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Sistema de Compras y Contratación
Pública en Chile: evolución y proyecciones
período 2003-2010
Patricio Bravo A.
pato.brav...
3.- Regulación internacional
3.1.- Acuerdo de Contratación Pública
III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DEC...
4.3.1. Discusión en Sala
4.3.2. Discusión en Sala
4.3.3. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
4.4. Trámite Tribunal Con...
2.- Acta Nº 81 de la Corte Suprema sobre Creación del Tribunal de Contratación
Pública
3.- Jurisprudencia de la Contralorí...
mejorar sus prácticas de gestión para hacerlas más eficientes, transparentes
y de beneficio para los ciudadanos.
La introd...
operación. Las experiencias de varios países americanos dan evidencia de
estos resultados.
Por otra parte, la arbitrarieda...
operación y supervisión de una plataforma electrónica, en principio
informativa y luego transaccional.
En dicha plataforma...
procedimiento y de transparencia. Este reglamento se encuentra en vigencia
a partir del 24 de octubre de 2004.
La estructu...
1995 por la Comisión Nacional de Ética Pública que evaluó, entre otros
temas, la reglamentación vigente en materia de cont...
hacer públicas las personas con quienes contrata la Administración,
mediante un registro informativo de fácil acceso, admi...
emblemáticas a implementar en el período 1999-2000 era "…desarrollar el
sistema electrónico de compras y contrataciones de...
observarse determinados procedimientos para la selección de los
contratistas. En el derecho inglés, se presenta la misma s...
El creciente reconocimiento de los efecto restrictivos para
el comercio de las políticas de contratación discriminatorias ...
legislaciones, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la
esfera de dicha contratación.
Para garantizar la a...
III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DECRETO
250/2004 DEL MINISTERIO DE HACIENDA
1.- Marco constitucional y...
Los principios que inspiran los Mecanismos de contratación previstos en la
Ley N°19.886 y Reglamento: Dto. 250/04 Minister...
Así los principios que la Administración debe observar en todo
momento están establecidos en la LOCBGAE, y corresponden a:...
8. Transparencia: la función pública se ejercerá con transparencia de
manera que permita y promueva el conocimiento de los...
1. Regula el mercado de las Compras Públicas.
2. Crea la Institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la
...
2.1.- Dirección de Compras y Contratación Pública.
1. Asesora a los organismos públicos en la planificación y gestión de s...
3. Deberá pronunciarse sobre estos actos y decretar medidas necesarias
para garantizar el imperio del derecho en los proce...
públicos y municipalidades de todo el país- se caracteriza por su extensión,
describiendo claramente las normas de procedi...
d) Trato o contratación directa, en carácter eminentemente
excepcional.
2.- Define los alcances de la obligatoriedad de re...
8.- Establece detalladamente la operación del Registro Nacional de
Proveedores:
4.- Historia del establecimiento de la Ley...
7. Principio de la preeminencia de la administración.
8. Principio del control.
4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda...
4.2.1. Oficio de Cámara Revisora a Corte Suprema
De fecha 21 de mayo de 2002, a fin que se pronuncie sobre
atribuciones y ...
4.2.10. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen
De fecha 15 de mayo, 2003. Oficio de aprobación de Proyecto con
modif...
4.5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo
Oficio de Ley a S.E el Presidente de la República, comunica texto
aprobado ...
necesidad de introducir mayores niveles de transparencia, acceso, eficiencia
y calidad en los procesos de compras y contra...
se ha notificado la desestimación de la oferta. También se restringen
las inhabilidades de participación a proveedores por...
• Nueva regulación especial para servicios: clasificación de servicios
en generales y personales (propiamente tales y espe...
1.- Gobierno electrónico
Los avances en materia tecnológica se inician durante el gobierno de
Eduardo Frei y continúan con...
Contratación Pública, el sistema Chile Compra y se le establece un
Tribunal de Compras como una instancia a la cual pueden...
En el Mercado Público se produce la interacción de las necesidades
por bienes y servicios de los organismos estatales con ...
b) Permite incorporarlos a los cambios que implican las Tecnologías de
Información, permitiendo así a los organismos públi...
desarrollo del mercado de proveedores del mismo.. Como ejemplo,
podemos decir que os organismos públicos –incluyendo
Munic...
información disponible y generando instancias de formación y capacitación
de los usuarios, entre otros.
El desarrollo alca...
Con la ampliación y reforzamiento de estas redes, la Dirección
ChileCompra ha dado forma a una gran comunidad de organismo...
Si se consideran las proyecciones globales de los volúmenes de
comercio electrónico alcanzados durante el 20079
, el merca...
esta distribución es similar a la registrada durante el año 2006, la
concentración varió, al registrarse un incremento imp...
El catálogo electrónico ChileCompra Express exhibe un total
acumulado de US$ 407 millones, las 30,010 adquisiciones realiz...
1.- Implementación de las mejores prácticas en políticas y gestión de
compras, por medio de una avanzada regulación del me...
5.- A su vez durante el año 2004 entró en vigencia el Reglamento de la Ley
de Compras ya analizado, Este reglamento –recor...
Básicamente los factores de vulnerabilidad corresponden al ámbito de
las reglas o las practicas actuadas en las licitacion...
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ganancias extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio
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entrevista al portal www.diariomype.cl10
, el Director de a entidad Felipe Goya
manifestó. “Entregamos a los compradores l...
1.- Generales
Hace notar que, al definir una estrategia de capacitación, también se
deben tener en cuenta la simplificació...
Compra Pública). Muchas veces los encargados de estas tareas
simplemente no pueden adelantar todo el proceso solos ya que ...
El sistema de contratación Pública consta de 3 componentes claramente
identificados:
1.- Organismos públicos entregan y ob...
VI.- ANEXOS
1.- Ley Nº 19.866.-
LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y
PRESTACION DE SERVICIOS
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b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas cuando s...
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El inciso anterior sólo se aplicará respecto de contratos cuyo objeto sea la
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Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio
que haya calificado indebidamente una ...
Artículo 9º.- El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando
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Sólo podrán entregarse anticipos a un contratante, si se cauciona debida e
íntegramente su valor.
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Artículo 14.- Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo
de una licitación serán intransferibles.
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La evaluación económica, financiera y legal de los contratistas podrá ser
encomendada por la Dirección de Compras y Contra...
operando en plataformas de comercio electrónico o mercados digitales de
transacciones, sea individualmente o acogiéndose a...
Artículo 21.- Los órganos del sector público no regidos por esta ley, con
excepción de las empresas públicas creadas por l...
Los integrantes del Tribunal tendrán derecho a que se les pague la suma
equivalente a un treintavo de la renta del Grado I...
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Resumen del sistema de compras y Contratación Pública en Chile en el período 2003-2010

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  • Realmente lo felicito por el trabajo realizado, en estos momentos me encuentro realizando mi Tesis de Derecho y me ha servido de mucho apoyo y me gustaria contactarme con usted para obtener ayuda y mayor informacion al respecto de antemano le agradezco
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Sistema de Compras y Contratación Pública en Chile: evolución y proyecciones período 2003-2010

  1. 1. Sistema de Compras y Contratación Pública en Chile: evolución y proyecciones período 2003-2010 Patricio Bravo A. pato.bravo.84@gmail.com INDICE I.- INTRODUCCIÓN II.- HISTORIA Y ESTRUCTURA ACTUAL DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN CHILE 1.- Antecedentes. 2.- Derecho Comparado 1
  2. 2. 3.- Regulación internacional 3.1.- Acuerdo de Contratación Pública III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DECRETO 250/2004 DEL MINISTERIO DE HACIENDA 1.- Marco constitucional y legal de la Ley Nº 19.866 1.1.- La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley N°18.575, Art. 9 (incorporado por la Ley N°19.653). 1.2.- La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. 2.- La Ley Nº 19.886. 2.1.- Dirección de Compras y Contratación Pública. 2.2.- Tribunal de Contratación Pública. 3.- El Reglamento de la Ley nº 19.886. (Decreto 250/2004 del Ministerio de Hacienda). 4.- Historia de la Ley 4.1.- Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados 4.1.1. Mensaje del Ejecutivo 4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda 4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda 4.1.3. Discusión en Sala 4.1.4. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen 4.1.5. Segundo Informe Comisión de hacienda 4.1.6. Discusión en Sala 4.1.7. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora 4.2. Segundo Trámite Constitucional: Senado 4.2.1. Oficio de Cámara Revisora a Corte Suprema 4.2.2. Oficio de Corte Suprema a Cámara Revisora 4.2.3. Primer Informe Comisión de Constitución 4.2.4. Primer Informe Comisión de Hacienda 4.2.5. Discusión en Sala 4.2.6. Boletín de Indicaciones 4.2.7. Segundo Informe Comisión de Hacienda 4.2.8. Segundo Informe Comisión de Constitución 4.2.9. Discusión en Sala 4.2.10. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen 4.3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Origen 2
  3. 3. 4.3.1. Discusión en Sala 4.3.2. Discusión en Sala 4.3.3. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo 4.4. Trámite Tribunal Constitucional 4.4.1. Oficio de Cámara de Origen a Tribunal Constitucional 4.4.2. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de Origen 4.5. Trámite de Finalización: Cámara de Diputados 4.5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo 4.6. Publicación de Ley en Diario Oficial 5.- Modificaciones a la ley y al reglamento 5.1.- a la Ley Nº 19.886 5.2.- al reglamento de la Ley 19.886 IV.- EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA PERÍODO 2003-2010 1.- Gobierno electrónico 2.- El Sistema de Compras Públicas 3.- Desarrollo del sistema actual de compra pública 3.1.- ¿Qué cambia con el nuevo sistema para los organismos públicos? 3.2.- ¿Qué cambia para los proveedores del Estado? 4.- Resultados reflejados en la práctica 5.- Enumeración e impacto de problemas encontrados 5.1.- Los determinantes de la colusión en las compras públicas. 6.- Proyección del Sistema de Compras y Contratación pública en base a lo tratado en los puntos anteriores V.- CONCLUSIONES 1.- Generales 1.1.- Liderazgo y respaldo político 2.- Sobre la Ley N° 19.886 3.- En cuanto al sistema ChileCompra: VI.- ANEXOS 1.- Ley Nº 19.866.- 3
  4. 4. 2.- Acta Nº 81 de la Corte Suprema sobre Creación del Tribunal de Contratación Pública 3.- Jurisprudencia de la Contraloría General de la República respecto de la ley N° 19.886 VII.- BIBLIOGRAFÍA. I.- INTRODUCCIÓN La modernización de los sistemas de compras públicas, entendidos éstos como el conjunto de normas y procedimientos, tecnología de apoyo, mecanismos de difusión y capacitación necesarios para que las instituciones del Estado adquieran o contraten bienes y servicios, constituye el proceso de mayor impacto transversal que puede emprender un Estado interesado en 4
