Acp pontal-buerarema

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Acp pontal-buerarema

  1. 1. EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA ÚNICA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DEILHÉUS/BA O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através do procurador daRepública in fine, com base no art. 129, II e III da Constituição Federal, na LeiComplementar Federal n. 75/93 e na Lei n. 7.347/85, vem propor AÇÃO CIVIL PÚBLICACOM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pelo Procurador-Chefe da Advocacia Geral da União no Estado da Bahia; e do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT, pessoa jurídica de direito público interno, constituída sob a forma de autarquia federal, sucessora do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, representada pelo Procurador-Geral Federal da Advocacia Geral da União no Estado da Bahia; pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.I – DO OBJETO DA AÇÃO Trata-se de ação civil pública que tem por escopo compelir a UNIÃO eo Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT) a executarem obras deasfaltamento, restauração e melhorias necessárias na BR 251/BA, subtrechocompreendido entre o entrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema), visto que a referida estrada encontra-se em situação de notóriaRua Marquês de Paranaguá, 191 - Centro, Ilhéus/BA - CEP 45.653-000 . Fone: (073) 3221-4050 - Fax: (073) 3221--4070
  2. 2. precariedade face à inexistência de asfalto, sinalização e estrutura adequada à circulaçãode veículos, o que proporciona o aparecimento de buracos e lamaçais, ocasiandoconstantes acidentes, impedindo o tráfego na região e colocando a segurança dosusuários em risco. Ademais, é imprescindível preservar o patrimônio público, e,principalmente, garantir aos usuários condições mínimas de segurança e trafegabilidade,reduzindo os riscos de acidentes, e, deste modo, fazer valer os direitos constitucionais deinviolabilidade à vida e liberdade de locomoção no território nacional. Isso porque, não bastasse ser um sério problema para odesenvolvimento do país, encarecendo sobremaneira os gastos com frete e manutenção deveículos, o estado precário das rodovias, em certo momento, passa a atentar contra aprópria segurança do trânsito. Com efeito, a inércia do Poder Executivo em agir diante de situaçõescomo a presente configura-se, antes de tudo, omissão constitucional, e diante de talomissão a solução judicial mostra-se a única possível.II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO: É cediço que entre as funções institucionais do Ministério Público Federal,previstas no art. 129, III, da atual Carta Magna, consta o de "(...) promover o inquérito civil ea ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e deoutros interesses difusos e coletivos". Neste sentido, da mesma forma que a Constituição Federal dispõe sobre alegitimidade do Ministério Público Federal para ajuizar a presente demanda em defesa dopatrimônio público, também o art. 5º, III, b; art. 6º, VII, alíneas ‘a’ , ‘b’ e ‘d”, todos da LeiComplementar n.º 75/93, bem como o art. 1º, IV, e art. 5º, todos da Lei 7.347/85, legitimam(conferem atribuição/obrigação) ao Ministério Público Federal para o ingresso da presenteAção Civil Pública. Acrescente-se que “O Ministério Público é instituição permanente,essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, doregime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. (art. 127, caput, daCF/88). In casu, a atuação do Ministério Público Federal é de extremanecessidade, pois, além do pedido para que sejam adotadas as medidas necessárias para a 2
  3. 3. garantia do efetivo respeito dos poderes públicos aos direitos à vida e à integridade dosusuários da rodovia, pretende-se ainda, com o ajuizamento da presente ação, proteger opatrimônio público e social, que no caso é a BR 251/BA, subtrecho compreendido entre oentrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema), e os interessesdifusos dos usuários. Vislumbra-se, ainda, a nítida caracterização dos fatos analisados comointeresse difuso a ser tutelado através de Ação Civil Pública. Veja-se a definição a respeitono Código de Defesa do Consumidor, adotado em todo o âmbito do direito processualcoletivo: “Art. 81. (...) Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. Com efeito, o direito dos cidadãos a estradas minimamente transitáveis,seguras, que efetivem os mandamentos de segurança do Código de Trânsito Brasileiro (Lei9.503/97) e, em última instância, que respeitem o direito de ir e vir, a dignidade da pessoahumana e o direito à vida, configura-se como inegável direito difuso, um interesse de toda acoletividade e que, dada a sua própria natureza indivisível, é titularizado por pessoasindeterminadas. E é na tutela da vida e da integridade física, bem como da garantiafundamental à segurança (art. 5º, caput, da CF), que se busca a mínima adequação da BR101, de forma a efetivar a prerrogativa da cidadania ao “exercício do direito de trânsitoseguro” (art. 1º, § 3º, in fine, do CTB). E para a defesa dos direitos difusos acima referidos, de que é titular acoletividade indeterminada de cidadãos, o Ministério Público Federal tem como instrumento,para materializar essa atribuição/dever constitucional, o manejo da Ação Civil Pública,consoante o art. 129, III, da CF/88, Lei Complementar n.º 75/93 e Lei n.º 7.347/85.III- DA LEGITIMIDADE PASSIVA Considerando o objetivo da presente ação, é evidente a legitimação dasrespectivas entidades para comporem o pólo passivo da demanda, senão vejamos. O art. 23 da Constituição Federal determina a competência da União,comum aos Estados, Distrito Federal e Municípios, de “zelar pela guarda da Constituição, 3
