Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
‫קרית המשפט ט‬        ‫©‬                                                                     ‫) תשע " א ( 573– 434‬      ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                    ‫גבריאל הלוי‬‫כמו גם שיח של יעילות כלכלית, ...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫המדינה מופקדת על הפעלתו. בכל ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                             ‫גבריאל הלוי‬‫הקובלנה הפלילית הפרטית היא דוגמא מוב...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬          ‫ב. התפתחות השוואתית...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                ‫גבריאל הלוי‬‫בצדה של פרוצדורה פרטית זו התפתחה ...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                      ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫של אישום שלא צלחה הוכחתו. התחייב...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                    ‫גבריאל הלו י‬‫לשלטון, החלה התקופה הפורמטיב...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                       ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫התובע הפרטי, אולם ההתערבות היתה...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                       ‫גבריאל הלוי‬‫באמצעות תלונה על ידי אדם פ...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                        ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫74‬    ‫עשויה ליטול את סמכויות...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                     ‫גבריאל הלוי‬‫המדינה על הנעת ההליך הפלילי ...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬                              ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                     ‫גבריאל הלוי‬‫בפרוצדורה הפלילית בדבר יידוע...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כלכליים. גם הצורך בהפרטה מוסב...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                     ‫גבריאל הלוי‬‫התביעה. הפרטה של המאשימה בדר...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                      ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫הגשת ההליך כקובלנה פלילית פרטית ...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                      ‫גבריאל הלוי‬‫גופים ציבוריים או חברות ממש...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                         ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫88‬   ‫בעיקר בקנסות הפליליי ם...
‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬                                                            ‫גבריאל הלוי‬‫במחקר אמפירי זה נבחנה...
‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬                                     ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫ממוצעים חודשיים59 של החלטות בהליכ...
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
 התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי

932 views

Published on

לימודי תואר ראשון במשפטים http://www.ono.ac.il/llb
לימודי תואר בשני במשפטים http://www.ono.ac.il/llm

Published in: Education
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

התביעה הפרטית בהליך הפלילי / גבריאל הלוי

  1. 1. ‫קרית המשפט ט‬ ‫©‬ ‫) תשע " א ( 573– 434‬ ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫מאת‬ ‫*‬ ‫גבריאל הלוי*‬ ‫גבריאל בהליך הפלילי‬ ‫התביעה הפרטית הלוי‬ ‫מבוא‬ ‫א.‬ ‫התפתחות השוואתית של התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫ב.‬ ‫הפרטת התביעה הפלילית מול הצברתה בשיח של יעילות כלכלית‬ ‫ג.‬ ‫ג .1 . רלוונטיות שיח היעילות הכלכלית להפרטת המשפט הפלילי ומחקר אמפירי‬ ‫ג .2 . התועלת / עלות השולית הפוחתת של ההליך הפלילי‬ ‫ג .3 . בעיית "הכר המשותף"‬ ‫ג .4 . בעיית הנציג בפלילים והמשפט הפלילי כ" מצרך"‬ ‫ג .5 . עלויות ה"עסקה" והתיאורמה של ‪ Coase‬בניסוחה המורכב‬ ‫מודל שיווי המשקל‬ ‫ד.‬ ‫א. מבוא‬‫באופן מסורתי הנטייה המשפטית הרווחת היא לזהות את ניתוחם של תהליכי‬‫ההפרטה עם תחומי המשפט הכלכליים-מסחריים תוך השקה למשפט המנהלי, בהיות‬‫ההפרטה הליך של העברת נכסים ושירותים ציבוריים לידיים פרטיות.1 ייחוס ההפרטה,‬‫פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. עיקרי המחקר הוצגו בכנס השנתי‬ ‫*‬‫השישי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה, שהתקיים בחודש יוני 7002, בקריה האקדמית‬ ‫אונו.‬‫ראו אצל )0002( 2 ,1 .‪,Richard W. Bauman, Foreword, 63 LAW & CONTEMP. PROBS‬‬ ‫1‬‫שם מציין המחבר, כי המונח "הפרטה" )‪ (privatization‬כולל כמה היבטים: ‪“(1) the complete‬‬‫‪or partial sell-off (through asset or share sales of major public enterprises, (2) the‬‬‫‪deregulation of a particular industry, (3) the commercialization of the government‬‬‫‪department, (4) the removal of subsidies to producers, and (5) the assumption by‬‬‫‪private operators of what were formerly exclusively public services, through, for‬‬‫573‬
  2. 2. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫כמו גם שיח של יעילות כלכלית, לתחומי המשפט הפלילי, עשוי להיראות כעירוב מין‬‫בשאינו מינו. למעט כתיבה מועטה ביותר,2 מתקשה מחקר המשפט הפלילי להיעזר או‬‫להיאחז במושגים כלכליים להסברת הסדירויות שבו, שכן הנטייה המסורתית היא‬‫לזהות את המשפט הפלילי כהמשגה משפטית של המוסר במובנו הדאונטולוגי.3 עם‬‫זאת אין לכחד, כי המשפט הפלילי נתפש בשיטות המשפט המערביות כסוג של שירות‬‫או "מצרך", הניתנים לציבור על ידי המדינה. הסנקציות הפליליות, המופעלות על ידי‬‫המדינה, הן חלק בלתי-נפרד מקונספט המונופול על הכוח, המאפיין את המדינה‬‫המודרנית.4 כך, נורמות מתחום המשפט הציבורי חלות במישרין על המשפט הפלילי‬‫על כל היבטיו – דיני העונשין והפרוצדורה הפלילית;5 וישנם אף המסווגים מלכתחילה‬‫את המשפט הפלילי כחלק בלתי-נפרד מן המשפט הציבורי .6 באופן זה, העברת‬‫נדבכים מן המשפט הפלילי לידיים פרטיות היא בבחינת "הפרטה" ועל כן נראה, שניתן‬‫לנתח הליכים אלה, על אף היותם חלק מן המשפט הפלילי, בכלי יעילות כלכלית,‬ ‫כאילו היה מדובר בכל הפרטה אחרת של שירות לציבור.‬‫למעשה, חלקים מן המשפט הפלילי היו בידיים פרטיות זמן רב לפני יצירת‬‫המשפט הפלילי המודרני, כפי שיוצג להלן. אחת התובנות הבסיסיות של המשפט‬‫הפלילי המודרני היא, כי ההליך הפלילי הוא סוג של שירות או "מצרך" לציבור, אשר‬‫”‪ .example, contracting out‬בעניין זה ראו עוד אצל יצחק כ"ץ ההפרטה בישראל ובעולם 42‬ ‫)7991(.‬‫ראו, לדוגמה, .‪Gary Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J‬‬ ‫2‬‫‪POL. ECON. 169 (1968); DAVID J. PYLE, THE ECONOMICS OF CRIME AND LAW‬‬‫;)3891( ‪Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal ENFORCEMENT‬‬ ‫)5891( 3911 .‪.Law, 85 COLUM. L. REV‬‬‫‪SIR ALFRED DENNING, THE CHANGING LAW 112 (1953); Henry M. Hart, The Aims of‬‬ ‫3‬ ‫)8591( 504 ,104 .‪.the Criminal Law, 23 LAW & CONTEMP. PROBS‬‬‫‪MIRJAN R. DAMASKA, THE FACES OF JUSTICE AND STATE AUTHORITY: A‬‬ ‫4‬‫‪COMPARATIVE APPROACH TO THE LEGAL PROCESS (1986); Richard B. Stewart, The‬‬‫;)5791–4791( 7661 .‪Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV‬‬ ‫)6891–5891( 1061 .‪.Robert M. Cover, Violence and the Word, 95 Yale L. J‬‬‫אהרון ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בישראל בעקבות חוקי היסוד‬ ‫5‬‫והשלכותיה של המשפט הפלילי )המהותי והדיוני(" מחקרי משפט יג 5, 11–62 )6991(; עמנואל‬‫גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי‬‫משפט יג 551 )6991(; יהודית קרפ "החקיקה הפלילית לאור חוקי היסוד" מחקרי משפט יג 572‬ ‫)6991(.‬‫.‪Morton J. Horwitz, The History of the Public/Private Distinction, 130 U. PA. L. REV‬‬ ‫6‬‫.‪1432 (1981–1982); Seton Pollock, The Distinguishing Mark of Crime, 22 MOD. L‬‬‫‪REV. 495 (1959); COURTNEY STANHOPE KENNY, KENNYS OUTLINES OF CRIMINAL‬‬ ‫)6691 ,.‪.LAW 14 (19th ed‬‬ ‫673‬