  5. 5. mejorar sus prácticas de gestión para hacerlas más eficientes, transparentes y de beneficio para los ciudadanos. La introducción de cambios en las prácticas de las contrataciones públicas impacta, en primer término, a los propios funcionarios encargados de los procesos de adquisiciones, ya sea porque los obliga a modificar sus rutinas de trabajo o porque les exige la incorporación de nuevos conocimientos de normas, reglamentos, procedimientos o habilidades para el uso de la tecnología. El resto de los funcionarios públicos se ve implicado en estos cambios por la introducción de nuevos requisitos y pasos adicionales en los procesos de compras, por la necesidad de planificar sus demandas de obras, bienes y servicios y por la necesidad de compartir información con un ente central, proporcionando datos y fechas a través de sistemas exógenos no siempre compatibles con la realidad de sus instituciones. Asimismo, la mayor ejecución de procesos competitivos de contratación y adquisición, requieren especificar adecuadamente los términos de referencia, establecer plazos que garanticen competencia, establecer criterios de evaluación objetivos, atender impugnaciones y otros procesos propios de sistemas abiertos de contratación. Estas prácticas, necesarias para garantizar el uso adecuado de los recursos públicos, por lo general han sido favorablemente percibidas, al contrario del sistema anterior, visto éste como una sistema informe compuesto de entorpecimientos burocráticos frente a la tradicional contratación directa. La mayor parte de las complejidades anteriores pueden resolverse a través del diseño y operación de sistemas de apoyo adecuados a la realidad del país, en todas las dimensiones relevantes que se discuten en este documento. Cuando finalmente los sistemas operan y lo hacen según lo planificado, es posible observar que los beneficios para el conjunto de la sociedad superan con creces los costos de la implementación y 5
  6. 6. operación. Las experiencias de varios países americanos dan evidencia de estos resultados. Por otra parte, la arbitrariedad en el uso de los recursos públicos conduce peligrosamente al descrédito de las autoridades, la corrupción de las instituciones y los funcionarios y finalmente hasta a la ilegitimidad de los gobernantes, lo que impacta negativamente sobre el desarrollo de los países e impide la gobernabilidad. Respecto de los proveedores del Estado, el tema también es complejo. Principalmente porque, para aquellos que han estado habitualmente marginados del mercado de las compras públicas, por falta de información, por tamaño o por decisiones arbitrarias de la autoridad, se pueden generar expectativas de negocios que deberán ser consideradas seriamente por los impulsores de estos nuevos sistemas, de manera de crear una efectiva democratización del acceso a las posibilidades de negocios para todos los sectores de la economía. Sumado a todo lo anterior, la suscripción creciente de tratados de libre comercio, bilaterales, multilaterales y regionales que incorporan un capítulo especial de compras públicas, ha venido provocando una mayor presión para la implementación de estos cambios. Chile, a partir del año 1997, ha venido desarrollando, en el marco del Programa de Reforma y Modernización del Estado, un esfuerzo sostenido de mejoramiento, unificación y modernización de su sistema de compras públicas mediante la promulgación de una Ley de Compras y Contrataciones en el año 2003, definiendo una nueva institucionalidad, la Dirección Nacional de Compras y Contratación Pública, que reemplazó a la antigua Dirección de Aprovisionamiento del Estado (DAE) en un trascendental cambio de un universo de operaciones de compra, venta y distribución física de bienes, a la 6
  7. 7. operación y supervisión de una plataforma electrónica, en principio informativa y luego transaccional. En dicha plataforma se efectúan en la actualidad diversas acciones de compra, contratación e información de casi 850 unidades compradoras con montos que superan los US$ 5.000 millones anuales (cifras año 2008), repre- sentando ahorros importantes, así como mayor eficiencia y transparencia en el uso de los recursos públicos. Del mismo modo, este cambio tecnológico ha traído aparejado un profundo cambio en las prácticas de trabajo de los funcionarios, quienes han debido capacitarse en nuevos procedimientos e instrumentos. El sector privado también ha sentido el impacto de este cambio, mediante la incorporación de un número significativo de pequeñas empresas, que ahora son proveedoras del Estado y que representan más de un tercio de los montos transados en bienes y servicios a través del portal de Internet del servicio. El 29 de agosto de 2003 cambió radicalmente la manera en que el Estado realiza sus compras, con la entrada en vigencia de la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios (Ley N º19.886), más conocida como Ley de Compras Públicas. Esta es la primera norma legal sobre la materia y su objetivo es uniformar los procedimientos administrativos de contratación de suministro de bienes muebles y servicios necesarios para el funcionamiento de la Administración Pública. Con esta Ley se creó la institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la eficiencia de las compras, preservar la igualdad de competencia y considerar el debido proceso. La Ley contempló asimismo la creación de un reglamento robusto y extenso, con sus normas de 7
  8. 8. procedimiento y de transparencia. Este reglamento se encuentra en vigencia a partir del 24 de octubre de 2004. La estructura legislativa y reglamentaria ha sido capaz de adecuarse pasando de una multiplicidad de normas particulares a un cuerpo legal de amplia cobertura que está en permanente revisión, siendo la más importante un proyecto en trámite que terminará por unificar bajo un sol o cuerpo legal las normas para la compra de bienes y servicios, la contratación de servicios profesionales y las adquisiciones y contrataciones de obras públicas. La presente memoria busca analizar el origen e implementación del sistema de compras públicas en nuestro país, dentro del contexto de una proyecto de modernización del Estado de Chile para facilitar el acceso a la transparencia y la eficiencia de sus relaciones con los particulares. Asimismo, se busca revisar el desarrollo del sistema implementado en la Ley 19.886, determinando la evolución del sistema y los aciertos y falencias que ha experimentado en estos años. II.- HISTORIA Y ESTRUCTURA ACTUAL DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN CHILE 1.- Antecedentes. La reforma integral del sistema de compras y contrataciones públicas tiene su origen, según el Mensaje, en los estudios realizados a contar de 8
  9. 9. 1995 por la Comisión Nacional de Ética Pública que evaluó, entre otros temas, la reglamentación vigente en materia de contratos y licitaciones del Estado, con el propósito de formular perfeccionamientos y reformas destinados a garantizar la transparencia de tales procedimientos. En dicha instancia, se llegó a la conclusión que, en nuestro ordenamiento jurídico existiría una gran dispersión y disparidad normativa en la materia, lo que habría conducido a una desigual y confusa reglamentación, en aspectos tales como: a) volúmenes de gasto para determinar los mecanismos de contratación b) sistemas de registro de contratistas o de precalificación, y c) mecanismos de control. Por su parte, en 1996, el Consejo de Auditoría Interna de la Presidencia de la República1 examinó el régimen de contratos y licitaciones en el sector público, evacuando un informe consolidado en que recomendaba “…la creación de un marco legal común para la Administración del Estado respecto a contratos y licitaciones, que admita su adaptabilidad por la vía reglamentaria para acoger la diversidad de los diferentes servicios…". Se sugirió, asimismo, establecer que el régimen de licitación pública fuera la regla general en materia de contrataciones, "…para asegurar la transparencia en el uso de los recursos públicos, sustentando las contrataciones en principios básicos de ética pública que promuevan y favorezcan la transparencia y publicidad, la libre concurrencia y competencia de oferentes, la sujeción estricta a las bases establecidas para cada procedimiento, de parte de todos los involucrados y la igualdad de trato para todos los participantes…". También, se postulaba la definición de criterios objetivos y generales para determinar la procedencia de la licitación pública, la licitación privada o el trato directo, y la creación de un mecanismo para 1 Ver en http://www.auditoriainternadegobierno.cl/ 9
  10. 10. hacer públicas las personas con quienes contrata la Administración, mediante un registro informativo de fácil acceso, administrado y controlado por una institución competente y autónoma, pública o privada. Se insistió, por último, en la importancia de implementar un sistema de adjudicación electrónica de propuestas del Estado. En 1997, el mismo Consejo de Auditoría abordó el régimen de contratación y uso de las consultorías externas, dando origen a una serie de recomendaciones en orden a optimizarlo en un sentido similar al ya señalado. Todos los antecedentes anteriores se volcaron en los lineamientos del Plan Estratégico 1997-2000 del Comité Interministerial de Modernización de la Gestión Pública, dentro de las acciones de "Transparencia y Probidad de la Gestión Pública". Este Comité, en enero de 1998, sancionó un Programa de Reforma al Sistema de Compras y Contrataciones que, entre las iniciativas, contemplaba la creación de una normativa marco de compras y contrataciones del sector público y reglamentos por Servicios. Previa licitación pública convocada por el Comité Fondo de Desarrollo e Innovación (F.D.I.) de la Corporación de Fomento de la Producción, se contrató el diseño de un "Sistema de Información de las Compras y Contrataciones Públicas", que se concretó en un software que permite entregar la información a través de la red internet. Sin perjuicio de lo anterior, se expresa en el Mensaje del Proyecto de Ley que será analizado en detalle posteriormente, la completa implementación de esta reforma supone la realización electrónica de licitaciones y contrataciones, y la homogeneización de las normas básicas en esta materia. En este sentido, la Comisión Presidencial de Nuevas Tecnologías de la Información concluyó en 1999, que una de las acciones 10
  11. 11. emblemáticas a implementar en el período 1999-2000 era "…desarrollar el sistema electrónico de compras y contrataciones del sector público…". 2.- Derecho Comparado Las características del contrato administrativo en el derecho comparado son la existencia de una serie de principios orientados a privilegiar el interés general que encarna el servicio público por sobre el interés particular del contratista, lo que explica que se tipifique una relación de desigualdad o subordinación entre las partes que, a su vez, se materializa en el ejercicio de potestades en favor de la Administración y en la tipificación de deberes y obligaciones respecto del contratista. A las normas especiales que surgen de esta relación de derecho público se las pasa a denominar “cláusulas exorbitantes” del derecho común. Los poderes o prerrogativas más habituales que dichas cláusulas exorbitantes confieren a la Administración son: el poder de dirección y control, el poder de interpretación unilateral del contrato, el poder de anulación, el ius variandi y el poder de resolución de la convención. En el derecho europeo se advierten dos tendencias antagónicas sobre la admisibilidad de los contratos administrativos: la de los países cuyos sistemas jurídicos rechazan la figura –Alemania, Italia, e Inglaterra- y la de aquéllos que aceptan dicha noción: Francia, Bélgica y España. En Alemania, los contratos que la Administración necesita para la realización de las obras públicas, el suministro y servicios se consideran contratos privados sujetos a las normas comunes del Derecho Civil y Mercantil, y cuyo contencioso se ventila en los tribunales civiles. Similar situación se observa en Italia, sin perjuicio de que en lo formal y particularmente por imposición del derecho europeo comunitario deban 11