  4. 4. das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público.” É fato público e notório ser a BR 251/BA, subtrecho compreendido entre oentrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema), rodoviafederal, ou seja, patrimônio público da União. A participação da União no pólo passivo da ação é necessária por doismotivos: primeiro, porque é sua a responsabilidade constitucional de dotarorçamentariamente o DNIT para que proceda à restauração/recuperação no trecho referido.Em segundo lugar, porque é sua a responsabilidade subsidiária pelos danos causados aosmotoristas em virtude das condições calamitosas das rodovias em tela. Com efeito, sem o repasse de recursos da União, qualquer decisão contrao DNIT seria inócua, pois sem disposição de verbas, não poderia ele executar asintervenções emergenciais requeridas. Além disso, os recursos necessários para a preservação e manutençãodeste bem comum advém dos tributos pagos pelos contribuintes, restando claro o interessepúblico na preservação da rodovia. Assim, é evidente a responsabilidade da União naadoção das medidas necessárias no sentido de preservar e manter a rodovia. Não é demais salientar que o pretérito Departamento Nacional de Estradasde Rodagem (DNER) era autarquia criada pelo Decreto n.º 8.463, de 27/12/1945, vinculadaao Ministério dos Transportes, que tinha como finalidade executar a Política Nacional deTransportes Rodoviários, realizando a integração e o desenvolvimento através da infra-estrutura viária, com atuação em todo o território nacional. Em 14/02/2002, o DNER foi extinto pelo Decreto n.º 4.128, sendo entãocriado o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT, autarquia federalinstituída pela Lei n.º 10.233/01), por meio do Decreto n.º 4.129, publicado na mesma data,incumbido de substituir o DNER em parte de suas atribuições. O Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT, nacondição de principal órgão executor do Ministério dos Transportes, tem como objetivo, nostermos do art. 80 da Lei nº 10.233/01, implementar, em sua esfera de atuação, a políticaformulada para a administração da infra-estrutura do Sistema Federal de Viação,compreendendo sua operação, manutenção, restauração ou reposição e adequação decapacidade. O art. 81, da mesma lei, define a esfera de atuação do DNIT, 4
  5. 5. correspondente à infra-estrutura do Sistema Federal de Viação, sob a fiscalização e tutelado Ministério dos Transportes, constituída, entre outras, das rodovias federais. Quanto às atribuições do DNIT, entre as previstas no art. 82 da citada lei,destacam-se: “I - estabelecer padrões, normas e especificações técnicas para os programas de segurança operacional, sinalização, manutenção ou conservação, restauração ou reposição de vias, terminais e instalações; (...) IV - administrar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, os programas de operação, manutenção, conservação, restauração e reposição de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias; V - gerenciar, diretamente ou por meio de convênios de delegação ou cooperação, projetos e obras de construção e ampliação de rodovias, ferrovias, vias navegáveis, terminais e instalações portuárias, decorrentes de investimentos programados pelo Ministério dos Transportes e autorizados pelo Orçamento Geral da União (...)” Portanto, na qualidade de órgão gestor e executor, em sua esfera deatuação, da infra-estrutura de transporte terrestre e aquaviário integrante do SistemaFederal de Viação, não restam dúvidas quanto à legitimidade passiva do DNIT pararesponder aos termos da presente ação em litisconsórcio passivo necessário com a UNIÃO.IV- DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL A competência dos Juízes Federais é definida pela Constituição daRepública Federativa do Brasil no art. 109, incisos I a XI, entre os quais inclui-se o processoe julgamento das lides em que a União, Empresas Públicas ou Entidades AutárquicasFederais atuem na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, salvo exceçõesespecíficas, como as ações de falência, acidente do trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitorale do Trabalho. O Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT,sucessor do extinto DNER, é pessoa jurídica de direito público, submetido ao regimeautárquico, e está vinculado ao Ministério dos Transportes, incumbindo-lhe o desempenhodas funções relativas à construção, manutenção e operação da infra-estrutura dossegmentos do Sistema Federal de Viação sob administração direta da União nos modaisrodoviário, ferroviário e aquaviário, nos termos do art. 79 e seguintes da Lei n.º 10.233/01. A União possui interesse manifesto, uma vez que a rodovia em tela, sendofederal, integra seu patrimônio. 5