  3. 3. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫המדינה מופקדת על הפעלתו. בכל זאת, חלקים ממנו היו בבחינת "פרטיים" זמן רב‬‫לפני שהליכי ההפרטה המודרניים זכו לתהודה הרחבה בעולם המערבי, כפי שהם זוכים‬‫לה החל בסוף שנות השבעים של המאה הקודמת, בעקבות רפורמות רחבות בבריטניה‬‫ובארצות-הברית .7 עם זאת, גולת הכותרת של הפרטת המשפט הפלילי נעוצה‬‫בהפרטת המאשימה, או התביעה הציבורית, בפלילים באמצעות מוסד הקובלנה‬‫הפלילית הפרטית, אשר עליו נסבה רשימה זו. למרות זאת יש לציין, כי אין זו‬‫ההפרטה היחידה הנקוטה במשפט הפלילי. כיום מדובר גם על הפרטת דרכי הענישה‬‫בפלילים )בתי כלא המנוהלים בידיים פרטיות, גביית קנסות המתבצעת על ידי קבלנים‬‫פרטיים, העברת ריצוי העונש לידיים פרטיות ב"שירות לתועלת הציבור" וב"עבודות‬‫שירות"(,8 הפרטת ההגנה הציבורית על נאשמים )העברת ניהול תיקים מן הסניגוריה‬‫הציבורית לידי עורכי דין פרטיים9(, גישור פלילי המנוהל בידיים פרטיות,01 הפרטת‬‫המאשימה בדרך של מינוי פרקליטים פרטיים להאשים במקומ ה11 ועוד. מוסד‬‫כ"ץ, לעיל ה"ש 1, בע"מ 13– 64; 301 ,‪Gillian E. Metzger, Privatization as Delegation‬‬ ‫7‬ ‫)3002( 9631 ,7631 .‪.COLUM. L. REV‬‬‫אמנם כי כן מגבילות הוראות חוק העונשין, התשל"ז- 7791, ס"ח 622 )להלן: חוק העונשין( את‬ ‫8‬‫אופיין של עבודות השירות )הוראות סעיף 15א( ואת אופיו של השירות לתועלת הציבור‬‫)הוראות סעיף 17א( כפעילויות בעלות אופי ציבורי, אולם אין החוק שולל אפשרות, כי העבודה‬‫עצמה תתבצע במסגרת קבלן פרטי, שאליו הוחצנה הפעילות על ידי בית המשפט על פי המלצת‬‫שירות המבחן. כך, עמותות פרטיות לחלוטין בעלות פעילות לטובת הציבור תיחשבנה כהולמות‬‫את הוראות החוק. להפרטת בתי הסוהר ראו אצל עפר סיטבון "הפרטת בתי הסוהר – סיוט‬‫שהיה למציאות" מפנה: במה לענייני חברה 61, 04 )3002(, שם נטען, כי עליית האידיאולוגיה‬‫הניאו-ליברלית שביקשה לצמצם ככל האפשר את מעורבות הממשלה במשק ולקצץ בתקציבים‬‫הציבוריים, ירידת קרנן של תפיסות ענישה שיקומיות ועלייתה ההדרגתית של מדיניות ענישה‬ ‫שמרנית ונוקשה – כל אלה הם בין הגורמים להפרטת בתי סוהר.‬‫בהתאם להוראות סעיף 21 לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו- 5991, ס"ח 8, מוסמך סנגור‬ ‫9‬‫ציבורי מחוזי להחצין פעילות של ייצוג חשודים ונאשמים לידי עורכי דין פרטיים, הכשירים‬‫לשמש בתפקיד זה. יצוין, כי עיקר פעילות הייצוג של חשודים ונאשמים על ידי הסניגוריה‬‫הציבורית נעשית באמצעות עורכי הדין הפרטיים. ראו בעניין זה אצל דן ביין "חוק הסניגוריה‬ ‫הציבורית – סקירה תמציתית" משפטים כט )2( 184, 494– 694 )8991(.‬‫לעניין הגישור בפלילים כפרקטיקה בישראל, העשויה להתנהל מול גורמים פרטיים ועל ידם,‬ ‫01‬ ‫ראו אצל ענת פרקש צדק מאחה בתחום המשפט הפלילי 791–302 )2002(.‬‫כך, לדוגמה, בבג"ץ 00/3871 חיפה כימיקלים בע"מ נ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז)3(‬ ‫11‬‫256, 556– 756 )3002(, קיבל הנשיא ברק את הטענה, כי היועץ המשפטי לממשלה מוסמך‬‫למנות אדם פרטי מחוץ לשירות הציבורי כתובע בהליך פלילי. השיקולים שהכשיר בית המשפט‬‫כרלוונטיים למינוי מסוג זה הם "שיקולים של יעילות וצורך בהגברת שלטון החוק" וכן‬‫"שיקולים של מסורת ותרבות משפטית". עם זאת קבע בית המשפט, כי בסמכות זו יש לעשות‬‫שימוש במשורה ובצמצום. עוד ראו בעניין זה בבג"ץ 99/0438 גורלי כוחן ושות – משרד עורכי‬ ‫דין נ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה)3( 97 )1002(.‬‫773‬
  4. 4. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫הקובלנה הפלילית הפרטית היא דוגמא מובהקת של הפרטה, שכן מעורבות הגוף‬ ‫הציבורי בה היא זניחה יחסית.‬‫עם זאת, על אף היותו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בגדר הפרטה של‬‫המאשימה בפלילים, אפשר לזהות קיום מקביל של תהליכי "הצברה"‬‫)"‪ 12, ("publicization‬המכרסמים בהיקפה של הפרטה זו. משמעותם של תהליכי‬‫הצברה אלה היא בעיקרה בהחלת נורמות מן המשפט הציבורי על הקובל הפלילי‬‫הפרטי עד כדי זיהויו הפונקציונלי עם התביעה הציבורית. כך, למשל, כפי שיובהר‬‫בהמשך, הוחלו על הקובל הפלילי הפרטית נורמות של גילוי, סבירות, שימוע וטיעון‬‫במתכונת של נורמות המשפט המנהלי, השמורות בדרך כלל למדינה או לרשות‬‫הציבורית ולא לידיים פרטיות. ברי, כי תהליכי ההפרטה וההצברה הם תהליכים‬‫מנוגדים במגמתם ולפיכך עולות שאלות המידה וההיקף להבנת קיומה והיתכנותה של‬‫הפרטה בפלילים. האם אכן מוכן הריבון )הציבורי( לוותר על סמכויותיו השלטוניות‬‫בפלילים בשם ערכי ההפרטה, השאובים משיח היעילות הכלכלית, או שמא מעדיף‬ ‫הריבון להותיר את היעילות הכלכלית לתחומים הכלכליים בלבד?‬‫ברשימה זו נטען, כי בהתבסס על טיעונים משיח היעילות הכלכלית, האופף את‬‫ההפרטה בכללותה, המודל ההולם את ההפרטה בפלילים, ובייחוד את הפרטת‬‫התביעה הציבורית בפלילים, הוא המודל של שיווי משקל כלכלי )‪ .(equilibrium‬מודל‬‫זה מיטיב לתאר את המציאות המשפטית, שעניינה מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית,‬‫אשר בו שיווי המשקל מוצא ביטוי בקיומם המקביל והסימולטני של תהליכי הפרטה‬‫בצד תהליכי הצברה באופן דינמי ושוטף. נוסף על כך ייטען, כי אין מדובר אך בטענה‬‫דסקריפטיבית, המתארת מצב משפטי נתון, אלא גם בטענה נורמטיבית, שלפיה זהו גם‬‫המודל הראוי לביסוסו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית, בהיות ההליך הפלילי‬‫סוג של שירות או "מצרך" לציבור שהמדינה מופקדת עליו. כן ייטען, כי מודל שיווי‬‫המשקל עשוי למנוע את הפרטת המונופול של המדינה על התביעה הפלילית לכדי‬‫יצירת אוליגופול, שבו אפשרות התביעה הפרטית בפלילים הופכת לנחלתם של מספר‬‫מצומצם של גופים פרטיים בעלי אמצעים ויכולת השפעה בלתי-מבוטלת על הפעלת‬‫ההליך וניהולו. כבסיס לדיון נבחן את קונספט התביעה הפרטית בפלילים במבט‬ ‫התפתחותה ההשוואתית.‬‫למונח ההצברה )”‪ (“publicization‬ראו אצל אייל פלג ההפרטה כהצברה – גופים מופרטים‬ ‫21‬ ‫במשפט הציבורי 701 )5002(.‬ ‫873‬
  5. 5. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫ב. התפתחות השוואתית של התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬‫את הבסיס הרחב לשיטות המשפט המערביות בפלילים ניתן לתלות במשפט הרומי.‬‫בשיטות המשפט הקונטיננטליות, יצירת השיטות הלאומיות בתקופת עלייתה של‬‫מדינת הלאום31 היתה המשכו הישיר של המשפט הרומי דרך המשפט המשותף ) ‪Jus‬‬‫‪ .(Commune‬באופן זה נותרו שיטות משפט אלה נאמנות למסורת הקודיפיקציה‬‫ולדרך הדיון האינקוויזיטורית, אשר תחילת הורתן במשפט הרומי.41 המשפט הרומי‬‫היה גם אחד המקורות המנהגיים ליצירת המשפט המקובל האנגלי החל במאה השתים‬‫עשרה, אף על פי שהאימפריה הרומית נטשה את האי הבריטי כשבע מאות שנים קודם‬‫לכן. נקודת המוצא של הפרוצדורה הפלילית במשפט הרומי היתה התערבות מינימלית‬‫של המדינה בהליך הפלילי. נקודת מוצא זו התקבעה כפרוצדורה מקובלת סמוך‬‫לתחילת המאה השנייה לפנה"ס.51 המשפט הפלילי כולו היה מתקיים כפרוצדורה‬‫פרטית בין שני צדדים יריבים ובפני גורם פרטי )‪ ,(tresviri capitales‬אשר תפקד כסוג‬‫של בורר בעל סמכויות אכיפה מוגבלות. בפרוצדורה פלילית זו ) ‪ordo judiciorum‬‬‫‪ ,(privatorum‬תפקיד התביעה הפלילית היה מסור לפונקציה פרטית מקומית ברמת‬‫61‬ ‫המשפחה המורחבת )‪ ,(paterfamilias‬אשר הופקדה על הסדר הפלילי פנימה .