  12. 12. observarse determinados procedimientos para la selección de los contratistas. En el derecho inglés, se presenta la misma situación, lo que no ha sido óbice para el reconocimiento de ciertos “privilegios” a favor de la Corona, tales como el poder de policía, el beneficio de inejecutabilidad y la existencia de un órgano de arbitraje. En los países que se acepta la existencia de los contratos administrativos, se destaca por su carácter fundacional el derecho francés, que califica de tales aquéllos en cuya relación prima un criterio de servicio público, dejando lo contencioso contractual sujeto a órganos especiales y diferentes a los del fuero común. En España se establece que los contratos administrativos pueden presentar el carácter de típicos, de especiales, constituyendo el denominador común de todos ellos el de estar fundados en un criterio de servicio público, de admitir a favor de la Administración la aplicación de cláusulas exorbitantes del derecho común y el de originar un contencioso administrativo especial. Además, todas estas normas se han ido completando con la recepción de directivas comunitarias emitidas por la Comunidad Europea. 3.- Regulación internacional 3.1.- Acuerdo de Contratación Pública. 12
  13. 13. El creciente reconocimiento de los efecto restrictivos para el comercio de las políticas de contratación discriminatorias y de la conveniencia de colmar esa laguna del sistema de comercio se concretaron en un primer esfuerzo por incluir la contratación pública en las normas de comercio convenidas internacionalmente cuando se celebraron las Negociaciones Comerciales de la Ronda Tokio2 . Como resultado de ello en 1979 se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que entró en vigor en el año de 1981, y se modificó en 1987 y cuya versión enmendada entró en vigor en 1988. Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo celebraron negociaciones para ampliar el alcance y aplicación. El Acuerdo sobre Contratación Pública (1994) se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC. El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1º de enero de 1996. El Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de los acuerdos "plurilaterales" que figuran en el Anexo 4 del Acuerdo por el que se establece la OMC, lo que significa que no todos los miembros de la Organización están obligados por él. El Acuerdo consta de 24 artículos, y un Apéndice que se divide en cinco anexos correspondiendo a cada Parte: El Acuerdo sobre Contratación Pública establece el marco convenido de derechos y obligaciones entre sus Partes con respecto a sus respectivas 2 En las negociaciones de la Ronda de Tokio (1973 - 1979) se elaboraron acuerdos sobre medidas antidumping, compras del sector público, obstáculos técnicos al comercio y otras medidas no arancelarias, conocidos como “códigos”. 13
  14. 14. legislaciones, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la esfera de dicha contratación. Para garantizar la aplicación del principio básico de no discriminación, y que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los procedimientos destinados a garantizar la transparencia de las leyes reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública. En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir para garantizar la aplicación efectiva de sus principios básicos (artículo VII a XVI). Estos requisitos en materia de procedimiento tienen por finalidad garantizar el acceso efectivo a los contratos y que los productos y los proveedores extranjeros tengan igualdad de oportunidades en lo que se refiere a competir por contratos públicos. El Acuerdo autoriza licitaciones: Públicas, Selectivas o Restringidas, a condición de que el procedimiento utilizado sea compatible con las disposiciones establecidas en los artículos VII a XVI. Como nueva singular característica del procedimiento de observancia en el sistema de la OMC, el artículo XX del Acuerdo sobre Contratación Pública prescribe requisitos obligatorios para el establecimiento de un sistema interno de impugnación de las licitaciones, en virtud del cual los proveedores que consideren que un contrato se ha tramitado de forma incompatible con lo establecido en el Acuerdo sobre Contratación Pública tienen derecho a recurrir ante un tribunal interno independiente. 14
  15. 15. III.- ANÁLISIS PARTICULAR DE LA LEY N° 18.886 Y DEL DECRETO 250/2004 DEL MINISTERIO DE HACIENDA 1.- Marco constitucional y legal de la Ley Nº 19.866 La Carta Fundamental que rige actualmente el Estado de Derecho en Chile es la Constitución de 1980, que fue reformada parcialmente en 1989 y 2005. Según la doctrina jurídica, por Constitución se entiende aquellos principios que están en la base del sistema normativo de todo ordenamiento estatal, los que se pueden agrupar en tres categorías: la forma de Estado y régimen; la organización y las funciones de los poderes públicos y los derechos y los deberes de los ciudadanos. Cuando el Estado actúa en el ámbito administrativo, no puede hacerlo arbitrariamente, sino que por el contrario, debe ajustarse o atenerse a principios y reglas de Derecho y más concretamente a reglas de Derecho Público. La actividad administrativa del Estado debe ajustarse al principio de legalidad de la administración que implica la sumisión de ésta a la ley. Este principio es uno de los pilares constitutivos del Estado de Derecho. Se entiende por Estado de Derecho aquel que se subordina a normas, a las disposiciones imperativas que él mismo crea (leyes), y en el que gobierna la ley y no los hombres a su arbitrio. Las disposiciones que configuran un Estado de Derecho se encuentran consagradas en la Constitución Política, ya que los preceptos constitucionales son la fuente de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional. 15
  16. 16. Los principios que inspiran los Mecanismos de contratación previstos en la Ley N°19.886 y Reglamento: Dto. 250/04 Ministerio de Hacienda, se encuentran de acuerdo a las siguientes normas: 1.1.- La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley N°18.575, Art. 9 (incorporado por la Ley N°19.653). 1. Establece la propuesta pública, como regla general, para la celebración de los contratos administrativos 2. Establece los principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases que rigen el contrato 3. Establece la propuesta privada por resolución fundada 4. Establece el trato directo por la naturaleza de la negociación La Administración del Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley. La función pública, entendida como la actividad que desarrollan los órganos del Estado en la consecución de su fin, como la actividad que desarrolla la dotación o elemento humano de la Administración del Estado para poner en funcionamiento el servicio público, debe ejercerse con sujeción a los principios orientadores que nuestro ordenamiento jurídico consagra. Los Principios que rigen el actuar de la Administración del Estado se establecen en el artículo 3 inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). 16
  17. 17. Así los principios que la Administración debe observar en todo momento están establecidos en la LOCBGAE, y corresponden a: 1. Responsabilidad: El Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario público. 2. Eficiencia y Eficacia: las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. 3. Coordinación: los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y proponer a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones, 4. Impulsión de oficio del procedimiento: los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. 5. Impugnabilidad de los actos administrativos: los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. 6. Control: las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. 7. Probidad: consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. 17
  18. 18. 8. Transparencia: la función pública se ejercerá con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. 9. Publicidad administrativa: son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. 1.2.- La Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. La intención del legislador ha sido avanzar a la mayor uniformidad posible en las normas que regulen las compras del Estado, y de evitar la proliferación de regímenes de excepción que pudieran provocar problemas de falta de transparencia (Informe de la Comisión de Hacienda del Senado, Discusión General, 17/12/02) La ley a la que estamos haciendo referencia (centro de esta memoria), provocó un cambio radical en la manera que el Estado y el sector público realiza sus compras y se transforma así en la primera norma específica sobre la materia. Con esta ley se creó la institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la eficiencia de las compras, preservar la igualdad de la competencia y garantizar los derechos de los participantes. 2.- La Ley Nº 19.886. La Ley Nº 19.886 es una Ley Marco con un cuerpo normativo flexible y con reglas básicas de transparencia y procedimientos para las compras y contrataciones: 18
  19. 19. 1. Regula el mercado de las Compras Públicas. 2. Crea la Institucionalidad necesaria para velar por la transparencia y la eficiencia en las Compras y Contrataciones Públicas. 3. Preserva la igualdad de competencia y la no discriminación. 4. Crea una instancia jurisdiccional que vela por la corrección del procedimiento. 5. Contempla la creación de un Reglamento con normas de Procedimientos y Transparencia. 6. Crea Instituciones: 6.1. Dirección de Compras y Contratación Pública. 6.2.Tribunal de Contratación Pública. 7. Crea Sistemas: 7.1.Sistema Electrónico de Compras y Contratación Pública, www.chilecompra.cl. 7.2.Registro Nacional de Proveedores, Chile Proveedores. La Ley de Compras Públicas crea nuevas entidades para cumplir con sus características de eficiencia, transparencia y ahorro. Una de ellas es la Dirección de Compras y Contratación Pública que sustituye a la Dirección de Aprovisionamiento del Estado y se rige como un servicio descentralizado que se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda y que administra el Sistema de Compras Públicas, Chile Compra. Asimismo, crea el Tribunal de Contratación Pública, la ley también considera el derecho de impugnación a los procesos de licitación en una primera instancia administrativa, antes de recurrir eventualmente a las instancias judiciales. Las principales funciones de estas entidades se desglosan a continuación: 19
  20. 20. 2.1.- Dirección de Compras y Contratación Pública. 1. Asesora a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones. 2. Administra el Sistema de Compras Públicas y demás sistemas necesarios para el desarrollo de un mercado electrónico eficiente, que garantice una óptima gestión de abastecimiento y óptimos niveles de competencia. 3. Es responsable de la creación, administración y actualización constante del Registro Nacional de Proveedores. 4. Promueve la máxima competencia entre los Proveedores de la Administración Pública. 5. Garantiza que los organismos públicos accedan a la información a la información sobre proveedores de mejor calidad y en menores tiempos. 6. Establece las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información y contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles. 7. Elabora el reglamento de la ley con sus normas de procedimientos y de transparencia. 2.2.- Tribunal de Contratación Pública. 1. Integrado por tres abogados especialistas designados por el Presidente de la República de ternas propuestas por la Corte Suprema. 2. Garantiza transparencia e Igualdad: ante éste; cualquier empresa podrá reclamar de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que lo afecten durante los procesos de licitación. 20
