión acerca de la propiedad, que constituye lamateria acostumbrada de los juicios civiles, los cuales parecen en la mayoría de los casosdedicados a los intereses materiales, menos elevados sin duda que aquellos supremos interesesmorales de que hasta ahora hemos hablado; pero sería necesario comprender cómo la propiedades la otra cara de la libertad para hacerse cargo de la aspereza y de la tenacidad de los hombrescuando discuten acerca de lo mío y de lo tuyo; y de la gravedad del peligro de que a través delproceso se viole la frontera entre lo mío y lo tuyo. Quiero decir con esto que el interés del público,que constituye una especie de halo en tomo al proceso, es el signo infalible del drama que en élse ventila, así como de su valor para la sociedad y para la civilización.Si a ese drama, o más bien al drama en general, tratamos de ponerle un nombre, este es el de ladiscordia. También concordia y discordia son dos palabras que, como la de acuerdo, que tantaimportancia tiene para el derecho, provienen de corde (corazón): los corazones de los hombres seunen o se separan; la concordia o la discordia son el germen de la paz o de la guerra. El proceso,después de todo, es el subrogado de la guerra. Es, en otras palabras, un modo para domesticarla.Pensad, por ejemplo, para ayudaros a comprender esta verdad fundamental, acerca de aquellaforma de guerra legalizada que era el duelo. Más adelante veremos justamente qué interés tieneel duelo en el proceso.Recordemos, por ahora, lo que dijimos en el curso anterior acerca de las relaciones entre elderecho y la guerra: el derecho nace para que muera la guerra. A este fin no puede hacer másque ponerle una mordaza. El duelo es una guerra aprisionada. En lugar de bellum omniuni contraonines [la guerra de todos contra todos], es la guerra solo entre dos, entre los adalides. A tal puntoes un combate el proceso, que en ciertos tiempos y entre ciertos pueblos se lo hace con lasarmas: el éxito del duelo indica el juicio de Dios.Más adelante los medios del combate se transforman y la relación entre vencer y tener razón seinvierte: no ya quien vence es el que tiene razón, sino que quien tiene razón resulta vencedor; sinembargo, el vencer y el perder, que continúan significando las suertes del proceso, expresantodavía su contenido bélico: si el proceso se asemeja por su estructura al juego, en la funciónhace las veces de la guerra; ne cives ad arma veniant [para que los ciudadanos no lleguen a lasarmas] decían los romanos: se acude al juez para no tener que acudir a las armas. El proceso esun juego terriblemente serio, en una palabra. De ello tiene la sensación el público que llena lassalas o lee con avidez las crónicas judiciales. En los estadios no está ya en juego la vida de los
  4. 4. luchadores; pero en los tribunales la multitud puede gozar de veras el crudo espectáculo de ladiscordia.Puede gozarlo; pero es difícil que se interiorice en el drama como debiera para que puedabeneficiarse del goce. Casi siempre la participación no pasa de la superficie. Los cronistasjudiciales, que debieran ser los espectadores más perspicaces, son desgraciadamenteresponsables de captar únicamente los aspectos exteriores del espectáculo. Sus narraciones queson a menudo ricas en particularidades y no raramente en indiscreciones y petulancias, casinunca descubren las razones por las cuales se agita y se apasiona el público.Una leyenda que debería escribirse en las salas de los tribunales para que la gente comprendieraun poco mejor los dramas que en ellas se representan, pudiera ser la antigua máxima: concordiaminimae res crescunt, discordia maximae dilabuntur [por la concordia las cosas mínimas crecen,por la discordia hasta las mayores se desbaratan]. Lo que allí se ve son las tristes consecuenciasde la lucha "entre aquellos a quienes un muro y una fosa cercan". Hombres contra hombres,ciudadanos contra ciudadanos, esposos contra esposas, hermanos contra hermanos. Hermanoscontra hermanos, he dicho, no solo en el sentido espiritual, sino también en el sentido camal de lapalabra. Los expertos en el proceso, jueces o defensores, sabemos que las experiencias mássangrientas son precisamente aquellas en que luchan entre sí los descendientes de un troncocomún.Todo esto he querido deciros a modo de introducción a nuestros coloquios, a fin de que os hagáiscargo de que el argumento de ellos no es tanto la ley como la vida en uno de sus más dolientes ypeligrosos aspectos: las leyes no son más que instrumentos, pobres e inadecuados, casi siempre,para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, envez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales mediosen sí puede parecer árido y abstracto; pero quisiera haceros ver siempre sobre el fondo del cuadroesa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, a menudo demasiado en vano,tratan de poner remedio.
  5. 5. II EL PROCESO PENALEl proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea del delito. Por eso el proceso penalcorresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Másconcretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para castigar loscrímenes. A propósito de lo cual recuérdese que no se castigan solamente los delitos, sinotambién esas perturbaciones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones.Precisamente porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden, al delito debeseguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que loha cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de sí, y con ella la capacidad dereprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de nuestrocamino. Uno ha robado: he aquí el delito; debe ponérsele en prisión: he ahí la pena. En estasimple fórmula el delito y el castigo se consideran como dos hechos equivalentes, cuyaequivalencia incluso restablece el orden social; pero esa equivalencia disfraza la estructuraprofundamente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta, entre otras cosas, enel plano temporal.Hay ciertos delitos largamente preparados; ciertos hurtos, por ejemplo, que exigen muchapaciencia; en materia de homicidio se habla a este respecto de premeditación; perofrecuentemente, en cambio, el delito ocurre tan rápidamente que se puede decir de él que esinstantáneo: por ejemplo, un homicidio en riña o un hurto con destreza. La premeditación, encambio, si es un carácter accidental del delito, es un carácter esencial del castigo.Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida, he ahí una fórmula que se debe tomar conbeneficio de inventario; el cliché de los llamados hombres de Estado que prometen a todadiscusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvolvimiento rápido y seguro, planteaun problema análogo al de la cuadratura del círculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no esrápida, y si es rápida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, también delproceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabramisma "proceso", la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir,aproximadamente, dar un paso después del otro.El homicidio en riña, dijimos, es un ejemplar de delito instantáneo; pero como siempre ocurre,apenas escapa el muerto, como dice la gente, se escabullen los que reñían; la policía, en nuevede cada diez veces, aunque acuda con urgencia, llega cuando todos han desaparecido; entoncescomienzan las investigaciones, pero aquello (y la triste crónica de estos días ofrece algún ejemploclamoroso de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. ¿Cuánto tiempo senecesitará para descubrir a los que tomaron parte en la riña? Supongamos que se los capture;pero ¿serán ellos? En cuanto a los arrestados, nueve de cada diez dirán que no. Testimonios,interrogatorios, reconocimientos, careos: cosas todas ellas fáciles de decir, pero difíciles de hacer.Y aunque uno confiese: sí, yo he sido quien ha disparado, dirá en nueve de cada diez veces, perosi no lo hubiese matado yo a él, él me hubiera matado a mí; y se debe probar si es esto verdad,pues de serlo, el homicida no debería ser castigado. Un ejemplo como este basta para demostrarcuáles son las primeras dificultades por las cuales el castigo, desgraciadamente, no puede serrápido, como lo es el delito.Y esas exigencias, lógicamente, se explican reflexionando que castigar quiere decir, ante todo,juzgar. El delito, después de todo, puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sinjuicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometería; pero un castigo sin juicio sería, en vez decastigo, un nuevo delito. Pues bien, el juicio es la mayor dificultad que el hombre encuentra en sucamino. Nuestra tragedia está en que no podemos actuar sin juzgar, pero no sabemos juzgar.Cuando el Señor nos dijo: no juzguéis, quiso precisamente decir: despacio, en el juzgar, porque esmuy fácil equivocarse. Pero, ¿cómo se puede castigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal, porconsiguiente, es en su esencia un juicio; pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar aentender que el juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder, con pies deplomo.