‬‫למעשה, מן ההיבט הפרוצדורלי לא ניכר הבדל גדול בין ההליך הפלילי ובין משפטי‬ ‫71‬ ‫הנזיקין.‬‫את תחילת עלייתה של מדינת הלאום באירופה ניתן לסמן עם פרוץ המהפכה הצרפתית בסוף‬ ‫31‬‫המאה השמונה עשרה. עם זאת, את העלייה הבולטת של מדינת הלאום אפשר לסמן עם‬‫"מהפכת אביב העמים" של אמצע המאה התשע עשרה באירופה, אשר העלתה על נס את‬ ‫התודעה הלאומית באירופה לכדי מיסודה במסגרת ישות מדינית. ראו בעניין זה אצל‬‫‪JONATHAN SPERBER, THE EUROPEAN REVOLUTIONS, 1848–1851 (1994); DIETER‬‬‫‪DOWE, HEINZ-GERHARD HAUPT, DIETER LANGEWIESCHE, EUROPA 1848: REVOLUTION‬‬‫‪UND REFORM (1998); F RANÇOIS FEJTO, LE PRINTEMPS DES PEUPLES: 1848 DANS LE‬‬‫)8491( ‪ .MONDE‬להתפתחות ההיסטורית של הלאומיות וגיבושה במסגרת מדינת הלאום ראו‬‫אצל .‪HANS KOHN, NATIONALISM – ITS MEANING AND HISTORY (1955); ANTHONY D‬‬ ‫)1991( 5 ,4 .‪.SMITH, NATIONAL IDENTITY CH‬‬‫‪NIGEL G. FOSTER, GERMAN LEGAL SYSTEM & LAWS 6–30 (2nd ed., 1996); Helmut‬‬ ‫41‬‫73 ”‪Coing, German “Pandektistik” in Its Relationship to the Former “Ius Commune‬‬ ‫)9891( 9 .‪.AM. J. COMP. L‬‬ ‫)5991( 41–1 ‪.OLIVIA FIONA ROBINSON, THE CRIMINAL LAW OF ANCIENT ROME‬‬ ‫51‬ ‫שם, בעמ 1.‬ ‫61‬‫אחד השרידים מתפיסה זו של המשפט הרומי הוא, כי המונח ”‪ “delictum‬במשפט הרומי עניינו‬ ‫71‬ ‫הן ציון עבירה פלילית הן לציון עוולה נזיקית.‬‫973‬
  6. 6. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫בצדה של פרוצדורה פרטית זו התפתחה החל במאה השנייה לפנה"ס גם פרוצדורה‬‫חלופית, אשר העניקה מעמד מרכזי יותר למדינה ולאורגניה. בפרוצדורה זו ) ‪cognitio‬‬‫‪ (extra ordinem‬התערבות המדינה בהליך הפלילי נעשתה בשני מישורים – הן‬‫בהפיכת המדינה כמייצגת האינטרס הציבורי שבתביעה והצגתה כמאשימה הן‬‫במסגרת ההכרעה השיפוטית, אשר נעשתה בידי אורגן של המדינה. תהליך‬‫התבססותה של פרוצדורה זו התעצם עם הקמת האימפריה וקיומו של שלטון ריכוזי‬‫בידי המדינה, אך גם בתקופת הרפובליקה פרוצדורה זו נהגה במשפטים מנהליים,‬‫שבהם הודגש, כי אינטרס המדינה עולה על האינטרס הפרטי.81 פרוצדורה זו הפכה‬‫אט-אט להיות גם נחלתם של משפטים אזרחיים. לבסוף, בחוקה משנת 243 לסה"נ‬‫בוטלה הפרוצדורה הפלילית הפרטית, והפרוצדורה החדשה הפכה להיות היחידה‬‫שבתוקף.91 עם זאת, הביטול נגע אך להיבט השיפוטי, כך שהשופט במשפט הפלילי‬‫יהיה חלק ממנגנון המדינה וכי לא יתאפשר בפלילים הליך של מעין-"בוררות"‬‫פלילית, המתבצע בידי גורם פרטי. בכל הנוגע לתביעה הפלילית המשיכה פונקציית‬‫ה-‪ paterfamilias‬הפרטית לתפקד כמאשימה עד לסוף תקופת הרפובליקה, תוך‬ ‫כרסום מתמיד במעמדה על ידי המדינה הריכוזית.‬‫‪ paterfamilias‬לכל גבר‬ ‫בסוף תקופת הרפובליקה הורחבה זכות התביעה מן ה-‬‫בוגר שהוא גם אזרח המדינה. הכרסום הממשי בהרחבה זו נעשה על ידי המדינה החל‬‫בשנותיה הראשונות של האימפריה, כאשר נדרשה רשות מטעם המדינה להאשים אדם‬‫בפלילים. הרשות ניתנה על ידי נשיא הטריבונל המשפטי הרלוונטי לכל גבר-בוגר-‬‫אזרח .02 במקרים של ריבוי תובעים פוטנציאליים הוגבלה זכות התביעה בפלילים‬‫לתובע אחד בלבד עבור כל עבירה בנפרד. המשפט הרומי ִאפשר במקרה של ריבוי‬‫תובעים להגיע להסכמה בין התובעים )‪ (divinatio‬על זהותו של התובע כנציג נבחר‬‫מביניהם. על התובע היה להישבע בפני הטריבונל, כי האישום נעשה בתום לב. לאחר‬‫השבועה, האישום הוגש נגד הנאשם בשמו )‪ (nominis delatio‬ועל הנאשם הוטלה‬‫החובה להתייצב למשפט. היעדרות ממושכת של הנאשם מן המשפט היתה מתפרשת‬‫כגזירת גלות מרצון על הנאשם. על התובע היה לחתום בפני נשיא הטריבונל על‬‫התחייבות )‪ (inscriptio‬לקבל על עצמו נורמות "ציבוריות" כלפי המדינה וכלפי‬‫הנאשם לגבי אישום זה, לרבות התחייבות לשאת בענישה או לשלם פיצויים במקרה‬‫)1591( 4 ‪ ;HANS JULIUS WOLFF, ROMAN LAW – A HISTORICAL INTRODUCTION‬ראובן‬ ‫81‬ ‫ירון משפט רומי 892–303 )6991(.‬ ‫ירון, שם, בעמ 992.‬ ‫91‬‫‪Institutions of Justinian 4.18.1; Olivia Fiona Robinson, Slaves and the Criminal‬‬ ‫02‬ ‫)1891( 312 ‪.Law, 98 SAVIGNY-STIFTUNG ZEITSCHRIFT‬‬ ‫083‬
  7. 7. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫של אישום שלא צלחה הוכחתו. התחייבות זו גם תחמה את גבולות סמכות השיפוט‬‫באותו אישום ספציפי. מרגע החתימה היה התובע זכאי לפרק זמן סביר כדי להכין את‬‫האישום )‪ ,(inquisitio‬שמשכו המינימלי הועמד בדרך כלל על עשרה ימים. בפרק זמן‬ ‫12‬ ‫זה התקיימה למעשה החקירה הפלילית של המקרה בידי התובע.‬‫מניעה מלשמש תובע פרטי היתה קיימת החל במאה השנייה לסה"נ לגבי אדם,‬‫אשר שימש עצמו נאשם. לעומת זאת, כל אדם עשוי היה לשמש נאשם, בין אם אדם‬‫חופשי בין אם עבד. ניהול ההליך הפלילי נמסר בעיקרו ליוזמת התובע הפרטי ודרך‬‫הדיון היתה למעשה אדוורסרית ונכרכה בחקירות שתי וערב של כל צד את הצד‬‫שכנגד. פרקטיקה זו של תובע פרטי התקיימה גם בפרובינציות הרומיות והונחלה להן.‬‫עם זאת, הפרובינציות השונות פיתחו את הפרוצדורה הפלילית באופן שונה נוכח‬ ‫22‬ ‫קיומן של תובנות בסיסיות שונות, אשר שימשו להן נקודות מוצא.‬‫המשפט האנגלי החל להתפתח על אדני המשפט הרומי, עם נטישת האי הבריטי‬‫בידי הרומים במאה החמישית לסה"נ. פונקציית ה-‪ paterfamilias‬בבריטניה השבטית‬‫חייבה קיום של אחריות סולידרית בין חברי התא המשפחתי למעשיהם הפליליים של‬‫בני המשפחה, כמו גם האחריות לנקום את דמו של קורבן העבירה הפלילית, אם היה‬‫בן משפחתם. היריבות היתה יריבות ישירה בין המזיק לניזוק, ופיצוי כספי היה עשוי‬‫להסדיר את היריבות הישירה בין הצדדים. אם לא הוסדר העניין מבחינה כספית, ניתנה‬‫הרשות לביצוע הנקם בהסכמה שבשתיקה על ידי המנהיגים המקומיים. זכות זו היתה‬‫שמורה באופן אקסקלוסיבי לקורבן העבירה ולמשפחתו זו בלבד.32 לקיומו של הדיון‬‫הפלילי האדוורסרי באנגליה היתה על כך השפעה מכרעת, שכן ההליך נתפש‬‫מלכתחילה כיריבות בין שני צדדים ישירים. בתקופה הפיאודלית, עם התיישבותם של‬‫שבטים גרמנים, אנגלים וסקסונים בבריטניה, החל מעמדם של בעלי ההון והאחוזות‬‫וכן של הכנסייה להיות דומיננטי יותר. ישנן עדויות על חובת תשלום פיצויים בפלילים‬‫של העבריין גם לגורמים אלה בצד התשלום לקורבן העבירה.42 ההליך הפלילי היה‬‫הליך פרטי לכל דבר ועניין .52 במאה השתים עשרה, עם עליית המלך הנרי השני‬ ‫‪ ,Robinson‬לעיל ה"ש 51, בע"מ 4–6.‬ ‫12‬ ‫שם.‬ ‫22‬‫להתפתחות הזכויות הדיוניות בפלילים באנגליה ראו אצל עמנואל גרוס "הזכויות החוקתיות‬ ‫32‬‫של הקרבן – מחקר השוואתי" מחקרי משפט יז 914, 124– 724 )2002(; ,‪JOHN HAGAN‬‬‫8 ‪VICTIMS BEFORE THE LAW – THE ORGANIZATIONAL DOMINATION OF CRIMINAL LAW‬‬ ‫)3891(.‬‫.‪C. R. Jeffrey, The Development of Crime in Early English Society, 47 J. CRIM. L. C‬‬ ‫42‬ ‫)7591( 666–746 .‪.& P. S‬‬‫כך, היה על התובע להפעיל את ההליך ברמת סדרי הדין, לרבות ביצוע החקירה לצורך איסוף‬ ‫52‬‫הראיות. ראו בעניין זה אצל ‪JAMES BRADLEY THAYER, A PRELIMINARY TREATISE ON‬‬‫183‬