  21. 21. 3. Deberá pronunciarse sobre estos actos y decretar medidas necesarias para garantizar el imperio del derecho en los procedimientos. 2.1- Características principales de la Ley Nº 19.886. 1. Introduce máxima transparencia y eficiencia en el mercado de las compras públicas. 2. Releva el rol de la gestión de abastecimiento en la gestión global de las Instituciones del Estado. 3. Produce un ahorro significativo para el Estado al aumentar la eficiencia, productividad y rapidez de los procesos de compra de los servicios públicos. 4. Impulsa la digitalización de los procesos de compras de los organismos públicos con su correspondiente impacto en el comercio electrónico y posicionamiento internacional del país. 5. Gracias a esta Ley aumentan las oportunidades de negocio para las empresas o personas naturales. 3.- El Reglamento de la Ley Nº 19.886. (Decreto 250/2004 del Ministerio de Hacienda). En cuanto al Reglamento de la Ley 19.886, podemos detallar que el 24 de septiembre de 2004, el Ministerio de Hacienda, mediante la dictación del Decreto Supremo nº 250, se publicó en el Diario Oficial el Reglamento de la Ley º 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Este Reglamento –que rige para los servicios 21
  22. 22. públicos y municipalidades de todo el país- se caracteriza por su extensión, describiendo claramente las normas de procedimientos y de transparencia que se aplican a los procesos de compras establecidos en la Ley Nº 19886. Es importante señalar que en el mes de diciembre de 2003, el portal ChileCompra publicó la versión preliminar del Reglamento de la Ley de Compras Públicos en su página web www.chilecompra.cl con el objeto de recoger por esa misma vía las observaciones de todos los actores involucrados en el mercado de las compras públicas. Al efecto, se recibieron más de 1.000 sugerencias y se efectuó una jornada de discusión que reunió a más de 40 abogados expertos de organismos públicos, organizaciones gremiales y de la Asociación de Municipios. Este proceso de participación ciudadasa fue calificado en su momento por la autoridad como “inédito” y contó con la coordinación y supervisión de la filial chilena de la Organiación No Gubernamental Transparencia Internacional (TI). Entre las principales características del Reglamento aludido, podemos señalar los siguientes: 1.- Determina clara y detalladamente los requisitos, circunstancias y procedimientos que rigen en conformidad a la Ley de Compras respecto de los procesos de compras y contratación pública de bienes y servicios, incluyendo: a) Convenios Marco: como compras contra catálogo electrónico, obligatoria para los organismos públicos, salvo que se encuentren condiciones más ventajosas) b) Licitación pública como regla general y obligatoria para las adquisiciones iguales o mayores a 1.000 UTM, c) Licitación privada, previa resolución fundada, estableciéndose excepciones en forma taxativa, 22
  23. 23. d) Trato o contratación directa, en carácter eminentemente excepcional. 2.- Define los alcances de la obligatoriedad de regirse por el Sistema de Información de las Compras y Contrataciones de las entidades: a) Operación del Sistema b) Principios rectores c) Información que debe publicarse y realizarse en el Sistema d) Veracidad e Integridad de la Información e) Compras secretas, reservadas o conficdenciales, f) Circunstancias para las licitaciones en soporte en papel. 3.- Determina lo requisitos y procedimientos respecto del Contrato de Suministro y Servicio, incluyendo: a) Garantías b) Cesión y subcontratación c) Factoring 4.- Modificaciones y término anticipado en cuanto a: a) Regímenes y criterios de clasificación b) Requisitos de inscripción y causales de inhabilidad, eliminación y suspensión 5.- Define los contenidos y sujeciones respecto del Plan Anual de Compras 6.- Establece disposiciones sobre la Dirección de Compras Contrataciones 7.- Regula los Convenios para la prestación de servicios con personas jurídicas 23
  24. 24. 8.- Establece detalladamente la operación del Registro Nacional de Proveedores: 4.- Historia del establecimiento de la Ley Nº 19.886. 4.1.- Primer Trámite Constitucional: Cámara de Diputados 4.1.1. Mensaje del Ejecutivo El mensaje de ingreso al Parlamento está fechado el 27 de octubre de 1999. En él, el Presidente de la República don Eduardo Frei Ruiz-Tagle hace hincapié en la necesidad de uno de los temas centrales en torno al cual se ha desarrollado el debate de señalar que en las décadas anteriores, se ha transformado en prioridad para el Estado regular, a lo menos, dos tipos de contratos públicos básicos e indispensable para el normal funcionamiento de la administración: el de suministro y el de prestación de servicios. “… Regularmente, porque ellos son los de mayor ocurrencia dentro de la administración y porque representan, además, uno de los aspectos centrales de regulación de eficiencia del gasto público y la reforma del Estado…”. Destaca en el Mensaje presidencial el establecimiento de principios rectores en la materia en que se proyectaba hacer la Ley de Compras Públicas, destacando: 1. Principio de legalidad. 2. Principio del formalismo 3. Principio de publicidad y transparencia. 4. Principio de la igualdad. 5. Principio de la idoneidad del contratante. 6. Principio de la mutabilidad del contrato3 : 3 La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del 24
  25. 25. 7. Principio de la preeminencia de la administración. 8. Principio del control. 4.1.2. Primer Informe Comisión de Hacienda De fecha 6 de julio de 2001, fue aprobado el proyecto en lo general y con modificaciones en lo particular. Cabe señalar que con fecha 3 de mayo de 2001, el Ejecutivo sustituyó mediante indicación el texto del proyecto, manteniendo la estructura, y añadiendo la creación del Tribunal de Contratación Pública. 4.1.3. Discusión en Sala Con fecha 31 de julio de 2001, se sometió a discusión en la Cámara de Diputados. Se aprueba el proyecto sin votos en contra. 4.1.4. Oficio de Corte Suprema a Cámara de Origen De fecha 24 de julio de 2001, emite observaciones sobre la composición del Tribunal de Contratación Pública. 4.1.5. Segundo Informe Comisión de hacienda De fecha 2 de mayo de 2002, aprueba el articulado del proyecto 4.1.6. Discusión en Sala Con fecha 14 de mayo de 2002, aprueba el proyecto y pasa al Senado como Cámara Revisora. 4.1.7. Oficio de Cámara de Origen a Cámara Revisora De fecha 14 de mayo de 2002 4.2. Segundo Trámite Constitucional: Senado contrato a circunstancias sobrevinientes. 25
  26. 26. 4.2.1. Oficio de Cámara Revisora a Corte Suprema De fecha 21 de mayo de 2002, a fin que se pronuncie sobre atribuciones y funciones del Tribunal de Contratación Pública. 4.2.2. Oficio de Corte Suprema a Cámara Revisora Con fecha 17 de junio de 2002. Informa favorablemente el proyecto, con modificaciones. 4.2.3. Primer Informe Comisión de Constitución De fecha 18 de noviembre de 2002, se aprueba el proyecto con modificaciones a la estructura del Tribunal de Contratación Pública. 4.2.4. Primer Informe Comisión de Hacienda De fecha 16 de diciembre de 2002 4.2.5. Discusión en Sala Con fecha 7 de enero de 2003 4.2.6. Boletín de Indicaciones De fecha 10 de marzo de 2003 4.2.7. Segundo Informe Comisión de Hacienda Con fecha 12 de mayo de 2003 4.2.8. Segundo Informe Comisión de Constitución De fecha 13 de mayo de 2003 4.2.9. Discusión en Sala Con fecha 14 de mayo de 2003. Discusión particular. Se aprueba con modificaciones 26
  27. 27. 4.2.10. Oficio de Cámara Revisora a Cámara de Origen De fecha 15 de mayo, 2003. Oficio de aprobación de Proyecto con modificaciones 4.3. Tercer Trámite Constitucional: Cámara de Origen 4.3.1. Discusión en Sala Fecha 15 de mayo de 2003. Discusión única. Queda pendiente 4.3.2. Discusión en Sala Fecha 16 de mayo de 2003. Discusión única. Se aprueba las modificaciones. 4.3.3. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo Oficio de Ley al Presidente de la República. Comunica texto aprobado por el Congreso Nacional, para efectos de ejercer la facultad de veto. Fecha 16 de mayo de 2003. El Presidente comunica que no hará uso de dicha facultad con fecha 10 de junio de 2003. 4.4. Trámite Tribunal Constitucional 4.4.1. Oficio de Cámara de Origen a Tribunal Constitucional Oficio de examen de Constitucionalidad. Fecha 10 de junio, 2003 4.4.2. Oficio de Tribunal Constitucional a Cámara de Origen Oficio de Tribunal Constitucional. Remite sentencia solicitada. Fecha 18 de junio, 2003. Cuenta en Sesión 12 Legislatura 349. 4.5. Trámite de Finalización: Cámara de Diputados 27
  28. 28. 4.5.1. Oficio de Cámara de Origen al Ejecutivo Oficio de Ley a S.E el Presidente de la República, comunica texto aprobado por el Congreso Nacional. Fecha 02 de julio, 2003. 4.6. Publicación de Ley en Diario Oficial La fecha Publicación es 30 de julio de 2003 y la de su promulgación es 11 de julio de 2003 5.- Modificaciones posteriores a la Ley y al reglamento 5.1.- A la Ley Nº 19.886: Las principales modificaciones producidas desde la publicación de la Ley analizada y de su Reglamento posterior apuntan a facilitar el acceso al mercado de compras públicas, ampliar los niveles de transparencia, simplificar el proceso de compras, cumplir con la nueva Ley 20.2384 sobre protección a los trabajadores contratistas del Estado y responder de mejor manera a los principios estipulados por la OCDE. 5.2.- Al reglamento de la Ley 19.8865 El Reglamento de la Ley 19.886 de Compras Públicas, modificado en octubre de 2009, acoge conceptos modernos de contratación y responde a la 4 De fecha 19 de enero de 2008, modifica la ley nº 19.886, asegurando la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la administración del estado 5 Los cambios al reglamento de compras públicas pueden ser consultados directamente en la web la sección de Modificaciones al Reglamento de www.chilecompra.cl, donde se ha dispuesto de videos y presentaciones explicativas. 28
  29. 29. necesidad de introducir mayores niveles de transparencia, acceso, eficiencia y calidad en los procesos de compras y contrataciones de los organismos del Estado. Los cambios tienden a mejorar las condiciones para las empresas de todos los tamaños, especialmente las más pequeñas, ya que aumentan las posibilidades de acceso y participación al mercado público ampliando sus oportunidades de negocios y competitividad. La normativa contempló en su oportunidad la entrada en vigencia de la totalidad de sus artículos a partir del 3 de febrero de 2010. Las modificaciones así estipuladas en el reglamento se refieren a: • Profundización de la transparencia: regula el sistema de cotizaciones directas, estipula la consulta a la industria por parte de las entidades compradoras previa publicación de licitaciones, de modo de profundizar en los requerimientos a solicitar. Estipula condiciones para procesos de licitación para las compras mayores a 1.000 UTM en la tienda virtual de Convenios Marco ChileCompra Express. Y se establece la publicación de la máxima información en las bases, incluyendo la fecha de adjudicación de la misma, entre otros. Estas modificaciones del reglamento obligan a mejorar los procesos de compra y disminuyen las asimetrías de información del sistema, permitiendo a cada proveedor tomar sus decisiones con mejor información. • Ampliar mercado de las compras públicas: se introduce la posibilidad de definir, por parte de la entidad compradora, la necesidad de la presentación de una garantía de seriedad, al mismo tiempo que regula la devolución de dichos documentos una vez que 29
  30. 30. se ha notificado la desestimación de la oferta. También se restringen las inhabilidades de participación a proveedores por deudas tributarias. De esta forma se disminuyen las barreras de entrada para las empresas a las compras públicas, principalmente para las de menor tamaño. • Facilitar procesos de adquisiciones: se establecen nuevas causales de trato directo para las cuales los compradores podrán efectuar sus adquisiciones sin cotización previa en algunas circunstancias como las compras menores a 100 UTM, la contratación de servicios estratégicos, las compras y contrataciones para proyectos específicos de docencia, investigación y extensión, entre otros. Esta modificación aumenta los niveles de eficiencia en la gestión de los organismos compradores y disminuye los costos de transacción para las empresas que transan con el Estado, promoviendo la participación en el sistema de compras públicas. • Implementación de Ley 20.238: que incorpora aspectos de protección laboral y señala inhabilidad de prácticas antisindicales. Establece un manual de procedimientos para custodia, mantención y control de vigencia de garantías; acreditación de saldos insolutos de remuneraciones o cotizaciones de seguridad social; entre otros. • Compromisos OCDE: para garantizar una competencia leal entre los oferentes se introducen nuevas inhabilidades por delitos de cohecho, entre otros. 30
