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Voto dirceu rodolfo slm

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INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
80ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA REALIZADA EM 14/12/2017
PROCESSO TCE-PE N° 1729620-1
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INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO
2ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA REALIZADA EM 25/01/2018
PROCESSO TCE-PE N° 1729620-1
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emitidos e pagos quanto ao período de janeiro-abril de 2017, bem
como alguns encaminhamentos a título de sugestão, dentre ...
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Voto dirceu rodolfo slm

  1. 1. INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO 80ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA REALIZADA EM 14/12/2017 PROCESSO TCE-PE N° 1729620-1 MEDIDA CAUTELAR REFERENTE À DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 01/2017, DA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LOURENÇO DA MATA INTERESSADOS: ANDRÉA CARLA BEZERRA DE ARAÚJO, BRUNO GOMES DE OLIVEIRA, MÔNICA CAVALCANTI DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO, SEVERINA JOSEFA PAULO DA SILVA RAMOS, ROZEANE RAMOS GONÇALVES ANDRADE, ESFERA CONSTRUÇÕES LTDA., JOSÉ FELIPE PEREIRA DA SILVA ADVOGADOS: ANTÔNIO PERES NEVES BAPTISTA, OAB/PE Nº 23.233; DR. CARLOS HENRIQUE QUEIROZ COSTA, OAB/PE Nº 24.842; DRA. CARIANE FERRAZ DA SILVA, OAB/PE Nº 43.722 RELATOR: CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR PRESIDENTE: CONSELHEIRO VALDECIR PASCOAL CONSELHEIRO MARCOS LORETO: Peço vista do processo. PAN 1
  2. 2. INTEIRO TEOR DA DELIBERAÇÃO 2ª SESSÃO ORDINÁRIA DA SEGUNDA CÂMARA REALIZADA EM 25/01/2018 PROCESSO TCE-PE N° 1729620-1 MODALIDADE-TIPO: MEDIDA CAUTELAR EXERCÍCIO: 2017 UNIDADE JURISDICIONADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO LOURENÇO DA MATA INTERESSADOS: ANDRÉA CARLA BEZERRA DE ARAÚJO, BRUNO GOMES DE OLIVEIRA, MÔNICA CAVALCANTI DOS SANTOS, JOSÉ CARLOS DE ARAÚJO, SEVERINA JOSEFA PAULO DA SILVA RAMOS, ROZEANE RAMOS GONÇALVES ANDRADE, ESFERA CONSTRUÇÕES LTDA., JOSÉ FELIPE PEREIRA DA SILVA ADVOGADOS: ANTÔNIO PERES NEVES BAPTISTA, OAB/PE Nº 23.233; DR. CARLOS HENRIQUE QUEIROZ COSTA, OAB/PE Nº 24.842; DRA. CARIANE FERRAZ DA SILVA, OAB/PE Nº 43.722 RELATOR: CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR PRESIDENTE: CONSELHEIRO CARLOS PORTO ADIADA A VOTAÇÃO POR PEDIDO DE VISTA DO CONSELHEIRO MARCOS LORETO, EM SESSÃO REALIZADA NO DIA 14/12/2017. RELATÓRIO Exmo. Sr. Conselheiro-Presidente, Conselheiro Luiz Arcoverde Cavalcanti Filho e digno representante do Ministério Público, Dr. Gustavo Massa: Trago para deliberação nesta assentada Medida Cautelar que exarei, monocraticamente, nos autos do Processo TCE-PE nº 1729620-1 (MC/GC-07 no 007/2017), a qual versa sobre irregularidades apuradas em contrato de serviços de coleta e limpeza urbana do município de São Lourenço da Mata, contrato esse atinente à Dispensa de Licitação nº 01/2017 e que foi objeto de uma auditoria de acompanhamento (Aud. Ac. No 6.799) realizada pelos técnicos desta Corte de Contas, sendo oportuno referir-me, à Auditora de Controle Externo – Área de Obras Públicas Rosane Machado de Melo Vasques, por sua atuação fecunda e lastreada por um tirocínio só perceptível em profissionais que bem conhecem o seu ofício, que sabem “o tempo” da providência e “o como” da execução. Com efeito, a equipe técnica apresentou diversos achados – dentre os quais me cumpre destacar um prejuízo causado ao erário, àquela altura, na monta de R$ 717.717,00 (mais de setecentos mil reais), isto tão somente com relação aos boletins de medição 2
  3. 3. emitidos e pagos quanto ao período de janeiro-abril de 2017, bem como alguns encaminhamentos a título de sugestão, dentre os quais a proferição da medida cautelar ora epigrafada. De tal arte, considerando os bem lançados argumentos do NEG, bem como entendendo estarem presentes as causas próxima e remota (Periculum in Mora e Fumus Boni Iuris), em 11 de outubro de 2017 exarei a medida cautelar, ato contínuo concedendo o prazo de 5 dias para a apresentação dos devidos esclarecimentos e apresentação de eventual Pedido de Reconsideração. O dispositivo da decisão interlocutória corporificadora da medida de urgência foi vazado nos seguintes termos: “Defiro Medida Cautelar, ad referendum da câmara competente, para determinar à Prefeitura Municipal de São Lourenço da Mata que suspenda a execução dos termos acordados no contrato nº 001/2017 – assinado em 13/01/2017, oriundo da Dispensa nº 01/2017, cujo objeto é assim disposto: “o presente instrumento tem por objeto a coleta e limpeza urbana para o Município de São Lourenço da Mata, em caráter emergencial, conforme art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93, pelo prazo de 90 dias, podendo ser renovado até o limite do prazo legal”, até que este Tribunal delibere em definitivo nos autos do processo de Medida Cautelar que será instaurado.” À guisa de norteamento, passo a declinar um breve escorço acerca dos acontecimentos mais relevantes ao vertente caso: I – Em julho de 2017 foi encetado o acompanhamento dos serviços de limpeza urbana no Município, contratados diretamente à empresa Esfera Construções Ltda. ME pelo prazo inicial de 90 (noventa) dias, pelo valor de R$ 1.798.717,04. Os técnicos do TCE/PE cingiram-se, nesta etapa, à análise do processo de dispensa; II – Entre os dias 17/07 e 01/08 próximo passado, foi efetuado acompanhamento in loco da execução dos serviços de coleta e visita à garagem da empresa contratada e ao seu ponto de apoio (local onde as equipes se reuniam para o início do trabalho e intervalo de refeição). Foram vistoriadas as seguintes espécies de coleta: domiciliar, de resíduos de poda, de volumosos. Vale ressaltar, também, que os nossos auditores visitaram o local da destinação final dos resíduos sólidos. Foram constatadas espécies variegadas de desconformidades/irregularidades; 3
  4. 4. III- em 25/07/2017 a equipe do TCE encaminhou Ofício de Solicitação de Esclarecimentos ao Prefeito, Sr. Bruno Gomes, e a outros membros de sua equipe, inclusive noticiando a constatação de superfaturamento contratual, além da ausência de qualificação técnica por parte da contratada. O Sr. Prefeito, já cônscio, bem como as suas hostes, ainda assim continuaram efetuando os pagamentos à Esfera Construções. Vale registrar que o último pagamento foi realizado em 20/09/2017; IV- em 11/10/2017 expedi a cautelar. Quanto ao todo apurado e consignado no Ofício de Solicitação de Esclarecimentos encaminhados à Administração Municipal, a empresa contratada protocolou documentação (PETCE no 50.723/17 e 50.490/17) a qual consubstancia, respectivamente, uma Representação com Pedido de Cautelar – no bojo da qual se questiona o novo contrato firmado com o Município com empresa LOCAR SANEAMENTO, nos termos da Dispensa nº 05/2017 – e um Agravo Regimental manifestamente extemporâneo. Determinei ato contínuo, a autuação da Representação no que tange ao Agravo, o mesmo só pode ser manejado após o referendum deste Órgão partido. O teor da representação foi devidamente analisado por nosso corpo técnico; V- em 07/11/2017, com o fito de tecer as considerações a respeito da representação perpetrada pela Esfera Construções, a nossa equipe realizou nova visita ao Município, acompanhando os serviços da nova contratação firmada, conforme já mencionado, com a empresa LOCAR SANEAMENTO, também tendo acesso aos preços contratados e respectivas composições de custos; VI – faz-se mister patentear que, em razão da continuidade de pagamentos efetuados em favor da Esfera Construções – mesmo após a cientificação do Prefeito e equipe -, o montante inicialmente apontado como excesso e registrado, junto às demais irregularidades, no âmbito do Relatório Preliminar de Auditoria (e-AUD no 6.799), passou à monta de R$ 1.009.997,20 (considerando-se o período de janeiro a julho de 2017), que corresponde a 25% do valor total auditado até então (R$ 4.081.367,83), sendo certo, ainda, que resta apurar excessos referentes ao período de agosto-setembro 2017. Com referência a este aspecto, vale salientar que até setembro de 2017 pagou-se, à 4
  5. 5. contratada, valores correspondentes a R$ 5.414.078,70 (período janeiro-setembro/2017); VII – por fim, faz-se oportuno esclarecer que, nos presentes autos, estamos palmilhando as estreitas aléias do “juízo de mera prelibação”, uma vez que o mérito da matéria será discutido e julgado nos autos de uma auditoria especial em curso. De conseguinte, a medida de urgência, de caráter mandamental, teve como destinatário a Administração Municipal de São Lourenço da Mata, não importando quem era o burgomestre no exercício de mandato eletivo, ou seja, estes autos não são a sede processual adequada para o Sr. Bruno Gomes de Oliveira apresentar defesa, conforme requerida em 23 de outubro de 2017 (PETCE nº 50.505/17) por meio de seu bastante procurador. Nada obstante, em homenagem à busca da verdade material, em 25 de outubro deferi o pedido, entretecendo nos autos uma alentada peça de defesa subscrita pelos advogados do Sr. Bruno Gomes de Oliveira (atual ocupante do cargo eletivo de Prefeito do multicitado Município). É o que importa relatar, Sr. Presidente. PROCURADOR DR. GUSTAVO MASSA: Pela ordem, Relator, gostaria de fazer uma indagação. Isso me chamou a atenção. No momento em que a cautelar foi exarada monocraticamente, o valor estava em setecentos e dezessete mil reais, e depois subiu para isso aí. Isso indica que o gestor, na época, não cumpriu a cautelar de V.Exa.? CONSELHEIRO DIRCEU RODOLFO DE MELO JÚNIOR – RELATOR: Foi, antes disso. Veja, o Tribunal apurou as irregularidades e mandou um ofício de solicitação de informações. Nesse ofício, já estavam todas as informações para o prefeito, de que tinha esse problema de sobrepreço, tinha o problema da licitação, tinha uma série de questões que já tinham sido colocadas ali, a destinação dos resíduos sólidos... e o prefeito quedou-se inerte. Então, o que aconteceu? Continuou pagando até setembro. Chega outubro, exaro a cautelar. Quando exaro a cautelar, para-se o contrato, e o prefeito que assumiu começa uma dispensa para 5
  6. 6. contratar uma nova empresa; mas ficaram coisas a serem analisadas e apuradas entre abril e setembro, chegando só em julho, aumentou para um milhão, duzentos e trinta e oito mil, novecentos e quatro reais e cinquenta e quatro centavos, levando-se em consideração tudo aquilo: BDI, descumprimento do contrato, aquela série, aquela barafunda de problemas, aliás, aquela miríade de problemas. VOTO DO RELATOR Passo a aprofundar os achados de auditoria, com as devidas considerações jurídicas: 1.I – No corpo do Relatório Preliminar de Auditoria, baseado em documentos, na legislação de regência e em visita in loco, foram apontadas as seguintes irregularidades: - a primeira irregularidade a considerar foi o orçamento básico superestimado, orçamento este que serviu de paradigma para a contratação direta, com preços unitários fora dos parâmetros consentâneos, senão veja-se: - BDI contemplando percentual para garantias (0,10%), quando estas não foram exigidas à empresa contratada; - cálculo do BDI com alíquota de 5% para o ISS, desconsiderando o benefício às microempresas e empresas de pequeno ante o disposto no art. 104, § 4º do CIM (LC nº 03/09), que a reduz para 2%. Vale ressaltar que a Administração apenas consultou microempresas e empresas de pequeno porte; - o cálculo do BDI utiliza alíquotas de tributos superiores às estabelecidas pela legislação vigente (1,65% para PIS e 7,60% para COFINS), bem como deixa de utilizar, para o caso das ME’s e EPP’S, alíquotas compatíveis com aquelas em que a empresa é obrigada a recolher (LC nº 123/06 – 0% para PIS e 1,28% para COFINS); - composição de encargos sociais com inclusão de gastos relativos ao ressarcimento de contribuições (SEBRAE, SESC/SESI, SENAC/SENAI), com relação às quais as ME’s e EPP’s estão dispensadas de recolhimento (art 13, §3º, da LC nº 123/2006); - composição de preços dos veículos caçamba, carroceria e compactador utilizando, sem justificativa, vida útil de 24 meses, quando o usual é de 60 meses; 6