  6. 6. Detengámonos un poco. Unos disparos de pistola llaman la atención de la gente; la gente acude ala policía; la policía inicia sus investigaciones. Pero la policía no basta; ella es un instrumentonecesario, pero insuficiente a los fines tanto de la prevención de los delitos como de su castigo; yno se debe ocultar que no pocas veces es peligrosa.El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pública, después de las indagacionesmás urgentes, debe dejar paso al juez. Y el juez, ya se sabe, tiene que proceder con cautela:examen de las relaciones, inspección del cadáver, de las cosas, de los lugares, interrogatorio a lostestigos, audición del imputado, solo sirven, por lo menos en los casos más graves, para darle unaprimera orientación, en virtud de la cual le será posible, no ya saber sin más si debe o no castigar,sino si debe abrir a este fin una investigación pública.Más adelante veremos cuáles son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal;aunque esta, precisamente por agravar el sufrimiento y el daño del imputado, no se la debeencarar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en él. He aquí por qué,como diremos mejor a continuación, el proceso penal se desdobla normalmente de lo que resultandos fases distintas, una de las cuales toma el nombre de instrucción y la otra el de debate; lascuales sirven, no tanto para castigar, cuanto para saber si se debe castigar; de no hacerlo así, secorrería el riesgo de castigar a inocentes.Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante la instrucción y eldebate, exime del error judicial, que puede ser tanto positivo (condena de un inocente) comonegativo (absolución de un culpable). Ocurre en esta materia como en los cálculos matemáticos,que, no tanto para estar seguros cuanto para reducir las probabilidades de error, no hay otrocamino más que el de volver a realizar la operación. Si no siempre, sí, por lo menos, las más delas veces este es el camino que se sigue en el proceso penal. Volveremos a hablar de ello mejormás adelante.De cualquier modo, ya desde ahora, a lo dicho para describir un proceso penal se debe agregarque con frecuencia, por no decir siempre, salvo que asuma una cierta importancia, el procesopenal, después de hecho, ya termine en la condena o en la absolución, se rehace, si bien esterehacerse no sea en todo igual a cuando se lo hizo por primera vez. Y puede también ocurrir queno baste rehacerlo una sola vez, pues, en una palabra, la sed de justicia, que debiera saciarseante todo con el proceso penal, no se extingue jamás.Ahora bien, después de estas explicaciones, la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso unpoco de su secreto. Se trata en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrerun largo camino, cuya meta parece señalada por un acto solemne, con el cual el juez declara lacerteza, es decir, dice que es cierto: ¿el qué? Una de estas dos cosas: o que el imputado esculpable o que el imputado es inocente. Meditemos también acerca de estas dos hipótesis.Si es inocente, el proceso en verdad está terminado, y todos tienen la impresión de que haterminado del mejor de los modos; pero la verdad es que en este caso la máquina de la justicia hatrabajado con pérdida, y la pérdida la constituyen, no solo el costo del trabajo realizado, sino sobretodo el sufrimiento de aquel a quien se lo imputó y a menudo hasta se lo encarceló, cuando nadade esto debía hacerse con él; sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha sido unatragedia, si no una ruina. Desde ahora debéis comprender que la llamada absolución del imputadoes la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resuelve con una tal sentencia, es unproceso que no debiera haberse hecho, y el proceso penal es como un fusil que muchas veces seencasilla cuando no suelta el tiro por la culata.De todos modos, decíamos, cuando se cierra con la absolución, el proceso penal terminaverdaderamente, mientras que no ocurre así en el caso opuesto, cuando se pronuncia unacondena contra el imputado. También en este caso la impresión es que, hecha definitiva lacondena, ocurre como en el teatro cuando al final del último acto cae el telón y se vacía la sala;pero no sería exagerado decir que en el teatro de la justicia por el contrario, el drama no solocontinúa sino que da la sensación de estar comenzando. Condenar no quiere decir, después detodo, más que ordenar el castigo; pero este, después de ordenado, debe ser ejecutado, y laejecución, muy frecuentemente, dura años y años, y no pocas veces dura toda la vida delcondenado. Con la condena definitiva cae efectivamente el telón en uno de los teatros de lajusticia, pero se alza en otro: el primero se llama tribunal, el segundo penitenciaría. Y el proceso
  7. 7. sigue procediendo, continúa su triste camino. La condena, al cabo, se asemeja a la diagnosis delmédico: un hombre está enfermo y se le debe curar, dice este; un hombre es culpable y debe sercastigado, ha dicho el juez; pero ¿ha terminado el cometido del médico cuando ha diagnosticadola enfermedad y prescrito la cura? Tampoco el oficio del juez queda cumplido cuando hapronunciado la condena.De acuerdo con los técnicos después del proceso de cognición, que sirve para conocer si unhombre es culpable o inocente, cuando se resuelve con la condena, viene el proceso deejecución, sin embargo, durante mucho tiempo se ha creído que la ejecución era algo muy diversode la cognición y no tenía nada de común con el proceso. Claro, últimamente, se han modificadoestas ideas. Hoy, por ejemplo, se piensa que son, en cambio, dos fases de un mismo proceso,como son dos fases de la medicina el diagnóstico y la cura. Con esta diferencia por desgracia endaño de la cura del alma en comparación con la cura del cuerpo, se dice, que igualmente, cuandola experiencia de la cura advierte al médico que el diagnóstico estaba equivocado, puede élcorregirlo, sería absurdo que no se lo pudiera hacer también así respecto del alma; pero encambio la cura del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena, salvo casosexcepcionales, es por desgracia irrevocable, y son pocos, incluso poquísimos, los que se rebelancontra este absurdo.De todos modos, decíamos, al transferirse del tribunal a la penitenciaría, el proceso continúa sutriste camino. También aquí la gente tiene impresiones equivocadas, que debo tratar de rectificar.Se tiene la impresión de que, cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada, o como sedice, cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Pero ¿cuál es lameta de la cura de un enfermo, sino su curación? Si la cura no resulta, ¿no se intenta otra? Encambio, la cura del delito, que es el proceso penal, termina de todos modos en el momento fijado,sin que nadie se preocupe por saber si se ha curado el enfermo ni cuál habrá de ser su suertecuando se le haya dado de alta en el hospital.Por desgracia, las curaciones son pocas. Las hay, naturalmente; sería injusto negar un ciertoprogreso también en este sentido. Por eso cuando el enfermo se decide a recuperar la salud, lacárcel, como el hospital, no es ya un lugar de dolor; entonces el camino se alegra, como cuando alfrío del invierno sucede el calor de la primavera; pero la verdad es que esos enfermos, cuandocuran, nadie sabe si han curado siquiera; y si alguien lo sabe, los demás no lo creen. La gente losconsidera enfermos todavía, temen su contagio, los rehuyen y rechazan; y así aquel retorno a lavida que ellos soñaron para cuando se les abrieran las puertas de la cárcel, se resuelve en unadesilusión atroz, pues si ellos se han hecho con la expiación idóneos para ser reincorporados a lasociedad, esta se niega a admitirlos. De esta manera, aun cuando parezca que ha conseguido sufin, el proceso penal ha fracasado en su objeto.
  8. 8. III EL PROCESO CIVILEl proceso civil se distingue, a simple vista, del proceso penal, por un carácter negativo: no hay undelito. Siendo el delito negación de la civilidad, podríamos llamar al proceso penal a fin deentendernos, un proceso incivil; y al proceso civil, en cambio, lo llamaríamos civil porque se realizainter cives, es decir, entre hombres dotados de civilidad.Esta es la apariencia; pero si bien se mira hay algo más hondo, que puede modificar la primeraimpresión. Es asunto, ante todo, de entendemos sobre el concepto de civilidad. Civilitas es elmodo de ser del civis o también de la civitas, es decir, del ciudadano y de la ciudad. Tambiéndesde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis, probablemente, deriva, de cumire, ir o andar conjuntamente. La civilidad no es, pues, otra cosa que un andar de acuerdo; pero silos hombres tienen necesidad del proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, Yvuelve a aflorar aquí el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para elderecho.El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. Quien tiene hambre, tiene interés en disponerdel pan con que saciarse; si son dos los que tienen hambre y el pan no basta más que para uno,surge el conflicto entre ellos. Conflicto, que, si los tales son inciviles, se convierte en una lucha: envirtud de esta, el más fuerte se sacia y el otro continúa con hambre. En cambio, si fuesenenteramente civiles o civilizados, se dividirían el pan, no según sus fuerzas, sino según susnecesidades. Pero puede darse también un estado de ánimo del que no surja la lucha, pero delque puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para sí y el otro seopone a ello. Una tal situación no es aún la guerra entre ambos, pero la contiene en potencia porlo cual se comprende que alguien o algo deba intervenir para evitarla. Ese algo es el proceso, quese llama civil porque todavía no ha surgido el delito que reclama la pena; y la situación frente a lacual interviene, toma el nombre de litis o litigio.La litis es, pues, un desacuerdo. Elemento esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: sise satisface el interés del uno, queda sin satisfacer el interés del otro, y viceversa. Sobre esteelemento sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamientocorrelativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la satisfacción de suinterés, y a esa exigencia se la llama pretensión; pero el otro, en vez de tolerarlo, se opone.No hay necesidad de agregar que la litis es una situación peligrosa para el orden social. La litis noes todavía un delito, pero lo contiene en germen. Entre litis y delito, hay la misma diferencia queexiste entre peligro y daño. Por eso litigiosidad y delincuencia son dos índices correlativos deincivilidad: cuando más civil o civilizado es un pueblo, menos delitos se cometen y menos litigiossurgen en su seno.