  31. 31. • Nueva regulación especial para servicios: clasificación de servicios en generales y personales (propiamente tales y especializados), entre otros. En cuanto a las acciones de capacitación y difusión, se efectuaron en su oportunidad las siguientes actividades de capacitación presencial dirigidas a compradores y abogados: • Capacitaciones en la Región Metropolitana: Desde mediados de febrero hasta mediados de marzo de 2010, en dependencias de la Dirección ChileCompra6 , • Capacitaciones a lo largo del país: Durante la primera semana de marzo en las principales ciudades del país. También a partir del mes de marzo se contó con una línea de atención directa vía correo electrónico acerca de estos cambios normativos, así como manuales e informativos específicos y capacitaciones a desarrollar en la Región Metropolitana como en el resto del país. A partir de mediados de la fecha ya mencionada, la Dirección ChileCompra ofreció en sus dependencias un curso permanente sobre el Nuevo Reglamento de Compras Públicas para todos aquellos usuarios interesados en ahondar sus conocimientos respecto de los cambios realizados en esta normativa y sus implicancias en el sistema de compras públicas. IV.- EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA PERÍODO 2003-2010 6 Ubicada en Monjitas 392, Piso 8. Santiago 31
  32. 32. 1.- Gobierno electrónico Los avances en materia tecnológica se inician durante el gobierno de Eduardo Frei y continúan con un especial énfasis por el gobierno de Ricardo Lagos. El nivel de desarrollo del gobierno electrónico en Chile ha sido des-tacado por diversos estudios internacionales7 . Araya y Barría (2008) se plantean la hipótesis de que esos resul-tados se han debido a la existencia de tres condiciones favorables: 1) un liderazgo presidencial importante para avanzar en esa materia; 2) el alineamiento de las iniciativas de gobierno electrónico con ob- jetivos políticos mayores: el impulso al crecimiento económico; el re- forzamiento de la importancia que tiene la inserción a la Sociedad de la Infor- mación; la necesidad de modernizar la gestión pública; y la necesidad de reformar el Estado; y 3) el establecimiento de instancias de coordinación y el diseño de instrumen- tos que entregaron una ruta a seguir, y mecanismos de evaluación , premio y castigo. 2.- El Sistema de Compras Públicas Los Acuerdos Político-Legislativos para la Modernización del Estado, la Transparencia y la Promoción del Crecimiento también incluyeron en forma expresa el tema de las Compras Públicas. Como resultado, en 2003 se dicta la Ley 19.886 que crea la Dirección de Compras y 7 Chile ocupó el 13º lugar en desarrollo del GE según el Reporte Global de eGoverment en el año 2005 32
  33. 33. Contratación Pública, el sistema Chile Compra y se le establece un Tribunal de Compras como una instancia a la cual pueden acceder los proveedores que se han sentido perjudicados en los procesos de compras pú blicas. La legislación obliga a que el proceso de compra de bienes y servicios se haga por Internet, lo que trae una serie de beneficios en términos de transparencia. Por ejemplo, en nombre del principio de precio justo, los compradores deben justificar sus decisiones. Junto a ello, el merca- do electrónico entrega la posibilidad al sector público de obtener mejores precios, gracias a la instauración de los Convenios Marcos. A tal efecto, el sector público creó un Catálogo Electrónico en el que se incorporan productos licitados previamente. Los servicios públicos tienen la o pción de contratar, sin procesos de licitación, los productos que ya se encue- ntran ahí, con el consiguiente ahorro de tiempo, y los proveedores disfrutan d e la posibilidad de aumentar su nivel de ventas. El portal respectivo, que funciona como punto de encuentro entre las partes compradora y vendedora, no está solamente pensado como un espacio de transacción, s ino también como un lugar público. Por ello, el diseño web divide el sistema en tres secciones: servicios públicos, proveedores y ciudadanos. El cambio ha sido radical. Los encargados de abastecimiento han debido aceptar una forma distinta de impulsar los procesos de abastecim iento: ya no se rigen por normas internas sino que por estándares genera- les y, con este mercado electrónico, sus decisiones ahora son conocidas y, con ello, susceptibles de ser puestas en tela de juicio. Para preparar a los funcionarios públicos, mediante un convenio con universidades, se han realizado diplomados de especialización a más de 250 profesionales 3.- Desarrollo del sistema actual de compra pública 33
  34. 34. En el Mercado Público se produce la interacción de las necesidades por bienes y servicios de los organismos estatales con la diversidad de oferta de miles de proveedores interesados en detectar oportunidades de negocio, generando transacciones que en 2007 bordearon los 4.500 millones de dólares. El modelo actual de compra pública spuese verse comparada con el sistema antiguo en el siguiente gráfico: 3.1.- ¿Qué cambia con el nuevo sistema para los organismos públicos? Con la Ley de Compras Públicas, los funcionarios públicos cuentan con un marco normativo que los guía claramente en sus procesos de compras y contrataciones. Gracias a una mayor eficiencia en la gestiín de abastecimiento y la incorporación de las Tecnologías de Información, se ahorra tiempo y las emlos proveedores pueden dedicarse a actividades que agreguen valor a la gestión pública.. Entre los principales beneficios para éstos se encuentran: a) Se cuenta con un marco normativo preciso y claro para guiar las compras 34
  35. 35. b) Permite incorporarlos a los cambios que implican las Tecnologías de Información, permitiendo así a los organismos públicos cotizar, licitar y contratar por medios electrónicos. En este sentido, consideramos que este es un cambio significativo, ya que pasan a ser usuarios de un mercado electrónico sin que deban construir su propio sistema virtual. c) Se moderniza la gestión de abastecimiento gracias a una adecuada planificación de compras. d) Se acrecienta el ahorro en los costos de la gestión, lo cual implica a la larga ahorros de tiempo por la tecnologización de los procesos. Se estima que el incremento en los niveles de eficiencia, productividad y rapidez permite lograr ahorros para el Estado Cercanos al 7% anual sobre el monto total de las compras públicas. e) Aumento de la competencia por acceso a mayor cantidad de proveedores f) Aumento en la calidad de los productos y servicios asociados al aumentar la competitividad de la producción y comercio nacionales 3.2.- ¿Qué cambia para los proveedores del Estado? La nueva Ley de Compras Públicas, en este caso, implica una serie de cambios en el mercado de las Compras Públicas, cyo tamañoa abarca aproximadamente el 10% del PIB, lo que significa que cada 15 segundos hay una nueva oportunidad de negocio para las empresas del país. Los proveedores se ven actualmente en un mercado abierto, transparente y en donde se espera se trabaje en forma competitiva, con reglas claras que benefician particularmente a la pequeña y mediana empresa. Para estos actores económicos, los principales beneficios presentados dicen relación con: a) Acceso abierto, gratuito y equitativo a más de 300.000 oportunidades de negocio que ofrece el Estado, lo que ayuda enormemente al 35
  36. 36. desarrollo del mercado de proveedores del mismo.. Como ejemplo, podemos decir que os organismos públicos –incluyendo Municipalidades y Fuerzas Armadas) están obligadas a publicar en el portal cualquier adquisición por supere las 3 UTM , así como a respetar los plazos mínimos de publicación, dependiendo del monto de la adquisición, los cuales varían entre 2 (dos) días para cotizaciones menores a 100 UTM, hasta plazos de 40 (cuarenta) días, según lo estipulado por los Tratados de Libre Comercio suscritos por Chile., disminuyendo sus costos de transacción al permitir el uso de medios electrónicos b) Garantías para un debido proceso, estipulándose los precios básicos de la licitación pública, así como libre concurrencia de los oferentes al llamado y evitando sus descalificaciones arbitrarias c) Acceso al Registro Nacional de proveedores, que permitirá mantener en un solo lugar todos los antecedentes que solicitan los organismos públicos para participar en procesos de compra. 4.- Resultados reflejados en la práctica8 Durante el período 2003-2006, la Dirección ChileCompra ha destacado por la excelencia de su gestión y su capacidad para avanzar más allá de los objetivos propuestos, lo cual se ha traducido en un alto nivel de acceso de la ciudadanía al Mercado Público. Asimismo, ha logrado ordenar y sistematizar un sistema esencialmente complejo, donde confluyen los infinitos intereses, demandas y necesidades de los actores que dan vida al Mercado Público, mediante el establecimiento de reglas que ayuden a mejorar la competitividad, aumentando la calidad y visibilidad de la 8 Cifras y gráficos rescatados del documento “Plan Estratégico 2006 Dirección de Compras y Contratación Pública”, disponible en https://encrypted.google.com/search?q=evoluci %C3%B3n+chilecompra+2004&btnG=Buscar&hl=es&biw=994&bih=589&sa=2 36
  37. 37. información disponible y generando instancias de formación y capacitación de los usuarios, entre otros. El desarrollo alcanzado por el Mercado Público y los éxitos conseguidos durante este período lograron proyectar a la Dirección ChileCompra como una entidad que, mediante la innovación, puede generar nuevas funcionalidades en el sistema de compras públicas y a la vez prestar servicios adicionales al Estado en materia de gestión y tecnología. Esta proyección se sustenta en una serie de capacidades distintivas que han sido desarrolladas y promovidas por el equipo de la Dirección ChileCompra, como: • alta profesionalización y trabajo en equipo • capacidad para detectar oportunidades y generar proyectos innovadores • capacidad para promover cambios culturales en el sector público, entre otras • habilidad para articular relaciones entre actores con distintos orígenes e intereses • excelencia de la gestión y el desarrollo de proyectos de innovación pública, Sobre los proyectos presentados en el período, vemos que con estos atributos, la Dirección ChileCompra ha dedicado sus esfuerzos a ampliar la dimensión del Mercado Público mediante la construcción de redes con instituciones dedicadas al fomento y al financiamiento, así como con proveedores especializados de la industria. Vínculos que permiten generar espacios que fomenten la inclusión, el cierre de acuerdos, un mayor empoderamiento de los usuarios, más procesos de innovación y un fomento de la asociatividad. 37
  38. 38. Con la ampliación y reforzamiento de estas redes, la Dirección ChileCompra ha dado forma a una gran comunidad de organismos, empresas y personas que pueden interactuar y colaborar entre sí incluso más allá del ámbito del Mercado Público, consiguiendo beneficios en materia de su gestión comercial, logística y productiva. Posteriormente, la implementación del sitio web MercadoPublico.cl en el año 2008 se enmarcó dentro del plan bicentenario de la Dirección ChileCompra, denominado ChileCompra 2.0, basado en el Plan Estratégico 2008-2010. ChileCompra 2.0 contemplaba nuevos proyectos innovadores para el Estado que permitirían fortalecer un modelo que es referente en todo el mundo por la combinación de las políticas de gestión, normativas, de formación y de tecnología, que ha favorecido el acceso de la pequeña y microempresa, la conectividad en las empresas y la transparencia del sector público En cuanto a las transcacciones registradas en el período, durante el año 2007 se registró una cifra récord de montos transados a través del Sistema ChileCompra, al registrarse compras por más de US$ 4.458 millones durante el año, cifra superior en un 29% a lo registrado durante el 2006. De esta forma, se mantiene la tendencia creciente de transacciones registrada desde los inicios de operaciones del actual sistema, en los años 2003-2007, cifra que aumenta hasta la fecha. 38