  7. 7. - composição de preços dos veículos caçamba, carroceria e compactador utilizando, sem justificativa, no cálculo do custo de capital imobilizado, taxa de juros mensal de 1%. Segundo o Manual de Custos do DNIT-2008, considerar os custos do capital aplicado como remuneração não significa que se deva computá-los aos níveis de juros de mercado no ponto da captação. O critério justo seria remunerá-lo pelo seu custo de oportunidade (pelo nível médio de rendimento que este capital poderia obter – como referência dever-se-ia optar por produtos financeiros de baixo risco apresentados pelo mercado /TAXAS MAIS BAIXAS COM SEGURANÇA DA APLICAÇÃO); - em consequência, o orçamento referência restou superestimado em cerca de 25%, ou seja, mais de quatrocentos mil reais a maior. 1.II – Ausência de cláusulas necessárias ao instrumento contratual: – foi contratada, por dispensa, a microempresa Esfera Construções para a execução dos serviços, portanto recaindo sobre o contrato as impropriedades verificadas no orçamento de referência; – contrato sem cláusula fixando regime de execução dos serviços; – contrato sem critérios de reajuste e correção monetária; – contrato não determina a manutenção, durante a execução contratual, das condições de habilitação e qualificação exigidas da empresa na contratação direta. 1. III – Superfaturamento de Preços Unitários: – inicialmente retomamos às questões atinentes ao BDI já mencionadas e que se replicaram no contrato firmado com a microempresa Esfera Construções: percentual referente a garantias (0,10%) quando estas não foram exigidas, nem apresentadas à Administração; alíquotas referentes ao ISS, PIS e COFINS superiores às exigidas das ME’s, respectivamente, 5%,0,65% e 3%. – A Esfera computou, em sua composição de Encargos Sociais, gastos relativos ao ressarcimento das já aludidas contribuições (SEBRAE, etc.), a despeito da dispensa de recolhimento prevista no art. 13, §3º da LC nº 123/06; – também reproduziu-se no contrato as irregularidades na composição dos preços dos veículos, consoante supramencionado (vida útil e composição de custo de capital imobilizado); 7
  8. 8. – a contratada computou, em suas composições de preços dos veículos caçamba e compactador, no caso dos serviços noturnos, os custos relativos às lavagens dos veículos, quando estas já estavam contempladas nos custos dos serviços diurnos; – a empresa utilizou, em sua composição de BDI, taxa de lucro de 9%, acima do praticado no mercado (8%); – nas visitas in loco, a equipe do TCE identificou que os serviços não estavam sendo executados de acordo com as especificações contratadas, com aceitação da fiscalização municipal, valendo destacar que a ART de fiscalização solicitada pelo TCE de forma reiterada não foi apresentada (este ponto demonstra a desídia e irreverência da Administração Municipal com o aspecto inarredável da fiscalização dos serviços). Passo a elencar, de forma sucinta, as discrepâncias verificadas quanto à execução do contrato: a) Composição da Administração Local inclui custos com 03 (tês) motos, 02 (dois) veículos leves e 01 (um) veículo carroceria, quando são utilizados apenas 01 (uma) moto e 01 (um) veículo leve; b) Composição de custos dos Agentes de Coleta e Agentes de Limpeza incluem gastos com o colete refletivo, não utilizados pelos funcionários; c) Todas as composições de custos referentes aos funcionários (encarregado, fiscal, vigia, auxiliar administrativo, agente de coleta, agente de limpeza e motorista) incluem gatos com plano de saúde não fornecidos aos mesmos; d) Veículos utilizados na coleta de resíduos domiciliares e na coleta de resíduos volumosos não estão equipados com cones, porém estes fizeram parte de suas respectivas composições de custos; e) Veículos utilizados no serviço de poda (caminhão carroceria) e de coleta de resíduos volumosos (caminhão caçamba basculante) têm preços de aquisição muito inferiores aqueles computados em suas respectivas composições, principalmente em razão da idade (conforme anteriormente mencionado, há um veículo de 26 anos de uso); f) Há apenas 01(um) fiscal de empresa, para acompanhar os serviços de execução, porém seu custo completo foi computado nas composições dos serviços de capinação, varrição e coleta domiciliar, ou seja, o custo do mesmo fiscal está sendo pago três vezes; 8
  9. 9. g) Número de funcionários computados nas composições dos serviços de varrição e coleta domiciliar é superior àquele efetivamente utilizado: g1) Composição considera a utilização mensal de 16 agentes de varrição, porém as Folhas de Pagamento registram uma média de 14,25 trabalhadores; g2) Composição (coleta domiciliar, coleta de volumosos e serviços de poda) consideram a utilização mensal de 29 agentes de coleta no turno diurno, porém as Folhas de Pagamento registram uma média de 22 trabalhadores; g3) Composição (coleta domiciliar) considera a utilização mensal de 7 agentes de coleta no turno noturno, porém as Folhas de Pagamento registram uma média de 2,5 trabalhadores; g4) Composições (coleta domiciliar, coleta de volumosos e serviços de poda) consideram a utilização mensal de 11 motoristas no turno diurno, e mais 2 no turno noturno, porém as Folhas de Pagamento registram médias de 6,5 e 0,75 trabalhadores, respectivamente. h) Por fim, as composições (coleta domiciliar, coleta de volumosos e serviços de poda) computam a utilização mensal de 10 veículos de coleta (sendo 7 compactadores, 2 basculantes e 1 carroceria), mas não há motoristas suficientes para dirigi-los, uma vez que a média mensal, calculada com base nas Folhas de Pagamento, é de 6,5 trabalhadores. Em suma, todas as divergências debuxadas resultaram no pagamento a maior no montante de R$ 717.717,00, referente tão somente ao período compreendido entre janeiro e abril de 2017. 1.IV – Burla à realização de procedimento licitatório, por meio de prorrogação contratual injustificada: – Tendo contratado a empresa Esfera em 05/01/2017, passados 90 dias a Administração, não procurou novamente o mercado por meio do regular procedimento licitatório. Passados os 180 dias máximos, conforme dispõe o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, não foi aberto o procedimento licitatório, restando inconcussa a recalcitrância da Administração em adotar a conduta exigível dos gestores reverentes aos cânones da legalidade, da economicidade e, por assim dizer, da impessoalidade. Restou, portanto, configurada a tergiversação para o primado da licitação pública – de extração constitucional -, com potencial prejuízo à 9
  10. 10. economicidade, de tudo ciente o Sr. Bruno Gomes de Oliveira, porquanto devidamente notificado a respeito. 1.V – A auditoria destacou que, no momento da cotação de preços junto às empresas que teriam interesse em prestar serviços, a administração exigiu, em nome do Princípio da Prudência, que fossem apresentados alguns documentos, a fim de que restassem comprovadas as regularidades fiscal e trabalhista, bem como a qualificação técnica das interessadas, nada sendo solicitado (pasmem!) quanto à qualificação econômico-financeira (mormente considerando que estamos nos referindo a um contrato de vulto, em verdade o de maior valor custeado com recursos próprios do Município!). O que se verificou, no entanto, foi que a contratada não apresentou Certidão de Acervo Técnico (CAT), em nome do profissional técnico responsável da empresa, devidamente registrado no CREA, e compatível com o objeto da contratação.A equipe do TCE solicitou o documento – comprovação de qualificação técnica – entrementes não obteve resposta. 1.VI – Controle interno deficiente: – durante o planejamento e execução da Auditoria de Acompanhamento, a equipe do TCE verificou deficiência no Controle Interno Municipal, conforme descrito infra: Inserção de dados errados e/ou incompletos no Módulo de Licitação e Contratos – LICON, integrante do SAGRES do TCE/PE. Vejamos as impropriedades constatadas com relação à dispensa nº 01/2013 (PL nº 01/2017): a) registada a utilização da taxa de BDI de 23,05% no orçamento estimativo, quando esta taxa foi de 29,62%; b) registrada consulta, para fins de contratação direta, a apenas uma empresa, Esfera Construções Ltda., quando outras duas também foram consultadas (Bandeira e Castro Ltda. e Barros Construções Ltda.); c) o contrato se encontra com “status” “em rascunho”, não havendo registro de termo aditivo contratual assinado em 06/04/2017. Enfim, a quem interessa um controle interno pífio, de ordem a inviabilizar a obtenção de informações consistentes acerca de uma dispensa que envolve vultosos recursos e é respeitante a uma política pública tão sensível à dignidade, saúde e bem-estar da população? A resposta só pode ser encontrada após um atento perlustrar pelas anfractuosidades das provas indiciárias, um mosaico que, incontendivelmente, é formado neste caso concreto. 10
  11. 11. 1. VII - Local inadequado para destinação final dos resíduos sólidos urbanos coletados: – Constatou-se que a destinação final dos resíduos sólidos urbanos coletados era inadequada, em afronta às Políticas Nacional e Estadual de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/10; Lei 14.236/10). O lixo era disposto a céu aberto, inexistindo qualquer tipo de controle ou monitoramento ambiental, com impacto à saúde, à segurança e ao meio ambiente. A área não se encontra devidamente cercada, inexistindo controle de acesso à mesma, observando-se a presença de catadores e animais. O Sr. Prefeito, caso não soubesse desse fato inobliterável, passou a sabê-lo por meio de um ofício de solicitação de esclarecimentos que lhe fora encaminhado pelo TCE. Quero destacar, Srs. Conselheiros, Sr. Procurador, que essa lamentável constatação – que não deveria ser surpresa para o Prefeito Municipal eleito – foi uma das razões capitais para a exaração da cautelar, uma vez que a suspensão da execução do contrato era medida imprescindível para obviar-se o desrespeito contumaz ao meio ambiente, o que toca profundamente a causa próxima (o periculum in mora). 2 – No despacho “cautelar Limpeza Urbana de 16/10/17 (PETCE nº 52.209/17): – Sobre os fatos apurados, e registrados em ofício de Solicitação de Esclarecimentos encaminhado à Administração Municipal, a Esfera Construções protocolou documentação nesta Corte de Contas, expondo esclarecimentos/justificativas: – À guisa de exemplificação, o TCE apontou forte superfaturamento no serviço de coleta domiciliar, correspondente a 70% do total indicado, devendo-se à quantidade de veículos e trabalhadores (motoristas, agentes de coleta e fiscal) efetivamente utilizados em sua execução, que se mostrou inferior à contratada (além da desconsideração dos benefícios tributários e outros fatores relativos ao BDI – é bom lembrar que a Esfera Construções é microempresa optante do SIMPLES). A interessada esclareceu que utiliza motoristas incluídos nos contratos de locação de veículos (e, desta forma, não registrados em sua folha de pagamento), porém não apresentou os citados contratos que comprovassem essa situação; – para justificar seus preços, a interessada apresentou planilha comparativa com contratos firmados no Cabo de Santo Agostinho, em Santa Cruz do Capibaribe e em Camaragibe. A comparação foi de todo descabida, uma vez que as empresas de limpeza urbana em questão (Locar, Vialim e Bandeira e Castro, não 11
