Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
werkt het in de praktijk echter
meestal niet, wanneer er met gemeen-
ten wordt onderhandeld over een
project- of gebiedson...
keer waarmee de belangen van die
derde nauw zijn verbonden.7
Een partij die geen wanprestatie
pleegt kan toch onrechtmatig...
waarschijnlijk in de vorm van een
overeenkomst van opdracht waarop
eventueel de DNR 2011 van toepas-
sing worden verklaard...
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

De privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger, instrumentbeheer en toelatingsorganisatie (VGR 2015 4)

2,002 views

Published on

Zijn de toelatingsorganisatie, instrumentbeheerder en kwaliteitsborger als partijen in de bouwketen jegens de opdrachtgever/vergunninghouder van een bouwwerk zoals bedoeld in de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen aansprakelijk wegens onrechtmatige daad of wanprestatie op het moment dat het bouwwerk niet voldoet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit? Lees mijn bijdrage voor het antwoord op deze vraag.

Published in: Law
  • Be the first to comment

De privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger, instrumentbeheer en toelatingsorganisatie (VGR 2015 4)

  1. 1. werkt het in de praktijk echter meestal niet, wanneer er met gemeen- ten wordt onderhandeld over een project- of gebiedsontwikkeling.6 Het komt mij dan ook als juist voor dat Hoge Raad erop wijst dat uit het oordeel van het hof nog niet volgt dat de advocaat daadwerkelijk mede na- mens de ten opzichte van het college van B&W – let wel – zelfstandig opererende raad optrad en zijn standpunten inbracht. Een dergelijke situatie is aldus de Hoge Raad in theorie wel denkbaar, maar het is in de praktijk geen automatisme. 6. Tot slot Los van het in dit artikel besproken arrest, blijft het van groot belang dat vertegenwoordigers van gemeenten tijdens onderhandelingen expliciet aangeven of een voorbehoud heeft te gelden als opschortende voorwaarde of als totstandkomingsvoorwaarde. Is het laatste namelijk het geval, dan komt de overeenkomst niet eerder tot stand dan nadat aan de totstandko- mingsvoorwaarde is voldaan. In geval van een opschortende voorwaarde bestaat echter het risico dat gemeen- ten, ondanks dat zij dat niet willen, toch uiteindelijk gebonden zijn aan de overeenkomst (vanwege art. 6:23 BW). Bij een voorbehoud voor de raad doet zich die situatie, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en vooral vanwege het alhier bespro- ken arrest van de Hoge Raad, veel minder snel voor, dan bij een voorbe- houd voor het college van B&W. Ook de juristerij kent haar veelkoppi- ge monsters. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737. Zie ook het 1. artikel van Arjen de Snoo, ‘Contracteren over planologie gaat vooral over aanspra- kelijkheid’, elders in deze aflevering van Vastgoedrecht. HR 1 juni 2012, BR 2012/123, m.nt. M. Fokkema. 2. HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467.3. Zie in dit verband ook ABRvS 12 juni 2013, BR 2013/128, m.nt. C.N.J. Kort- 4. mann en R.E.N. Harte, waar het ging om een toezegging van het college in het kader van een bestemmingsplanprocedu- re. Rb. Noord-Nederland 11 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:512. 5. Vgl. Rb. Rotterdam 11 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:5316. 6. Samenwerkingsvormen Ottilie Laan Blumstone Advocaten De privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de kwaliteitsborger, instrumentbeheerder en toelatingsorganisatie Inleiding Het doel van de Wet kwaliteitsbor- ging1 voor het bouwen (hierna: Wkb) is een verandering van het stelsel van borging van de kwaliteit van bouw- werken en verbetering van de positie van de bouwconsument. Om zijn doel te bereiken introduceert het wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen nieuwe partijen in het bouwproces: de kwaliteitsborger, de instrumentbeheerder en de toela- tingsorganisatie. De vergunninghouder/opdrachtgever kiest een instrument waarmee hij de