  39. 39. Si se consideran las proyecciones globales de los volúmenes de comercio electrónico alcanzados durante el 20079 , el mercado público se posicionó como uno de sus principales agentes, al representar aproximadamente un 37% del total transado por medios electrónicos en la economía nacional durante el período. La distribución de las adquisiciones se vio fuertemente concentrada durante el último cuatrimestre de ese año, al acumular el 50% de las transacciones entre los meses de septiembre a diciembre de 2007: Si bien 9 US$ 12.000 millones, según estimaciones de la CCS 39
  40. 40. esta distribución es similar a la registrada durante el año 2006, la concentración varió, al registrarse un incremento importante en las transacciones del 2007 desde el mes de septiembre de este año, en comparación al año anterior, en el cual el incremento fuerte estuvo registrado en los meses de noviembre y diciembre. Al analizar los montos transados, según sector comprador, se verifica que los sectores Salud y Gobierno Central concentran el mayor porcentaje de los montos de compras realizadas en el 2007, con un 33% y 26% respectivamente, seguidos por el sector Municipalidades (19%), Obras Públicas (15%) y Fuerzas Armadas (7%). Actualmente, en los primeros 08 meses del 2008, cerca de US$ 3.380 millones transaron los organismos del Estado, a través del portal de negocios ChileCompra, cifra que supera en 26% la exhibida en el mismo período del año 2007, es así que en el mes de agosto, el monto de Órdenes de Compra emitidas por los servicios públicos a través del mercado público estuvo cerca de los US$ 429 millones, lo que implica un crecimiento de 37,5% respecto del mismo mes de 2007. 40
  41. 41. El catálogo electrónico ChileCompra Express exhibe un total acumulado de US$ 407 millones, las 30,010 adquisiciones realizadas a través de esta tienda virtual durante agosto implicaron un aumento de 9,1% respecto de julio, siendo el segundo mes más activo (después de abril de este año) en la historia de este catálogo electrónico, en término de cantidad de transacciones. En lo que va del año el número acumulado de órdenes de compra a través de este medio ha experimentado un alza de 23,2% respecto a igual período de 2007. Principales Avances de la Gestión de ChileCompra 2003-2005 Entre los años 2003 y 2005 se establecieron los pilares fundamentales que permitirían la consolidación de la Reforma al Mercado de las Compras Públicas en Chile y establecimiento del Sistema ChileCompra. Durante ese periodo, el Gobierno de turno implementó una estrategia para consolidar un Sistema que permitiera fortalecer la transparencia y la eficiencia en el mercado de Compras Públicas. La estrategia se basó en el proyecto original del año 1998, planteado por el Comité de Ministros para la Reforma del Estado, junto con revisar las mejores prácticas en comercio electrónico y compras públicas, y lograr un consenso en el mundo público y privado respecto a los objetivos y lineamientos de la reforma. De esta forma, se establecieron objetivos y metas de transparencia y apertura del mercado, de eficiencia y disminución de los costos de transacción, y de introducción de tecnologías en las empresas y gobierno. Para lograr estos propósitos se estableció un Plan Estratégico con tres líneas de acción: 41
  42. 42. 1.- Implementación de las mejores prácticas en políticas y gestión de compras, por medio de una avanzada regulación del mercado y una gestión de compras con visión corporativa a nivel de Estado; 2.- Operación comercial a través de una plataforma de comercio electrónico que soportara todo el ciclo de contratación; y 3.- Adopción de conocimientos y habilidades para una gestión de abastecimiento de excelencia con la ejecución de un completo programa de formación y asistencia técnica. Al año 2006 los objetivos y metas habían sido cumplidos prácticamente en su totalidad y el sistema de compras públicas se encontraba en su consolidación. Los principales avances que durante este periodo se han producido se resumen a continuación: 1.- En agosto de 2003 cambia radicalmente la manera en que el Estado realiza sus compras con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.886. 2.- A su vez, también el año 2003 representó un período de masificación intensa de la plataforma ChileCompra con la incorporación masiva a este sistema del gobierno central y sus proveedores. 3.- Durante el año 2004, en tanto, se privilegió el prestar un servicio de alta calidad con la operación de una nueva plataforma transaccional de última generación –la que comenzó a soportar un ciclo completamente digital, desde la creación de una adquisición hasta el pago electrónico. 4.- Al extenso programa de formación y capacitación de usuarios, se sumó también el año 2004 el inicio de la incorporación gradual de municipios al sistema y se completó la incorporación del sector salud. 42
  43. 43. 5.- A su vez durante el año 2004 entró en vigencia el Reglamento de la Ley de Compras ya analizado, Este reglamento –recordemos- innova en su generación ciudadana al haber sido redactado con la participación de todos los actores involucrados en los procesos de contratación del Estado. 6.- El año 2005, por último, representó definitivamente un período de consolidación del Sistema de Compras y Contratación Pública, con la incorporación de funcionalidades de valor agregado a la plataforma electrónica www.chilecompra.cl, la incorporación de las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública al sistema y la implementación del Tribunal de Contratación Pública y del Registro Electrónico Oficial de Proveedores del Estado, ChileProveedores. Sólo a título ilustrativo, podemos mencionar las siguientes cifras que manejaba el sistema de compra pública al año 2004, esto es, un año después de su implementación: 1.- 850 Organismos Públicos operando ChileCompra. 2.- 100.000 proveedores del Estado (92% MIPE, 5% Medianas y 3% Grandes). 3.- 76% de los oferentes han adjudicado -al menos- en una oportunidad. 4.- 53% de los oferentes son de Regiones y 47% de RM . 5.- El 2004 las compras públicas por Chilecompra superaron las 270.000 oportunidades de negocio y US$ 1.900 millones transados. 6.- 67 % de las transacciones y 30% de las ventas son de MIPEs. 5.- Enumeración e impacto de problemas encontrados 43
  44. 44. Básicamente los factores de vulnerabilidad corresponden al ámbito de las reglas o las practicas actuadas en las licitaciones publicas en Chile. En estos dos ámbitos se concentran tanto los incentivos como las condiciones que hacen un sistema de contratación fuerte o débil frente a actos de corrupción. Adicionalmente, el entorno empresarial y la participación ciudadana son considerados importantes catalizadores de la acción publica. Entre las dificultades o factores de vulnerabilidad encontrados hasta el momento, podemos señalar los siguientes: a) Generalmente el sistema no logra identificar a quienes toman las decisiones que son conocidas en el Portal. Esta es una deficiencia que es posible mejorar sin cambiar en gran medida los fundamentos del sistema, pero que obsta a la transparencia de fondo en el tema del uso de los fondos públicos. En este caso, el gobierno electrónico no produce per se la transparencia total del sistema ni basta para asegurar la falta de corrupción en las decisiones. b) Una segunda deficiencia es el hecho de que el sistema no regula (y no pretende hacerlo) lo que pasa después de una adjudicación de contrato a algún oferente. No hay información sobre el cumplimiento, los cambios en los contratos, etc. c) Una tercera deficiencia, es la falta absoluta de participación de la sociedad civil, desde el momento de la construcción de los planes, programas y presupuestos, hasta la toma de decisiones y posterior monitoreo del cumplimiento de estos contratos, excepción hecha a la publicación del proyecto de reglamento de la Ley Nº 19.886 ya mencionada. 44
  45. 45. d) Por último, con toda la información que el sistema de compra pública tiene, hace falta una manera de rendir cuentas frente al ciudadano común (no sólo frente a los usuarios) con información significativa, de cómo usa cada institución el sistema, cómo se cumplen los programas, los presupuestos, cómo se usan las excepciones, etc..El recientemente creado Portal del Ciudadano por Chilecompra, no ha solucionado esta deficiencia, pues entrega muy poca información que pueda ser clasificada como rendición de cuentas o accountability, aún cuando es una buena idea que puede trasformarse en un instrumento de acceso a la información en el tema con el paso del tiempo. 5.1.- Los determinantes de la colusión en las compras públicas. El sistema de compras públicas es responsable de proveer una plataforma eficiente para ejecutar las compras que requieren los organismos públicos en Chile. En este sentido, uno de sus principales objetivos en generar las condiciones para un mercado eficiente y no discriminatorio, fundamentalmente evitando situaciones inoperantes, entre las que destaca la colusión. Se sabe que la colusión puede afectar los procesos de dos formas diferentes. Por una parte, impide la libre competencia o intercambio necesario para obtener precios eficientes, mientras que por otro lado, daña seriamente la percepción de transparencia, especialmente si hablamos de colusión en el marco de una compra pública. Existen en materia de licitaciones públicas dos modos de operación de los factores colusivos: el primero es cuando las empresas se ponen de acuerdo para aumentar sus ganancias de manera ilícita, aumentando sus ofertas para obtener beneficios adicionales. El segundo tipo de colusión se produce cuando el comprador acuerda compartir con el proveedor las 45
  46. 46. ganancias extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado.. Aunque las pérdidas económicas en este caso son menores, éste último tipo produce graves daños políticos 6.- Proyección del Sistema de Compras y Contratación pública en base a lo tratado en los puntos anteriores Como parte de la estrategia para el cumplimiento de los objetivos, se han incorporado los certificados de fianza con exigencias de garantías más flexibles, tasas más bajas y plazos más convenientes; así como el, sistema de financiamiento “ordering” en el que las órdenes de compra que un microempresario reciba y acepte de un organismo público, emitidas a través de www.mercadopublico.cl, pueden ser ocupadas para acceder a capital de trabajo, ya que funcionan como un antecedente comercial para financiar créditos. La meta del servicio es ir aumentando anualmente en 10% la base de proveedores, en su mayoría Mipes para propiciar una mayor competencia. De hecho, el año 2010 el portal ChileCompra terminó con cerca de 100.000 proveedores transando activamente a lo largo del país. Para ello, el plan estratégico espera sostener y aumentar la interactividad con usuarios a través de las plataformas de ChileCompra y generar alianzas estratégicas con organismos públicos y privados para dar mayor acceso a las pequeñas y medianas empresas en el mercado público. Asimismo a mediados de 2010 se ‘liberaron’ las ofertas técnicas en el mercado público. En este sentido, la transparencia en el mercado público se espera transformar en credibilidad y por lo tanto en participación. En 46