  6. 6. Assim, encontrando-se inseridas no pólo passivo da demanda a União e oDNIT, competente se torna esse Juízo Federal para o conhecimento e julgamento dapresente lide.V- DOS FATOS A situação de abandono e precariedade em que se encontra a BR 251/BA,subtrecho compreendido entre o entrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR101 (A)(Buerarema), é objeto de Inquérito Civil Público tombado sob nº.1.14.0001.000252/2010-68, que tramita nesta Procuradoria da República. Compulsando os autos, verifica-se ser flagrante, na referida estrada, aausência de asfaltamento, sinalização, proteções laterais e estrutura adequada ao tráfegoda região, conforme imagens fotográficas abaixo colacionadas: 6
  7. 7. 7
  8. 8. Impende ressaltar que as más-condições em que se encontra a rodovia,tornou-se um grande entrave para o escoamento da produção de cacau, mandioca, seringae banana, nos municípios de Ilhéus, Itabuna e Buerarema, mormente para os pequenosagricultores da região, prejudicando, por consequência, a subsistência de diversas famíliasresidentes naquelas proximidades, que frequentemente procuram este órgão ministerialsuplicando ajuda e socorro. Em representação dirigida ao Ministério Público Federal, aASSOCIAÇÃO ESPORTIVA E COMUNIDADE DO SANTO ANTÔNIO afirma, em síntese,que a lama constante e os diversos buracos ao longo de todo a rodovia, tornam impossívelaos estudantes irem à escola, notadamente em dias de chuva, visto a falta de veículos queconsigam trafegar sem sofrer com acidentes ou danos mecânicos. ( fl. 02) Em reunião com os representantes da referida associação, nos foirelatada a situação calamitosa pela qual passa a via. A imprensa também, com relativafrequência noticia os problemas pelos quais passa a estrada. Note-se que, conforme noticiado pela imprensa, em 11.04.2010, o 8
  9. 9. Orçamento do Programa de Aceleração do Crescimento, do Governo Federal, já previu aexistência de crédito orçamentário no valor de R$ 1,3 milhão para a construção de um noveltrecho envolvendo não somente a estrada Pontal-Buerarema, mas sim toda a BR-251.Porém, até o momento, não houve nenhuma melhoria ou mesmo alteração na situação deabandono da localidade. Conclui-se que o Estado (em sentido amplo) tem sido devedor de umaação célere e eficaz no sentido de reconstruir a BR 251/BA, subtrecho compreendido entre oentrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema), visto ser umaação de natureza imprescindível ao desenvolvimento da região e de efetivação de diversosdireitos assegurados constitucionalmente, mormente a segurança e a dignidade da pessoahumana.VI- DO DIREITO A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º,estabelece, nestes termos: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, aos seguintes termos.” (grifos acrescidos) O professor José Cretella Júnior, comentando o art. 5º da Constituição,ensina: “Bastaria que se tivesse dito o ‘direito’ ao invés de ‘a inviolabilidade do direito à vida’. Se ‘vida é um direito’, garantido pelo Estado, esse direito é inviolável, embora não ‘inviolado’... O direito à vida é o primeiro dos direitos invioláveis assegurados pela Constituição. ‘Direito à vida’ é expressão que tem, no mínimo, dois sentidos, (a) o ‘direito de continuar vivo, embora se esteja com saúde’ e (b) ‘direito de subsistência: o primeiro, ligado à segurança física da pessoa humana, quanto a agentes humanos ou não, que possam ameaçar-lhe a existência; o segundo, ligado ao ‘direito de prover à própria existência, mediante trabalho honesto’. O trabalho, como meio de subsistência, é poder-dever do Estado, que deve protegê-lo, 9
  10. 10. assegurando-lhe condições necessárias para concretizar-se”1 (grifos acrescidos). O mesmo Autor, comentando, na mesma obra, o direito à segurança, aduz: “Garantir a segurança é, de fato, garantir o exercício das demais liberdades, porque a vis inquietativa impede o homem de agir... A inclusão da segurança no rol dos direitos sociais revela a intenção do legislador, cumprindo ao governante, por meio de medidas que têm ao seu alcance, oferecer condições de segurança máxima ao cidadão brasileiro e ao estrangeiro, residente no país, bem como àquele que esteja de passagem, com qualquer tipo de atividade que não perturbe a ordem jurídica, econômica ou social...Temos, assim, a segurança interna do país, e ao mesmo tempo, a segurança íntima de cada um no lar, depois do trabalho, nas ruas, no trânsito e, de um modo mais preciso, a segurança do trabalho, mínimo que a lei tem de oferecer...” A Lei 9.503/97, Código de Trânsito Brasileiro, com relação ao direito àsegurança, dispõe que : “Art. 1º (...) § 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito”. O direito à vida está, pois, intimamente ligado ao direito à segurança,podendo-se afirmar ser este um dos corolários daquele. A segurança, in casu, compreendetambém aquela do dia a dia das pessoas que se locomovem nas vias de trânsito, dentreelas as rodovias federais. As medidas ao alcance do Estado para a preservação dessesdireitos compreendem, aqui, o dever de construção bem feita e a correta conservação dasrodovias que tem sob sua responsabilidade de gerenciamento e administração. Omissõesou falhas relativas a esta obrigação configuram a negligência da Administração com suaresponsabilidade primordial que é cuidar do bem público e de proteger a incolumidade físicade seus subordinados. 1 Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense, 1ª edição, 1989, p. 182/183. 10