  9. 9. En la litis va siempre implícita una injusticia. En efecto, no es posible que ambos litigantes tenganrazón, esto es, que tanto la pretensión como la oposición respondan a la justicia: o es justa la unao es justa la otra, o una y otra solo son justas en parte. Ahora bien, la injusticia perturba el orden yla paz social. Por eso es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto queel acuerdo sea justo; tampoco en música un acorde que desentone, es acorde. No se debe creer,pues, socialmente útil que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro, si es injusta; en talescasos, no hay más que una apariencia de paz, ya que la paz sin justicia no es paz. La moral noaconseja nunca la vileza: resistir al comportamiento injusto del adversario no es contrario sinoconforme a la moral. De ahí que, para eliminar el litigio, no sirva tanto un medio que impida a lalitis que degenere en lucha abierta, cuanto un medio, que, encontrando la senda de la justicia,componga a los litigantes en paz. Este medio es el proceso civil.El proceso civil, pues, opera para combatir la litis, como el proceso penal opera para combatir eldelito. Pero la acción, o mejor la reacción del proceso civil, es más compleja que la del procesopenal. Este último, mientras no se dé, si no propiamente la existencia, por lo menos la aparienciade un delito, no se pone en movimiento. En cambio, el proceso civil puede operar, no solo para larepresión, sino también para la prevención del litigio, a fines higiénicos y no terapéuticos.Precisamente la actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situacionesque pueden propiciar la injusticia. Por eso, porque la injusticia es el bacilo de la discordia, elproceso opera a fin de que no se manifieste. A estas dos formas del proceso civil, preventiva orepresiva, se podría dar genuinamente el nombre del proceso civil con litis o sin litis; pero laciencia jurídica, que no ha llegado todavía a descubrir, no tanto la distinción, cuanto lacoordinación entre ellas, utiliza las dos fórmulas, mucho menos claras, de proceso contencioso yproceso voluntario.El proceso civil voluntario, que tiene por tanto carácter preventivo, es la figura menos importante, ocon más exactitud, menos compleja de las dos; por eso escapa fácilmente a la atención de quienno se ocupa de él. Sin embargo, es harto conocido que en muchos casos se recurre al juez paraobtener permisos, autorizaciones, convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es másgrave el peligro de injusticia. Por ejemplo, cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo, ocuando el esposo quiere vender un bien dotal, o cuando el progenitor quiere realizar un negocioque excede de la administración ordinaria sobre los bienes de sus hijos menores, o cuando variaspersonas quieren constituir entre sí una sociedad por acciones: esos actos no quedan válidamenterealizados sin la intervención del juez, quien tiene precisamente el deber de impedir que se llevena cabo si no responden a la justicia. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordenarealizar una serie de actos que constituyen un proceso; ese proceso, no siendo evidentemente unproceso penal, no puede ser más que un proceso civil.La figura del proceso civil que más llama la atención del público, es el proceso represivo, ocontencioso, como se lo quiera llamar, que se desarrolla en presencia de un litigio; será uno quepretende ser hijo de otro, mientras ese otro niega ser su padre; será uno que sostiene tener lapropiedad de un poder que otro posee, mientras ese tal no quiere reconocer su propiedad; serándos vecinos que litigan acerca de una servidumbre de paso, que el uno reclama y el otro discute;serán dos socios que no están de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno deellos le corresponde; serán los herederos legítimos que afirman la nulidad del testamento a favorde un extraño mientras este está convencido de su validez; será el vendedor de una mercaderíaque pide el pago del precio mientras el comprador quiere restituírsela porque, según él, noresponde a la calidad pactada. En todos estos casos, y en mil casos más, en que el egoísmo poneen desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto de intereses, vemos que se dirigenal juez para pedirle cada cual que le dé a él la razón y se la niegue al otro litigante.El proceso civil contencioso se caracteriza, pues, por un contraste entre dos hombres o entre dosgrupos de hombres, cada uno de los cuales pretende tener razón o se queja de la injusticia delotro, lo que viene a ser lo mismo. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometido undelito se reconoce culpable de él y admite que debe ser castigado; no así el proceso civil.Nosotros decimos, para representar esta diferencia, que un proceso civil no se puede promover deoficio; el juez, a fin de promoverlo, debe ser solicitado por quien en ello tenga interés; son raros loscasos en los cuales la iniciativa puede partir de un magistrado del que hablaremos más adelante,y que se llama ministerio público.
  10. 10. Naturalmente, cuando se trata de proceso contencioso, esta dependencia de la iniciativa de loslitigantes, que constituye su fuerza motriz, viene a ser una razón de que también el proceso civil,como el proceso penal, esté llamado a recorrer un lento y largo camino: no solo la justicia penal,sino también la justicia civil, anda como una tortuga.A primera vista puede parecer que la verdad, cuando se trata de contratos o en general denegocios lícitos y no de delitos, no se ocultará al juez como cuando tiene, en cambio, quedescubrir un delito. pero desgraciadamente los litigantes, cada uno de los cuales cree tener razón,o en todo caso quiere vencer aunque no la tenga, procuran, como se suele decir, embrollar lospapeles. Por otra parte, difícilmente pueden encontrar un límite en la proposición de susdemandas, en la exposición de sus razones, en la exhibición de sus pruebas y en la presentaciónde sus reclamaciones. Así, los oímos frecuentemente quejarse de que la justicia no sea rápida,aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia, tendrían que convencerse deque la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre sus espaldas. Ellos la cargan a la cuenta demuchas otras causas, entre las cuales ocupa el primer puesto la imperfección de la máquinaprocesal; y no decimos que no haya algo de verdad en sus quejas, pero se debe confesar tambiénque aun cuando se eliminasen esas causas, sería la naturaleza de la litis la que retardara el pasode la justicia civil.La verdad es que si uno de los litigantes, normalmente el que pide al juez que cambie el estado delas cosas (el acreedor que quiere ser pagado, el propietario que quiere recuperar su fundo, elcomprador que pretende la entrega de la mercadería que se le debe), tiene interés en que seproceda rápidamente, el otro, el que si pierde tendrá que pagar, restituir o entregar, tiene interésen lo contrario. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la última palabra. Si una providencia deljuez no responde a sus deseos cada cual busca todos los medios para hacer que se la revoque omodifique; y si no lo consigue, difícilmente se resigna a ejecutar las órdenes del juez, y entoncestambién el proceso civil debe proseguir pasando, como se dice y como veremos, de la fase decognición a la fase de ejecución. Así el proceso se arrastra en medio de una maraña dedificultades que retardan su marcha, agravan el costo y a menudo comprometen su resultado.Siempre están dispuestos a cargar la culpa a los demás y con facilidad olvidan sus propiasresponsabilidades.