  47. 47. entrevista al portal www.diariomype.cl10 , el Director de a entidad Felipe Goya manifestó. “Entregamos a los compradores la posibilidad de mostrar las ofertas técnicas de cada proceso licitatorio en ChileCompra. Esta medida es inédita y en sí misma es tan importante como el propio ChileCompra, ya que ayuda a los servicios públicos a transparentar la calidad de sus procesos licitatorios y explicar claramente porqué unos ganan y otros pierden, a la vez que permite que los proveedores entiendan mejor sus resultados en este mercado”, De hecho se cerró el año 2010 con el 70% de las ofertas técnicas visibles para los ciudadanos, en comparación con el 20% que se registró en noviembre de 2010. En ese mismo camino, para el 2011 la entidad espera implementar un sistema de gestión de contrato, proyecto que permitirá hacer seguimiento completo de las transacciones realizadas a través de la plataforma www.mercadopublico.cl , desde el llamado a ofertar hasta el cierre de trato entre el oferente y el organismo comprador.. Por otra parte, la Dirección ChileCompra ha asumido el desafío de coordinar esfuerzos para avanzar hacia un mercado público más sustentable, por tanto ha establecido como meta que para el año 2012 el 15% de las compras que se realicen en este mercado, en los rubros que corresponda, tendrán criterios de sustentabilidad. A la fecha, el 5,2% de las compras que se realizan por esta vía tienen criterios de sustentabilidad, cuatro veces más que el 1,3% de hace un año a la fecha. V.- CONCLUSIONES 10 En http://www.diariopyme.com/2011/01/chilecompra-define-sus-desafios-y-metas-para-el- 2011/ 47
  48. 48. 1.- Generales Hace notar que, al definir una estrategia de capacitación, también se deben tener en cuenta la simplificación y modernización de los procesos de adquisiciones, mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información, que pueden aumentar enormemente la eficiencia de los procesos y propiciar la transparencia como nunca antes. Menciona que el mejor mecanismo para prevenir la ocurrencia de prácticas que pugnen con el principio de probidad en materia de licitaciones es, precisamente, dar amplia transparencia a los procesos de contratación, de manera que cualquier ciudadano pueda conocerlos, punto en que Internet puede prestar una valiosa ayuda, recalcando que todas las tendencias de desarrollo tecnológico presentes hacen pensar que, en el futuro cercano, América Latina tendrá la oportunidad de desarrollar sistemas de compras estatales que funcionen en el "mercado electrónico" internacional. 1.1.- Liderazgo y respaldo político Hasta ahora, el tema de la reforma de los sistemas de compras es por lo general visto por las autoridades de gobierno de muchos de los países de la región como un problema tecnológico, en manos de técnicos, generalmente del ámbito de la informática, que buscan incorporar soluciones computacionales o tecnológicas a problemas burocráticos, sin considerar los factores políticos sociales y culturales que están presentes en el problema, (caso que afortunadamente no es el de Chile, país que ha demostrado tener una visión más objetiva y práctica de esta materia, generando legislación y adecuando su realidad de forma bastante eficiente, sin perjuicio de las normales dificultades que se consignan tanto por parte de la Administración del Estado como por los proveedores y nuevos actores de los sistemas de 48
  49. 49. Compra Pública). Muchas veces los encargados de estas tareas simplemente no pueden adelantar todo el proceso solos ya que no siempre cuentan con los conocimientos en todos los campos, la capacidad, los recursos financieros y humanos y/o el nivel e influencia política para hacerlo, impidiendo una implementación rápida y eficaz de un programa de reformas. Para solucionar estás deficiencias, es posible diseñar una estrategia de apoyo y cooperación técnica con el concurso de instituciones de excelencia, expertos individuales y financiamiento internacional, a fin de construir las bases desde donde, con el apoyo político adecuado, se pueda orientar, coordinar, armonizar e impulsar una tarea de implementación de un sistema moderno de compras públicas, que corrija deficiencias actuales e impulse una reforma profunda, que sea consecuente con las exigencias que el contexto internacional y nacional de cada país demanda 2.- Sobre la Ley N° 19.886 1.- Es una normativa general que se aplica a los contratos de suministro de bienes muebles y de prestación de servicios que requieran para el desarrollo de sus funciones. 2.- Establece un sistema electrónico 3.- Fija un orden de procedimientos 4.- Crea un registro de proveedores 5.- Establece obligación de informar 6.- Crea un órgano administrativo especial 7.- Crea un tribunal especial 8.- Jurisprudencia de la Contraloría General 3.- En cuanto al sistema ChileCompra: 49
  50. 50. El sistema de contratación Pública consta de 3 componentes claramente identificados: 1.- Organismos públicos entregan y obtienen a través de Internet información sistematizada, suficiente y oportuna referida a sus requerimientos de bienes y servicios. Para ello: a) los organismos demandantes publican sus llamados a licitaciones públicas de forma autónoma a través delsitio web b) El sistema informa vía correo electrónico de las publicaciones de los demandantes a los oferentes de acuerdo con el rubro en que estos últimos se han inscrito. c) el demandante informa permanentemente del estado de la propuesta d) El demandante informa de manera pública a través del sitio de la adjudicación y las condiciones de ésta, incluyendo de manera obligatoria el nombre del o de los adjudicados. Además, para las propuestas privadas y compras directas informa a lo menos el adjudicado y las condiciones de compra. 2.- Eventuales proveedores entregan y obtienen a traves de Internet información suficiente , sistematizada y oportuna referida a los bienes y servicios que requieren los organismos públicos 3.- El público en general obtiene a través de Internet información sistematizada, suficiente y oportuna referida a los bienes y servicios que adquieren los organismos públicos. 50
  51. 51. VI.- ANEXOS 1.- Ley Nº 19.866.- LEY DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACION DE SERVICIOS Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente: Proyecto de ley: "CAPITULO I Disposiciones Generales Artículo 1º.- Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el artículo 1º de la ley Nº18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley. Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles. Se comprenderán dentro del concepto de contrato de suministro, entre otros, los siguientes contratos: a) La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos últimos. No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a medida se considerará contratos de servicios; 51
  52. 52. b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendamiento, y c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales. Artículo 3º.- Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: a) Las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten; b) Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos enumerados en el artículo 2º, inciso primero, del decreto ley Nº 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, y sus modificaciones; c) Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a créditos o aportes que éste otorgue; d) Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros; e) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. Asimismo, quedan excluidos de la aplicación de esta ley, los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines, como asimismo los contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participación de terceros, que suscriban de conformidad a la ley Nº 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido. No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida en el Capítulo V de esta ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria, y f) Los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144, 13.196 y sus modificaciones; y, los que se celebren para la 52
  53. 53. adquisición de las siguientes especies por parte de las Fuerzas Armadas o por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: vehículos de uso militar o policial, excluidas las camionetas, automóviles y buses; equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente, utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de comunicaciones, computacionales y de inteligencia; elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento, reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos, combustibles y lubricantes. Asimismo, se exceptuarán las contrataciones sobre bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional o a la seguridad pública, calificados por decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional a proposición del Comandante en Jefe que corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros o del Director de Investigaciones. Los contratos indicados en este artículo se regirán por sus propias normas especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20 de la presente ley. CAPITULO II De los requisitos para contratar con la Administración del Estado Artículo 4º.- Podrán contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común. Cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de la adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho contrato en los términos establecidos en esta ley. 53
  54. 54. El inciso anterior sólo se aplicará respecto de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o la prestación de servicios que el adjudicatario se obligue a entregar o prestar de manera sucesiva en el tiempo. CAPITULO III De las actuaciones relativas a la contratación PARRAFO 1 De los procedimientos de contratación Artículo 5º.- La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa. La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley. Artículo 6º.- Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni sólo atender al precio de la oferta. En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones. Artículo 7º.- Para efectos de esta ley se entenderá por: a) Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. En las licitaciones públicas cualquier persona podrá presentar ofertas, debiendo hacerse el llamado a través de los medios o sistemas de acceso público que mantenga disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública, en la forma que establezca el reglamento. Además, con el objeto de aumentar la difusión del 54
  55. 55. llamado, la entidad licitante podrá publicarlo por medio de uno o más avisos, en la forma que lo establezca el reglamento. b) Licitación o propuesta privada: el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. c) Trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento. La Administración no podrá fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación. Artículo 8º.- Procederá la licitación privada o el trato o contratación directa en los casos fundados que a continuación se señalan: a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa. Las bases que se fijaron para la licitación pública deberán ser las mismas que se utilicen para contratar directamente o adjudicar en licitación privada. Si las bases son modificadas, deberá procederse nuevamente como dispone la regla general; b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales; c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente. 55
  56. 56. Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya calificado indebidamente una situación como de emergencia, urgencia o imprevisto, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de diez a cincuenta unidades tributarias mensuales, dependiendo de la cuantía de la contratación involucrada. Esta multa será compatible con las demás sanciones administrativas que, de acuerdo a la legislación vigente, pudiera corresponderle, y su cumplimiento se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto ley Nº 1.263, de 1975; d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio; e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional; f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo; g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley, y h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento. En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia de tal circunstancia, la que contará con las cotizaciones en los casos que señale el reglamento. En los casos previstos en las letras señaladas anteriormente, salvo lo dispuesto en la letra f), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o contratación directa, deberán publicarse en el Sistema de Información de Compras y Contratación Pública, a más tardar dentro de las 24 horas de dictadas. En igual forma y plazo deberán publicarse las resoluciones o acuerdos emanados de los organismos públicos regidos por esta ley, que autoricen la procedencia de la licitación privada. Siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo de tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y g) de este artículo. 56