  8. 8. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלו י‬‫לשלטון, החלה התקופה הפורמטיבית של המשפט המקובל האנגלי.62 במסגרת זו‬‫הועמקה ההפרדה בין הכנסייה ובין המדינה בהליך הפלילי, והאחריות לבירור האשמה‬‫הועברה בהדרגה לבתי המשפט של המלך )‪ .(Curia Regis‬בשלב זה, הסכמי פיצויים‬‫פרטיים בין הנאשם לקורבנו או למשפחת הקורבן לא פטרו את הנאשם מלתת את‬‫הדין בפני בתי המשפט של המלך.72 עם זאת, הפעלת ההליך הפלילי וניהולו נעשו‬ ‫עדיין ביוזמת הקורבן ועל ידו. מצב זה המשיך להתקיים עד סוף המאה התשע עשרה.‬‫החל במאה השמונה עשרה הובעו דעות, כי המשפט הפלילי אינו נחלת היריבות‬‫האישית שבין העבריין לקורבנו, אלא שהוא אמור לשרת את האינטרס הציבורי של‬‫החברה .82 כפועל יוצא, הובע ספק רב, האם הפיצוי הכספי משמש תחליף הולם‬‫לענישה מרתיעה? והאם יש לאפשר לקורבן העבירה מעמד בכורה כה רחב של החלטה‬‫בדבר העמדה לדין של העבריין? תהליך זה הבשיל בשלהי המאה התשע עשרה על‬‫רקע הביקורת של תומכי גישת התועלתיות92 )‪ ,(utilitarianism‬ובשנת 9781 הוקם‬‫באנגליה מוסד התובע הציבורי )בצד משטרה מרכזית(.03 עם זאת, הדבר לא הוביל‬‫לגריעה ממעמדו של הקורבן כתובע פרטי.13 רוב התביעות באנגליה הוגשו על ידי‬‫23‬ ‫המשטרה המרכזית, אולם התובעים לא ייצגו את המדינה, אלא תבעו כפרטים,‬‫בכפיפות לשני חריגים ספציפיים .33 במקרים חמורים נהגה המשטרה להעביר את‬‫הייצוג בתיק לידי פרקליטים פרטיים כדי שינהלו את התיק בשמה. הגם כי התובע‬‫הכללי היה רשאי לקבל על עצמו את ניהולו של כל תיק פלילי ולהפקיע את סמכויות‬ ‫)8981( 9–8 ‪.EVIDENCE AT THE COMMON LAW‬‬‫תחילתה של תקופה זו בשנת 4511. לתקופה הפורמטיבית של המשפט המקובל האנגלי ראו‬ ‫62‬ ‫אצל וינסטון צרציל היסטוריה של העמים דוברי האנגלית כרך א 491– 102 )6691(.‬ ‫שלב זה החל בשנת 6221. ראו אצל ‪ ,Hagan‬לעיל ה"ש 32.‬ ‫72‬ ‫)0691( 75 ‪.E. HALEVY, THE GROWTH OF PHILOSOPHIC RADICALISM‬‬ ‫82‬‫‪JEREMY BENTHAM, AN INTRODUCTION‬‬ ‫‪TO THE‬‬ ‫‪PRINCIPLES OF MORALS AND‬‬ ‫92‬ ‫)0791 ,.‪.LEGISLATION (Burns & Hart eds‬‬‫‪JOHN SPARK, A PRACTICAL APPROACH‬‬ ‫‪TO‬‬ ‫לבחינת התביעה הציבורית באנגליה ראו אצל‬ ‫03‬ ‫)5002 ,.‪.CRIMINAL PROCEDURE 61–68 (10th ed‬‬ ‫)1002( ‪.GARY SLAPPER, ORGANISATIONAL PROSECUTIONS‬‬ ‫13‬‫‪PATRICK DEVLIN, THE CRIMINAL PROSECUTION IN ENGLAND 1–31 (1958); ALBERT‬‬ ‫23‬ ‫)2791( 6–1 ‪.FREDERICK WILCOX, THE DECISION TO PROSECUTE‬‬‫החריג הראשון נגע בעבירות, אשר בהן נדרש אישור התובע הכללי להגיש את התביעה. החריג‬ ‫33‬‫השני עניינו היה סמכותו של ה-‪ Director of Public Prosecutions‬להגיש תביעות פליליות‬‫בעבירות ספציפיות. ראו אצל ‪GAVIN MANSFIELD, THE DIRECTOR OF PUBLIC‬‬‫‪PROSECUTIONS 8 (1987); GEORGE EDWARDS, THE LAW OFFICERS‬‬ ‫‪OF THE‬‬ ‫.‪CROWN ch‬‬ ‫)4691( 71 ,61.‬ ‫283‬
  9. 9. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫התובע הפרטי, אולם ההתערבות היתה מינורית .43 מצב משפטי דומה נוהג גם‬ ‫53‬ ‫בקנדה.‬‫בשנת 1891 הוגשו המלצות הוועדה המלכותית לבדיקת הפרוצדורה הפלילית‬‫בבריטניה.63 אחת ההמלצות, שלבסוף לא התקבלה, היתה לבטל חלקית את התביעה‬‫הפרטית ולהקים רשות תביעות מרכזית. לא דובר בביטול מוחלט של התביעה‬‫הפרטית, אלא כי המתלונן יהיה רשאי לפנות בתלונה לתובע הציבורי כדי לשקול‬‫העמדה לדין של הנאשם. אם יסורב, יוכל המתלונן לפנות לבית המשפט בדיון‬‫בדלתיים סגורות כדי להסביר את רצונו בתביעה פרטית. אם תאושר פנייתו בבית‬‫המשפט, תממן המדינה את ניהול המשפט בידי פרקליט פרטי אשר יבחר המתלונן‬‫בתורת קובל פרטי בפלילים .73 בשנת 5891 חוק ק83 בפרלמנט החוק החרות‬‫5891 ,‪ ,Prosecution of Offences Act‬אשר הסתייג מהמלצה זו. החוק הקים רשות‬‫תביעה מרכזית, אך הוא קובע מפורשות, כי כל אדם )ולא רק נפגע העבירה( רשאי‬‫להגיש הליך פלילי )והמשטרה בכלל "אדם"(.93 כיום שמורה הזכות להגיש קובלנה‬‫פלילית פרטית לגבי כמעט כל העבירות הפליליות. עם זאת, שיעור השימוש בזכות זו‬ ‫04‬ ‫נמוך ביותר ועומד על פחות מאחוז אחד מכלל האישומים בפלילים.‬‫בשיטות המשפט הקונטיננטליות ההתפתחות נעשתה אחרת. עם התנצרותה של‬‫האימפריה הרומית והתפתחות המשפט הקנוני בתחילת המאה הרביעית לסה"נ,‬‫מעמדה של הכנסייה כמאשימה בפלילים הפך להיות מעמד של בכורה. גם לאחר‬‫נפילת האימפריה המערבית המשיכה הכנסייה לתפקד כאחראית עלי אדמות על‬‫14‬ ‫המוסר ועל ביטויו המשפטי הצר בדמות המשפט הפלילי. הכנסייה המליכה מלכים‬‫וראתה בהם גם כשלוחיה. באופן נגזר החלו סמכויות ההעמדה לדין בימי הביניים‬‫לעבור אל המדינה באמצעות תובע ציבורי, אם כי הנעת ההליך הפלילי נעשתה‬‫‪CELIA HAMPTON, CRIMINAL PROCEDURE 22 (3rd ed., 1982); Graham Hughes, English‬‬ ‫43‬ ‫)4891( 705 .‪.Criminal Justice: Is it Better than Ours, 26 ARIZ. L. REV‬‬‫לסקירת המצב המשפטי בקנדה ראו אצל ‪Fred Kaufman, The Role of the Private‬‬ ‫53‬‫7 ,‪Prosecutor: A Critical Analysis of the Complainants Position in Criminal Cases‬‬ ‫)1691( 201 .‪.MCGILL L. J‬‬ ‫)1891( 2908 .‪.REPORT OF THE ROYAL COMMISSION ON CRIMINAL PROCEDURE, Cmnd‬‬ ‫63‬ ‫שם, בעמ 061–261.‬ ‫73‬‫‪JOHN LLEWELYN JONES EDWARDS, THE‬‬ ‫לרציונל החוק החרות ראו אצל ‪ATTORNEY‬‬ ‫83‬ ‫)4891( 4–1 .‪.GENERAL, POLITICS, AND THE PUBLIC INTEREST ch‬‬ ‫)6891( 61 .‪.Andrew Sanders, An Independent Prosecution Service?, CRIM. L. REV‬‬ ‫93‬ ‫‪ ,Devlin‬לעיל ה"ש 23, בעמ 42– 52; ‪ ,Wilcox‬לעיל ה"ש 23, בעמ 3.‬ ‫04‬‫מסורת זו באירופה שלאחר נפילת האימפריה המערבית החלה בהתנצרותו של קלוביס מלך‬ ‫14‬ ‫הפרנקים בשנת 894.‬‫383‬
  10. 10. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫באמצעות תלונה על ידי אדם פרטי. מכל מקום, לא היה בכך כדי לגרוע מזכותו של‬‫24‬ ‫קורבן העבירה להאשים באופן פרטי את העבריין בפלילים בפני מוסדות המדינה.‬‫ההנחה, כי אין מניעה לאפשר לתובע פרטי להאשים בפלילים, נבעה בין השאר‬‫מהטמעת דרך הדיון האינקוויזיטורית, שלפיה על בירור האמת מופקד ממילא השופט‬‫החוקר, שהוא אורגן של המדינה ואינו נחשד באינטרס פרטי צר כשל התובע הפרטי.‬‫באותה מידה אי-אפשר עד היום לבסס בקונטיננט האירופי הרשעת אדם בפלילים על‬‫סמך הודאתו בלבד ככלי לקיצור ההליך הפלילי, שכן תפקידו של השופט הוא חקר‬ ‫34‬ ‫האמת והוא אשר מופקד על כך ולא הצדדים הישירים – המאשים והנאשם.‬‫עם עליית מדינת הלאום באירופה מאמצע המאה התשע עשרה הועברו סמכויות‬‫נרחבות אל המדינה, לרבות ניהולו של ההליך הפלילי בידי תביעה ציבורית בלתי-‬‫תלויה )בגרמניה – ‪ 44.(Legalitätsprinzip‬עם זאת, לא נפקד מקומו של התובע‬‫הפרטי. קוד הפרוצדורה הפלילית הגרמני )‪ (Strafprozeßordnung‬ייחד את הפרק‬‫הראשון בחלק החמישי לתביעה הפלילית הפרטית.54 סימן 473 לקוד קובע רשימה‬‫סגורה של עבירות פליליות בעלות אופי "פרטי",64 אשר ביד נפגע העבירה )ובידו‬‫בלבד( הזכות לתבוע את העבריין בפלילים בלא כל צורך בהיתר מן הרשות. בכל שאר‬‫המקרים המדינה היא שתהיה המאשימה בפלילים. עם זאת, בעבירות ספציפיות אין‬‫להגיש כתב אישום נגד העבריין בלא הסכמה מוקדמת של נפגע העבירה. הנעת ההליך‬‫הפלילי בידי הנפגע אינה מבטיחה את המשך ניהולו. התביעה הציבורית בגרמניה‬ ‫‪ ,Robinson‬לעיל ה"ש 51, בעמ 21–31.‬ ‫24‬‫רות גביזון שיקול-דעת מינהלי באכיפת החוק 69 )1991(. להשוואה למצב בישראל, שבו אמנם‬ ‫34‬‫אפשר להרשיע אדם על סמך הודאתו מחוץ לכותלי בית המשפט, אך בכפיפות לקיומה של‬‫תוספת ראייתית מאמתת, המכונה "דבר-מה נוסף", ראו ד"נ 19/1803 קוזלי נ מדינת ישראל,‬‫פ"ד מה)4( 144, 854 )1991(; ע"פ 59/7244 פלוני נ מדינת ישראל, פ"ד נא)2( 755, 465‬‫)7991(; ע"פ 49/6396 עווד נ מדינת ישראל, פ"ד נ)4( 248, 848 )6991(; ע"פ 99/3166 סמירק‬ ‫נ מדינת ישראל, פ"ד נו)3( 925 )2002(.‬ ‫לעיל ה"ש 31.‬ ‫44‬‫לתיאור כללי של ההליך הפלילי בגרמניה ולעקרונות היסוד ראו אצל ,‪NIGEL G. FOSTER‬‬ ‫54‬‫)6991 ,.‪ .GERMAN LEGAL SYSTEM AND LAWS 212–222 (2nd ed‬לפירוט הליכי התביעה‬ ‫בפלילים בגרמניה ראו שם, בעמ 412–512.‬‫המדובר הוא בעבירות של הסגת גבול )סימן 321 לקוד הפלילי הגרמני, ‪,(Strafgesetzbuch‬‬ ‫64‬‫הוצאת דיבה )סימנים 581– 981 לקוד(, פגיעה בפרטיות )סימן 202 לקוד(, פגיעה גופנית‬‫)סימנים 322, 922 לקוד(, איומים )סימן 142 לקוד(, שוחד עסקי )סימן 992 לקוד(, היזק לרכוש‬‫)סימן 303 לקוד(, עבירות סחר בלתי-הוגן ועבירות הפרת הגנת קניין רוחני. למהות אופיין של‬‫עבירות מסוג זה כעבירות בעלות אופי "פרטי" ראו בע"פ 19/4212 רון נ כור תעשיות בע"מ,‬ ‫פ"ד מז)5( 982, 592–692 )3991(.‬ ‫483‬