  12. 12. são microempresas, porquanto não contaram com os benefícios tributários usufruídos pela Esfera Construções. Ademais, para que a comparação fosse idônea ao fim colimado, tais empresas deveriam ter utilizado a mesma quantidade de veículos e equipamentos, que deveriam ser da mesma idade, capacidade e característica daqueles utilizados pela interessada, bem como deveriam coincidir a quantidade de trabalhadores e quejandos. O nosso corpo técnico acrescenta que os preços atribuídos aos serviços prestados pelas empresas de referência não passaram pelo meticuloso crivo de nossos técnicos, podendo estes também estar superfaturados. – A interessada também trouxe à colação uma comparação entre os seus preços unitários e aqueles utilizados como referência pela Prefeitura de São Lourenço da Mata na contratação direta que sucedeu à suspensão do Contrato nº 01/2017. Alegou que no novo contrato fica clarividenciado uma majoração de preços e jogo de planilha. As afirmações não se confirmaram, conforme devidamente arredado pela acurada análise de nossa equipe técnica, senão veja-se: “A interessada também exibiu uma comparação entre seus preços unitários e aqueles utilizados como referência pela Prefeitura de São Lourenço da Mata na contratação direta Dispensa n 05/2017) que sucedeu a suspensão do contrato nº01/2017, alegando que a nova contratação seria desvantajosa para o município em razão de seus preços, além de um suposto “jogo de planilha”, onde os quantitativos foram diminuídos, e outros aumentados, para não transparecer a majoração do valor entre o contrato suspenso e a nova contratação. Com fins de averiguar o acima registrado, em 07/11/2017, a equipe do TCE realizou nova visita ao município, acompanhando os serviços da nova contratação, firmada com a empresa LOCAR SANEAMENTO, também tendo acesso aos preços contratados e respectivas composições de custos. Durante a vistoria, verificou-se que, assim como sua antecessora, a LOCAR SANEAMENTO, estava usando veículos com idade superior à especificada, e trabalhadores em quantidade inferior àquela determinada contratualmente. Por outro lado, suas composições deixaram de computar diversos custos, tais como: coleta domiciliar no período noturno, locação de garagem/escritório, veículos utilizados 12
  13. 13. pelos fiscais (motos), custo direto como gerente, vigias e auxiliares administrativos, custo adicional de sábados, domingos e feriados para equipes de varrição, etc. Sendo assim, observou-se que, numa visão global, o preço contratado (R$ 691.073,95/mês) é compatível com os serviços prestados. Sobre o “jogo de planilha”, observe o quadro a seguir, com os itens questionados: ITEM DISCRIMINAÇÃ O UN QTD. MENSAL ESFERA QTD. MENSAL LOCAR QTD. MENSAL REPRESENTATIVIDAD E* 01 Coleta domiciliar t 3.211, 42 2.500, 00 50% 02 Coleta de resíduos volumosos t 853,23 850,00 8% 03 Coleta de resíduos de poda t 108,27 120,00 4% 04 Varrição Km 813,71 828,99 11% 05 Capinação Km 15,00 30,00 5% 06 Pintura de meio-fio Km 15,00 30,00 1% 07 Locação de retroescavad eira h 220 130 3% Para serviço de coleta domiciliar, item de maior representatividade contratual (50%), o novo contrato teve a quantidade diminuída para 2.500 tonelada/mês, tendo como base estimativa elaborada pelo próprio TCE1 , valendo ressaltar que as quantidade pagas à ESFERA CONSTRUÇÕES eram fictícias, uma vez que o município não tinha balança para pesagem dos veículos. O serviço de varrição, ao contrário do afirmado, não teve seu 1 Estimativa considerou quantidade de lixo produzida diariamente, por habitante: 0,69kg/hab/dia (e-AUD nº 6318) . 13
  14. 14. quantitativo duplicado, sendo majorado em apenas 2%. Os serviços de capinação e pintura de meio-fio tiveram seus quantitativos duplicados, porém ambos são de pequena representatividade, pouco influenciando no montante contratado. Isto posto não restou confirmada a hipótese de “jogo de planilha”. Considerando, porém, que ainda não houve medições/pagamentos para os serviços, a execução deste novo contrato deve continuar sendo acompanhada pelo TCE. Quanto ao custo mensal, constatou-se que, de fato, o novo contrato tem valor superior ao suspenso (veja quadro a seguir), não cabendo surpresa, uma vez que a LOCAR SANEAMENTO não é microempresa, não contando com os mesmos benefícios tributários da ESFERA CONSTRUÇÕES. Além disso, os resíduos domiciliares, que anteriormente eram depositados no lixão, passaram a ser transportados para um aterro sanitário, este item representando 15% de seu custo mensal. ITEM DISCRIMINAÇÃ O PREÇO UNITÁRIO (R$) ESFERA PREÇO UNITÁRI O (R$) LOCAR CUSTO MENSAL (R$) ESFERA CUSTO MENSAL (R$) LOCAR 01 Coleta domiciliar 99,96 120,01 299.015 ,32 300.052 ,00 02 Coleta de resíduos volumosos 64,96 94,04 51.091, 41 79.934, 00 03 Coleta de resíduos de poda 243,45 224,81 24.343, 43 26.977, 20 04 Varrição 83,46 112,43 64.405, 15 93.206, 35 05 Capinação 1.946,19 1.845,9 2 27.688, 80 55.377, 60 06 Pintura de meio-fio 576,53 545,77 8.203,6 5 16.373, 10 14
  15. 15. 07 Locação de retroescavad eira 200,83 124,49 20.554, 80 16.183, 70 08 Locação de trator esteira 289,82 - 63.687, 80 0,00 09 Administraçã o local 40.581,0 0 - 40.581, 00 0,00 10 Transporte para aterro sanitário - 41,20 0,00 103.000 ,00 TOTAL 599.571 ,35 691.073 ,95 Por último, cabe lembrar que, com a disposição dos resíduos coletados em aterro sanitário licenciado, o município contará com os benefícios do ICMS Ecológico, que poderá custear os gastos relativos ao próprio aterro sanitário, e outros que dizem respeito à limpeza urbana. Em conclusão, os elementos trazidos pela ESFERA CONSTRUÇÕES não se mostraram suficientes para modificar o posicionamento desta equipe técnica, sendo importante lembrar que o excesso apontado nesta análise (R$ 717.717,00) diz respeito aos boletins de medição emitidos e pagos para o período de janeiro-abril/2017, havendo ainda outros pagamentos (período maio- julho/2017), já auditados por esta equipe, nos quais também foram verificados excessos, além de pagamentos efetuados no período agosto-setembro/2017, ainda não analisados. 3 – Despacho Complementar -cautelar limpeza urbana – Aqui é finalizada a análise comparativa entre os contratos da Esfera Construções e o da LOCAR. É bem de ver que, no caso da LOCAR, houve análise de tickets de pesagem (pesagem realizada nas balanças do Aterro Sanitário dos veículos de coleta domiciliar). Durante a análise chamou a atenção da equipe desta Casa o fato de que, mesmo desconsiderando o acúmulo de lixo 15
  16. 16. inicial (uma vez que a coleta domiciliar ficou paralisada durante 7 dias, de 12 a 18 de outubro de 2017), a média diária produzida pelo município – considerando o período de 19 de outubro a 05 de novembro – foi de 81,25 toneladas. Portanto, foi possível confirmar a compatibilidade da estimativa realizada pela Administração sucessora, quando urdiu a dispensa nº 05/2017 (cerca de 2.500 tonelada/mês), no que se refere à coleta domiciliar (a projeção da média diária para o período de um mês, resultou em uma quantidade muito próxima do valor estimado. Consoante realça a nossa tenaz e proficiente Auditora Rosane Machado, “as informações também lançaram luzes sobre os quantitativos que mensalmente fora pagos à Esfera Construções, visto que estes eram fictícios, estimados sem qualquer critério.” Restou cabalmente demonstrado, por assim dizer, que a quantidade média paga à Esfera Construções (no período 5 de janeiro a 15 de julho de 2017) foi de 104,33 toneladas/dia, ou seja, 30% maior do que a média obtida com efetiva pesagem do contrato com a LOCAR (81,25 toneladas/dia), isto sem considerar o acúmulo de lixo referido. - Neste relatório complementar, apurou-se um superfaturamento acumulado no valor de R$ 1.238.904,54 do que foi pago à Esfera entre janeiro e julho de 2017, conforme asseverado alhures. Devidamente rechaçados os argumentos da Esfera Construções, nos precisos termos do percuciente trabalho da auditora multicitada, passo a lançar um olhar crítico acerca da peça de defesa apresentada pelos doutos advogados do Sr. Bruno Gomes de Oliveira. O primeiro argumento da defesa-esclarecimento passa pela política de terra arrasada adotada pelo antecessor do Sr. Bruno na Chefia do Executivo. Segundo os insignes patronos, o prefeito eleito encontrou uma verdadeira barafunda administrativa na Prefeitura, sendo-lhe em tal circunstância exigível, mesmo diante da herança maldita e do espraiar de desditas nas mais diversas áreas da gestão, garantir os serviços imprescindíveis para a população, de forma ágil e com eficiência. Neste ponto, é força reconhecer verdadeiras as obtemperações da defesa, falo do primeiro encaminhamento de dispensa. Contudo, a Administração resolveu obliterar, categoricamente, a exigência constitucional de ir-se ao mercado por meio do procedimento licitatório adequado. O que se viu no presente caso, foi o desrespeito 16
  17. 17. flagrante ao limite temporal previsto em lei, bem como a recalcitrância da Administração em manter-se à margem da legalidade, economicidade, impessoalidade e moralidade, no que pese já ter sido admoestada pelo TCE, nos termos de um ofício de solicitação de esclarecimento. Noutra banda, a defesa aborda o caso importando, sem a atuação da cláusula mutatis mutandis, designadamente da processualística adjetiva civil pátria, conceitos, dispositivos jurídico-formais e comentários doutrinais acerca dos processos judiciais de prestação da tutela jurídica. Nada mais inadequado, permissa venia. Assim é que alude a pedido; fundamentos jurídicos do pedido; provas dos postulantes; necessidade-utilidade da atuação do TCE/PE; propositura inadequada da demanda (?); ausência de interesse processual por ausência do binômio NECESSIDADE/UTILIDADE; cita, por seu turno, o art. 17 do CPC (“… para postular EM JUÍZO é necessário ter interesse e legitimação.” - como assim?); menciona uma tal RESISTÊNCIA DE INTERESSE PELA PARTE “ex adversa”, afirma a ocorrência de “carência dos relatórios da auditoria por ausência dos requisitos de necessidade e utilidade; pondera que a “SENTENÇA ALMEJADA” tem de representar um proveito efetivo para o AUTOR no sentido de assegurar-lhe posição jurídica mais vantajosa que a anterior (em tal altura, eu pergunto: que autor?); tece considerações sobre o interesse de agir; cita Luiz Rodrigues Wambier acerca de interesse processual, no ponto em que dispõe que o mesmo nasce da necessidade de tutela jurisdicional do Estado e, por fim assela: “Portanto, inexistindo prova cabal da inexistência de fraude à licitação ou de qualquer lesividade ao erário público propiciada por parte defendente, perde esta Corte de Contas o requisito do “interesse de agir em relação ao feito epigrafado.” Os doutos causídicos laboram, no ponto, em mastodôntico equívoco. Reconhecemos, e está insculpido em nosso regimento, que o CPC é fonte SUBSIDIÁRIA do direito, em se tratando do processo administrativo de controle a cargo do TCE/PE. Contudo, a precipitada e descriteriosa aplicação dos institutos do Direito Adjetivo civil pátrio ao processo de contas entremostra-se-me algo curioso, bizarro, insólito e até feérico, como, por exemplo, tentar explicar a fisiologia ou a morfologia de uma árvore a 17