kwaliteitsborging voor het bouwen uitvoert en een partij die gerechtigd is om met dit instrument te werken: de kwaliteitsborger. De toelatingsor- ganisatie toetst of een instrument voor kwaliteitsborging voldoet aan de wettelijke voorschriften en houdt toezicht op de werking van het stel- sel.2 De begrippen ‘instrument voor kwaliteitsborging’, ‘toelatingsorgani- satie’ en ‘kwaliteitsborger’ worden gedefinieerd in artikel 7aa Wkb. Door de introductie van deze nieuwe partijen wordt de bouwketen langer. Tussen partijen in de bouwketen on- derling en ten opzichte van de vergun- ninghouder/opdrachtgever ontstaan rechtsrelaties in de vorm van verbin- tenissen.3 De Wkb ziet uitsluitend op wijziging van het publiekrecht, niet van het privaatrecht. De Wkb heeft niet tot doel om de onderlinge verhouding tussen adviseurs, aannemers en op- drachtgevers te veranderen.4 Dit bete- kent dat de verbintenissen tussen de verschillende partijen in de bouwke- ten aan de hand van het verbintenis- senrecht moeten worden beoordeeld. In deze rubriek staat de volgende vraag centraal: zijn de toelatingsorga- nisatie, instrumentbeheerder en kwa- liteitsborger als partijen in de bouw- ketenjegensdeopdrachtgever/vergun- ninghouder van een bouwwerk zoals bedoeld in de Wkb in privaatrechtelij- ke zin aansprakelijk wegens onrecht- matige daad of wanprestatie op het moment dat het bouwwerk niet vol- doet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit? Schakeljurisprudentie Bij de beantwoording van deze vraag kan de zgn. schakeljurisprudentie5 van belang zijn. Het werken in een keten leidt ertoe dat de gedragingen van verschillende personen, die niet elkaars wederpartij zijn, wel gevolgen voor die verschil- lende personen heeft. Daarbij gaat het om situaties waarbij iemand zich jegens een ander contrac- tueel heeft verbonden en de andere partij bij deze verhouding zich weer verder heeft verbonden waardoor de verhoudingen ten opzichte van elkaar een keten vormen.6 De kern van de vraag naar de zorgvul- digheid van contractpartijen tegen- over derden is dus niet of de ene par- tij jegens de andere tekortschiet (de wanprestatie), maar of die partij zijn gedrag mede door de belangen van de betrokken derde moet laten bepa- len, omdat de overeenkomst een schakel is geworden in het rechtsver- Vastgoedrecht 2015-4114 Samenwerkingsvormen
  2. 2. keer waarmee de belangen van die derde nauw zijn verbonden.7 Een partij die geen wanprestatie pleegt kan toch onrechtmatig hande- len tegenover een nauw betrokken derde van wie zij de belangen en ge- rechtvaardigde belangen veronacht- zaamt. Wie een schakel is in het rechtsverkeer, kan zich niet zomaar onttrekken aan de gevolgen van zijn handelen. Aansprakelijkheid toelatings- organisatie (TO) De voor de vraag in deze rubriek re- levante taken van de TO zijn omschre- ven in artikel 7ae lid 3 Wkb: a. het beslissen op aanvragen om toelating van een instrument voor kwaliteitsborging; b. het steekproefsgewijs controle- ren van de werking van de toege- laten instrumenten voor kwali- teitsborging om te zien of het systeem van kwaliteitsborging voor het bouwen goed functio- neert. De TO toetst aanvragen voor toela- ting van een instrument voor kwali- teitsborging aan de hand van het pu- bliekrechtelijk kader in de vorm van de bij AMvB vast te stellen criteria, advies 2015-08 Instituut voor Bouw- kwaliteit (IBK) en de daarin opgeno- men concept-Beoordelingscriteria instrumenten voor kwaliteitsborging. Is de TO aansprakelijk voor de scha- dediedevergunninghouder/opdracht- gever lijdt op het moment dat het in- strument ten onrechte blijkt te zijn toegelaten, omdat het niet leidt tot een bouwwerk waarvan met gerecht- vaardigd vertrouwen zoals bedoeld in artikel 7aa onderdeel a Wkb kan worden gezegd dat het voldoet aan het Bouwbesluit? Tussen de TO en de opdrachtgever bestaat geen contractuele relatie zodat aansprakelijkheid wegens wanpresta- tie niet aan de orde is. Aansprakelijk- heid is wel aan de orde op grond van onrechtmatige daad indien de op- drachtgever