  11. 11. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫74‬ ‫עשויה ליטול את סמכויות הניהול מן התובע הפרטי, אם יש במשפט זה עניין ציבורי.‬‫הפרשנות הרווחת להסדר זה, המקובל בשיטות המשפט הקונטיננטליות, היא כי‬‫להבדיל מן המשפט המקובל האנגלי, שבו התפתחה התביעה הציבורית כדי לצמצם‬‫את ההנעה הפרטית והמבוזרת של ההליך הפלילי המנוהל בדרך אדוורסרית,‬‫התפתחות התביעה הציבורית בגרמניה, ובמדינות הקונטיננט האירופי בכללן, נעשתה‬‫כדי לצמצם את סמכויותיו הגורפות של בית המשפט האינקויזיטורי. כך, נקודות מוצא‬ ‫מנוגדות הובילו להסדר דומה למדי של הכרה בתביעה פרטית.‬‫יוצא דופן בעניין זה הוא ההסדר בארצות הברית. המשפט האמריקאי לחלוטין אינו‬‫84‬ ‫מכיר בתביעה פרטית, ובידי המדינה מונופולין מוחלט על הנעת ההליך הפלילי.‬‫לעתים, בעבירות חמורות, על רשויות התביעה הציבורית להעמיד את החלטתן להניע‬‫הליך פלילי בפני ביקורת מעין-שיפוטית של חבר מושבעים גדול )‪ 49,(Grand Jury‬אך‬‫גוף זה אינו כולל ייצוג לנפגע העבירה או לגופים פרטיים המעורבים באירוע הפלילי.‬‫החשש האמריקאי הוא מפני ניצול לרעה של ההליך בידי התובע הפרטי לכדי הפיכת‬‫המשפט לרדיפה של הנאשם ולנקמנות אישית בו. אמנם, המשפט האמריקאי הכיר‬‫בהצטרפותם של פרקליטים פרטיים מטעם נפגעי העבירה לצוות התביעה כדי להגן על‬‫האינטרסים של לקוחותיהם בהליך זה, אך הדבר הותנה בהסכמת התובע הציבורי‬‫ובהמשך ניהול ההליך והשליטה בו בידי התובע הציבורי,05 וגם פרקטיקה זו אינה חפה‬‫מביקורת שיפוטית נוקבת.15 ההלכה הפסוקה דחתה את הביקורת כלפי המונופולין של‬ ‫ראו בעניין זה את הוראות סימן 673 לקוד הפרוצדורה הפלילית הגרמני.‬ ‫74‬‫25 ,‪Abraham S. Goldstein, Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution‬‬ ‫84‬ ‫)2891( 515 .‪.MISS. L. J‬‬‫למוסד חבר המושבעים הגדול בארצות הברית ולהליכים הקשורים בו ראו אצל .‪WAYNE R‬‬ ‫94‬‫‪LAFAVE, JEROLD H. ISRAEL & NANCY J. KING, CRIMINAL PROCEDURE 740–796 (4th‬‬‫)4002 ,.‪ ;ed‬וכן הפסיקה לגבי קיומה החוקתי של זכות זו עד כדי זכותו החוקתית של הנאשם‬‫לעמידה בפני חבר מושבעים גדול כתנאי להמשך קיומו של ההליך הפלילי התקין: .‪Wood v‬‬‫994 ,‪Georgia, 370 U.S. 375, 82 S.Ct. 1364, 8 L.Ed.2d 569 (1982); Powers v. Ohio‬‬‫.‪U.S. 400, 111 S.Ct. 1364, 113 L.Ed.2d 411 (1991); Campbell v. Louisiana, 523 U.S‬‬ ‫)8991( 155 ‪.392, 118 S.Ct. 1419, 140 L.Ed.2d‬‬‫סוג זה של שיתוף תובעים פרטיים, המכונה ”‪ “Qui Tam Action‬התקבל באופן מסויג בארצות‬ ‫05‬ ‫הברית. ראו על כך אצל ‪ ,LaFave, Israel & King‬שם, בעמ 786.‬‫המשפט האמריקאי מבחין בין תביעה פלילית פרטית ובין הפרקטיקה, הנוהגת בכמה מדינות,‬ ‫15‬‫של העמדת פרקליט פרטי מטעם נפגע העבירה בצדו של התובע הציבורי. ראו בעניין זה אצל‬‫.‪Andrew Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, 25 AM. U. L. REV‬‬ ‫)6791( 557 ,457, שם נטען לגבי פרקטיקה זו, כי ,‪“…that the practice is outdated‬‬‫”‪ unnecessary, unethical, and perhaps unconstitutional‬כן ראו את הפסיקה בעניין,‬‫המאפשרת לנפגע העבירה, המשמש עד מטעם התביעה, להגיע למשפט מלווה בפרקליט מטעמו‬‫583‬
  12. 12. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫המדינה על הנעת ההליך הפלילי וקבעה באופן גורף, כי אין הדבר ראוי להתיר לאדם‬‫פרטי, המונע משיקולים פרטיים, לשמש תובע בפלילים.25 ההנמקה התבססה בעיקר‬‫של שני הסברים: האחד הוא, כי הליך פלילי, המונע על ידי תובע פרטי והמתקבל על‬‫ידי בית המשפט, הוא הפרה של עקרון הפרדת הרשויות. השני הוא, כי הקונספט‬‫החוקתי של הליך הוגן )‪ (due process‬מחייב הגנה על נאשמים מפני תביעות קלות‬ ‫35‬ ‫דעת.‬‫את הנטייה האמריקאית שלא להכיר בתביעה פרטית ניתן להסביר גם באמצעות‬‫הסלידה האמריקאית מן הסדר החברתי האנגלי של סוף המאה השמונה עשרה, סמוך‬‫למלחמת העצמאות האמריקאית, שלפיו בעלי הממון והנכסים בלבד עשויים להרשות‬‫לעצמם את ניהול ההליך הפלילי היקר. מאחר שהפשיעה הפכה להיות נגע ציבורי,‬‫התגבשה בארצות הברית בתקופה זו התובנה, כי המלחמה בפשיעה תהיה גם היא‬‫ציבורית, והדבר כולל גם תביעה ציבורית בלתי-משוחדת של נאשמים בעלי אמצעים‬‫45‬ ‫שאינה נתונה לגחמותיהם של אנשים פרטיים, אף אם הם נפגעי העבירה הישירים.‬‫על כך נוספו נימוקים של שמירה על הסדר הציבורי באופן יעיל יותר ומיטבי גם כלפי‬‫נפגעי עבירה פוטנציאליים בעתיד .55 תנועות למען זכויות נפגעי עבירה הפעילו‬‫לחצים פוליטיים כבדים בשנות השמונים של המאה הקודמת על הקונגרס האמריקאי‬‫לאפשר לנפגעי עבירה לזכות במעמד פורמלי בהליך הפלילי. לחצים אלה הובילו‬‫להקמת ועדה, אשר המליצה לתקן את התיקון השישי לחוקה האמריקאית ,65 אך‬‫בסופו של דבר, ההכרה בזכויות החוקתיות של נפגעי העבירה התמצתה בחקיקה‬‫המספקת הגנה ופיצויים לנפגעי העבירה ולעדים ששיתפו פעולה עם רשויות אכיפת‬‫ב- 265 .‪State v. Berg, 694 P.2d 427, 236 Kan‬‬ ‫לצורך סיוע לעבודת הפרקליט הציבורי,‬ ‫)5891 .‪.(Kan‬‬‫301 ,391 ‪People v. Municipal Court for Ventura Judicial District, 27 Cal. App. 3d‬‬ ‫25‬ ‫)2791 .‪.Cal. Rptr. 645, 66 A.L.R. 3d 717 (App‬‬‫ראו בעניין זה אצל ‪Private Prosecution: A Remedy for District Attorneys‬‬ ‫35‬‫)6591–5591( 432–332 ,902 .‪ Unwarranted Inaction, 65 YALE L. J‬וכן: ,‪YALE KAMISAR‬‬‫‪WAYNE R. LAFAVE, JEROLD H. ISRAEL & NANCY J. KING, MODERN CRIMINAL‬‬ ‫)5002( 899–799 ‪.PROCEDURE‬‬‫‪Norman A. Carlson, Corrections in the United States Today: A Balance Has Been‬‬ ‫45‬ ‫)6791( 126–026 ,516 .‪.Struck, 13 AM. CRIM. L. REV‬‬‫249 ,739 .‪Lynne N. Henderson, The Wrongs of Victims Rights, 37 STAN. L. REV‬‬ ‫55‬ ‫)5891(.‬‫)2891( 411 ‪ .Presidents Task Force on Victims of Crime – Final Report‬ראו עוד בעניין‬ ‫65‬‫זה אצל ‪William T. Pizzi & Walter Perron, Crime Victims in German Courtroom: A‬‬ ‫)6991( 93 ,73 .‪.Comparative Perspective on American Problems, 32 STAN. J. INT. L‬‬ ‫683‬
  13. 13. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬ ‫החוק, אך לא ניתן להם כל מעמד של תובע פרטי.‬ ‫75‬‫המשפט הישראלי יצר בהקשר זה הסדר משפטי דומה מאוד למשפט הגרמני ולא‬‫למשפט האנגלי. תחילתו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בישראל היתה נעוצה‬‫דווקא במסורת המשפטית הקונטיננטלית .85 סימן 85 לקוד הפרוצדורה הפלילית‬‫העותומני משנת 9781 הכיר בה כחריג לעקרון התביעה הכללית שבסימן 1 בו. קוד זה‬‫היה למעשה הגרסה העותומנית לקוד הפרוצדורה הפלילית הצרפתי.95 בשנת 4391‬‫קיבל שלטון המנדט הבריטי כמה תיקוני חקיקה,06 שעיגנו את הקובלנה הפלילית‬‫הפרטית במשפט המנדטורי. כיום מעוגן מוסד זה בהוראות סימן ב לפרק ד לחוק סדר‬‫הדין הפלילי ]נוסח משולב[, התשמ"ב-2891.16 גם בישראל, כמו במשפט הגרמני,‬‫מוגבלת הקובלנה הפלילית הפרטית לרשימה סגורה של עבירות בעלות אופי‬‫"פרטי",26 אשר התביעה הציבורית רשאית להיכנס בנעליו של הקובל הפרטי ולנכס‬‫לעצמה את הזכות לנהל את ההליך הפלילי נגד הנאשם, תוך קביעת מנגנון מובנה‬‫0853–9753 ,5151–2151 .‪The Victim and Witness Protection Act, 1982; 18 U.S.C. s‬‬ ‫75‬ ‫)8891( 50601–10601 .‪.(1988), 42 U.S.C. s‬‬‫בעניין זה ראו אצל גרוס, לעיל ה"ש 32, בעמ 424 ה"ש 91, שם נדרש המחבר למצב המשפטי‬ ‫85‬‫בישראל עד לשנת 5691, שבמסגרתו נעשתה חקירת פשעים בישראל בידי שופט חוקר בצורה‬‫של חקירה מוקדמת. מוסד החקירה המוקדמת היה למעשה חלק בלתי-נפרד משיטת הדיון‬ ‫האינקוויזיטורית הנוהגת במסורת המשפטית הקונטיננטלית.‬‫להתפתחות דיני העונשין והפרוצדורה הפלילית באימפריה העותומנית ולזיקת המשפט הפלילי‬ ‫95‬‫העותומני לשיטת המשפט הצרפתית ראו אצל אליעזר מלחי תולדות המשפט בארץ-ישראל –‬ ‫79–001 )מהדורה שנייה, 3591(.