  18. 18. partir das características de um ser humano, como ocorre com a colometa de “A Praça do Diamante”, de Mercê Rodoreda: “E me livrava delas assim e me entretinha olhando as árvores, que viviam de pernas para o ar, com as folhas que eram os pés. As árvores que viviam com a cabeça dentro da terra comendo terra com a boca e com os dentes que eram as raízes. E o sangue corria por elas diferente de como corre dentro das pessoas; direto da cabeça até os pés, tronco acima. E o vento e a chuva e os passarinhos faziam cócegas nos pés das árvores, tão verdes quando nasciam. Tão amarelas na hora de morrer.” Evidentemente árvores não têm pernas, as suas folhas não são pés, tampouco têm cabeça dentro da terra. As raízes não são bocas com dentes e dentro dos caules não corre sangue. Da mesma forma, importa advertir que os tribunais de contas são agências do accountability horizontal, não prestam ou prestarão a tutela jurisdicional de direitos (função do Judiciário). Ademais, as cortes de contas atuam na fiscalização, cumprem um DEVER-PODER constitucional e, muita vez, à míngua de qualquer provocação (ex offício e homenageando o princípio do impulso oficial). Assim, absolutamente inadequado falar-se em interesse processual de atuação do TCE, ele instaura os processos exatamente para apurar fatos, não estando condicionado a demonstrar, aprioristicamente, uma NECESSIDADE/UTILIDADE de agir. Ainda nesta senda argumentativa, os auditores do TCE/PE não são partes, tampouco formulam pedidos no sentido do processo judicial. Os auditores são o TCE/PE em plena fiscalização, no exercício de sua missão institucional. Trabalham dentro do sistema inquisitorial, trazem a lume achados e propõem encaminhamentos. Se os encaminhamentos fossem pedidos de partes, os auditores estariam legitimadas a recorrer. Quanto à obrigação de se provar o “alegado” a priori, também trata-se de um argumento improlífico, uma vez que o processo de controle existe para, ao fim, infirmar ou confirmar achados, além do que, conforme já assente em jurisprudência pátria, em sede de controle externo o ônus da prova é de quem está à frente da gestão de 18
  19. 19. dinheiros, bens ou valores públicos, bem como de quem tem o dever de prestar contas (INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA). Invectivamos, também, contra o argumento de que os nossos auditores partiram de meras presunções e ilações vagas, e que os achados nada representam além de impropriedades de cariz formal. Não preciso esmerar-me para demonstrar o contrário, haja vista todos os argumentos e documentos carreados aos autos. Para firmar o truísmo que desanca a tese da mera formalidade, é suficiente formular a seguinte pergunta: superestimar o orçamento estimativo, desrespeitar a legislação ambiental, pagar preços superfaturados, manter um sistema de controle interno pífio, preterir as normas legais e constitucionais referente à obrigatoriedade de licitação pública, quedar-se mesmo após a admoestação do TCE/PE, descurar-se de exigir capacidade econômico-financeira e técnica da contratada consistem em meras falhas formais? Não mencionei os fortes indícios de direcionamento da licitação, que no meu entender medra de forma diáfana, senão vejamos: I) o orçamento estimativo deixa-nos entrever a possibilidade de consubstanciar verdadeiro ato preparatório para contratar uma microempresa. A hipótese é corroborada ante o fato de a Administração só ter instado microempresas; II) as premissas do instituto das licitações públicas foram solenemente olvidadas pela Administração com o nítido intuito de perpetuar a Esfera Construções no vínculo contratual; III) mesmo após o ofício encaminhado pelos técnicos do TCE/PE, o Prefeito e sua equipe continuou pagando pelos serviços da empresa, assumindo os riscos evidenciados pela equipe desta casa; IV) não foi exigido da empresa o acervo técnico, tampouco a demonstração de sua capacidade econômico-financeira; V) Assumiu-se um risco iminente de entregar o maior contrato com recursos próprios a uma microempresa sem expertise necessária para bem executar os relevantes serviços; VI) existem fortíssimos indícios de que a Esfera Construções seja um simulacro, que não passe de uma empresa de fachada, conforme pode-se depreender dos documentos compartilhados pela Polícia Civil pernambucana, por meio do prestimoso e atuante DECASP. É do que passo a tratar: 19
  20. 20. 1 – A sede declarada da empresa, segundo o sistema da JUCEPE, Rua 10 de Janeiro, nº 116, Sala 1, em São Lourenço da Mata. Entrementes, no local funciona um escritório de contabilidade – CONSULTAB, escritório que é responsável pela contabilidade da própria Esfera Construções. Ademais, figuram como seus sócios o casal Luciana Maria da Silva e Severino Ramos da Silva, provavelmente sócios-laranja, espécies de esbirras do Sr. Carlos Augusto Bezerra de Lima, o último sócio da Empresa C.A. Construções Civis; 2 – Consta dos documentos encaminhados pela conspícua Belª Patrícia de Oliveira Domingos, Delegada de Polícia Titular da DECASP, uma certidão lavrada pela Agente de Polícia Maria Menezes Cavalcante Caldas – matrícula nº 221.468-7, certificando diversos objetos e documentos apreendidos na residência do casal LUCIANA MARIA DA SILVA E SEVERINO RAMOS DA SILVA (casados e sócios da empresa Esfera Construções), por ocasião de busca domiciliar efetuada no dia 26/09/2017, quando da deflagração da OPERAÇÃO TUPINAMBÁ, os quais dizem respeito ao Sr. CARLOS AUGUSTO BEZERRA DE LIMA e a empresa C.A. Construções Civis Ltda. Passo a elencar alguns dos itens encontrados, muito embora tenha acostado o inteiro teor da certidão ao presente processo: a- 01(UM) CPF nº 105.929.974-72 em nome de Carlos Augusto Bezerra de Lima; b- 26 (VINTE E SEIS) Certificados de Registro e Licenciamento de Veículos (CRLV) em nome na C.A. Construções Civis Ltda. e Carlos Augusto Bezerra; c – Certidão Negativa Estadual do RN de falência e/ou Recuperação Judicial da C.A. Construções Civis Ltda.; d – 02 (DUAS) vias do índice de liquidez e endividamento para fins de análise do balanço patrimonial em 2016 da C.A. Construções Civis Ltda.; e – Instrumento de Alteração Contratual nº 20 da C.A. Construções Civis Ltda.; f – Aditivo nº 21 da C.A. Construções Civis Ltda.; g – Aditivo nº 22 da C.A. Construções Civis Ltda.; h - Aditivo nº 23 da C.A. Construções Civis Ltda.; i - Aditivo nº 24 da C.A. Construções Civis Ltda.; j – Certidão de Registro de Pessoa Física – Responsabilidades Técnicas: C.A. CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA.; l – Procuração assinada por Carlos Augusto Bezerra de Lima; m – 02 (duas) Certidões de Licitação do TJPE da CA CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA. etc. 20
  21. 21. 3 – A DECASP encaminhou-nos, no mesmo ensejo, depoimentos dos Srs. Neuton Uchoa Simões (engenheiro), Denis Alves de Souza (vereador de São Lourenço da Mata) e Carlos Augusto Bezerra de Lima (empresário), um conjunto de revelações negativas e assertivas que nos deixa bispar, lés a lés, fortíssimos indícios de que a Esfera Construções representa um simulacro, uma empresa fictícia, uma pessoa jurídica concebida adrede para consecução de fins escusos. Faz-se oportuno a transcrição de alguns excertos das declarações colhidas pela autoridade policial: DECLARAÇÃO DE DENIS ALVES DE SOUZA. “QUE é vereador no Município de São Lourenço da Mata, estando na segunda legislatura; …; QUE informa também o depoente que a empresa ESFERA CONSTRUÇÕES foi contratada para realizar a coleta de lixo no Município, tendo inicialmente sido contratada pelo valor de R$ 1.798.717,05 (um milhão, setecentos e noventa e oito mil, setecentos e dezessete reais e cinco centavos), porém recebeu R$ 1.883.717,04 (um milhão oitocentos e oitenta e oito mil, setecentos e dezessete reais e quatro centavos), ou seja, acima do valor contratado. QUE no dia 18/04/2017 foi feita uma dispensa para um aditivo contratual de 100% do valor do contrato inicial; QUE informa o depoente que a empresa é controlada por JAIRO PEREIRA , pai do Prefeito BRUNO, TIAGO DANTAS e o pai deste senhor AUGUSTO, esclarecendo que TIAGO e JAIRO respondem processo de improbidade administrativa, isto, na época em que JAIRO era o prefeito da cidade de São Lourenço; DECLARAÇÃO DE NEUTON UCHOA SIMÕES: “QUE indagado se é proprietário ou sócio de alguma empresa, disse que formalmente sim, sendo a ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE é sócio de fato e de direito da empresa UCHOA SIMÕES ENGENHARIA LTDA., na qual tem como sócio seu genitor. QUE tem como sócios LUCIANA e RAMOS, os quais são casados; QUE indagado onde funciona a empresa ESFERA CONSTRUÇÕES, disse que funciona na casa de LUCIANA e RAMOS; QUE indagado se 21
  22. 22. conhece o escritório CONSULTTAB, disse que não; QUE há 12 anos prestava serviços como engenheiro para C.A. CONSTRUÇÕES, de propriedade de CARLOS AUGUSTO; QUE nesta época CARLOS AUGUSTO lhe disse que estava difícil lhe pagar, pois o interrogado deveria receber de acordo com piso previsto para engenheiros; QUE CARLOS AUGUSTO lhe propôs que ingressasse como sócio na empresa ESFERA CONSTRUÇÕES e desta forma CARLOS AUGUSTO poderia pagar a remuneração do interrogado, pelos serviços de engenharia prestados à C.A. CONSTRUÇÕES e a ESFERA CONSTRUÇÕES, sem ter que lhe pagar pelo piso de engenheiro além dos demais encargos trabalhistas; QUE nesta época os sócios da ESFERA CONSTRUÇÕES eram CLÓVIS e OBERAUDO; QUE só conheceu pessoalmente CLÓVIS, o qual era empregado de CARLOS AUGUSTO, na C.A. CONSTRUÇÕES; QUE nunca viu OBERAUDO em sua vida, nada sabendo informar sobre esta pessoa; QUE nesta época, há 12 anos passados, LUCIANA e RAMOS eram empregados da C.A. CONSTRUÇÕES, não sabendo qual o cargo destes, mas que desempenhavam funções operacionais, como dirigir e entregar documentos; QUE em 2014, LUCIANA e RAMOS passaram a ser sócios da ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE indagado se conhece THIAGO DANTAS disse que este é filho e sócio de CARLOS AUGUSTO, acima citado; QUE indagado quem de fato controla a ESFERA CONSTRUÇÕES, não soube informar, mas afirma que não é sócio de fato desta empresa, que não participa das reuniões, da administração e de nenhum outro ato de administração, apenas presta serviços de engenharia para a ESFERA, sendo na verdade um prestador de serviços e não sócio; QUE realiza fiscalizações e acompanhamentos de obras para as empresas C A CONSTRUÇÕES E ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE indagado quanto é o seu pro labore na empresa ESFERA CONSTRUÇÕES, afirma que nunca recebeu pro labore; QUE recebia mensalmente, em sua corrente, depósitos por vezes de CARLOS AUGUSTO, de LUCIANA, da C A CONSTRUÇÕES e da ESFERA CONSTRUÇÕES, sendo rotineiramente um único depósito a cada mês, oriundo de uma das contas das 22
  23. 23. pessoas citadas acima, em uma média de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de remuneração pelos seus serviços de engenharia prestados a ambas as empresas, no caso, C A CONSTRUÇÕES e ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE as ordens e determinações para que o interrogado efetuasse seus serviços como engenheiro para a empresa ESFERA CONSTRUÇÕES sempre partiam de CARLOS AUGUSTO, que era quem entrava em contato com o interrogado e determinava as atuações que o mesmo deveria ter em relação aos serviços prestados a ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE também era CARLOS AUGUSTO quem emanava as ordens e determinações do que o interrogado deveria fazer, em relação aos seus serviços de engenharia, a serem prestados à C A CONSTRUÇÕES; QUE é o responsável técnico da ESFERA CONSTRUÇÕES e já foi o responsável técnico da C A CONSTRUÇÕES; QUE indagado quem são os sócios da C A CONSTRUÇÕES, disse acreditar que sejam CARLOS AUGUSTO e seu respectivo filho THIAGO DANTAS; QUE indagado quanto a ESFERA CONSTRUÇÕES já recebeu da Prefeitura de São Lourenço da Mata, disse que sabe que a empresa já recebeu algum valor, mas não faz ideia de quanto, pois não participa de nada da parte financeira da empresa, apenas atuando como engenheiro e recebendo sua remuneração para essa função; QUE na semana passada solicitou, verbalmente, a LUCIANA que deixasse de fazer parte do quadro societário da ESFERA CONSTRUÇÕES, em razão de ter sido surpreendido com uma investigação policial sobre esta empresa; QUE ontem solicitou, por escrito, a LUCIANA a sua saída da sociedade ESFERA CONSTRUÇÕES; QUE se dispõe a colaborar no que for possível com as investigações.” DECLARAÇÃO DE CARLOS AUGUSTO BEZERRA DE LIMA: “QUE indagado se é proprietário ou sócio de alguma empresa, disse que é sócio somente da empresa C.A. CONSTRUÇÕES CIVIS LTDA, tendo como sócios WILSON, amigo seu do RN e sua esposa MARIA DENÍSIA DANTAS DE LIMA; QUE é casado no papel com MARIA DENÍSIA mas está separado de fato e atualmente 23