  11. 11. IV EL JUEZTanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distinción entre quien juzga y quienes juzgado. Basta penetrar en la sala de un tribunal para advertir que tal distinción se da entre unoque está arriba y otro que está abajo, entre un súbdito y un soberano. Debemos ahora meditaracerca de esta posición diversa.En fin de cuentas, la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de alguien para juzgar, porsí, acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. Si quien ha robado o matado hubiese sabidojuzgar por sí, no hubiera robado ni matado; y si los litigantes supiesen juzgar por sí mismos, nolitigarían, pues reconocerían por sí mismos la razón y la sinrazón. El proceso sirve, pues, en unapalabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. Y puesto que el juicio es propiodel hombre, para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros, haciendo del juicio de uno laregla de conducta de otros. El que hace entrar en juicio, es decir, el que suministra a los otros quelo necesitan, su juicio, es el juez.Juez es, en primer lugar, uno que tiene juicio; si no lo tuviese, ¿cómo podría darlo a los demás?Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. He aquí por qué, para comprender cómo se haceun proceso, se debe comprender, cómo se hace para juzgar. Y he aquí por qué la ciencia delderecho, y en particular la ciencia del proceso, nos sitúa ante el más difícil de los problemas; no esexagerado decir que es el menos soluble de los problemas. Quienes dudaron y dudan todavía deque exista una ciencia verdadera y propia del derecho, del mismo rango que las cienciasnaturales, tiene la intuición más o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendría queser la ciencia del juicio, ¿y quién ha poseído o quién poseerá una ciencia del juicio?En la raíz de esa intuición está, aun para los no creyentes, la palabra de Cristo: no juzguéis. Sisupiesen qué quiere decir juzgar, se darían cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro; peroel hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasión imposible. Todo esto lo digo parahacer comprender una sola cosa, para tener una idea del proceso: el juez, para serlo, debiera sermás que hombre: un hombre que se aproximara a Dios, De esta verdad conserva un recuerdo lahistoria al mostramos una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios yobtiene de Dios una capacidad superior a la de los demás hombres. Aun hoy todavía si el juez,pese al desprecio hacia las formas y los símbolos, que es uno de los caracteres peyorativos de lavida moderna, lleva el hábito solemne que llamamos toga, ello responde a la necesidad de hacervisible la majestad; y esta es un atributo divino.Pero ¿dónde encontrar un hombre que sea más que hombre? El problema del proceso, en esteaspecto, parece un rompecabezas. Probablemente las soluciones, en el plano lógico, son dos,dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. Desde el punto de vistacualitativo, aflora nuevamente la coincidencia original entre el juez y el sacerdote. En el aspectocuantitativo, se trata de acrecentar la idoneidad del hombre, poniendo varios hombres a la vez;este es el principio del colegio judicial o del juez colegiado; en sus orígenes, juez, particularmenteen los procesos penales, era todo el pueblo. Toda la obra de la humanidad en orden a la eleccióndel juez, se realiza a la luz de estas ideas.Todos están de acuerdo en reconocer que debiera ser juez el mejor; pero ¿cómo se encuentra almejor? Cuando el derecho se ha separado de la religión y el proceso ha venido perdiendo sucarácter sagrado, el problema de la elección del juez, en su aspecto cualitativo, ha pasado a ser elproblema del órgano de la elección: el mejor debiera buscarlo el que tuviera la capacidad paraelegir. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido por el Estado, es decir, por ciertos órganosdel Estado, según ciertos dispositivos que se conceptúan idóneos para hacer la elección. Estosdispositivos son de dos tipos, según que la elección se haga desde arriba o desde abajo, pordecreto o por elección.En Italia no existen actualmente jueces electivos; pero los hay, por ejemplo, en la vecina Suiza.Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arbitraje, en cuanto se consientedentro de ciertos límites que provea al proceso civil un juez elegido por acuerdo entre las partes.
  12. 12. No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una justicia privada; alcontrario, tanto el proceso penal como el proceso civil constituyen siempre una función del Estado,precisamente porque tanto el delito como el litigio interesan al orden social, y el Estado no puedenunca permanecer indiferente respecto de él. Naturalmente, en ciertos casos, también el ejerciciode esta función pública se puede consentir a un particular, que está no obstante sometido devarias maneras a la autoridad del Estado. Con este límite, o si se quiere con esta excepción, eljuez es elegido por el Estado en los Estados modernos; incluso, a fin de garantizar su idoneidad,es un funcionario del Estado vinculado a este por una relación de empleo, en virtud de la cualqueda investido de poderes y gravado con una obligación determinada, como medios para el findel cumplimiento de su altísima función.La intuición originaria, según la cual, para poseer el juicio necesario para hacer justicia, es precisosumar varios hombres a la vez, conserva su valor aun después de que se ha constituido poco apoco una técnica y sobre ella una ciencia del proceso. El llamado colegio judicial o juez colegiadoes, aun en el día de hoy, un tipo de juez que existe, más que al lado, por encima del juez singular,en el sentido de que se considera que ofrece mayores garantías al feliz cumplimiento de su oficio;pero solo en razón del mayor costo, para los procesos penales o civiles de menor importancia, seprefiere el juez singular al colegiado.En el fondo, la constitución colegial del juez se explica por la limitación de la mente humana por unlado y por su diversidad por el otro. Poniendo varios hombres juntos se consigue, o se esperaconseguir por lo menos, la construcción de una especie de superhombre, que debiera poseermayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran. Elfenómeno es el mismo que aquel por el cual se uncen al arado una o más yuntas de bueyes envez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta estácondicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fácil, por exigenciastécnicas además de razones psicológicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial unaparticipación igual en el trabajo común,La figura más interesante de formación colegiada del juez es la que toma el nombre de colegioheterogéneo, en razón de que no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una mismapreparación técnica. Compárese, a este respecto, la composición de una Corte de Apelación o dela Corte de Casación con la de la Corte de Assises: en esta, además de los jueces técnicos, o seade los jueces que son técnicos del derecho, sesionan predominantemente los llamados juecespopulares o legos, llamados así por cuanto se prescinde en su elección de un tipo específico decultura. Esta formación mixta del colegio encuentra su razón profunda, no solo en la necesidad dela más diversa experiencia de la vida, en cuanto al conocimiento del derecho para juzgar bien,sino también en el peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de dedeformación profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidadde apreciar intuitivamente los valores humanos.Hemos esbozado así el planteamiento de un problema muy grave, del cual la naturaleza de estaslecciones no nos permite una adecuada profundización, para el cual se han intentado en el cursode la historia otras soluciones. Los menos jóvenes, entre quienes me escuchan, recordarán queen un pasado no muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importantetransformación: en el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juiciocon funciones distintas de los jueces técnicos, ya que solo se les encomendaba a ellos lacomprobación de los hechos, mientras que se reservaba a los técnicos la aplicación del derecho;ahora en cambio, los jueces populares y los de derecho concurren con iguales poderes tanto a lacomprobación de la culpabilidad como al castigo del culpable; y no se puede decir que la reformahaya satisfecho gran cosa las exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman lesgrandes crimes [los grandes delitos].Ciertamente, una colaboración de los legos con los técnicos del derecho es necesaria tanto pararesolver problemas técnicos distintos de los que se refieren al derecho (para indagar, por ejemplo,las causas del derrumbamiento de un edificio o de la muerte de un hombre), como también parasuministrarle un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley, loscuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso; pero a esta necesidad, mejor que laintroducción del lego en el colegio judicial, responde su asistencia al juez de derecho en conceptode consultor. En el lenguaje corriente se continúa hablando, en este sentido, de pericia y de
  13. 13. peritos, pero esta fórmula no expresa tan exactamente como la otra, la idea del consejo y delconsejero, con la cual se transfiere simplemente al proceso una práctica muy útil y difundida en lavida: quien tiene que resolver en asuntos de gran importancia, pide consejo a uno o más hombrescuya experiencia y prudencia estima, sin que con ello delegue en ellos su juicio, simplemente sesirve de ellos como se serviría de un apoyo en un paso peligroso del camino.Esta del consultor, o perito, como se quiera decir, no es la única asistencia necesaria al juez en sudifícil actuación, e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad, mientras quees constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las formas de actividad inferiorque responden a las llamadas funciones de orden, según la terminología burocrática. Así, vemosen primera línea, al lado de él, dos figuras bien conocidas, que son la del secretario y la del oficialjudicial, adscrito el primero particularmente a la documentación de los actos del proceso, esto es,a formar los documentos que constituyen la prueba de él, y el segundo a la notificación, o sea, asuministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la presencia y colaboración depersonas respecto de las cuales, o en concurso de las cuales, tiene él que actuar.El juez, singular o colegiado, juntamente con el secretario y el oficial judicial, son las figurasprincipales que constituyen un grupo de empleados del Estado que, por la estabilidad de suscometidos, se llama oficio, y por el carácter específico de los mismos, se denomina oficio judicial.Salvo los casos de ordenamientos relativos a unidades políticas de menores dimensiones (comosería, por ejemplo, la República de San Marino, o algún cantón de la Confederación helvética), unsolo oficio judicial sería insuficiente para todo el territorio del Estado; y por otra parte un juez,singular o colegiado, un secretario o un oficial judicial, no bastarían para constituir un oficio quetiene que proveer, no a un solo proceso, sino a todos los procesos necesarios para administrarjusticia de acuerdo con las exigencias de un determinado sector de población. De ahí que veamosque en Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de departamentos, yque, por otra parte, de cada tribunal forman parte jueces, secretarios y oficiales judiciales, en unnúmero superior a los que bastarían para la gestión de un proceso singular.Por otra parte, en el conjunto de los oficios se dejan sentir las exigencias que plantea laespecialización en orden a las diversas materias de los asuntos y de los litigios que se presentanal juicio, y también de las diversas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer,al punto de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos según un plano que dalugar al instituto de la competencia judicial. Si al conjunto de los asuntos y de los litigios seatribuye un cierto volumen, es fácil ver que la distribución se hace en sentido horizontal y ensentido vertical, esto es, principalmente en razón del territorio o en razón de la función; así sedistinguen, por ejemplo, el tribunal de Roma del tribunal de Nápoles o de Milán; por otra, en lacircunscripción de Roma el tribunal se distingue de la Corte de Apelación o de la Corte deCasación; e igualmente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunalordinario.