‬‫המדובר הוא בסי"ק 3 )ג( לפקודת חוק הפרוצדורה )תיקון(, 4391, סעיף 91 לפקודת שיפוט בתי‬ ‫06‬‫משפט השלום, 7491; ותקנה 242 לתקנות הפרוצדורה בבתי משפט השלום, 0491. נוסף על כך‬‫הכיר המחוקק המנדטורי במוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בפני שופט חוקר בפשעים חמורים,‬ ‫בהתאם להוראות סימן 5 לפקודת הפרוצדורה הפלילית )שפיטה על פי כתב האשמה(.‬ ‫חוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, התשמ"ב- 2891, ס"ח 34 )להלן: חסד"פ(.‬ ‫16‬‫רשימת העבירות היא רשימה סגורה אליה מפנות הוראות סעיף 86 לחסד"פ. הרשימה מופיעה‬ ‫26‬‫בתוספת השנייה לחסד"פ ועניינה עבירות של כניסה בכוח למקרקעין, אחיזת מקרקעין בכוח,‬‫איומים, מהומה ועלבון במקום ציבורי, השחתת פני מקרקעין, מלאכות פוגעות, פציעה, שימוש‬‫ברעל מסוכן, תקיפה סתם, תקיפה הגורמת חבלה ממשית, השגת גבול כדי לעבור עבירה, היזק‬‫בזדון, כניסה לשטח חקלאי, גילוי סוד מקצועי, עבירות מניעת מפגעים, עבירות זכויות יוצרים,‬‫עבירות סימני סחורות, עבירות הגנת הצרכן, עבירות סימני מסחר, עבירות הגנת הדייר, עבירות‬‫בחירות, עבירות רשויות מקומיות, עבירות תקשורת, עבירות הגנת הפרטיות, עבירות שמירת‬‫ניקיון, עבירות זיהום ים, עבירות מים, עבירות איסוף ופינוי פסולת למחזור, עבירות צער בעלי‬‫חיים, עבירות חומרים מסוכנים, עבירות תכנון ובנייה ועבירות פרסום מוצרי טבק ועישון. מעבר‬‫לכך קיימת גם חקיקה ספציפית, המאפשרת להגיש קובלנה פלילית פרטית בעבירות לפי אותה‬‫חקיקה, כמו סעיף 8 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-5691. לבחינת אופיין של עבירות אלה‬ ‫ראו בע"פ 19/4212 רון נ כור תעשיות בע"מ, פ"ד מז)5( 982, 592– 692 )3991(.‬‫783‬
  14. 14. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫בפרוצדורה הפלילית בדבר יידוען של רשויות התביעה בהגשתה של הקובלנה‬‫הפרטית.36 במקרים ספציפיים נדרש אישור מרשויות התביעה להגיש את הקובלנה‬‫כתנאי לדיון בה46 ולבית המשפט ניתנה האפשרות לשיקול דעת נרחב אם להפסיק את‬‫ניהול הקובלנה הפלילית הפרטית.56 ככלל, בישראל נתפש מוסד הקובלנה הפלילית‬‫הפרטית כחריג ולא כחלק מן הכלל, ואף כשריד היסטורי ממורשת המשפט המקובל‬‫האנגלי, אשר נקלט בישראל בתקופת המנדט הבריטי.66 ננתח את מוסד הקובלנה‬ ‫הפלילית הפרטית כהפרטתה של התביעה הציבורית בפלילים.‬ ‫ג. הפרטת התביעה הפלילית מול הצברתה בשיח של יעילות כלכלית‬ ‫ג.1. רלוונטיות שיח היעילות הכלכלית להפרטת המשפט הפלילי ומחקר אמפירי‬‫הדיון המשפטי הקיים בעולם המערבי סביב תהליכי הפרטה מתרכז בהצדקת ההפרטה‬‫במונחים של יעילות כלכלית .76 התפיסה הכלכלית המערבית המודרנית מצדדת‬‫בהפרטה נוכח התובנה, כי המדינה אינה הגוף היעיל ביותר כלכלית לניהול עסקים‬‫בהתאם להוראות סעיפים 27,17 לחסד"פ, על בית המשפט להעביר העתק מן הקובלנה‬ ‫36‬‫הפלילית הפרטית לפרקליט המחוז. אם תוך חמישה עשר יום הוגשה לבית המשפט הודעה על‬‫ניהול הקובלנה על ידי פרקליט מפרקליטות המדינה, ייסוג הקובל מפני התובע הציבורי לצורך‬ ‫ניהול התיק, אשר במקומה של הקובלנה הפלילית הפרטית יבוא כתב אישום.‬‫בהתאם להוראות סעיף 96 לחסד"פ, הגשת קובלנה פלילית פרטית נגד עובד מדינה בשל מעשה‬ ‫46‬‫שעשה בעת מילוי תפקידו מחייבת אישור מוקדם של היועץ המשפטי לממשלה. ראו בעניין זה‬ ‫אצל רע"פ 20/11011 נמרודי נ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח)5( 967 )4002(.‬‫בהתאם להוראות סעיף 37 לחסד"פ לבית המשפט, קיים שיקול דעת לגבי השאלה, האם יש‬ ‫56‬‫להפסיק את ניהול הקובלנה הפלילית הפרטית אם נוכח בית המשפט שאין הקובל הפרטי‬‫מסוגל לנהל את התיק או אם הקובל מנהלה בדרך טורדנית? בשלב הראשון רשאי בית המשפט‬‫להפסיק את הקובלנה עד שהקובל ישכור את שירותיו של עורך-דין לצורך המשך ניהול‬‫הקובלנה. אם לא עשה כן הקובל, רשאי בית המשפט בשלב השני לראות את הקובל כאילו לא‬ ‫התייצב למשפט.‬‫ראו בעניין זה אצל גרוס, לעיל ה"ש 32, בעמ 534– 634; וכן ‪Leslie Sebba, Will the Victim‬‬ ‫66‬‫.‪Revolution Trigger a Reorienation of the Criminal Justice System, 31 ISR. L. REV‬‬ ‫)7991( 783 ,973.‬‫‪JOHN D. DONAHUE, THE PRIVATIZATION DECISION: PUBLIC ENDS, PRIVATE MEANS‬‬ ‫76‬‫‪(1989); JOHN D. DONAHUE, THE PRIVATIZATION PROCESS A WORLD WIDE‬‬‫‪PERSPECTIVE (1996); JOHN VICKERS & GEORGE YARROW, PRIVATIZATION: AN‬‬ ‫)8891( ‪.ECONOMIC ANALYSIS‬‬ ‫883‬
  15. 15. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫כלכליים. גם הצורך בהפרטה מוסבר במונחים של יעילות כלכלית,86 עד כי "זהו הרעיון‬‫המונח ביסודו של כל נושא ההפרטה".96 ברמה הכללית מדובר ביעילות כלכלית,‬‫07‬ ‫המוצאת את ביטויה בחיסכון בעלויות ובצמצום הוצאות של רשויות המנהל הציבורי.‬‫ההנחה היא כי גילום חיסכון זה במחיר המוצר או השירות מיטיב עם הציבור בכללותו.‬‫‪ Killick‬פירק את המונח הכללי של "יעילות כלכלית" בהקשר זה לחמישה מרכיבי‬‫משנה :17 יעילות הקצאתית, יעילות התפתחותית, יעילות מקרו-כלכלית, יעילות‬‫בחלוקת הכנסות ויעילות תפקודית. אמנם כי כן, כיוון ‪ Killick‬את דבריו להפרטה‬‫כלכלית-מסחרית )כשל חברות ממשלתיות או אגפים של משרדי ממשלה(, אולם ניתן‬‫להסב את ניתוחו זה גם כלפי הפרטת התביעה הפלילית בדרך של קובלנה פלילית‬ ‫פרטית.‬‫יעילות הקצאתית היא היעילות שבה מנצל הגוף המופרט את גורמי הייצור‬‫העומדים לרשותו. רשויות התביעה הציבורית בפלילים בישראל27 "מייצרות" את‬‫פעילותן על בסיס עבודתם של תובעים ציבוריים, המעריכים את חומר הראיות,‬‫מגבשים כתבי אישום ועומדים בבתי המשפט בשם המדינה כמאשימה. רשויות‬‫התביעה נסמכות גם על גורמים עקיפים, שהם חלק בלתי-נפרד ממנגנון זה. עם‬‫גורמים אלה נמנים בעיקר גופי החקירה,37 האמונים על השגת חומר הראיות עבור‬ ‫מיכל אגמון-גונן "מניית זהב וההפרטה" הפרקליט מא 831 )3991(.‬ ‫86‬‫שלמה אקשטיין, בן-ציון זילברפרב ושמעון רוזביץ הפרטת חברות בישראל ובעולם 53 )8991(,‬ ‫96‬‫שם טוענים המחברים, כי "הגדלת היעילות הכלכלית משותפת כמעט לכל רשימת היעדים של‬‫ההפרטה, הן בספרות התיאורטית והאמפירית, הן בתוכניות ההפרטה של מדינות מתפתחות‬‫ומתועשות כאחד והן בהמלצות של הבנק העולמי וקרן המטבע הבינלאומית. יש הרואים‬‫בהגדלת היעילות את היעד המרכזי או העיקרי". עוד ראו בעניין זה אצל ,‪J. Nellis & S. Kikeri‬‬‫‪The Privatization of Public Enterprises, PRIVATIZATION AND STRUCTURAL‬‬ ‫)9891( ‪.ADJUSTMENT IN ARAB COUNTRIES‬‬‫:‪C. VUYLSTEKE, TECHNIQUES OF PRIVATIZATION OF STATE OWNED ENTERPRISES‬‬ ‫07‬ ‫)8891( ‪.METHODS AND IMPLEMENTATION‬‬‫61 ,‪Tony Killick, State Divestiture as a Policy Instrument in Developing Countries‬‬ ‫17‬ ‫)8891( 21 ‪.WORLD DEVELOPMENT‬‬‫בהתאם להוראות סעיף 21 לחסד"פ, רשויות התביעה בישראל כוללות את הפרקליטויות‬ ‫27‬‫השונות, את התביעה המשטרתית וכן יחידות תביעה בעניינים ספציפיים, שהן חלק מרשויות‬‫אחרות של המדינה. לדוגמה: רשות המסים כוללת גם יחידת תביעות המתמחה באישומים‬‫פליליים בענייני מס ספציפיים, שירות התעסוקה כולל גם יחידת תביעות המתמחה באישומים‬ ‫פליליים בענייני העסקת עובדים זרים בלא היתר ועוד.‬‫החקירה הפלילית הכללית בישראל נעשית על ידי משטרת ישראל, אולם משטרת ישראל אינה‬ ‫37‬‫הגוף היחיד המבצעת חקירות פליליות. חקיקה ספציפית מסמיכה גופים ספציפיים לבצע‬‫חקירות פליליות בתחומי מומחיות שונים. לדוגמה: רשות המסים מוסמכת לבצע חקירות‬‫פליליות בענייני מס, בהתאם לסמכותה לפי סעיפים 741 )א( ו-151 לפקודת מס הכנסה ]נוסח‬‫983‬