  11. 11. VI.1. DO PODER-DEVER DE AGIR DA ADMINISTRAÇÃO: OBSERVÂNCIA AOSPRINCÍPIOS DA DISCRICIONARIEDADE MÍNIMA E DA EFICIÊNCIA. Ao se tratar da inércia estatal, obrigatoriamente adentra-se na esfera dopoder-dever de administrar. Os poderes e deveres do administrador público são osexpressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelos interesses dacoletividade. Tais poderes e deveres são atribuídos à autoridade para atender o interessepúblico. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no direito privado o poder de agir é uma faculdade, no direitopúblico é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite aomissão da autoridade diante de situações que exijam a sua atuação. Eis porque aAdministração responde civilmente pelas omissões lesivas de seus agentes. Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles já lecionava que: “Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar. A propósito, já proclamou o Colendo TFR que ‘o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas.’ Idêntica é a doutrina exposta por Carlos Maximiliano, ao sustentar que, para a autoridade, que tem a prerrogativa de se utilizar, por alvedrio próprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuições, o poder se resolve em dever. Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí porque a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido, por via judicial”2 (destacou-se) Ao poder-dever de administrar alinha-se o dever de eficiência, impondo-se a todo agente público realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento 2 Direito Administrativo Brasileiro, Ed. RT, 11ª edição, p. 67. 11
  12. 12. funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta emser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviçopúblico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O princípio da eficiência, que deve regular a atuação de todoadministrador público e de todos aqueles que se encontrem a serviço de ente público, estáexpressamente previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...” A gestão administrativa na Administração Pública direta ou indireta, dequalquer das entidades estatais, além do dever de se pautar pela ética, impessoalidade,transparência e sujeição ao ordenamento jurídico, tem que se ater à eficiência, ou seja, deveser direcionada sempre ao atendimento mais adequado, razoável ou eficaz possível, dointeresse público. A respeito desse princípio constitucional, comentam Marino PazzagliniFilho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior: “Assim, o administrador público, no exercício de ações administrativas, tem o dever jurídico de, ao cuidar de uma ação concreta, escolher e aplicar, dentre as soluções previstas ou autorizadas em abstrato pela lei, a medida eficiente para obter o resultado desejado pelo corpo social. Significa dizer que o agente público tem o dever jurídico de agir com eficácia real ou concreta. A sua conduta administrativa deve se modelar pelo dever da boa administração, o que não significa apenas obediência à lei e à honestidade, mas, também, produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do bem comum. A respeito do tema, salienta Alexandre de Moraes: ‘Assim, o princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma 12
  13. 13. imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note- se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.’ (Moraes, Alexandre, Direito Constitucional, 5ª ed., Atlas, 1999, p. 294). A inserção na Constituição Federal da eficiência como princípio constitucional da administração pública, fundamental e expresso, não deixa margem a qualquer dúvida: de um lado, que é legítima, e mesmo necessária, a investigação ampla da eficiência das ações administrativas pelo Poder Judiciário, e, de outro, que a atuação denominada discricionária do administrador é sempre relativa e especialmente limitada por este princípio. A atuação ineficiente do agente público, portanto, é ilegítima e pode, inclusive, configurar ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92”3 (grifos acrescidos). Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o controle da Administração é “opoder de fiscalização e correção que sobre ela (a administração pública) exercem os órgãosdos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidadede sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.” Podemos completar ainda mais tal definição, uma vez que o MP, o cidadãoe as associações civis também exercem o controle da administração através do Judiciário. Conforme precisa lição da ilustre Procuradora Regional da República LuízaCristina Fonseca Frischeisen, a possibilidade de se responsabilizar a administração pelanão implementação das políticas públicas da ordem constitucional social decorre dosseguintes pontos: 3 Improbidade Administrativa – Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público, Ed. Atlas, 4ª ed. pp.58/59. 13