  24. 24. convive com JOELMA SOARES GOMES DA SILVA, a qual é natural de São Lourenço da Mata e possui parentes neste município; QUE indagado se tem formação ou algum curso na área de engenharia, disse que cursou engenharia civil até o 3º período, mas não pode concluir o curso em razão de seu trabalho e de seus filhos pequenos; QUE indagado se seu filho THIAGO DANTAS já foi sócio da C A CONSTRUÇÕES, disse que não e que seu filho é engenheiro civil técnico responsável pela C A CONSTRUÇÕES, mas que este não é sócio de empresa alguma; QUE indagado se LUCIANA MARIA DA SILVA e SEVERINO RAMOS DA SILVA, vulgo RAMINHO, já foram seus empregados, disse que sim, que ambos trabalharam para o interrogado na sua empresa C A CONSTRUÇÕES; QUE LUCIANA trabalhava realizando os pagamentos da empresa, tendo trabalhado na C A CONSTRUÇÕES por 3 a 4 anos, não sabendo precisar ao certo; QUE RAMINHO trabalhava como seu motorista e tomando conta dos operários, tendo trabalhado na C A CONSTRUÇÕES por, aproximadamente, e 2 anos; QUE indagado se tem ciência de que LUCIANA e RAMINHO são sócios de uma empresa chamada ESFERA CONSTRUÇÕES, disse que soube disso só em 2013; QUE indagado se, quando LUCIANA e RAMINHO, se tornaram sócios da ESFERA CONSTRUÇÕES, se estes ainda eram empregados da C A CONSTRUÇÕES, disse não se recordar; QUE indagado se NEUTON já trabalhou para a C A CONSTRUÇÕES, disse que sim, como engenheiro, por alguns anos, assim como o genitor de NEUTON; QUE NEUTON lhe pediu ajuda financeira para criar uma empresa e que decidiu ajudar este, botando como sócias deste na ESFERA CONSTRUÇÕES sua companheira JOELMA e sua nora ALESSANDRA; QUE JOELMA e ALESSANDRA permaneceram como sócias da ESFERA CONSTRUÇÕES por menos de um ano; QUE tinha colocado JOELMA e ALESSANDRA na empresa ESFERA CONSTRUÇÕES e depois mandou as mesmas saírem da sociedade, pois estas não tinham mais utilidade lá; QUE indagado se a indicação de LUCIANA e RAMINHO para virarem sócios da ESFERA CONSTRUÇÕES foi sua, disse que sim, que indicou a NEUTON as pessoas de LUCIANA, 24
  25. 25. RAMINHO, JOELMA e ALESSANDRA para virarem sócios na ESFERA CONSTRUÇÕES, atendendo o pedido de NEUTON de auxílio financeiro, indicando estes como sócios como de garantir o dinheiro que o interrogado aplicou na empresa; QUE indagado se tinha algum retorno financeiro da empresa ESFERA CONSTRUÇÕES, disse que quando a empresa tinha algum serviço, LUCIANA lhe pagava, mas não se recorda os valores ou os percentuais que este lhe pagava; QUE quando tinha dificuldades financeiras, cobrava de LUCIANA que desse algum repasse da ESFERA CONSTRUÇÕES para o interrogado; QUE indagado quando foi a última vez que LUCIANA lhe pagou valores referentes à ESFERA CONSTRUÇÕES, disse não se recordar; QUE indagado como LUCIANA lhe entregava esses valores da ESFERA CONSTRUÇÕES respondeu que as vezes LUCIANA transferia valores para sua conta ou às vezes lhe entregava em espécie; QUE indagado se LUCIANA e RAMINHO eram empregados da C A CONSTRUÇÕES, quando se tornaram sócios da ESFERA CONSTRUÇÕES, respondeu que crê que não; QUE indagado se NEUTON ainda trabalha para a C A CONSTRUÇÕES, disse que NEUTON não mais trabalha para a C A CONSTRUÇÕES há alguns anos, não sabendo precisar ao certo; QUE indagado se, nos anos de 2016 e 2017, NEUTON prestou serviços ou foi empregado da C A CONSTRUÇÕES, respondeu que não; QUE indagado onde fica armazenada a documentação da C A CONSTRUÇÕES, disse que fica na sede da empresa, na Rua da Lagosta, 466, Apto. 501, Torre A, Condomínio Corais de Ponta Negra, RN; QUE todo mês remete a documentação da C A CONSTRUÇÕES para a sede da empresa; QUE a C A CONSTRUÇÕES não tem filial em Pernambuco; QUE reside em Pernambuco desde 1998; QUE atualmente os engenheiros responsáveis da C A CONSTRUÇÕES são WILSON, seu sócio e THIAGO DANTAS, seu filho; QUE indagado se comanda, gerencia, administra ou tem algum tipo de ingerência na empresa ESFERA CONSTRUÇÕES, disse que não; QUE indagado se mantém contato com LUCIANA e RAMINHO, disse que sim, pois LUCIANA é sua comadre; QUE indagado a razão de terem 25
  26. 26. sido encontrados diversos documentos da C A CONSTRUÇÕES, na residência do casal LUCIANA e RAMINHO, quando do cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão, em 26/09/2017, disse que se deve ao fato de LUCIANA ter trabalhado na citada empresa; QUE indagado se, detre estes documentos da C A CONSTRUÇÕES, encontrados na casa de LUCIANA, existirem, documentos recentes, como poderia explicar tal fato, disse que não sabe explicar; QUE indagado se , dentre estes documentos da C A CONSTRUÇÕES, encontrados na casa de LUCIANA, existirem documentos originais, como explicaria tal fato, disse não saber explicar; QUE indagado se emitia ordens para que NEUTON EXECUTASSE serviços para a empresa ESFERA CONSTRUÇÕES, disse que não; QUE indagado se pagava ou transferia valores para as contas bancárias de NEUTON, através de suas contas pessoais ou da conta da C A CONSTRUÇÕES, a título de pagamentos por serviços deste prestados à ESFERA CONSTRUÇÕES, respondeu que não, que desconhece isso; QUE o advogado solicita que seja indagado ao interrogado qual a cota de seu sócio WILSON, respondeu que é menos de 0,5%; QUE solicitou também que fosse indagado se LUCIANA e RAMOS são casados, disse que estes convivem maritalmente, não sabendo precisar se são casados no papel; QUE solicitou que fosse indagado se, considerando a ESFERA CONSTRUÇÕES foi constituída em 2005, se o interrogado fez algum aporte financeiro ou teve alguma vinculação nesta antes de 2013, disse que não; QUE o advogado solicitou que fosse indagado se quando NEUTON lhe procurou este informou que a empresa estava em dificuldade financeira, disse que sim; QUE o advogado solicitou que fosse indagado se o interrogado teve alguma ingerência no processo licitatório, no qual a ESFERA CONSTRUÇÕES participou, na Prefeitura de São Lourenço da Mata, em 2017, disse que não, que não tem contato com esta Prefeitura e que sua empresa prestou serviços à citada Prefeitura quando JAIRO PEREIRA era prefeito e que é inimigo deste pois este deixou de 26
  27. 27. lhe pagar várias vezes e quase levou a perda de sua empresa; QUE a defesa técnica informa que toda a documentação da empresa C A CONSTRUÇÕES, se encontra à disposição da Autoridade Policial, bastando tão só especificá-los para que a defesa possa rigorosamente apresentá-los nos autos.” Por fim, tenho a acrescer que não procede a intelecção que pretende imunizar o Prefeito eleito, o Sr. Bruno Gomes, da responsabilização pelos fatos apurados pelos auditores desta Corte de Contas, sob a alegação de que o mesmo não era o ordenador de despesas do Município. Passo a transcrever um excerto do articulado da defesa que coloca a dita intelecção: “Ocorre, Douto Relator, que em momento algum das referidas auditorias os Inspetores desta Corte de Contas, se incumbiram em noticiar o fato ou em colecionar documentos, que demonstrassem, objetivamente, ter o defendente rubricado os referidos contratos ou ordenando o pagamento das respectivas despesas.” A responsabilidade dos agentes políticos, eleitos pelo voto popular, acompanha o mesmo durante todo o seu mandado, e neste sentido grassa na mais prestigiosa doutrina o conceito de accountability estendida. Assim é que David Stark e Laszlo Bruszt pontificam a existência, em estado de latência, de uma “responsabilidade política estendida, ou seja, “afirmam a existência de mecanismos institucionais de controle dos governantes ao longo de todo o mandato”, e não apenas restrito ao momento eleitoral. A ilustrada Dra. Marianna Montebello Willeman, em seu “Accountability Democrática e o Desenho Institucional dos Tribunais de Contas no Brasil”- Forum, 1ª ed., 2017 – pg. 46-47, esclarece e aprofunda o tema com incomum brilhantismo e aticismo, ao citar os referidos juristas, senão veja-se: “Enfatizam a presença de uma pluralidade de atores políticos não apenas dentro do Estado, mas também na sociedade, que compartilham os processos decisórios.” 27
  28. 28. Na mesma obra, a preclara autora alude ao pensamento de David Stark e de Laszlo Bruszt em um conspecto rutilante: “Por responsabilidade política estendida nos referimos à imbricação dos centros de tomada de decisões em redes de instituições políticas autônomas que limitam a arbitrariedade dos governantes no poder. Responsabilidade política estendida difere, primeiro, da responsabilidade “vertical” das eleições periódicas, pois ela estende a responsabilidade “horizontalmente” em um conjunto de relações através das quais os executivos são forçados à responsabilidade política por outras instituições estaduais. Expondo a política a maior vigilância, a responsabilidade política estendida reduz a possibilidade de os executivos cometerem enormes erros de cálculo sem políticas extremas e sem consideração para com outros atores. A responsabilidade política estendida se diferencia, em segundo lugar, da simples responsabilidade eleitoral porque, ao contrário do caráter episódico desta última, ela é estendida no tempo. Estendendo a responsabilidade como um processo contínuo, em curso, ela reduz as possibilidades de que o executivo possa apelar para a “crise como tentativa de legitimar a expansão de sua autoridade eleitoral delegada...” A responsabilidade estendida é um conceito que guarda ínsito uma sintonia fina com a ideia mais coruscante de republicanismo. A sua ideia-força desautoriza, aprioristicamente, a imunização dos dignitários públicos em razão da delegação de funções. Portanto, parece-me vetusto o pensamento que não enxerga a possibilidade de modulação da regra de exclusiva responsabilização dos ordenadores de despesa. Quem delega, ainda assim, poderá suportar, a depender do contexto fático, uma parcela ou a totalidade da responsabilidade pela prática de atos administrativos desconformes. A responsabilidade do agente delegante sobrepaira, em latência, durante o período do exercício de suas funções eletivas. A regra da exclusiva responsabilização do ordenador de despesas não se constitui em um axioma, não é verdade apodíctica, há de ser flexibilizada diante do se apresenta no caso concreto. 28