  14. 14. V LAS PARTESEl juez es soberano; está sobre, en alto, en la cátedra. Abajo, frente a él, está el que debe serjuzgado.¿El o los? Se perfila a este propósito una diferencia que parece distinguir el proceso penal delproceso civil; en este último, aquellos sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede eljuez dar razón a uno de ellos sin negársela al otro, y viceversa; en cambio, en el proceso penal eljuicio atañe solamente al imputado. Cuando además del imputado hay también la llamada partecivil, no se trata ya de proceso penal puro, sino de un proceso mixto, en el cual se mezcla el penalcon el civil. Pero, si se pone mayor atención, se advierte que esa diferencia no tanto distingue alproceso penal del proceso civil, como al proceso voluntario del proceso contencioso, yprecisamente por ello el proceso penal pertenece a la primera de estas dos categorías: porejemplo, aun cuando el progenitor pida autorización para vender un bien del hijo menor o elesposo para vender un bien dotal, no se trata de dar razón o negarla a uno con respecto al otro.Podríamos decir, para entendernos, que el proceso contencioso es esencialmente bilateral,mientras que el proceso voluntario es, o puede ser al menos, unilateral; por eso el procesocontencioso es respecto del proceso voluntario un proceso de partes.La estructura del proceso contencioso permite entender por qué los que deben ser juzgados sellaman partes, que es un nombre extraño y un poco misterioso. ¿Qué tiene que ver con elproceso, y en general con el derecho, la noción de parte? La parte es el resultado de una división:el prius de la parte es un todo que se divide. La noción de parte está, por tanto, vinculada a la dediscordia, que a su vez es el presupuesto psicológico del proceso; no habría ni litigios ni delitos silos hombres no se dividiesen.Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expresivo y feliz. Los litigantes son partesporque están divididos; si viviesen en paz formarían una unidad; pero también el delito, cuyoconcepto está estrechamente vinculado al de litigio, resulta de una división. Se comprende, pues,que también el imputado, frente al juez, sea una parte; y de ahí que la diferencia entre procesopenal y proceso civil, o más genéricamente, entre proceso voluntario y proceso contencioso, seaúnicamente en el sentido de que en este último las partes comparecen en escena, mientras queen el proceso penal, o en general en el proceso voluntario, una de ellas queda entre bastidores.Sobre el fondo del proceso las partes son, pues, siempre dos. Cuando se trata de delito sedistinguen por una razón sustancial: uno es el que actúa, y otro es el que sufre la acción; uno es elofensor y otro el ofendido. En cambio, cuando se trata de litigio, la distinción se funda en lainiciativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensión. El criterio de la distinciónes común: agresor y agredido. En el proceso penal, dijimos, el agredido no comparece comoparte, esto es, como justificable; pero, puesto que quien ha cometido un delito debe no solo sufrirla pena sino restituir también a quien lo ha sufrido, las cosas que le ha quitado, y en todo casoresarcirle por los daños, se consiente que el juez penal juzgue también acerca de ello, es decir,que cuando declara la certeza del delito y aplica la pena, condene también al culpable a larestitución y al resarcimiento por el daño. Entonces, como dijimos, el proceso penal se complicacon un proceso civil, y también la otra parte, es decir el ofendido, entra en escena con el nombrede parte civitLa parte en el proceso penal toma el nombre de imputado. Imputado es aquel que es sometido alproceso penal a fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito, y en caso afirmativo locastigue. El proceso penal nace, por tanto, con la imputación, acto propio del juez por el cualafirma que es probable que tal haya cometido un delito.Pero, así como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina, así también ocurre en elproceso penal; antes de formular la imputación se realizan ciertos actos preparatorios de ella: porejemplo, si se encuentra un cadáver y hay razón para sospechar que la muerte proviene de delito,se hacen las indagaciones preliminares que tienden a establecer ante todo las causas de lamuerte, y en segundo lugar, si resulta que se trata de homicidio, quién pudo haberlo cometido;
  15. 15. pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad, no entra en existencia unproceso penal verdadero y propio. En esta fase puede intervenir el oficio judicial, aunque por locomún actúa la policía judicial, constituida por empleados del Estado pertenecientes a una ramadistinta de la administración pública. Estos colaboran sin duda con el juez, y en particular preparansu intervención, no importa, que según el ordenamiento vigente no tengan todavía respecto de éluna posición de verdaderos y propios auxiliares.Las partes adoptan en el proceso civil el nombre de actor y demandado. Mientras que imputado sellega a ser a consecuencia de aquel acto del juez que hemos visto es la imputación, la cualidad deactor o demandado depende de una iniciativa de las partes. Actor es propiamente aquella de laspartes que pide al juez el juicio, y se llama, así, precisamente porque toma la iniciativa de laactuación; y es demandado aquel respecto del cual se demanda el juicio, y se lo llama así porquese le pide, invita o demanda, presentarse ante el juez juntamente con el actor, a fin de que el unoy el otro puedan ser juzgados.Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Actor o demandado, en cambio,pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean hombres. Esto, queen un principio puede provocar una impresión desconcertante, se refiere a un aspecto sumamentedelicado del ordenamiento jurídico, que atañe a la personalidad. Hombre y persona no son lamisma cosa, el primero de estos conceptos se refiere a la vida física, el segundo a la vidaespiritual.. Puesto que todo hombre, por lo menos en su normalidad, tiene una vida espiritualademás de la vida física (normalmente ambos conceptos coinciden); pero pueden darse hombresque no sean personas y personas que no sean hombres. Personas, en una fase de la civilidad ocivilización casi totalmente superada, no eran los esclavos, no porque no tuviesen una vidaespiritual, sino porque esta no les era reconocida (a propósito de lo cual, aunque no podamosdesarrollar este concepto, diré que la vida del espíritu se resuelve en la libertad).Hoy, como decíamos, está abolida la esclavitud, particularmente según el ordenamiento italiano;sin embargo, se dan hombres a los cuales no se les reconoce la personalidad; puesto que elreconocimiento de la personalidad ocurre mediante la atribución de la capacidad jurídica, se losllama entonces incapaces, como los infantes y los enfermos mentales. Pero puede darse tambiénla situación inversa, o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres, sino a grupos dehombres que son considerados por el derecho como un solo hombre, y en tal caso, en el lenguajejurídico corriente se habla de personas jurídicas en lugar de personas físicas.El problema de las personas jurídicas constituye, a su vez, el aspecto más delicado del problemade la personalidad, y naturalmente no podemos hacer aquí más que esbozarlo: baste indicar quesu nudo más apretado es si la atribución de la personalidad, es decir de una vida espiritualautónoma a un grupo de hombres y no a un hombre singular, constituye una ficción del derecho oel reconocimiento, en cambio, de un modo de ser de ese mismo grupo según la realidad.La fórmula que hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea unapersona, y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una personaaunque no sea un hombre, expresa una de las diferencias más destacadas entre el proceso penaly el proceso civil. Puesto que el proceso penal solo se hace para certificar y actuar laresponsabilidad penal, el concepto de parte está doblemente limitado respecto de él. No puedeser imputado, porque no es penalmente imputable, un niño menor de nueve años o un enfermomental, como no puede ser penalmente imputable una persona jurídica (por ejemplo, unasociedad comercial); imputado puede ser quien no sea penalmente imputable solo con lacondición de que se ignore en el momento de la imputación que él no es imputable y el proceso sehaga para saber si lo es o no. Así, puede ser imputado un niño entre los nueve y los catorce añosporque su imputabilidad depende no exclusivamente de la edad, sino del discernimiento, el cualno se puede establecer más que en el proceso y por medio del proceso.En cambio, puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis, el conceptode parte respecto de él se extiende a todos los hombres aunque no sean personas y a todas laspersonas aunque no sean hombres, en cuanto se encame en ellos uno de los interesescomprometidos en el litigio. Un niño de menos de nueve años o un enfermo mental no puedehaber cometido un delito, pero puede ser propietario de una cosa, así como acreedor o deudor deuna suma; igualmente, una sociedad comercial puede haber comprado, vendido o arrendado, y
  16. 16. encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. Otra es la cuestiónsobre si y cómo, el menor, el enfermo mental o la persona jurídica pueda hacer valer sus derechosante el juez. Pero esto es un asunto del que por el momento no debemos tratar, ya que aquí laspartes solo se consideran en su posición de personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio,no en cuanto actúan en el proceso, sino solamente en cuanto lo sufren, es decir, en cuanto sonjuzgados.Ser juzgables (es decir, personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio) y ser juzgadosquiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. El juicio del juez, tal cual se forma, conlos modos que veremos, es el proceso, no es un juicio cualquiera; en particular, no tiene el simplevalor de un consejo, de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no, según le parezcabien o mal; es un juicio que tiene la fuerza de un mandato, cual si estuviese escrito en la ley.La ley dice: quien roba, es castigado; y el juez dice: Ticio ha robado, y por tanto lo castigo. Ello escomo si en la ley estuviese escrito: Ticio debe ser castigado. La ley dice: el padre debe mantenery educar al hijo menor de edad; y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio; elloes como si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. La ley dice:quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento; y el juez dice: Comelio halibrado una letra de cambio a Mevio; ello es como si la ley dijese: Comelio debe pagar a Mevio elimporte consignado en la letra de cambio. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotalen caso de necesidad o de utilidad evidente; y el juez dice: es necesario o manifiestamente útilque Juliano venda el fundo entregado en dote por su esposa; ello es como si estuviese escrito enla ley que Juliano puede vender aquel fundo. El juicio del juez transforma, pues, el mandatogenérico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado; quienquiera que sea padre debemantener y educar al hijo menor; quienquiera que esté obligado cambiariamente debe pagar alvencimiento la suma indicada en la letra de cambio; quienquiera que sea esposo donatario puedevender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente), es un mandato específicodirigido a la parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia.Los juristas expresan esta eficacia, del juicio pronunciado por el juez con la fórmula de cosajuzgada: cosa, en esta fórmula, quiere significar la materia del juicio, es decir la posición de laparte o de las partes, que antes del juicio era incierta y en virtud del juicio se ha convertido encierta; antes era una cosa pendiente de juicio, y después ha venido a ser una cosa juzgada; y unavez que ha sido juzgada, no se puede ya discutir sobre ella. Por eso, antiguamente se decíaresiudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada vale como verdad]; el juez se habrá equivocadopero su equivocación es irrelevante porque el juez, según la ley, no se puede equivocar.Por eso las partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. Aquí reaparece el sentidoprofundo de la palabra parte: el juez, frente a las partes, representa al todo, y la parte desaparecefrente al todo; la parte puede contradecir a otra parte, pero no al juez. El juez tiene en su mano labalanza y la espada; si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreñir. Poreso, cuando el ladrón ha sido condenado, debe ir a prisión, de grado o por fuerza; cuando aldeudor le exige el juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes cuantossean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago; cuando el juez ha ordenadola trascripción de una venta, el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad) latranscribe sin más, aunque una de las partes se oponga a ello. Los juristas dicen a este propósitoque el juicio del juez tiene fuerza ejecutiva, y quieren decir con ello que, aunque las partes no sepresten a ejecutarlo, alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza.