  14. 14. “1) as normas constitucionais que estabelecem os direitos sociais sãoeficazes e vinculam a administração para sua implementação;2) por serem os direitos sociais dotados de eficácia, e para algunsconstituindo mesmo direitos fundamentais, que não seriam passíveisde abolição por emenda constitucional, o seu não reconhecimentopossibilita aos interessados/legitimados demandarem judicialmentepor sua implementação;3) a ausência de políticas públicas voltadas para a implementaçãodos direitos sociais constituem atos omissivos da administração e sãopassíveis de controle pelo judiciário, pois existe o juízo deinconstitucionalidade e ilegalidade na omissão da administração;4) o não cumprimento das políticas públicas da ordem social fixadasna Constituição atenta contra o devido processo legal que deve serobservado pela administração, bem como contra a finalidade daadministração, que é atender o interesse público e5) determinadas políticas públicas dependem da atuação de entes einstituições prévias (como a adaptação de prédios e transportescoletivos às necessidades de pessoas portadoras de deficiência);nessa hipótese, a administração poderá ser responsabilizada porausência de fiscalização, em conjunto com o particular.E, então, surge a grande questão no âmbito do controle dos atos daadministração, relativamente à implantação da ordem socialconstitucional: a discricionariedade e a posição do Judiciário naanálise da mesma.As leis que integraram as normas constitucionais da ordem socialregulam a própria discricionariedade do administrador, apontando-lhea melhor solução para atender a finalidade constitucional. AAdministração está também adstrita ao princípio da razoabilidade,pois o efetivo exercício dos direitos sociais não pode ser postergadopor sua inação ou ação que contrarie os ditames constitucionais elegais.Conclui-se, portanto, que o administrador não temdiscricionaridade para deliberar sobre a oportunidade e a 14
  15. 15. conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. A discricionariedade na implantação das políticas públicas constitucionais da ordem social só poderá ser exercida nos espaços eventualmente não preenchidos pela Constituição ou pela lei, não podendo valer-se, tampouco, de conceitos normativos tidos como fluidos ou permeáveis a várias interpretações, pois esses deverão ser preenchidos por interpretação de acordo com os fundamentos e objetivos da República, estabelecidos na Constituição. As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional”4 (grifos acrescidos). In casu, infere-se que nunca pode ser legitimamente conveniente eoportuno à administração omitir-se quanto à conservação e fiscalização de bens públicos,especialmente quando se alinham à intangibilidade da segurança dos usuários e àcirculação de riquezas do país. Destarte, a discricionariedade administrativa foi mitigada pela qualidadedos bens, humanos e públicos, em jogo. Certo é que a Administração, em sua atividadediscricionária normal, não pode ser obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Mas,no caso em questão, a excepcionalidade avulta, em que bens primários, constitucionalmenteprotegidos e de interesse coletivo, estão em discussão. Ressalta-se que ao Judiciário, como poder autônomo e independente,cabe não só a administração da Justiça, mas precipuamente a guarda da Constituição, coma finalidade de preservar princípios e garantias de um Estado Democrático de Direito, semprejuízo do exercício do direito subjetivo de todo cidadão de exigir da Administração ocumprimento de seus deveres. Se assim é, o Poder Judiciário não estará invadindo o PoderExecutivo, mas, tão somente, exigindo o cumprimento das obrigações que lhe foramimpostas pela própria lei, se caso determinado. 4 Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público, Ed. Max Limonad, 1ª ed.,2000, pp. 92/93. 15
  16. 16. De todo o exposto, fácil concluir que as normas constitucionais relativas àordem social impõem aos poderes legislativo e executivo a criação de mecanismos deproteção e efetivo exercício dos direitos sociais, econômicos e culturais. E criam para ocidadão o direito a prestações positivas por parte do Estado, que se verificam através depolíticas públicas constitucionais. No contexto constitucional, que também implica na renovação das práticaspolíticas, o administrador está vinculado às políticas públicas. A sua omissão é passível deresponsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o nãofazer. Conclui-se, assim, que hoje impera o princípio da discricionariedademínima da Administração na implementação das políticas públicas constitucionais,inserindo-se no devido processo legal, devendo este ser entendido como postulado decaráter substantivo capaz de condicionar, no mérito, a validade das leis e a generalidadedas ações e omissões do Poder Público.VI.2 - DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICASPÚBLICAS. Ainda quanto ao limite de liberdade do administrador na seara daconveniência e oportunidade do ato administrativo, tem-se que a implementação de políticaspúblicas pode e deve ser cogentemente determinada pelo Poder Judiciário quando aomissão do Estado