  29. 29. Na gestão pública, mormente em municípios de pequeno e médio porte, as subesferas competenciais não são compartimentos estanques e/ou toldados por estruturas impenetráveis, muito ao revés, principalmente no sentido ascendente da cadeia hierárquica, possuem cunículos de comunicação, dialogam com as esferas superiores que as contêm e, por fim, mantêm-se interligadas com o todo e com as demais subesferas por estreitos vínculos traduzidos, muita vez, em objetivos e metas comuns, ações e projetos que envolvem as diversas partes. A delegação, diante da realidade descrita acima, não tem o condão de liberar o delegante das responsabilidades em latência, mesmo que de soslaio. É o que ocorre em relação ao agente político – no caso o prefeito eleito -, mesmo que não atue como ordenador de despesas. Daí deflui a possibilidade de aplicação da teoria da culpa in eligendo e da culpa in vigilando. A questão acima aventada repousa sobre o instituto da delegação de competência e é matéria de Direito Administrativo. Os atos administrativos, para serem considerados válidos, devem ostentar alguns requisitos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. No dizer de Lucas Rocha Furtado, “falar em competência como requisito de validade do ato administrativo importa em exigir que a autoridade, órgão ou entidade administrativa que pratique o ato tenha recebido da lei a atribuição necessária à sua prática.” Portanto, para que qualquer agente público possa exercer as suas atribuições, não basta apenas ser dotado de capacidade técnica, política ou administrativa que são, por assim dizer, o conjunto de habilidades que os indivíduos desenvolvem ao longo da vida, que os tornam aptos a desempenhar determinados papéis sociais, mas também de prerrogativas que lhes são conferidas dentro dos limites que a lei traçou. Assim sendo, a validade dos atos administrativos praticados pelos agentes públicos não está relacionada com as habilidades que eles ostentam para executá-los, mas principalmente, com a competência para praticá-los. 29
  30. 30. Contudo, em função da complexidade cada vez maior da Administração Pública, o agente público se vê diante de uma impossibilidade material em abarcar todo o rol de competências que lhes são atribuídas. Surge, pois, e de forma cada vez mais usual e necessária, o instituto da delegação de competência, que não constitui senão a transferência para outrem da incumbência para a realização de tarefas ou prestação de serviços. Mas a delegação de competência não implica em transferência de responsabilidade, posto que a titularidade da atribuição é mantida com o agente delegante, que poderá, a qualquer momento, avocá-la. A questão que se coloca, portanto, é: em que medida a autoridade delegante pode ser responsabilizada por eventuais atos ilegais praticados pelo agente delegado? Claro está que, uma vez ocorrida a delegação, não pode o agente delegante ser responsabilizado por todo e qualquer ato praticado no âmbito da referida delegação, sob pena de este instituto perder toda a sua eficácia, pois se a autoridade delegante tiver que ser sempre responsabilizada por tudo, a delegação perde a sua razão de ser. De outra banda, o instituto da delegação também não pode servir para que o agente delegante simplesmente se exima de suas responsabilidades – que decorrem das competências talhadas em lei –, alegando que tais atos não foram praticados diretamente por ele e que, portanto, não pode ser responsabilizado por eventuais condutas lesivas praticadas no âmbito da delegação de competência administrativa. Assim sendo, a delegação de competência exige, necessariamente, a supervisão dos trabalhos por parte da autoridade delegante(haja vista que a delegação não transfere a responsabilidade), sob pena de responsabilização por culpa in vigilando. A jurisprudência no âmbito das Cortes de Contas é sólida a respeito dessa matéria. Trago à baila arestos do TCU que amparam os meus fundamentos: (…) É pacífico na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que o gestor delega competência, mas não a responsabilidade. São nesse sentido os Acórdãos 2.309/2003, da 2ª Câmara e 298/2000, 629/204 e 1.619/2004, do Plenário, sendo oportuno trazer à lume o seguinte excerto extraído dessa última deliberação: É entendimento pacífico no 30
  31. 31. Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 – Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 – Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 – Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.[Acórdão nº 2523/13 – Plenário – Relatora: Ministra Ana Arraes] [grifei] No mesmo sentido é o entendimento do Eminente Ministro do TCU Walton Alencar Rodrigues: (…) eventual delegação de competência não exime os gestores da responsabilidade pelos atos ilícitos praticados, cabendo a eles escolher bem seus subordinados e exercer o poder-dever de fiscalização de seus atos, sob pena de responder por culpa in eligendo e culpa in vigilando (Acórdãos 1.088/2004, 2.809/2012 e 3.369/2012, todos do Plenário). Nesse sentido, os votos condutores dos seguintes julgados: ACÓRDÃO 2.532/2012 – 2ª Câmara “15. Nesse caso específico, mesmo diante da existência de delegação de competência, não se pode afastar a culpa in vigilando e a culpa in eligendo, posto que o ex-Prefeito, em última análise, tem a responsabilidade de bem escolher seus colaboradores e de vigiar as ações por eles desenvolvida no âmbito de suas competências.” ACÓRDÃO 1.618/2012 – 1º Câmara “16. Na verdade, o gestor (…) tenta transferir para os subordinados a culpa pela falha, mas nem mesmo a alegada delegação de competência e suficiente para justificar o afastamento da responsabilidade da autoridade delegante, que tem a obrigação de fiscalizar os atos de seus comandados, ante a possibilidade de responder 31
  32. 32. pela ocorrência de culpa in eligendo e de culpa in vigilando.” ACÓRDÃO 763/2013 – 1ª Câmara “Nesse sentido, ainda que não tenham praticado diretamente os atos irregulares, o Tribunal tem entendimento pacífico de que podem ser responsabilizados em decorrência de culpa in vigilando, ou seja, por não terem controlado de forma efetiva as atividades exercidas por seus subalternos. A propósito, Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 619) ensina a fiscalização hierárquica: “É um poder-dever de chefia e, como tal, o chefe que não exerce comete inexação funcional. Para o pleno desempenho da fiscalização hierárquica, o superior deve velar pelo cumprimento da lei e das normas internas, acompanhar a execução das atribuições de todo subalterno, verificar os atos e o recebimento do trabalho dos agentes e avaliar os resultados, para adotar ou propor as medidas convenientes ao aprimoramento do serviço, no âmbito de cada órgão e nos limites de competência de cada chefia”.” Voltando a inflectir para o vertente caso, causa-me espécie o argumento de que o Sr. Bruno Gomes manteve-se alheio aos problemas que envolveram o contrato ora escandido. São vários os fatos e circunstâncias que me parecem fragilizá-lo: 1) trata-se do contrato de maior valor pago com recursos próprios do Município, além de ter por objetivo política pública muito sensível e de grande repercussão para a cidadania engajada e a sociedade civil organizada. Ademais, tem rebatimento nos campos da tutela do meio ambiente e da saúde; 2) conforme já havia explanado, o orçamento estimativo urdido pela Administração apresentou superestimativa de valores que, conforme fortes indícios, podem consubstanciar verdadeiro ato preparatório, ou seja, a hipótese é de que já se vislumbrava transferir os aspectos superestimados para um contrato a ser celebrado com uma microempresa, designadamente a Esfera 32
  33. 33. Construções. A hipótese é reforçada ante o fato de a Prefeitura só ter instado microempresas para a contratação; 3) o Sr. Bruno não se mostrou devidamente diligente ou cioso de suas altaneiras funções, uma vez que não analisou ou questionou o fato de um contrato de tal importância ter sido avençado com uma microempresa sem a devida expertise (não foi exigida a demonstração da capacidade técnica ou apresentação de acervo), tampouco foi-lhe exigida a demonstração de sua capacidade econômico-financeira; 4) o Sr. Bruno não apropriou-se do fato de que a destinação dos resíduos sólidos de seu Município era um LIXÃO A CÉU ABERTO, plenamente acessível, denotando uma pungente desconformidade com a legislação ambiental de regência; 5) as premissas do instituto das licitações públicas foram ignoradas pela Administração, com o nítido intuito de perpetuar a Esfera Construções como a empresa contratada para executar os serviços de limpeza urbana em São Lourenço da Mata. Lembro as sucessivas prorrogações das dispensas; 6) mesmo após o ofício encaminhado pelo TCE/PE, conforme já registrei, o Prefeito e sua equipe continuou pagando pelos serviços da empresa, assumindo os riscos evidenciados pela equipe desta Casa, notadamente quanto ao superfaturamento e aspectos relevantes de desconformidade; 7) o Sr. Bruno Gomes não se desincumbiu adequadamente de seu PODER HIERÁRQUICO, do qual decorrem o DEVER-PODER de CONTROLE dos aspectos de conformidade, eficiência, eficácia e efetividade, bem como o de CORREÇÃO das impropriedades por meio de ações revisoras. Registro, quanto a este tópico, a situação de fragilidade que nossa equipe percebeu nos mecanismos de controle interno, cabendo destaque ao sofrível gerenciamento da execução dos contratos, com ênfase maior ao que é objeto deste voto; 8) não parece crível que o Sr. Prefeito desconhecesse que um dos maiores contratos do Município, contrato esse cujo objeto tem muita relevância para a população, foi celebrado com uma microempresa em cuja sede, que fora declarada na JUCEPE, em verdade funciona um escritório de contabilidade (CONSULTAB). 33
  34. 34. Ademais, os seus sócios não demonstravam estar nivelados com os conhecimentos necessários ao domínio dos serviços prestados pela empresa ao Município. Conjuminando todos os aspectos acima expostos com os indícios trazidos pela prova emprestada (encaminhadas pela proficiente Delegada Patrícia Domingos), prorrompe, no mínimo, o culpa in vigilando do Sr. Bruno Gomes de Oliveira. Neste meandro, aludimos à culpa (stricto sensu) que decorre da falha ou omissão do dever de fiscalizar, de acompanhar a satisfatória fluência das políticas públicas, notadamente quanto ao padrão mínimo de qualidade e ao atendimento das regras, normas e princípios aplicáveis (compliance). Desta forma, ajusta-se ao caso ora apreciado o conceito de culpa preconizado por Sérgio Cavalieri Filho: “a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso, involuntário, porém previsto ou previsível.” (apud STOCO, Rui. “IN” Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª ed., Revista dos Tribunais, p.133). Ainda dentro dos domínios da culpa (stricto sensu), é força argumentar que, mesmo supondo que as funções de ordenador de despesas decorrem da lei municipal, somos obrigados a descortinar aspectos factuais de grande relevância. OSs senhores Secretários Municipais são nomeados “ad nutum” pelo Chefe do Executivo Municipal, subentendendo-se, em casos que tais, a relação de fidúcia entre nomeante e nomeado. O mesmo raciocínio espraia-se para as nomeações de segundo e terceiro escalões, daí podendo-se afirmar que a escolha do nomeante há de ser conforme as expectativas dos eleitores que, no átimo apoteótico do processo de accountability vertical, depositaram nele a confiança do voto. A referida conformidade há de ser cobrada também do agente político nomeante, o quê deve ser sabido antes da nomeação, ou seja, recai o peso da escolha no momento da nomeação, daí podendo defluir a responsabilização por culpa. Feitas as colocações acima, relacionando-as com o todo expendido, prefigura-se-me hialino que a nomeação dos Secretários Municipais e dos demais integrantes da gestão municipal, finda por atrair para o alcaide municipal a chamada culpa in eligendo, a qual avulta em importância quando o Chefe do Executivo descura-se de PODER-DEVER de supervisionar os atos e contratos 34