  17. 17. VI LAS PRUEBASSe ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe decir de él, pero lo cierto es queel primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía,concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en elpasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juiciosde realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos. Unhecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio, Cornelio halibrado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómoocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debejuzgar, no sería juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hipótesis en tesis,adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estarcierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto.Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cuales,según la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconocido ha ocurrido a suvez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en el juez una actividad perceptiva: debeaguzar la vista y el oído y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira oescucha se llaman pruebas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales seconstruye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza seresuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; unproceso no se puede hacer sin pruebas.Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juezexige una constante y paciente atención sobre los hombres y sobre las cosas que están enrelación con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura policial ha hechodel dominio público estas nociones.Al decir hombres y cosas, he sugerido una primera distinción en el inmenso cúmulo y variedad delas pruebas. Pruebas personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebasreales, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de policía que correjunto a un herido caído en la calle, observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra allado de él. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y esemodo de ser está sujeto a continua mutación, una de las primeras precauciones en materia depruebas es su toma lo más inmediatamente que sea posible, y su conservación en una forma quepuedan prestarse a observaciones posteriores. Toma y conservación de las pruebas de los delitosconstituyen los cometidos principales de la policía judicial.El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, segúnlas cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciarias.Es esta una distinción de suma importancia, acerca de la cual trataré de ser lo más claro que mesea posible. Esencial a este objeto es el concepto de representación, que ocupa en la lógica unpuesto de primer plano.La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teoría de las pruebas la noción delpresente, ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no estápresente, es decir que ha pasado ya o que es todavía futuro. Teniendo en cuenta el significadomás amplio de representación, se la puede referir también al futuro, y se puede hablar en estesentido de una representación fantástica, la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. Pero laque nos interesa a nosotros es la representación del pasado, mediante la cual no se evoca algoque no ha ocurrido todavía, sino algo ya acaecido. Esta evocación se realiza a través de mediossensibles, idóneos para provocar, dentro de ciertos límites, sensaciones análogas a las quedeterminaría el hecho evocado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de mediosrepresentativos.En el estado actual de la técnica podemos hablar de una representación directa y de unarepresentación indirecta. La representación indirecta, que es la más antigua y constituye aún la
  18. 18. regla del proceso, se hace a través de la mente del hombre, el cual describe lo que percibió. Larepresentación directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos ópticos oacústicos de los hechos y reproducirlos.Un ejemplar de representación indirecta es la narración de un testigo. Ejemplares derepresentación directa son un disco fonográfico o una fotografía. Puesto que, por lo común, loshechos que deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de losinstrumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representativas se limita deordinario a la representación indirecta; pero a medida que se perfecciona la técnica representativa,crece y crecerá el número de casos en que el proceso podrá disponer de pruebas representativasdirectas.En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, puessolo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba, ycuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas técnicas representativas, mientrasque el delito se realiza en condiciones que muy raras veces, y en vía totalmente excepcional,consienten que se disponga su representación.La representación indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernísimos, era la únicarepresentación conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, según que la actividad delrepresentador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado, y en ausencia oen presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. De acuerdo coneste criterio, se distingue la representación documental de la representación testimonial.Dicho en términos empíricos, el testigo es una persona, y el documento es una cosa que narra.El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma eltestimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso está presente el declarante, pero estáausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: está presente el juez, pero está ausente lapersona cuyo testimonio refiere la declaración. Este criterio distintivo aclara los méritos ydeméritos de cada uno de estos dos tipos de representación: el documento garantiza la fidelidadde las pruebas, en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre; peropor otra parte, el testimonio puede adaptarse con más ductilidad a las exigencias del juez, lascuales, en el momento en que se forma el documento, pueden no estar del todo previstas.Y ya hemos indicado la razón por la cual el documento sirve preferentemente en orden al procesocivil y el testimonio en orden al proceso penal. En este último los hechos que hay que certificarson típicamente hechos ilícitos, que en la mayoría de los casos se sustraen a la documentación,mientras que en el proceso civil se comprueba que son frecuentemente actos lícitos, contratos,acuerdos, testamentos y similares, que por lo común en el momento mismo en que se realizanson documentados, bien por las partes mismas que los realizan, bien por un documentadorpúblico, en particular por un notario.Según se trate de una o de otra hipótesis se habla de documentos privados, o de documentospúblicos u oficiales. Por lo común los documentos se forman mediante la escritura, al punto deque en el lenguaje corriente de los juristas, documento y escritura son palabras que se empleanindistintamente; pero comienza a asomar también en los procesos la documentación directa en laforma de la fotografía, de la fonografia y hasta de la cinematografía.Tanto los documentos como los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienenen el proceso posición de parte, como de otras personas. Los testimonios, en sentido amplio, sedistinguen, por tanto, en testimonios de la parte y testimonios del tercero; la palabra testimonio, sinembargo, se usa a menudo también en sentido estricto, para indicar solamente al terceronarrador, con exclusión de las partes. Cuando una parte narra hechos contrarios a su interés (porejemplo, refiere haber cometido un delito), su testimonio toma el nombre de confesión.Las pruebas indicativas, a diferencia de las representativas, no sugieren inmediatamente laimagen del hecho que se quiere certificar y, por tanto, no actúan a través de la fantasía, sino pormedio de la razón, la cual, sirviéndose de las reglas sacadas de la experiencia, argumenta deellas la existencia o inexistencia del hecho en sí. Tales pruebas se distinguen en dos categorías,según sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas naturales se denominan indicios; lasartificiales toman el nombre de señales. También estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en
  19. 19. diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil; en el primero prevalecen los indicios,y en el segundo las señales, por la razón misma que determina en el uno y en el otro elpredominio del testimonio o del documento.En el proceso civil figuran frecuentemente sellos, marcas, contraseñas, que son otros tantosejemplares de la señal, mientras que en el proceso penal toman gran importancia ciertos modosde ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden reconstruir pacientementelos hechos que se quiere certificar: heridas en el cuerpo de la víctima y de las cuales se puedeargüir la causa de la muerte o la naturaleza del arma; estado del cadáver que sirve paraestablecer el tiempo de la muerte; huellas de lucha, manchas de sangre en las ropas de alguien,impresiones digitales, etc.Las pruebas, cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan, deben ser en primer lugar percibidaspor el juez, y en segundo lugar valoradas por él. En particular debe el juez interrogar a las partes ya los testigos, así como leer los documentos, interpretar su narración y estimar su veracidad. Son,estas, dos formas de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines teóricos, pero que enrealidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. Entre otras cosas, la interrogación de las partesy de los testigos se guía a medida que se suceden las impresiones que el juez recibe acerca de laexactitud y sinceridad de sus relatos.De cualquier modo que sea, se trata de actividades de grandísima importancia, que exigen deljuez atención, sagacidad, experiencia y paciencia. Tales actividades culminan en la llamada críticade las pruebas, acerca de la cual, especialmente en orden a la prueba