atingir relevância tal a se mostrar inconstitucional. Confundindo-se com a própria condição da ação de possibilidade jurídicado pedido, a pretensão de que o Estado seja compelido a agir encontra respaldo, in casu,nas normas que determinam a proteção do cidadão e que determinam a administração deum trânsito seguro, dotado de condições mínimas de trafegabilidade. Na obra “DireitoProcessual Coletivo Brasileiro”, Gregório Assagra de Almeida muito acertadamente pontuou: “Apesar das resistências existentes em determinados setores mais ortodoxos da doutrina e da jurisprudência, que sustentam a inviabilidade da utilização da ação civil pública ao argumento de que isso conduziria à invasão da esfera da conveniência e oportunidade do administrador e violaria o princípio da separação das funções do Poder, tem-se que a razão está com aqueles que se posicionam pela possibilidade do manejo da ação civil pública em tais casos. 16
  17. 17. (...) A implantação de políticas públicas, especialmente as exigidas constitucionalmente, nunca pode ser considerada como questão pertencente à seara da mera conveniência e oportunidade do administrador. A implantação de políticas públicas é dever do administrador, que se não as realizar conforme manda a Constituição e a legislação respectiva poderá ser acionado jurisdicionalmente por qualquer legitimado coletivo interessado arrolado nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC. (...) Assim, em se tratando de políticas públicas específicas, socialmente necessárias, não há dúvida quanto à admissibilidade e viabilidade legal e constitucional da ação civil pública” .5 É do que se trata, no ponto. A necessidade de estruturar a BR-101 decondições mínimas de segurança, mediante a imposição de medidas corretivas epreventivas, nada mais é do que a efetivação de uma política pública da qual o Estadoinsiste em se esquivar. É necessário dotar a infra-estrutura brasileira de condições de uso,de escoamento da produção, do próprio deslocamento da população em suas necessidadesde locomoção para fins econômicos ou de lazer, enfim, uma política que tenha em instânciaúltima o interesse de proteger a vida dos cidadãos. No mesmo sentido do trecho transcrito,Rodolfo de Camargo Mancuso assevera que: “Outro campo importante por onde se vai estendendo o objeto da ação civil pública é o do controle das chamadas políticas públicas, em que se apresenta desde logo o problema da sindicabilidade judicial dos atos de governo, das políticas governamentais, searas em princípio propícias à atividade discricionária da Administração. (...) Hoje se entende que a grande maioria dos atos administrativos, em sentido largo, é de algum modo vinculada, seja porque seu agente está no exercício de um munus público, seja pela própria natureza desses atos de gestão, seja pela precípua indisponibilidade do interesse público”.6 Tratando da indevida omissão estatal na seara ambiental, mas emmagistério perfeitamente aplicável à hipótese vertente, Álvaro Mirra pontua: 5 Direito processual coletivo brasileiro : um novo ramo do direito processual. São Paulo : Saraiva, 2003. pp.342/343. 6 Ação Civil Pública : em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 8ª edição.São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 41. 17
  18. 18. “Se o Poder Judiciário acaba por influir nas diretrizes políticas do Estado, isto se dá porque, antes, houve indevida omissão administrativa a legitimar a sua intervenção, provocada pela sociedade que dele espera o cumprimento do papel que lhe foi atribuído pela ordem constitucional”.7 E arrematando a questão, exatamente quanto à atuação do MinistérioPúblico na defesa dos interesses coletivos no que se refere às políticas públicas, LuízaFrischeisen conclui: “A atuação do MP não é somente de atuar para corrigir os atos comissivos da administração, que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão, mas também deve atuar na correção dos atos omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de políticas públicas visando à efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de 1988”.8 Deve-se levar em consideração, ainda, que o princípio da separação dospoderes tem natureza meramente instrumental, isto é, não tem valor em si mesmo. Suaformulação objetiva garantir direitos fundamentais, e, assim, não pode ser utilizado contra asua própria finalidade, isto é, para impedir a concretização desses direitos inscritos naConstituição. Sua aplicação deve se dar em harmonia com outros princípios e normasalbergados pela Constituição, a exemplo do princípio da inafastabilidade do exame peloPoder Judiciário de alegação quanto à ocorrência de lesão ou ameaça de lesão a direito(art. 5º, XXXV) e também o da dignidade da pessoa humana, em atenção ao princípio daefetividade, que se constitui em princípio instrumental de interpretação constitucional,orientando o intérprete e o juiz a adotar a solução que privilegie a realização prática davontade constitucional. Por esses motivos, não pode o princípio ser colocado como obstáculo aocontrole pelo Poder Judiciário das ações ou omissões inconstitucionais praticadas peloPoder Público, aí incluída a determinação de prestações positivas com fundamentoconstitucional. 7 O problema do controle judicial das omissões estatais lesivas ao meio ambiente. In Revista de DireitoAmbiental, n.15, jul.-set. 1999, pp. 77/80. 8 Atuação do Ministério Público na implantação de políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal.Jornal da Ajufesp, set. 1998, p. 11. 18