  35. 35. administrativos (culpa in vigilando) sob os auspícios dos agentes nomeados. Em epítome, parece-me inconcusso que a postura do Sr. Bruno Gomes (no mínimo ignava), atraiu contra ele, neste caso específico, culpa in eligendo e culpa in vigilando, pouco importando a sua condição de ser ou não ordenador de despesas. Enfim, ainda no mero plano da culpa stricto sensu, penso que o constructo interpretativo desenvolvido pela defesa, concessa venia, também não procede quanto a este tópico. É sim increpável a postura do Prefeito eleito, de molde a encartá-lo entre os agentes responsáveis pelas desconformidades apontadas, o que irei aprofundar no processo de Auditoria Especial que versa sobre o mesmo contrato. Neste vau, em mero juízo de delibação, restou para mim sobejamente demonstrado o adensamento da “fumaça do bom direito, de ordem a irrogar à câmara competente do TCE a manutenção da medida cautelar exarada. Por outro lado, ao advertir que a postura do Sr. Bruno Gomes é inculpável, no mínimo por culpa in vigilando e in eligendo, cumpre-me explicar a inserção da locução no presente contexto, para tanto calha palmilhar as sendas da Teoria do Domínio do Fato. É primacial que uma advertência seja feita. Da mesma forma que realçamos a necessidade de fazermos atuar a cláusula “mutatis mutandis” quando operamos com conceitos do processo civil no âmbito do processo administrativo de controle, devemos precatar-nos, com muito mais razão, ao manejarmos princípios, normas, interpretações, jurisprudências e teorias próprias do Direito Penal ao abordarmos situação fática analisada no âmbito do controle externo. As devidas obtemperações e adaptações devem ser oportunamente registradas, a fim de evitar-se teratologias interpretativas, atecnias, falsas premissas e plurivocidades. A Teoria do Domínio do Fato, conforme salientado, própria da região material do Direito Penal, criada pelo jurista Hans Welzel, em 1939, embora aperfeiçoada e densificada pelo jurista alemão Claus Roxin, é invocada, principalmente, para distinguir autoria de mera participação. Atua nos domínios do elemento subjetivo DOLO, portanto o seu ponto de partida 35
  36. 36. inafastável é que o sujeito ativo tenha atuado com dolo, cumprindo à teoria lançar luzes sobre o papel desempenhado pelo imputado, se o de PROTAGONISTA (autor e co-autor), ou de DEUTERAGONISTA (partícipe). Indaga-se sobre a importância de os TCE’s aprofundarem a análise do elemento subjetivo em questão, considerando que as Cortes de Contas atuam, principalmente, na imputação de débitos e multas (responsabilidade civil). Ocorre que, no Brasil, as Instituições Superiores de Controle Externo (Sistema Tribunal de Contas) desempenham o importante papel de encaminhar seus processos e deliberações para os órgãos detentores de competência na área criminal e de improbidade administrativa. Além dessa relevante atuação, importa aos TC’s brasileiros, sobremaneira, a verificação do dolo na conduta de seus jurisdicionados, haja vista a necessidade de aposição de NOTA DE IMPROBIDADE no julgamento das contas, requisito imprescindível para a caracterização de IRREGULARIDADE INSANÁVEL QUE CONFIGURE ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, conforme dispõe a Lei Complementar nº 64/90, designadamente em seu art. 1º, inciso I, alínea “g”. Portanto, a Teoria do Domínio do Fato, aplicada nos processos administrativos de controle com todas as precauções, torna-se um poderoso aparato teórico para que as Cortes de Contas separem “o joio do trigo”, prestando um serviço de excelência relativamente às chamadas INELEGIBILIDADES COMINADAS. Uma última consideração faz-se mister externar. Em casos deste jaez, o TCE/PE deverá esforçar-se para não prodigalizar a aplicação da teoria (uma corrente conciliatória entre as teorias puramente objetiva e puramente subjetiva), devendo situá-la em sua real seara de especulação e, principalmente, não a confundindo com a denominada “Teoria do Domínio da posição de Comando”, uma distorção hermenêutica justificadora, no mais das vezes, de uma odiosa e repudiante responsabilização penal objetiva. Portanto, embora bastante sedutora, a “Teoria do Domínio da Posição de Comando” é, em verdade, conforme prelecionam diversos juristas de nomeada, um contorcionismo hermenêutico que justifica retoricamente cheques em branco. Em epítome, a Teoria do Domínio do Fato não autoriza a punição do “chefe” pelo fato único de “ser chefe”, a posição de chefia é um dado estéril em princípio. Passa a ter importância diante da comprovação da ação de comandar ou pela omissão de 36
  37. 37. impedir, que no caso do serviço público é DEVER DE OFÍCIO estabelecido em lei. Elucidativa é a opinião abalizada de Pablo Rodrigo Alfrem que, ao criticar o julgamento proferido pelo S.T.F. na Ação Penal nº 470 (caso mensalão) embora de forma caricata e contundente, delineia em seus precisos contornos a denominada Teoria do Domínio da Posição de Comando, senão veja-se a transcrição de um conspecto importante: “[…] foi utilizada como SIMPLES RETÓRICA PARA FINS DE ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE, em flagrante violação ao art. 93, IX da Constituição Federal. O grau de desvirtuamento da teoria é estratosférico, visto que, partindo de posicionamento completamente obsoleto , frisou-se em determinado momento que PRESUMIDAMENTE, OS DETENTORES DE CONTROLE DAS ATIVIDADES DO BANCO RURAL, CONFORME DISPÕE O ATO INSTITUCIONAL DA PESSOA JURÍDICA, HÁ DE SE IMPUTAR A DECISÃO (AÇÃO FINAL) DO CRIME. Não se pode admitir na ordem jurídica brasileira a presunção do domínio do fato, de modo que, a simples disposição de ato institucional não atribui poder de condução a ninguém.” Após os prolegômenos e necessárias advertências, tenho a considerar que no presente caso vislumbro razoável, sem distorções ou atecnias, a aplicação da Teoria do Domínio do Fato para guindar o Prefeito eleito à condição de autor ou co-autor das irregularidades e ilegalidades cometidas, para tanto estaria arrimado em um meio de prova admitida no nosso ordenamento jurídico, a PROVA INDICIÁRIA OU INDIRETA. Esta análise, de agudeza meritória, levarei a cabo com mais propriedade nos autos da auditoria especial citada alhures, mesmo porque até lá o TCE/PE continuará em busca incessante da VERDADE MATERIAL, contudo, no presente juízo de prelibação, vou avançar em hipótese tecendo considerações a respeito, desta feita com supedâneo em uma análise ainda perfunctória, como forma de robustecer a plausibilidade que reside na ratificação da presente medida de urgência. A Teoria do Domínio do Fato tem lugar a depender do contexto fático, sua aplicação passa por uma profunda reflexão sobre o caso efetivamente dado a partir da materialização da conduta. Eis o que pontificam Eugênio Raúl Zaffarone e José 37
  38. 38. Henrique Pierangeli (IN Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, 4ª ed., Editora Revista dos Tribunais – p. 668): “Possui o domínio do fato quem detém em suas mãos o curso, o “se” e o “como” do fato, podendo decidir preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do fato (Samson). Este critério exige sempre uma valoração que deve ser concretizada frente a cada forma concreta de materializar uma conduta típica. Não pode ter fundamento em critérios puramente objetivos nem puramente subjetivos, mas abarca ambos os aspectos e requer uma concretização no caso efetivamente dado.” Dizer que o Prefeito eleito está completamente alheio aos fatos trazidos à baila e que, portanto, é indene a qualquer forma de responsabilização representa uma espécie de “sideração psíquica”, é perder o contato com a epiderme dos fatos por séria mitigação da visão, do tato, do cheiro e do olfato. Da mesma forma, entremostra-se-me precipitada a intelecção que relaciona o fato de o Sr. Prefeito não ter sido ordenador de despesas à impossibilidade absoluta de atribuir-lhe autoria ou co-autoria ante a miríade de irregularidades e ilegalidades apontadas nas peças de nossa auditoria, ou seja, significaria analisar o caso a partir das vetustas predições da teoria objetivo-formal, pela qual “o autor é quem realiza o verbo núcleo do tipo.” A Teoria do Domínio do Fato vem a nosso reboque quando a realidade a ser desvelada aponta para operadores de irregularidades organizadas e que deixam poucos rastros, normalmente utilizando embustes, como, por exemplo, a pulverização da intenção premeditada no brumal das diversas estratificações hierárquicas da máquina administrativa. Portanto, seu manejo prefigura-se-me bastante ajustado a casos que envolvam desperdício e tredices praticadas com os escassos recursos públicos. Conforme pontuado acima, nos termos da citação de Zaffarone e Pierangeli, o domínio do fato há de ser cogitada frente ao dado concreto, jamais no plano apenas teórico-abstrato. 38
  39. 39. É uma teoria, não há questionamento quanto a isso, entretanto viça não a partir de conceitos tomados a priori; mas partindo-se da análise meticulosa de “CADA FORMA CONCRETA DE MATERIALIZAR UMA CONDUTA TÍPICA.” O conjunto dos fortes indícios carreados aos presentes autos, inclusive quanto ao direcionamento da dispensa e à hipótese de a empresa Esfera Construções ser “de fachada”, somados às constatações técnicas firmadas pela equipe técnica deste Tribunal, autoriza-me a cogitar da invocação da Teoria do Domínio do Fato – como ora o faço -, de maneira a bispar a postura do indigitado prefeito imergida nos domínios do elemento subjetivo DOLOSO. Ao lado da presença do DOLO EVENTUAL (a partir do momento em que o Prefeito toma ciência pelo TCE – Ofício de Solicitação de Esclarecimentos e quejandas – e queda-se INERTE), a hipótese de DOLO DIRETO, aventada com fulcro no domínio do fato, são teses subsidiárias que trago para a criteriosa análise de meus pares, e que irei verticalizar no relatório de auditoria especial já referido, mas que nesta ocasião são invocadas para sedimentar o fumus boni juris e, de outra parte, fulminar os argumentos urdidos pela digna defesa apresentada. Adensando o nosso entendimento com a estrutura básica da Teoria do Domínio do Fato, conforme já colocado, é força reforçar que não estou identificando o domínio do fato com a circunstância singela de o Sr. Bruno ser Prefeito, tampouco decorre do mero conhecimento dos fatos pelo mesmo. Aqui, estou propondo mais do que o conhecimento dos fatos. Para além da ciência, cogito que as irregularidades e ilegalidades podem ter sido perpetradas por decisão volitiva do indigitado, investido do elemento subjetivo doloso e na direção das ações em forma planificada (o que transformaria o Prefeito em senhor do fato). Neste caso, transcendo a locução no mínimo, avanço para além da culpa in vigilando e da culpa in eligendo, entendendo que a verdadeira pandilha, devidamente demonstrada pelo conjunto de provas e indícios, contaria com o Sr. Bruno Gomes na condição de PROTAGONISTA. Não me parece dislate assim entender. 39
  40. 40. Consoante a estruturação da teoria estruturada por Roxin, em sua “Autoria y Dominio del Hecho em Derecho Penal”, a autoria manifesta-se de 3 (três) formas: a) Pelo DOMÍNIO DA AÇÃO; b) Pelo DOMÍNIO DA VONTADE; c) Pelo DOMÍNIO FUNCIONAL DO FATO. Analisei este caso a partir do domínio da vontade e do domínio funcional do fato, uma vez que o domínio da ação não é aplicável à hipótese, uma vez que diz respeito à realização de todos os elementos do tipo por uma única pessoa, que o faz sem coação e “de própria mão”. Quanto ao domínio da vontade, verifica-se que a vontade de um terceiro é talada ao ponto de ele ser reduzido a mero instrumento, ou seja, o autor imediato realiza o tipo sob erro (de proibição ou de tipo) ou coação. O verdadeiro protagonista é o autor mediato, que não é um simples partícipe instigador ou cúmplice. Para Roxin, a autoria mediata encontra a sua razão última no conhecimento superior do HOMEM DE TRÁS, que lhe permite controlar o HOMEM DA FRENTE como se esse fosse uma marionete. Claus Roxin, além do erro e do dolo, considera a existência de domínio da vontade, também, quando há um aparato organizado de poder e alguém se prevalece de sua condição de comando (dentro de uma organização estruturada verticalmente) para emitir ordem a ser cumprida por executores, que funcionam, em verdade, como uma pequena parte de uma grande estrutura. Neste caso, quem assim agir prevalecendo-se da posição de comando é autor mediato da ilegalidade. Atentem bem, não é aposição de comando, mas a sua utilização para a prática de atos nefandos assim considerados em lei. Pensamos não ser despautério entender, no presente caso, a possibilidade de ocorrência de domínio da vontade, notadamente do Prefeito em relação aos servidores municipais de segundo e terceiro escalões, que agiram em todo o encadeamento de atos administrativos que se fizeram necessários à ultimação do rosário de irregularidades apontadas. Nesta hipótese, trabalhamos com o domínio da vontade pela coação ou por intermédio do aparato organizado de poder, conforme passo a analisar. 40