  16. 16. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫התביעה. הפרטה של המאשימה בדרך של הקובלנה הפלילית הפרטית מגדילה את‬‫היעילות ההקצאתית. עבור רשויות התביעה הציבורית מדובר בהפחתת עומס התיקים,‬‫כך שההתרכזות בתיקים הקיימים שלא הופרטו מאפשרת פעילות יסודית יותר ויעילה.‬‫עבור הקובל הפרטי אין מדובר עוד בתלות בגורמי התביעה לשם השגת הצדק‬‫המשפטי, אלא כי הוא רשאי לקצר את ההליכים )החלטה להגיש כתב אישום, המתנה‬‫לעיסוק בתיק, חקירות והשלמות חקירה ועוד( ולהפעיל את ההליך הפלילי בעצמו.‬‫בהיעדר מוסד הקובלנה הפרטית הקובל משמש אלא "עד" במסגרת הליכי החקירה‬ ‫47‬ ‫והליכי בירור העובדות בבית המשפט, כפוף לחריגים מצומצמים.‬‫יעילות התפתחותית עניינה כושרה של המערכת לפתח יוזמה וצמיחה. כושר זה‬‫בהקשר הספציפי של התביעה בפלילים נוגע לשני היבטים: ההיבט האחד קשור‬‫בפיתוח התמחות של רשויות התביעה בסוגים ספציפיים של פשיעה. אמנם כי כן,‬‫רשויות התביעה בישראל מפוצלות לגורמי תביעה ציבוריים שונים, חלקם‬‫התמחותיים, אך גופי התביעה המרכזיים בישראל אינם כאלה.57 החצנה רחבה של‬‫התביעה הפלילית לגורמים פרטיים בעניינים ספציפיים רבים תאפשר לרשויות‬‫התביעה הכללית לפתח התמחות לגבי סוגים ספציפיים של פשיעה, למידה והתחקות‬‫אחר דרכי התפתחותה, כך שתוכל גם להתפתח יוזמה להדברת פשיעה מסוג זה. ברוח‬‫זו ניתנה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס 7011.4 מחודש מארס 6002.67 ההיבט‬‫האחר קשור בעומס על רשויות התביעה הציבורית. עומס על הרשות אינו מאפשר לה‬‫להקדיש משאבים לפיתוח עתידי, אלא לעסוק במצאי הקיים ולהתמודד עמו באותן‬‫דרכים.77 עבור הקובל הפרטי היעילות ההתפתחותית היא עניין בולט ודומיננטי. עצם‬‫חדש[, נ"ח התשכ"א 021; רשות ניירות-ערך מוסמכת לבצע חקירות פליליות בענייני עבירות‬‫בשוק ההון, בהתאם לסמכותה לפי סעיף 65ג לחוק ניירות ערך, התשכ"ח- 8691, ס"ח 145, ס"ח‬ ‫התשמ"ח 881.‬‫ראו לעניין זה את הוראות סעיפים 8– 11, 41– 71, 91–02 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-‬ ‫47‬‫1002, ס"ח 381. לסקירה על מעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי הפורמלי במישור‬‫ההשוואתי )לאנגליה, לארצות הברית ולקונטיננט האירופי( ראו אצל פרקש, לעיל ה"ש 01,‬‫בעמ 58–78. במקרים מסוימים עשוי נפגע העבירה אף לשמש נאשם באותה עבירה שבה הוא‬‫עצמו נפגע. ראו לעניין זה אצל 2 ,‪Gabriel Hallevy, Victims Complicity in Criminal Law‬‬‫)6002( 27 ‪ ;INTL J. OF PUNISHMENT AND SENTENCING‬גבריאל הלוי השותפות לדבר-עבירה‬ ‫214–824 )8002(.‬‫גופי התביעה המרכזיים בישראל הם משטרת ישראל ופרקליטויות המחוז השונות. חלוקת‬ ‫57‬‫התיקים הפליליים ביניהם נעשית בהתאם לחומרת העבירה ולא בהתאם לתחומי התמחות‬ ‫ספציפיים כעבירות המתה, עבירות מין וכיוצא בכך.‬‫"חקירה והעמדה לדין בעבירה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה- 5691" הנחיות היועץ‬ ‫67‬ ‫המשפטי לממשלה 7011.4 )התשס"ו(.‬‫שם, הנחיה 01)ד( קובעת: "בשולי הדברים יצוין כי גישה מרחיבה בהעמדה לדין פלילי בגין לשון‬ ‫77‬ ‫093‬
  17. 17. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫הגשת ההליך כקובלנה פלילית פרטית היא ביטוי ליוזמתו. היוזמה עשויה להתקיים‬‫גם בהליכי החקירה, כמו גם בעצם ניהול ההליך בבית המשפט. כאשר מדובר בתובע‬ ‫פרטי מוסדי יש להניח, כי תתפתח בצד יוזמתו גם התמחות,87 כאמור.‬‫יעילות מקרו-כלכלית עניינה יכולתה של הרשות הציבורית לנווט ולממש את‬‫תוכניותיה. במישור המסחרי-כלכלי מדובר בתוכניות בתחומי התעסוקה, הצמיחה‬‫במשק, עידוד הייצוא וכיוצא בכך .97 במישור הפלילי מדובר בתוכניות להדברת‬‫הפשיעה הקיימת, למניעת פשיעה עתידית ולענישת עבריינים. במילים אחרות:‬‫תוכניות הרשות הציבורית בתחום הפלילי נוגעות לסדר הציבורי הכולל. התרחבות‬‫הסקטור הציבורי בשנות השישים של המאה הקודמת בחלק ממדינות העולם השלישי‬‫נבעה אז מן ההנחה, כי המדינה הריכוזית עשויה להשיג את מימוש תוכניותיה טוב‬‫יותר רק באמצעות אורגניה או לכל היותר באמצעות חברות ממשלתיות.08 כיום נראה,‬‫כי החצנת ההליך הפלילי לידי גורמים פרטיים תאפשר חשיפה גבוהה יותר של‬‫הפשיעה לבתי המשפט במסגרת הליכי הקובלנה הפלילית הפרטית, עד כי ברמת‬‫המקרו יגדלו ממדי הסדר הציבורי ורמת הפשיעה תפחת בהתאמה באמצעות הפעולות‬ ‫18‬ ‫הבלתי-מתואמות בהכרח של רשויות התביעה הציבורית ושל קובלים פרטיים.‬‫יעילות אינסטרומנטלית עניינה הנעת גופים לבצע פעילויות שאין בהכרח רווח‬‫כלכלי בצדן. ישנם המניחים,28 כי בהיותם של גופים פרטיים מונעים על ידי תמריצי‬‫רווח כלכלי בלבד, הרי שכדי לבצע פעילויות שאינן רווחיות יש להטיל את ביצוען על‬‫הרע עלולה גם לגרום להצפת המערכת בתלונות פליליות, אשר יעסיקו את המשטרה והתביעה‬‫במקום להקדיש את המשאבים המוגבלים שברשותן למלחמה נגד עבריינות פלילית שיש בה כדי‬‫לסכן את בטחון הציבור". עוד ראו בעניין זה אצל יצחק זמיר "חרות הביטוי כנגד לשון הרע‬‫ואלימות מילולית" ספר זוסמן 941, 251 )4891(. יתר על כן: בהנחיות פרקליט המדינה )הנחיה‬‫21.41( נקבע, כי טרם קבלת החלטה על פתיחה בחקירה או על הגשת כתב אישום בגין עבירת‬‫לשון הרע יובא העניין לידיעתו ולאישורו של המשנה לפרקליט המדינה )תפקידים מיוחדים(,‬ ‫אשר יביא, לפי הצורך, את הדברים בפני פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה.‬‫כך, כאשר מדובר בגוף מסחרי היוזם מספר רב של קובלנות פליליות פרטיות לצורך הגנה על‬ ‫87‬‫האינטרסים המסחריים שלו )לדוגמה: הגנה על זכויות יוצרים(, יש להניח, כי גוף מסחרי זה‬ ‫יפתח התמקצעות בהגשת תביעות מסוג זה ובניהולן.‬‫‪Robert W. Poole Jr., Privatization for Economic Development, THE PRIVATIZATION‬‬ ‫97‬ ‫)6991 ,.‪.PROCESS 3 (Anderson & Hill eds‬‬ ‫אקשטיין, זילברפרב ורוזביץ, לעיל ה"ש 96, בעמ 63.‬ ‫08‬‫כך, ככל שתוגשנה יותר תביעות פליליות )בין באמצעות קובלנות פליליות פרטיות בין‬ ‫18‬‫באמצעות כתבי אישום(, למערכות אכיפת החוק תהיה ידיעה מקיפה יותר באשר להתקיימותן‬‫של עבירות פליליות ספציפיות, ופעילותן בעניין תגרור את טיפולן במקרים אלה מתוך מגמת‬ ‫הדברת הפשיעה.‬ ‫אקשטיין, זילברפרב ורוזביץ, לעיל ה"ש 96, בעמ 63–73.‬ ‫28‬‫193‬
  18. 18. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫גופים ציבוריים או חברות ממשלתיות. עם זאת, במנגנון הציבורי קיים גם סרבול‬‫48‬ ‫בירוקרטי38 הן בביצוע הפעילות הן בפיקוח עליה, עד כי הסרבול מונע את הפעילות,‬‫בעוד אצל הפרט אין קיים בדרך כלל סרבול מעין זה. במישור הפלילי ה"רווח" אינו‬‫בהכרח רווח כלכלי בלבד במובן המיידי של רווח כספי, אלא ניתן להתייחס לרווח‬‫במובנו הרחב יותר כאל רווחה, סדר ציבורי, ודאות וביטחון, יכולת השקעת משאבים‬‫בפיתוח, חינוך וכיוצא בכך, תחת השקעתם בתיקון נזקי הפשיעה ובטיפול בה. מטרות‬‫אלה הן מטרות ציבוריות ראויות, אולם הנעת פרטים להשגתן אינה פשוטה, אלא אם‬‫לפרט הספציפי עניין ספציפי בהעמדה לדין של נאשם ספציפי. במשפט האזרחי נפתר‬‫חלק מסוג זה של בעיות בדרך של התרת תובענות ייצוגיות,58 אך במשפט הפלילי‬‫בישראל אין כל מניעה של צירוף קובלים פרטיים פליליים, משל היה הדבר תובענה‬‫ייצוגית בפלילים. זכות הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית בישראל אינה‬‫אקסקלוסיבית עבור נפגעי העבירה בלבד, אלא פתוחה עבור "כל אדם".68 באופן זה,‬‫החצנת ההליך הפלילי לפרטים בדרך של קובלנה פלילית פרטית תאפשר יצירת‬‫התארגנויות פרטיות של קובלים פליליים פרטיים, אשר היעילות המצרפית שלהם‬‫יחדיו מהפעלת ההליך תצדיק כלכלית את הנעתו. עם זאת, עשוי טיעון זה של יעילות‬ ‫אינסטרומנטלית לשמש דווקא משקל שכנגד להפרטה, כפי שיפורט להלן.‬‫יעילות בחלוקת הכנסות נוגעת לחלוקת משאבים כזרוע למדיניות חברתית כוללת,‬‫העשויה למצוא את ביטויה במסגרות ספציפיות של מדיניות סבסוד, הרחבת תשתיות‬‫ציבוריות והרחבת תשתיות לשימוש פרטים במגזרי אוכלוסייה חלשים. בהקשר‬‫הספציפי של ההליך הפלילי ניתן להידרש לשני סוגי משאבים: הסוג האחד הוא‬‫ההכנסות המיידיות והזמינות למדינה בשל ההליך הפלילי. הכנסות אלה מגולמות‬‫רות גביזון "דת ומדינה: הפרדה והפרטה" משפט וממשל ב 55, 68 )4991(; יונתן שפירא ואורי‬ ‫38‬ ‫בן-אליעזר יסודות הסוציולוגיה 451 )9891(.‬‫רות בן-ישראל דיני עבודה כרך ד, 8261 )2002(; אברהם וינרוט חברות ממשלתיות – תחולת‬ ‫48‬‫המשפט המנהלי 081 )5991(. ‪ ,Poole‬לעיל ה"ש 97, מציין בהקשר זה, כי ‪“Enterprises in the‬‬‫,‪public sector are answerable to ministers rather than to shareholders. Frequently‬‬‫‪such enterprises are given multiple (often conflicting) goals to carry out, of which‬‬ ‫”‪.maximizing return on investment is generally a low priority‬‬‫למהותה של התובענה הייצוגית ראו אצל ציפורה כהן "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות"‬ ‫58‬‫שערי משפט 4 16 )5002(. המסגרת הכללית להסדרת התובענה הייצוגית היא בהוראות חוק‬‫תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 6002, ס"ח 462. המקרים, שבגינם קיימת האפשרות להגיש‬ ‫תובענה ייצוגית בכפיפות להליכי אישור, מפורטים בתוספת השנייה לחוק זה.‬‫נוסח הוראות סעיף 86 לחסד"פ הוא "על אף האמור בסעיף 11 רשאי כל אדם להאשים בעבירה‬ ‫68‬‫מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט" )ההדגשה אינה במקור(. כך,‬ ‫זכות הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית אינה מוגבלת לנפגע העבירה דווקא.‬ ‫293‬