  19. 19. A possibilidade de exame desses pleitos pelo Poder Judiciário prestigia,em verdade, o princípio da supremacia constitucional, pois ao impor limites aos PoderesExecutivo e Legislativo, a Constituição dispôs sobre o controle de seus atos pelo PoderJudiciário. Negar-se a possibilidade de apreciação da matéria pelo Poder Judiciário equivalea afirmar que os poderes políticos têm disponibilidade a respeito do conteúdo daConstituição, o que é rematado absurdo. Devem eles simplesmente cumpri-la, e, em vistade sua rigidez, não podem alterá-la senão pelos meios e nos limites traçados em seuspróprios dispositivos. E nem se alegue também que a providência só se pode realizar dentro dareserva do possível já que se cuida de efetivação de direitos fundamentais. A esse respeitojá salientou o Ministro Celso de Mello: “Cumpre advertir que a cláusula da reserva do possível - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, desta conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”9(grifos acrescidos). O Poder Judiciário pode examinar a afirmação dos Poderes Públicos arespeito da ausência de recursos e pode perfeitamente entender, nas situações limites, écerto, que determinada decisão não se conforma com as prioridades inscritas naConstituição. Nessas hipóteses, mediante recursos a dados empíricos, é possível verificarque a decisão dos poderes políticos não está conforme a Constituição e que não se assentano princípio da razoabilidade. Nesse sentido, colhem-se as seguintes decisões do Tribunal RegionalFederal da 4ª Região: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSERVAÇÃO DE RODOVIA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ADMINISTRAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURADO. PERDA DO OBJETO. NÃO-CONFIGURADA. As obras de colocação das defensas ao longo da BR 116 nos pontos mais críticos de acidentes restaram concluídas exclusivamente por 9 STF, ADPF n.º 45, Informativo n.º 345. 19
  20. 20. força da decisão judicial emanada desta ação, não restando configurada a perda de objeto. Pela farta prova documental carreada, demonstrando que, em vários trechos da rodovia, inexistia a devida proteção (defensas), e tendo em conta que o prazo contratado para as providências atinentes ao objeto da presente demanda não se mostra razoável para o fim a que se propõe (a ação), qual seja o zelo pela segurança dos usuários da rodovia, configurado o interesse de agir. A má conservação de uma rodovia submete os seus usuários a um risco, às vezes maior do que o suportável, às vezes não, mas que sempre apresenta uma exposição potencialmente lesiva ou fragilizadora. Possível a intervenção do Poder Judiciário quando a exposição ou a fragilização da saúde e da segurança dos usuários de determinada rodovia é inequivocamente manifesta e atinge níveis intoleráveis”. (TRF 4ª Região, 4ª Turma, Apelação Cível n.º 2001.71.07.003959- 5/RS, DJ 08/11/2006, relator Desembargador Federal Edgard Lippmann Junior) (grifos acrescidos) “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DUPLICAÇÃO DE RODOVIA FEDERAL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A moderna jurisprudência admite a intervenção do Poder Judiciário na Administração Pública, viabilizando a antecipação de tutela para determinar a execução de obra relativa à duplicação de rodovia federal, ante a responsabilidade civil do Estado sobre mortes e mutilações decorrentes de acidentes de trânsito havidos na rodovia de sua competência”. (TRF 4ª Região, 4ª Turma, Agravo n.º 2004.04.01.014570-3/SC, DJ 04/08/2004, relator Desembargador Federal Edgard Lippmann Junior) (grifos acrescidos) Assim, a implantação de uma política de trânsito efetiva, segura, comcondições mínimas de segurança e respeito pelo usuário, no caso da BR-251 é umimperativo. Para além de apenas zelar pelas “políticas públicas de seu interesse”, valedizer, o controle arrecadatório do trânsito, com imposição de pesadas multas,instalação de radares, etc., é hora também de o Estado cumprir com sua obrigação e 20
  21. 21. garantir a operacionalidade com segurança das vias públicas. Para tanto, a restauraçãoda BR 251, no trecho objeto da presente ação, é uma premente necessidade, tanto nosentido da correção dos vícios constatados, asfaltamento, quanto na manutenção de pontes,pintura das faixas nas pistas, correção de desgastes prematuros, etc.VII- DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA O que se objetiva através da presente ação é obrigar os réus a cumpriremcom suas funções constitucionais, adotando medidas concretas, garantindo ao cidadão odireito de trafegar com segurança na BR 251/BA, subtrecho compreendido entre oentrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema). Como é público e notório, conforme fotos acostadas, o trecho rodoviárioanalisado não mais comporta o descaso dos entes públicos, sendo premente a adoção demedidas que visem a garantir a efetiva