  57. 57. Artículo 9º.- El órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando éstas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando éstas no resulten convenientes a sus intereses. En ambos casos la declaración deberá ser por resolución fundada. Artículo 10.- El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente. El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento. Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. El reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de las licitaciones. PARRAFO 2 De las garantías exigidas para contratar Artículo 11.- La respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. Las garantías que se estimen necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, deberán ser fijadas en un monto tal que sin desmedrar su finalidad no desincentiven la participación de oferentes al llamado de licitación o propuesta. Con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los contratistas. 57
  58. 58. Sólo podrán entregarse anticipos a un contratante, si se cauciona debida e íntegramente su valor. PARRAFO 3 De las facultades de la Administración Artículo 12.- Cada institución deberá elaborar y evaluar periódicamente un plan anual de compras y contrataciones, cuyos contenidos mínimos serán definidos en el reglamento. Cada institución establecerá una metodología para evaluar anualmente los resultados de los contratos celebrados, así como el rendimiento de los bienes y servicios que adquiere. Toda esta información deberá ser reflejada en el Sistema de Información de las Compras Públicas y en el Registro Nacional de Proveedores, según lo establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública. Artículo 13.- Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes. b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante. c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato. d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional. e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes. Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas. PARRAFO 4 De la cesión y subcontratación 58
  59. 59. Artículo 14.- Los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de una licitación serán intransferibles. Lo anterior se entiende sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesión de derechos y obligaciones. Los documentos justificativos de los créditos que de ellos emanen serán transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común. Artículo 15.- El contratante podrá concertar con terceros la ejecución parcial del contrato, sin perjuicio que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento permanecerá en el contratista adjudicado. Con todo, no procederá la subcontratación en los casos especialmente previstos en el reglamento o ante una disposición expresa contenida en las respectivas bases de la licitación. PARRAFO 5 Del registro de contratistas Artículo 16.- Existirá un registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública. En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos del Estado. La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá fijar las tarifas semestrales o anuales de incorporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder financiar el costo directo de la operación del registro, velando por que las mismas no impidan o limiten el libre e igualitario acceso de los contratistas al registro. Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su reglamento. Los organismos públicos contratantes podrán exigir a los proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para poder suscribir los contratos definitivos. 59
  60. 60. La evaluación económica, financiera y legal de los contratistas podrá ser encomendada por la Dirección de Compras y Contratación Pública a profesionales y técnicos, personas naturales o jurídicas, previa licitación pública. No obstante lo anterior, la decisión consistente en el rechazo o aprobación de las inscripciones corresponderá a la Dirección de Compras y Contratación Pública y podrá ser reclamable en los términos establecidos en el capítulo V. Podrán, asimismo, existir otros registros oficiales de contratistas para órganos o servicios determinados, o para categorías de contratación que así lo requieran, los que serán exigibles para celebrar tales contratos. Dichos registros serán regulados por decreto supremo expedido por el Ministerio respectivo. Estos registros, podrán o no ser electrónicos. Cuando fueren electrónicos, deberán ser compatibles con el formato y las características del Registro a que se refiere el inciso primero. Los registros serán siempre públicos. No obstante, las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, podrán mantener registros reservados o secretos, respecto de los bienes y servicios que se exceptúan de esta ley, en conformidad con su legislación. Artículo 17.- El Reglamento establecerá el régimen y criterios de clasificación de los contratistas, los requisitos de inscripción en cada categoría y las causales de inhabilidad, incompatibilidad, suspensión y eliminación del registro por incumplimiento de obligaciones u otras causales. El Reglamento deberá cautelar el libre acceso de los contratistas al registro y su evaluación objetiva y fundada. CAPITULO IV De las compras y contrataciones por medios electrónicos y del sistema de información de las compras y contrataciones de los organismos públicos Artículo 18.- Los organismos públicos regidos por esta ley deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general, desarrollar todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes, servicios y obras a que alude la presente ley, utilizando solamente los sistemas electrónicos o digitales que establezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública. Dicha utilización podrá ser directa o intermediada a través de redes abiertas o cerradas, 60
  61. 61. operando en plataformas de comercio electrónico o mercados digitales de transacciones, sea individualmente o acogiéndose a los beneficios de los contratos marco que celebre la señalada Dirección. Dicha actividad deberá ajustarse a lo dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas, en la ley de firma electrónica y en las normas establecidas por la presente ley y su reglamento. Los organismos públicos regidos por esta ley no podrán adjudicar contratos cuyas ofertas no hayan sido recibidas a través de los sistemas electrónicos o digitales establecidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública. No obstante, el reglamento determinará los casos en los cuales es posible desarrollar procesos de adquisición y contratación sin utilizar los referidos sistemas. Artículo 19.- Créase un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se aplicará a los organismos señalados en el artículo 1º de la presente ley, y que deberá estar disponible a todo el público, en la forma que regule el reglamento. El Sistema de Información será de acceso público y gratuito. Artículo 20.- Los órganos de la Administración deberán publicar en el o los sistemas de información que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, la información básica relativa a sus contrataciones y aquella que establezca el reglamento. Dicha información deberá ser completa y oportuna refiriéndose a los llamados a presentar ofertas, recepción de las mismas; aclaraciones, respuestas y modificaciones a las bases de licitación, así como los resultados de las adjudicaciones relativas a las adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios, construcciones y obras, todo según lo señale el reglamento. Los organismos públicos regidos por esta ley, estarán exceptuados de publicar en el sistema de información señalado precedentemente, aquella información sobre adquisiciones y contrataciones calificada como de carácter secreto, reservado o confidencial en conformidad a la ley. Las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad cumplirán con esta obligación, en conformidad a su legislación vigente sobre manejo, uso y tramitación de documentación. 61
  62. 62. Artículo 21.- Los órganos del sector público no regidos por esta ley, con excepción de las empresas públicas creadas por ley, deberán someterse a las normas de los artículos 18, 19 y 20 de esta ley para suministrar la información básica sobre contratación de bienes, servicios y obras y aquella que determine el reglamento. CAPITULO V Del Tribunal de Contratación Pública Artículo 22.- Créase un tribunal, denominado "Tribunal de Contratación Pública", que tendrá su asiento en Santiago. El Tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presidente de la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en terna hechas por la Corte Suprema. Las ternas serán formadas sucesivamente, tomando los nombres de una lista, confeccionada especialmente para tal efecto por la Corte de Apelaciones de Santiago, a través de concurso público. En la señalada lista sólo podrán figurar abogados que sean chilenos; se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria; acrediten experiencia en la materia, y tengan no menos de diez años de ejercicio profesional o hayan pertenecido al Escalafón Primario del Poder Judicial, siempre y cuando hubieran figurado durante los últimos cinco años en Lista Sobresaliente. En ningún caso, podrán figurar en las ternas aquellos profesionales que hayan sido separados de sus cargos como funcionarios judiciales, sea en la calificación anual o en cualquier otra oportunidad. Los integrantes del Tribunal elegirán a uno de sus miembros para que lo presida, por un período de dos años, pudiendo ser reelegido. Los integrantes designados en calidad de suplentes ejercerán el cargo que les haya sido asignado en aquellos casos en que, por cualquier circunstancia, no sea desempeñado por el titular. Dicha suplencia no podrá extenderse por más de seis meses continuos, al término de los cuales deberá, necesariamente, proveerse el cargo con un titular, de la manera ya señalada, por el período que reste para el ejercicio del mismo. 62
  63. 63. Los integrantes del Tribunal tendrán derecho a que se les pague la suma equivalente a un treintavo de la renta del Grado IV, correspondiente a Ministros de Corte de Apelaciones, por cada sesión a la que asistan, con un máximo de doce sesiones mensuales. Los integrantes del Tribunal permanecerán en el ejercicio de sus cargos por un plazo de cinco años, pudiendo ser nuevamente designados, de la misma forma antes establecida. Este Tribunal fallará conforme a derecho y estará sometido a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo 79 de la Constitución Política de la República. Un auto acordado, dictado por la Corte Suprema, regulará las materias relativas a su funcionamiento administrativo interno, velando por la eficaz expedición de los asuntos que conozca el Tribunal. Artículo 23.- El Tribunal designará mediante concurso público, un abogado, a contrata, de su exclusiva confianza y subordinación, quien tendrá el carácter de ministro de fe del Tribunal y desempeñará las demás funciones que éste le encomiende. La Dirección de Compras y Contratación Pública deberá proveer la infraestructura, el apoyo técnico y los recursos humanos y materiales necesarios para el adecuado funcionamiento del Tribunal. Artículo 24.- El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley. La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive. La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser interpuesta por toda persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación. 63

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