testifical, sirve unapreparación técnica inspirada en la rama de la psicología que es la psicología judicial.La verdad es que el testimonio es una prueba indispensable, pero desgraciadamente peligrosa,que debe ser percibida y valorada con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato dependede la atención del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria,de sus condiciones psíquicas en el momento en que hace la narración; ya porque, a menudo, losintereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre él y lo inducen, con mayor o menorenergía, a la reticencia y al engaño.La necesidad y el esfuerzo para extraer de las partes y de los testigos la verdad, determinó entiempos lejanos, una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes, uninstituto al que antiguamente, y acaso hoy tampoco, falta la nobleza del fin, aunque le falta en granparte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento, además, es en todo caso inferior a su costo.En efecto, la tortura olvida que no es suprimiendo, sino únicamente excitando la libertad delhombre, como se puede obtener aquella comunicación espiritual a la que se confía únicamente elbuen fin del testimonio. Como la tortura, así también los medios técnicos recientemente hallados afin de obrar sobre el espíritu del testigo a través de su cuerpo, son ineficaces y peligrosos. No hayotro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar, sino el camino de la inteligencia, de lahumanidad, de la paciencia de quien lo interroga en un ambiente sereno, como lo es casi siempre,mucho más, el despacho del juez instructor que la sala del debate, donde el aparato exterior, elcontraste entre las partes y la presencia del público, determinan desgraciadamente en el ánimodel testigo sugestiones nocivas.La experiencia del proceso, sobre todo, enseña, aun al gran público, que las pruebas no son amenudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Laspruebas debieran ser como faros que iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; perofrecuentemente ese camino queda en sombras.¿Qué hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Pero es esta una situación sumamente penosa:no se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su culpabilidad, nicondenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es deudor; pero es igualmente injustotambién absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contraídola deuda. En todo caso, en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer unainjusticia. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto.Sin embargo, repito, se debe juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia. No hay otrocamino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, se ha considerado siemprecomo mal menor el absolver a un culpable, antes que condenar a un inocente. Tal es el principio
  20. 20. que los juristas denominan del favor rei. La duda se resuelve en favor de aquel a quien laexistencia del hecho incierto irrogaría perjuicio. Los juristas formulan este principio diciendo que laparte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efectojurídico que pide al juez que constituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe serrechazada. Esta fórmula se aclarará mejor más adelante, cuando tengamos que hablar delcontradictorio, que es el más delicado de los dispositivos del proceso.
  21. 21. VII LAS RAZONESEn dos palabras: después de haber remontado el curso del tiempo hurgando en el pasado, el jueztiene que dirigirse al futuro; después de haber establecido lo que ha sido, tiene que establecer loque será: Ticio ha robado, por consiguiente debe restituir e ir a la cárcel; Cayo ha engendrado aSempronio, y, por consiguiente, debe mantenerlo y educarlo; Cornelio ha obtenido dinero enpréstamo de Mevio, y, por consiguiente, debe restituirlo.Cuando se dice que el juez es un historiador, se da de él una definición exacta, pero incompleta;es ciertamente un historiador, pero no solo un historiador; después del juicio histórico, tiene quepronunciar el juicio crítico; después de haber verificado la existencia de un hecho, tiene queponderar su valor. Ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio devalor es precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atañe al futuro; cuando sedice que Ticio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que serán lasconsecuencias, ventajosas o nocivas, de su acción.Ahora bien, si las pruebas sirven para buscar en el pasado, las razones ayudan al juez parapenetrar el secreto del futuro. Este concepto de la razón y de las razones exige para suesclarecimiento un poco de paciencia. La razón, como todos saben, es una de las fases o de losaspectos de la mente humana. Su distinción respecto de la inteligencia no es fácil de señalar. Decualquier modo, a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligenciaconsigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se necesita de la razón: launa procede en avanzada, y la otra sigue precavida-El hombre razonable, el que razona, es uno que no se fía de la intuición, sino que la verificacautelosamente. Ahora bien, el fin de la verificación no es otro que el de prever las consecuenciasde las propias acciones, que son buenas o malas según que haya de seguirse de ellas un bien oun mal. Tiene, pues, razón el que sabe usar de su razón; así se aclara el significado del modo dedecir, en virtud del cual la razón se opone a la sinrazón. El juicio del juez, en su segunda fase, quees la fase crítica, se resuelve en último análisis, en saber si una parte, obrando como lo ha hecho,ha tenido razón o no.No hay un cuchillo capaz de separar la razón de la sinrazón, dice un gran escritor italiano. Lajusticia es como una roca situada en la cima de un monte: el hombre no tiene alas para llegarhasta ella volando; lo único que puede hacer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalandolas laderas; y a menudo se extravía y se destroza las manos. Lo que lo guía, lo que lo atrae, loque lo eleva, es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. La fuerza que le sirvepara subir, es la razón; y él llama razón a cada paso que da en su camino. El sentido de la justicia,que posee innato en su corazón, se refracta, como la luz a través de un prisma, en mil colores;cada rayo que le llega de aquella fuente, es una razón. Claro, son, estas, formas poéticas dedecir, pero no es fácil expresar de otro modo ciertas verdades sublimes. El juez debería decir desí, mientras cumple con este su cometido: "io mi son un che quando — amore spira noto, e a quelmodo,— che detta dentro vo significando". Las razones son aquellos centelleos de verdad quefulguran ensu mente y pronto se desvanecen.Hay casos, y había más en el pasado, en que la demanda que corresponde al juicio crítico o juiciode valor, se planteaba al juez simplemente así: lo que según el juicio histórico ha acaecido, ¿estábien o mal? Y según este libre juicio se le consentía establecer libremente sus consecuencias. Talera, y es todavía, el llamado juez de equidad. La equidad, ha dicho un gran jurisconsulto italiano,es la justicia del caso singular. El juez de equidad no tiene otro guía que su conciencia: es decir, laciencia del bien y del mal que él lleva en sí. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el frutoprohibido a los hombres; pero precisamente por eso el juez debería ser más que un hombre ypedir a Dios la gracia de superar su humanidad. El nexo que de ahí surge entre el juicio y laplegaria, encuentra todavía expresión en cierto momento; en el gran salón del palacio real de losBorbones, donde tiene su sede la Corte de Apelación de Nápoles, existe y está en uso todavía laCappella della Sommaria, que ofrece a los jueces, antes de juzgar, el inestimable viático de la
  22. 22. oración. Pero esta, del juez de equidad, es una figura hoy casi totalmente desaparecida delpanorama moderno del proceso.En el curso precedente, sobre Cómo nace el derecho, traté de explicar por qué al lado y porencima del juez actúa cada vez más el legislador. El juez de derecho, a diferencia del juez deequidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están formuladaspor la ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzgasegún equidad, encuentre el juez las razones en sí mismo, y cuando juzga según el derecho lasencuentre fuera de sí; una tal fórmula podría inducir a engaño si encontrar las razones en símismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. La conciencia no esmás que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja, la luz.Las razones, como las pruebas, pertenecen a la realidad, no al mundo de las ideas; en otrostérminos, son objeto, no medio de conocimiento. Solo que, a diferencia de las pruebas quepertenecen a la realidad física, las razones están en el campo de la realidad metafísica. Laverdadera diferencia entre juicio de equidad y juicio de derecho atañe al buscador de las razones,que en un caso es el juez mismo y en el otro lo es el legislador. Cuando el juez no es libre parajuzgar según equidad, encuentra él las razones formuladas ya en el legislador. Transferidas alplano del proceso, las normas jurídicas (los artículos del código, para darme a entender) seconvierten en las razones del juicio crítico.Permítaseme insistir sobre la analogía, y aun sobre la simetría, entre las pruebas y las razones.Unas y otras, para servir al juicio de existencia o al juicio de valor, exigen del juez la mismaactividad.Las razones deben en primer lugar ser buscadas, lo mismo que las pruebas. Esta actividad debúsqueda compromete mucho más a la inteligencia que a la razón; incluso a la fantasía. Sinfantasía o imaginación, ni el instructor consigue encontrar las pruebas, ni el que ha de decidirlogra seleccionar las razones. Las normas jurídicas están en parte recogidas en los códigos y enparte dispersas en los actos legislativos; pero también en el primer caso los códigos se asemejana los grandes emporios comerciales, en los cuales no es fácil que el adquirente encuentre lo