segurança na localidade. Embora sejam vários os vícios estruturais no referido trecho rodoviário, deimediato impende sejam adotadas medidas emergenciais visando o asfaltamento e asinalização horizontal de todo o trecho da rodovia objeto da presente ação civil pública, quepodem ser atenuados ou até mesmo remediados de forma antecipada. Tem plena aplicação para o caso a disposição do artigo 273 do Código deProcesso Civil que dispõe que "o juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ouparcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido, desde que, existindo provainequívoca, se convença da verossimilhança da alegação" desde que "haja fundado receiode dano irreparável ou de difícil reparação". A prova inequívoca e a verossimilhança da alegação constam nos autos doincluso inquérito civil e dos demais documentos que ora se apresentam, permitindo que,mesmo em sede de cognição sumária, o juízo aproxime-se da verdade apta a justificar odecreto liminar ora postulado. Note-se que, a cada dia que passa, aumentam os danos ao patrimôniopúblico e, principalmente, o perigo a que se submetem os usuários da rodovia BR 251, noreferido trecho. O risco é concreto e iminente, considerados os dados estatísticos deacidentes ocorridos nos últimos anos, em razão dos fortes indícios de vícios de construção eda péssima conservação do trecho rodoviário. Os requeridos, por sua vez, não têm se preocupado em adotar soluçõesdefinitivas, desconsiderando a flagrante necessidade de garantir melhores condições de 21
  22. 22. tráfego aos usuários das rodovias federais, omitindo-se na conservação de patrimôniopúblico de tão elevado valor econômico e social. O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, igualmente estáamplamente demonstrado, uma vez que a vida humana e a integridade física dos queutilizam este trecho da rodovia está em permanente perigo, conforme demonstram osnúmeros de acidentes noticiados acima. Além da vida humana, também estão em riscoconstante o patrimônio dos usuários da referida rodovia. Ora, são inúmeros os relatos de rodas quebradas, pneus cortados,suspensão danificada etc., embora sem o devido registro ou a pertinente ação de reparaçãopor parte dos interessados, conforme se depreende da lista de assinaturas de insatisfeitoscom as más condições da rodovia. Em face do exposto, e pelo que mais contêm os documentos anexos, oMINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer a Vossa Excelência, com fundamento no art. 12da Lei n.º 7.347/85 c/c art. 273 do Código de Processo Civil - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA-, assim como no poder geral de cautela do Juiz pelos artigos 798 e 799, do mesmo diplomalegal, obedecendo-se o art. 2º, da Lei n.º 8.437/92, a expedição de MANDADO LIMINAR,determinando-se: a) aos réus, solidariamente, que procedam a reparação emergencial darodovia BR 251/BA, subtrecho compreendido entre o entrocamento da BR 415 (Ilhéus) aoentroncamento BR 101 (A)(Buerarema), no que se refere ao asfaltamento e à sinalizaçãohorizontal; b) à União para dotar orçamentariamente o DNIT, de forma urgente eatravés da abertura de créditos suplementares, para o fim da reparação emergencialrequerida no item “a” supra. Alternativamente, na impossibilidade de abrir créditossuplementares, seja condenada a dotar orçamentariamente o DNIT, a partir do próximoexercício financeiro, para que proceda às obras em comento; c) seja estabelecida multa mínima diária para o descumprimento dequaisquer dos itens supra, no valor de R$ 10.000,00;VII - DOS PEDIDOS DEFINITIVOS Após a confirmação de tudo o quanto requerido em antecipação de tutela,requer-se: 22
  23. 23. a) a citação dos demandados, na forma da lei, para, querendo,contestarem a presente Ação Civil Pública, com as advertências quanto à confissão damatéria de fato, em caso de revelia, e para produzirem a prova que quiserem, e se veremprocessar até a condenação final, na forma dos pedidos abaixo especificados; b) sejam os demandados condenados solidariamente a executar, às suasexpensas, o asfaltamento, restauração e melhoramento da rodovia BR 251/BA, subtrechocompreendido entre o entrocamento da BR 415 (Ilhéus) ao entroncamento BR 101 (A)(Buerarema), na forma e tempo determinados por este MM Juízo, tudo sob pena de multaespecífica; c) a condenação da União para incluir, no seu orçamento, verba suficientepara a implementação das obras, respeitando-se a Lei de Licitações; e) a condenação dos demandados ao patrocínio, em jornal de divulgaçãoregional, da publicação da sentença; f) seja facultada a produção de todos os meios de prova em Direitoadmitidos, notadamente a inspeção judicial, pericial, testemunhal (pessoas que residemna região, como o Sr. Jorge Anunciação, Presidente da Associação Esportiva eComunidade do Santo Antonio, e outras a serem oportunamente indicadas) e adocumental, desde já acostando os documentos que fazem parte do inquérito civil; Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), tendo emvista tratar-se de tutela de bens de valor inestimável. Termos em que Espera Deferimento. Ilhéus, 04 de fevereiro. EDUARDO RIBEIRO GOMES EL HAGE Procurador da República 23

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