  19. 19. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫88‬ ‫בעיקר בקנסות הפליליי ם78 ובביצוע עבודות ושירותים לתועלת הציבור ,‬‫ה"משולמים" לציבור על ידי העבריין. בדרך זו זוכה הציבור להגדלת ההכנסה‬‫98‬ ‫הציבורית, והמדינה תבצע חלוקה מחדש של העושר בהתאם למדיניותה החברתית.‬‫הפרטת ההליך הפלילי מאפשרת קיום של יריבות ישירה בין הנפגע כקובל ובין הפוגע‬‫כנאשם. יריבות ישירה זו עשויה להצמיח גם חלוקת הכנסות ישירה על ידי בית‬‫המשפט בדרך של העברת המשאבים ישירות מן הנאשם אל הקובל09 ואף מחוץ‬‫לכותלי בית המשפט בדרך של גישור בפלילים.19 הסוג השני של משאבים הוא הסדר‬‫הציבורי כמשאב, המאפשר לקיים חיים כלכליים בלא איום. גם במקרה זה הדברת‬‫הפשיעה כהליך כולל עשויה להשפיע בעקיפין על גורמים פרטיים ספציפיים, אולם‬‫החצנת ההליך לידיו של הגורם הפרטי עשויה לייצר מלכתחילה סדר ציבורי ספציפי‬‫לגבי האיום הספציפי, שממנו סבל הקובל הפרטי. ייתכן, כי נוסף על כך יועיל סדר‬‫ציבורי ספציפי זה לציבור בכללותו, אך מבחינת הפרט הנפגע, שהנזק הגדול ביותר‬ ‫נגרם לו, זהו ביטוי ישיר של יעילות ולא ביטוי עקיף לה.‬‫ניתוח קונספטואלי זה של יעילות כלכלית במשפט הפלילי מצדד לכאורה‬‫בהפרטת התביעה הפלילית לכדי הרחבת נגישותם של פרטים לבתי המשפט כקובלים‬‫פרטיים בפלילים בלא תלות ברשות הציבורית ובתביעה הכללית. עם זאת, אין‬‫29‬ ‫להסתפק בניתוח קונספטואלי לבדו, אלא יש לבחון את ההנחות באופן אמפירי.‬‫הקנס הפלילי הוסדר בהוראת סימן ד לפרק ו לחוק העונשין. נוסף על כך בסימן ה לפרק זה‬ ‫78‬‫בחוק העונשין קיימת דרך ענישה של קנס "על תנאי" במסגרת "התחייבות להימנע מעבירה",‬‫שעליה מתחייב הנידון. הפרת ההתחייבות מאפשרת לרשות לפרוע את הקנס שהיה מותנה בכך‬ ‫במסגרת התחייבות זו.‬‫נשיאת מאסר בעבודות שירות )סימן ב1 לפרק ו לחוק העונשין( וביצוע שירות לתועלת הציבור‬ ‫88‬‫)סימן ד1 לפרק ו הנ"ל( הן ביצוען של פעולות, אשר הציבור נהנה מקיומן כמעין "תשלומו" של‬ ‫העבריין על העבירה שביצע בדרך של עבודה מסוג זה.‬‫החלוקה מחדש של העושר בידי המדינה תיעשה באמצעות הקצאת המשאבים כחלק מחלוקת‬ ‫98‬ ‫התקציב העומד לרשותה ואשר הוזן בין השאר מן הסנקציות הפליליות הכספיות.‬‫בעניין זה יש להבחין בין קנסות המשולמים ישירות לאוצר המדינה, בין אם מדובר בתביעה‬ ‫09‬‫ציבורית בין אם מדובר בקובלנה פלילית פרטית, ובין פיצויים והוצאות בפלילים )הוראות סימן ו‬‫לפרק ו לחוק העונשין(, המשולמים גם שלא לאוצר המדינה, אלא לאדם פרטי )נפגע העבירה,‬ ‫הנאשם(.‬ ‫פרקש, לעיל ה"ש 01. להסבר כללי על הליך הגישור בפלילים ראו להלן ה"ש 341.‬ ‫19‬‫לניתוח אמפירי של עלות-תועלת חברתית-כלכלית על מרכיביה השונים בתהליכי ההפרטה של‬ ‫29‬‫שירותים ציבוריים בשנות התשעים של המאה הקודמת בעולם ועל השימוש במחקר אמפירי‬‫לצורך תיקופן של טענות נורמטיביות לגבי הפרטת שירותים ציבוריים ראו, לדוגמה, אצל .‪A‬‬‫‪GALAL, REGULATION AND COMMITMENT IN THE DEVELOPMENT OF‬‬‫‪TELECOMMUNICATIONS IN CHILE (1994); P. COOK & C. KIRKPATRICK, PRIVATIZATION‬‬‫.‪POLICY AND PERFORMANCE – INTERNATIONAL PERSPECTIVES (1995); W. L‬‬‫393‬
  20. 20. ‫קרית המשפט ט ) התשע " א (‬ ‫גבריאל הלוי‬‫במחקר אמפירי זה נבחנה תדירות השימוש בהליך הקובלנה הפלילית הפרטית‬ ‫בשנים39 1002–6002 בבתי משפט השלום בישראל. להלן הממצאים:‬ ‫החלטות49 בהליכי קובלנה פלילית פרטית בבתי משפט השלום בישראל בשנים‬ ‫1002–8002‬ ‫09‬ ‫08‬ ‫07‬ ‫06‬ ‫החלטות‬ ‫05‬ ‫04‬ ‫03‬ ‫02‬ ‫01‬ ‫0‬ ‫8002‬ ‫7002‬ ‫6002‬ ‫5002‬ ‫4002‬ ‫3002‬ ‫2002‬ ‫1002‬ ‫שנים‬‫‪Megginson, R. C. Nash & M. V. Randenborgh, The Financial and Operating‬‬‫‪Performance of Newly Privatized Firms: An International Empirical Analysis, THE‬‬ ‫)4991( 2 ‪.JOURNAL OF FINANCE XLIX‬‬‫39 הנתונים הם לתקופה שבין ינואר 1002 לסוף אפריל 9002, שהופקו מתוך בסיס הנתונים של‬‫הנהלת בתי המשפט. לנתונים סטטיסטיים משלימים ראו אצל הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה‬‫סקר נפגעי עבריינות 1002 )2002(; נעם זוסמן ודימיטרי רומנוב דיווח נפגעי עבירה למשטרת‬ ‫ישראל, השפעת מאפייני הפרט ושיעורי הפשיעה )הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, 5002(.‬‫49 מדד מספר ההחלטות רלוונטי יותר לטענה המוצגת ברשימה זו מאשר מדד של מספר הקובלנות‬‫הפליליות הפרטיות שהוגשו או מספר הקובלנות שנתקבלו ו/ או נדחו. הטיפול בקובלנה‬‫פלילית פרטית שהוגשה במסגרת ההליך בבתי המשפט עשוי להתארך מעבר לאותה שנה‬‫קלנדרית, וקובלנות פליליות פרטיות שנתקבלו ו/ או שנדחו בשנה קלנדרית אחת – ייתכן שהוגשו‬‫זמן רב קודם לכן. כך, למשל, בק"פ )שלום חד( 20/101 אורן נ סבג )לא פורסם, ניתן ב-5002.21.62(‬‫הוגשה הקובלנה הפלילית הפרטית ב-21 בפברואר 2002, ואילו הכרעת הדין ניתנה כעבור קרוב‬‫לארבע שנים לאחר מכן. לעומת זאת, מדדן של מספר ההחלטות מעיד על אינטנסיביות העיסוק של‬‫מערכת בתי המשפט בהליך זה. ברי, כי קבלת הטענות בקובלנה הפלילית הפרטית והרשעת הנאשם‬‫או דחיית הטענות וזיכוי הנאשם תלויות בהנמקת הצדדים ובהצדקה עניינית וראייתית ולא בעצם‬ ‫הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית כשלעצמה לבית המשפט.‬ ‫493‬
  21. 21. ‫התביעה הפרטית בהליך הפלילי‬ ‫קרית המשפט ט )התשע"א(‬‫ממוצעים חודשיים59 של החלטות בהליכי קובלנה פלילית פרטית בבתי משפט השלום‬ ‫בישראל בתקופה ינואר 1002 – אפריל 9002‬ ‫7‬ ‫6‬ ‫5‬ ‫ממוצעים חודשיים‬ ‫4‬ ‫3‬ ‫2‬ ‫1‬ ‫0‬ ‫1002 2002 3002 4002 5002 6002 7002 8002 9002‬ ‫שנים‬‫נראה, כי הנתונים האמפיריים מעידים על מגמה כללית של עלייה והתייצבות בשימוש‬‫בהליכי הקובלנה הפלילית הפרטית בתקופה שבה הליכי ההפרטה בישראל מבשילים‬‫והופכים לחלק מן המציאות הכלכלית בישראל. כך נראה, כי קיימת התאמה בין‬‫הניתוח הקונספטואלי ובין הניתוח האמפירי. עם זאת, טיעונים אלה של יעילות‬‫כלכלית במשפט הפלילי מכוונים למפעיל ההליך הפלילי וליוזמו, כלומר: למדינה,‬‫כמאשימה, ולקובל הפלילי הפרטי. באופן עקיף מדובר גם ביעילות כלכלית עבור‬‫"צרכני" המשפט הפלילי – הם הציבור בכללותו, הנהנה מיעילות הפעלת ההליך‬‫הפלילי ומההשפעה הנגזרת עליו. עם זאת, לכאורה אין מדובר בהכרח ביעילות‬‫ל"צרכן" משפט פלילי נוסף – הוא הנאשם.69 חיסכון בעלויות הפעלת ההליך הפלילי‬‫השימוש בממוצעים חודשיים לאורך תקופת הזמן שנבדקה נועד להידרש גם לקונסיסטנטיות‬ ‫59‬‫בקיומה של המגמה המדוברת ולהימנע משקלול אירועים מקריים לכדי מגמה כללית. במקרה זה‬‫נראה, כי אין שוני של ממש בין הבחינה ביחידות של שנים לעומת הבחינה בממוצעים חודשיים,‬‫כך שניתן להידרש לקונסיסטנטיות במגמה זו לאורך תקופת הזמן שנבדקה ולהתייחס לכך‬ ‫במונחים של מגמה כוללת.‬‫פלג, לעיל ה"ש 21, בעמ 22–72; וכן ‪ ,Poole‬לעיל ה"ש 97, בעמ 3. לניתוח ההפרטה לגבי‬ ‫69‬‫593‬

×