aantoont dat aan de ver- eisten van artikel 6:162 BW is vol- daan. Lukt dat niet, dan is de vraag of een beroep op de schakeljurisprudentie soelaas biedt. Tussen de instrument- beheerder en de TO bestaat geen contractuele relatie. Aansprakelijkheid kwaliteits- borger (KB) De KB houdt als private toezichthou- der toezicht op de kwaliteit van het bouwwerk en het bouwproces. Hij borgt de kwaliteit van het bouwwerk volgens het toepasselijke instrument voor kwaliteitsborging. Tussen de kwaliteitsborger en de vergunninghouder/opdrachtgever ontstaat een overeenkomst van op- dracht zoals bedoeld in artikel 7:400 BW eventueel ingekaderd door de DNR 2011 voor zover deze op de opdracht van toepassing worden ver- klaard. Het inschakelen van een kwaliteits- borger bij vergunningplichtige (nieuw)bouw is op grond van artikel 7ac lid 1 onderdeel c Wkb verplicht. De kwaliteitsborger kan een natuur- lijk of een rechtspersoon zijn. Hij of zij fungeert als schakel tussen het publiek- en het privaatrecht. De taak en verantwoordelijkheid van de KB op grond van de Wkb wordt bepaald door de taakomschrijving bij opdracht en de inhoud van het instru- ment voor kwaliteitsborging. Op grond van artikel 7:401 BW heeft op- drachtnemer een zorgplicht jegens de vergunninghouder/opdrachtgever. Verder is van belang of de prestatie van de KB kwalificeert als inspan- nings- of resultaatsverbintenis of zelfs als garantie. De prestatieverklaring Zonder kwaliteitsborger geen presta- tieverklaring, zonder prestatieverkla- ring geen oplevering en geen inge- bruikname. Geeft de kwaliteitsborger door mid- del van de prestatieverklaring de ga- rantie dat het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften van het Bouwbesluit? De formulering van de Verklaring bij gereedmelding door de kwaliteitsborger bij advies 2015- 08 wijst in de richting van een garan- tie8 althans op een resultaatsverplich- ting van de KB. De overeenkomst van opdracht ver- plicht doorgaans alleen tot het verrich- ten van arbeid, niet tot het bereiken van een bepaald resultaat. Een inspan- ningsverbintenis bevat meestal com- ponenten van een resultaatsverbinte- nis en andersom.9 Of de KB tekort- schiet in de nakoming van een inspan- nings- of resultaatsverbintenis is een kwestie van uitleg van de overeen- komst van opdracht met inachtne- ming van de omstandigheden van het geval. Vanwege de contractuele relatie tus- sen de KB en de vergunninghou- der/opdrachtgever kan derhalve sprake zijn van wanprestatie van de KB met als gevolg dat de KB de door de opdrachtgever geleden schade moet vergoeden, indien opdrachtge- ver aantoont dat aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan en de KB zich niet voor deze schade heeft geëxonereerd. Aansprakelijkheid instrumentbeheerder (IB) De IB heeft het instrument voor kwaliteitsborging voor het bouwen ontwikkeld en is na toelating van het instrument verantwoordelijk voor het toezicht op de toepassing van het instrument. De IB bepaalt op welke wijze het in- strument bij het bouwen van een bouwwerk moet worden toegepast. Aan de toelating van het instrument zal ten behoeve van het register de voorwaarde worden gesteld dat de IB de TO meldt welke KB’s gerechtigd zijn het instrument toe te passen en in voorkomende gevallen meldt welke KB’s daartoe niet langer gerechtigd zijn. Dat betekent dat de IB moet toetsen of de KB in staat is om met het instrument voor kwaliteitsbor- ging te werken. De IB kan ook een certificerende instelling zijn.10 Is de IB aansprakelijk voor de schade, indien hij een KB ten onrechte heeft erkend en hij ten onrechte de presta- tieverklaring heeft afgegeven waar- door de vergunninghouder/opdracht- gever een gebrekkig gebouw heeft gekregen dat niet voldoet aan de constructieve vereisten van het Bouwbesluit? Afgezien van de vraag naar de reik- wijdte van de taak van de IB en de mate van vertrouwen die de vergun- ninghouder/opdrachtgever mag heb- ben in de IB, bestaat tussen de vergun- ninghouder/opdrachtgever en de IB geen contractuele relatie. Een beroep op wanprestatie is dus niet aan de or- de. Wel bestaat een contractuele relatie tussen IB en de KB, omdat de IB een overeenkomst aangaat met de KB, 115Vastgoedrecht 2015-4 Samenwerkingsvormen