quenecesita. Para orientarse en el laberinto de los códigos, el juez no solo debe tener unconocimiento profundo de ello, sino que debe poseer la perspicacia que le permita captar de unamirada la semejanza entre el hecho que ha conseguido establecer y la hipótesis, es decir el casoprevisto por la ley. Si el médico no tiene lo que se llama ojo clínico, no le bastará la preparacióndoctrinal; ni para el juicio del juez es menos necesaria una tal disposición.Una vez que ha encontrado o cree haber encontrado la norma referente al caso, debe élinterrogarlo con atención, con no menor atención que la necesaria para examinar un documento oun testimonio. Alguien le habla a él a través de la norma, exactamente como lo haría el testigo; lasnormas jurídicas, o artículos de la ley, como se quiera decir, están hechas con palabras ellastambién, por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los oídos para escucharlas. Aquí, loque se exige al juez es la atención, hija de la paciencia. El deseo de correr, el fastidio de leer y deescuchar, la orgullosa convicción de haber comprendido, son tentaciones contra las cuales notiene el juez otra defensa que la paciencia y la humildad.Por último, también las razones, como las pruebas, tienen que ser valoradas; y esta es unaoperación más difícil y delicada todavía, que toma el nombre de interpretación de la ley. Lainterpretación, como dice la misma palabra, es una mediación: el juez tiene que situarse entre laley y el hecho. Pero es esta una expresión oscura que se debe aclarar a fin de que los discípulosse hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Algo hemos dicho de ello en el curso de laslecciones precedentes, a propósito de la ley y del juicio; pero sobre este punto fundamental lainsistencia nunca será excesiva.Las leyes del derecho suponen un hecho y extraen de él ciertas consecuencias: si alguien roba,se le inflige un castigo; si alguien contrae una deuda, se lo constriñe a pagarla, etc. La hipótesisdel hecho o fattispecie [hecho específico] y se resuelve en la descripción de un hecho; pero esuna descripción sumaria o genérica, formada con pocos caracteres. El art. 575 del Código Penaldice: "quien ocasiona la muerte de un hombre"; más pobre no podría ser la hipótesis del hecho:nos pone frente a dos personas, el homicida y el muerto, sin rostro, sin sexo, sin edad; en cambio,el hecho, en su realidad, es tan rico, que resulta francamente indescriptible. Por minuciosa que
  23. 23. sea, toda descripción de él lo empobrece y, por tanto, lo deforma. En una palabra, la ley esabstracta y el hecho es concreto. Pero el cometido del juez, como ya lo dijimos, consiste entransformar la ley dictada en general, para categorías enteras de casos, en una ley especial paraeste caso particular.En ello está la mediación a que poco antes me he referido. El juez, por lo menos cuando es juezde derecho, debe tender un puente entre la ley y el hecho, como lo hace el intérprete de unapartitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor expresó su idea. Por esono le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. Suele llamarse interpretación también a laexplicación de la norma jurídica, y no es un modo de decir incorrecto. Interpreta la ley también elprofesor que trata de esclarecer sus fórmulas a los escolares; pero incomparablemente másintensa es la mediación que el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretaciónjudicial, pues en el tribunal se hace sentir mucho más que en la escuela el contraste entre lapobreza de la ley y la riqueza de la vida.Estas reflexiones nos permiten comprender cómo las normas jurídicas, al convertirse en razonesen el plano del proceso, sufren una transformación en virtud de la cual no es razón tanto la normaen sí como el encuentro entre la norma y el hecho, o sea la capacidad de la norma para gobernarel hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma; cuando el juez dice: yo tecondeno porque has robado, no quiere decir solamente: te condeno porque una ley castiga elhurto, sino porque la ley atañe precisamente a tu caso.Precisamente en esa conversión de la ley general en la ley especial culminan la necesidad y ladificultad del cometido del juez. La ley, aunque general, está hecha para gobernar los casosconcretos; no obraría, por consiguiente, si no se convirtiese en ley especial en cada caso, y en elloestá su necesidad. Por otra parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relación con un casoconcreto, puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto.Los trajes de confección se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado;pero precisamente porque se los confecciona en serie, es difícil que lo vistan tan perfectamentecomo lo vestiría un traje hecho a medida. La ley se asemeja a un traje de confección, que el juezdebiera transformar en un traje a medida. Infortunadamente, mientras el sastre puede corregir eltraje de confección, al juez no se le consiente que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia de talmodo que la ley encaje perfectamente en el caso singular, pero no dispone de los mediosnecesarios para hacerlo. En rigor, pues, el cometido del juez, por lo menos cuando es juez dederecho, es frecuentemente un cometido imposible.Quienes me escuchan no podrán reprimir a este respecto un movimiento de extrañeza. La verdades que los hombres, para vivir en sociedad, necesitan por igual de certidumbre y de justicia; perocertidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesión a la justicia perjudica a lacertidumbre, y viceversa. Todo ordenamiento jurídico es un compromiso entre las dos exigenciasopuestas, y precisamente en el terreno del proceso es donde se manifiesta su imperfección. Poreso el juez es el Cireneo del derecho.
  24. 24. VIII EL CONTRADICTORIOTan difícil es el cometido del juez, lo mismo en materia de pruebas que de razones, que noconsigue llenarlo por sí solo; por lo cual, la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude.Este dispositivo tiende a procurarle la colaboración de las partes.Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene interés en que el procesoconcluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende seracreedor, aspira a la condena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, portanto, que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idóneas paradeterminar la solución por él deseada. De aquí una colaboración de las partes con el juez, quetiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda laverdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene.Pero si la colaboración de una parte es parcial o en otros términos, tendenciosa, este defecto secorrige con la colaboración de la parte contraria, puesto que esta tiene interés en descubrir la otraparte de la verdad; por tanto, lo que hace posible y útil dicha colaboración es el contradictorio. Asívemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, demanera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad.De aquí la conveniencia de que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez,suministrándole razones y pruebas, lo cual se obtiene mediante la prohibición al juez de buscarlaspor sí mismo; entonces la parte, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propiadinámica, tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le dé larazón. Siendo esto así, el interés de las partes se convierte en carga, en el sentido de que si laparte no ofrece una prueba o una razón, soporta el daño de que el juez no puede tomarla encuenta.En este sentido se habla, entre otras cosas, de carga de la prueba; cada una de las partes debepresentar las pruebas de los hechos de los cuales depende que el juez le dé la razón. El principiode la carga de la prueba tiene la ventaja de imprimir el máximo de energía a la actividad de laspartes; pero también el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquellos casos en quepodría hacerlo por sí; por eso no se la ha adoptado en todo caso ni nunca del todo; en particular,el juez es siempre libre tanto en la crítica de las pruebas como en la búsqueda y valoración de lasrazones; su dependencia del contradictorio se limita a la indagación de los hechos, de los cualeslas partes, que los han vivido, están naturalmente más informadas que él.El contradictorio se desenvuelve a la manera de un diálogo, para cuya eficacia se necesita de unacierta preparación técnica y de un cierto dominio de sí: dos cualidades de que raramente estándotadas las partes; por lo común, son ellas inexpertas y están dominadas por la pasión. Por eso,al menos en los procesos de mayor importancia, las partes actúan por medio de ciertos técnicos alos cuales se les da el nombre de defensores. Estos no son, ni deben ser, como los jueces,empleados del Estado, pero ejercen igualmente, si bien en régimen privado, un oficio público; aeste fin están inscritos en un registro al que no llega sino quien esté provisto de ciertos títulos, enprimer lugar del doctorado en jurisprudencia, y haya superado ciertos exámenes; además, estánsometidos a una disciplina.Según una distribución de tareas, que podemos dejar de lado, los defensores se distinguen enabogados y procuradores. Precisamente porque no son, como los jueces, empleados del Estado,los defensores prestan su servicio en virtud de un contrato con la parte que se llama contrato depatrocinio y pertenece a la gran familia del contrato de trabajo: por tanto, el defensor, enreciprocidad con el servicio prestado, tiene derecho al pago de una merced o, como se sueledecir, de unos honorarios, salvo que a la parte, cuando se encuentre en condiciones de pobreza,se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito.Hasta aquí el contradictorio, tal como se nos aparece, supone lo que hemos llamado el proceso departes, esto es, el proceso contencioso. Este no parece, en cambio, posible, cuando el proceso esvoluntario, y por tanto se desarrolla en relación con una sola parte: así ocurre en primer lugar, en

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