  3. 3. waarschijnlijk in de vorm van een overeenkomst van opdracht waarop eventueel de DNR 2011 van toepas- sing worden verklaard. Onrechtmatige daad IB jegens opdrachtgever/ vergunninghouder De IB kan wegens onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens de op- drachtgever/vergunninghouder in- dien hij aantoont dat aan de vereisten van artikel 6:162 BW is voldaan. Schakeljurisprudentie relevant Lukt dat niet, dan biedt een beroep op de schakeljurisprudentie mogelijk soelaas. Tussen de IB en de vergun- ninghouder/opdrachtgever bestaat geen contractuele relatie. Tussen de IB en de KB wel. Het tekortschieten van de IB kan op grond van de scha- keljurisprudentie onrechtmatig zijn tegenover de vergunninghouder/op- drachtgever. De IB is immers een schakel in het rechtsverkeer waarmee het belang van de vergunninghouder/opdrachtgever is verbonden, waarbij het de IB onder omstandigheden niet vrijstaat om de belangen van de vergunninghou- der/opdrachtgever bij een behoorlijke nakoming van de overeenkomst tus- sen IB en KB te verwaarlozen.11 Indiendebelangenvandevergunning- houder/opdrachtgever zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoe- ring van de overeenkomst tussen IB en KB dat hij schade of een ander nadeel kan lijden als een contractant in de uitvoering tekortschiet, kunnen normen van hetgeen volgens onge- schreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat de contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.12 Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen worden alle omstandigheden van het geval betrokken. In dit kader is relevant of de IB jegens de vergunninghouder/opdrachtgever een beroep kan doen op een eventueel exoneratiebeding in zijn overeen- komst met de KB.13 Conclusie De privaatrechtelijke gevolgen van het toevoegen van de TO, IB en KB aan de bouwketen kunnen tot gevolg hebben dat de wetgever zijn doel met het wetsvoorstel, het verbeteren van de positie van de bouwconsument, niet haalt. De bouwconsument kan er immers niet steeds op vertrouwen dat de bouwer een kwalitatief goed bouwwerk oplevert en dat de bouwer de bouwfouten waarvoor hij verant- woordelijk is herstelt.14 Een bouw- fout hoeft immers niet alleen aan ‘de bouwer’ te wijten te zijn, maar kan het gevolg zijn van het handelen van een of meerdere schakels in de bouwketen. De wetgever lijkt zich niet of onvoldoende bewust te zijn van dit neveneffect van de Wkb. www.internetconsultatie.nl/wetkwali- teitsborgingvoorhetbouwen. 1. MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 8. 2. Een verbintenis is een vermogensrechte- lijke rechtsbetrekking tussen twee of 3. meer personen op grond waarvan de ene partij (schuldenaar) verplicht is om de prestatie te leveren waartoe de andere partij (schuldeiser) is gerechtigd. Verbin- tenissen ontstaan uit de wet (artikel 6:1 BW). Instituut Kwaliteitsborging voor het Bouwen, advies 2015-08 (criteria instru- 4. menten kwaliteitsborging voor het bou- wen). M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman & M.A.B. Chao-Duivis, Bouwrecht in 5. kort bestek, 8e druk, par. 5.6.2, Den Haag: IBR 2013. M.A.B. Chao-Duivis & J.W.F. Wame- link, Juridische aspecten van ketensamen- 6. werking, Den Haag: Vereniging voor Bouwrecht 2013, p. 109. Idem, p. 115.7. Bijlage 1 verklaring bij gereedmelding door de kwaliteitsborger, advies 2015- 08 Instituut voor Kwaliteitsborging. 8. Asser/Hartkamp, Bijzondere overeen- komsten 7-IV/85, Deventer: Wolters Kluwer 2012. 9. MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 10. 10. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, 10/02540 (Wierts/Visseren). 11. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog). 12. Of sprake is van derdenwerking van het beding. 13. MvT, Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 19. 14. Vastgoedrecht 2015-4116 Samenwerkingsvormen

×