  41. 41. A coação, um dos vícios da declaração de vontade, é estudada, em seus fundamentos, na seara do Direito Civil, estando disciplinada nos arts. 151 usque 155 do Código Civil Brasileiro. O nosso ordenamento jurídico prevê a coação física (vis absoluta) e a coação moral ou psicológica (vis compulsiva). Por óbvio estou analisando o vertente caso à luz das normas e considerações doutrinárias que dão os contornos jurídicos à coação moral ou psicológica (art. 151 do C.C.). Cumpre-me retomar a irrequietante questão da ascendência que os prefeitos têm sobre os ocupantes de empregos, funções e cargos de confiança do Executivo Municipal, o que se torna problema agudo nos municípios de pequeno e médio porte. Existem, em casos que tais, relações menos institucionais, nelas a pessoalidade medra a ponto de deixar elíptica uma “ESPADA DE DÂMOCLES” sobre as cabeças dos nomeados. Esta não me parece uma questão de somenos importância, é um dado do mundo fático que deve exsurgir quando a análise vertical da situação concreta assim sugerir. Parece-me ser esta uma hipótese a ser considerada no caso epigrafado, do que tratarei de demonstrar. Segundo a legislação civil pátria, a coação caracteriza-se quando há fundado temor de dano iminente e considerável à pessoa do coacto, à sua família, à pessoa próxima ou os SEUS BENS, gerando a anulabilidade do ato. Na presente situação concreta, como nas demais congêneres, o que está fora de dúvida é que o BURGOMESTRE dispõe livremente do cargo ou emprego de seus secretários e demais agentes de confiança, trazendo para esta espécie de relação um elemento perverso que, independentemente da situação fática em relevo, vem a mitigar a volição do subordinado quanto à escolha entre o certo e o errado, que para ele não passará de um dilema do tipo INSETO ou INSETICIDA, isso não importando quão arraigadas são os princípios éticos e morais do agente sob pressão. É forçoso reconhecer, dentro dos mesmos caminhos argumentativos, que os ocupantes dos cargos e funções de confiança – demissíveis ad nutum –, não contam com a estabilidade prevista para as carreiras de Estado e, de uma forma geral, para aqueles agentes ligados à Administração Pública por intermédio do Regime Institucional (o Regime Jurídico Único). Tal situação, 41
  42. 42. conforme predito, torna-se ainda mais dramática quando passamos a observar os escaninhos das mais diversas administrações municipais, desprovidas de mecanismos e estruturas de controle interno eficientes e, por que não dizer, impregnados por práticas anacrônicas e com forte cores de patrimonialismo. Imaginando estarmos diante de um Executivo Municipal com este padrão administrativo, é estreme de dúvida o fato de que os ocupantes dos cargos e funções de confiança não estarem indenes ao sentimento de insegurança próprio dos que não contam com a estabilidade em relação aos seus respectivos meios de subsistência, bem como o de seus dependentes. Daí advém o pressentimento perene de estar vulnerável a sofrer coação moral por parte de quem tem o poder de nomear ou exonerar, situação perfeita para o desenvolvimento e enraizamento de uma “mentalidade administrativa pelega”. Trazendo a relevante questão da coação para a região positiva do Direito Penal Brasileiro – o que faço despreocupado com a posição a ser ocupada pelo agente coarcto, colimando, principalmente, investigar a caracterização da autoria ou co- autoria do agente coator –, precisamente no que diz respeito às causas de inexibilidade de conduta diversa, invoco o art. 22. 1a parte, do Código Penal Brasileiro, como ponto de partida, dispositivo que prescreve a COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL como tal (vis compulsiva), uma vez que torna a vontade do coarcto ancilosa (bem de ver que a coação física irresistível, diferentemente, exclui a própria ação, por inexistência de vontade). A caracterização da COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL traz à tona a AUTORIA MEDIATA de quem praticou a coação, esse o aspecto que avulta em importância. Portanto, no caso de coação moral irresistível (reversamente do que ocorre com a coação física – vis absoluta), não há negação de vontade, ela lampeja malferida e viciada em um espaço minguado, conforme pontifica Luiz Regis Prado em seu CURSO DE DIREITO PENAL BRASILEIRO, V. 1, 12a ed., Revista dos Tribunais, ps. 485-486, conforme passo a transcrever: “Desse modo, é possível sustentar que na coação moral, diferentemente da coação física, existe espaço para a vontade, mas esta se mostra de tal modo viciada, comprometida, que não se pode exigir do agente um comportamento conforme os 42
  43. 43. ditames do ordenamento jurídico. O coarcto, portanto, tem vontade, mas se encontra diante de um dilema: ante dois resultados indesejados, deve optar por um deles, e é exatamente nesse ponto que reside o fundamento da inexigibilidade da conduta que visasse a salvaguardar o bem jurídico que, ao final, resulta lesado.” (grifamos) A maior parte da prestigiosa e famanaz doutrina brasileira aponta como requisitos inarredáveis: 1) Mal grave, certo e inevitável, de modo a impedir que o coarcto se conduza nos termos previstos pelas normas jurídicas de regência; 2) O ponto de referência da coação moral é o homo medius, ou seja, sempre o homem medíocre (na média comportamental), afastando-se os perfis heroico e o pusilânime. É necessário realçar, uma vez mais, que o foco de minhas observações é a condição do coator e não a do coacto. Assim, pouco importa se a coação foi IRRESISTÍVEL ou RESISTÍVEL, em ambas as situações o coator aparecerá como dominador do fato, ou seja, investido do elemento subjetivo doloso e, por conseguinte, AUTOR ou COAUTOR da(s) ilegalidade(s) apontadas. Caso tenha sido resistível, haverá repercussão exclusiva para o coacto, o qual será beneficiado tão somente com a circunstância atenuantes (art. 65 do CP). Plausível, porquanto, que no presente caso se reflita sobre a existência de coação moral (resistível ou irresistível) exercida pelo prefeito eleito de São Lourenço, para tanto é suficiente analisar o conjunto probante que prorrompe de um amálgama de circunstâncias e documentos a conformar a chamada lícita PROVA INDICIÁRIA, considerando, ainda, conforme venho argumentando, o fato inexpugnável de que boa parte de seus colaboradores mais importantes serem, como eram-no naquela quadra, ocupantes de cargos de confiança, portanto de livre nomeação e exoneração. Dizendo por outros caminhos, por tudo que foi expendido, elencado e explicado, está fora de questão o desconhecimento do prefeito Bruno dos contornos fáticos e 43
  44. 44. jurídicos que molduraram a desastrosa contratação da empresa Esfera Construções. Importa salientar, que ao menos o conteúdo basal das circunstâncias que giraram em torno do contrato não poderia escapar a um Chefe do Executivo minimamente interessado, atento e sadio quanto à própria capacidade de percepção de seu entorno. Esta assertiva ganha força quando tratamos de São Lourenço da Mata, município que integra a Região Metropolitana do Recife, mas que possui características administrativas muito semelhantes àquelas dos municípios interioranos de médio porte. Em São Lourenço da Mata percebe-se apanágios que se enquadram nas considerações que algures bosquejamos, algo arraigado de há muito, ou seja, problemas sistêmicos de controle interno, subesferas competenciais com vínculos pessoas fortes em detrimento de segregação institucional das funções e uma estrutura administrativa à margem do desenho gerencial. Em verdade, um arranjo arquetípico que remete aos municípios interioranos do Estado e que muito compadece o poder de mando acrítico do Chefe do Executivo. Colocadas as premissas, sendo certo que o alcaide municipal estava cônscio das linhas mais gerais do contrato, dos serviços prestados e dos influxos fáticos, por que não tomou providências necessárias ao estancamento imediato das irregularidades/ilegalidades? Por outro lado, considerando a proximidade e a pessoalidade que permeiam as relações entre os prefeitos e seus comandados em municípios com padrão administrativo similar ao de São Lourenço, por que os colaboradores mais importantes do Chefe do Executivo de então não resolveram a questão, sabendo que o Sr. Prefeito era cônscio das informações correntes, informações que têm tranquila fluência entre as mais diversas subesferas competenciais que compõem a estrutura hierárquica do município? O certo é que os colaboradores nomeados eram, sem nesga de dúvida, ciosos de seus respectivos vínculos de trabalho com a Prefeitura. Em suma, resta insopitável que o caso bem poderá ser enquadrado na seara do domínio do fato – na espécie coação moral/resistível ou irresistível -, o que atrai para o Sr. Bruno Gomes a condição de protagonista quanto à teratológica contratação da Esfera Construções. Reforço, no caso, a minha percepção de NO MÍNIMO vislumbrar a culpa in eligendo e in vigilando do mesmo. 44
  45. 45. Perlustrando as mesmas aléias interpretativas, é fácil perceber que o domínio do fato, por parte do prefeito eleito, também ressuma, talvez com ainda mais força, sob a espécie obediência hierárquica, existindo ou não a caracterização da inexigibilidade da conduta diversa por parte do(s) subordinado(s). Trago o mesmo contexto fático, jurídico e administrativo para a hipótese, de forma a entender que a questão pode ser devidamente enquadrada dentro do conceito cunhado pelos percucientes doutrinadores penais brasileiros, conforme cito, uma vez mais, Luiz Regis Prado (IDEN IBIDEN), “Dentre todas as formas de obediência (política, doméstica, espiritual etc.), a única capaz de excluir a culpabilidade do agente é a obediência hierárquica, entendido como a conduta do subordinado que obedece mandato procedente de superior hierárquico, quando este ordena no círculo de suas atribuições e na forma requerida pelas disposições legais1 . Assim, em princípio, essa causa de inculpabilidade ampara toda conduta típica realizada por força de uma obrigação de obediência, preenchidas as exigências específicas de lei. Cumpre atentar para o fato de que, ao lado dos mandatos legítimos e conforme ao Direito, existem ordens que, em que pese procederem de uma autoridade superior e referir- se ao seu círculo de atribuições, são, em realidade, ilegais. São estas últimas que podem dar lugar à obediência hierárquica como causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. (IDEM IBIDEM, ps. 486-487). A obediência hierárquica – como excludente de culpabilidade -, exige a existência do dever, mas não fixa o seu conteúdo, portanto o ato ordenado poderá ser antijurídico (o conteúdo do ato que o subordinado tem o dever de cumprir é decidido em cada caso pelo seu superior). Como o conteúdo do ato é definido pelo superior hierárquico, o papel do mesmo passa a protuberar a ponto de catapultá-lo à condição de AUTOR MEDIATO. 1 Citação APUD de Jimenez de Asúa, L. Tratado de Derecho Penal, VI, p. 764 45
  46. 46. Embora que para a abordagem dada à matéria tratada neste voto seja indiferente aspectos subjetivos acerca da ação do autor imediato (subordinado), faz-se oportuna a transcrição de um esclarecimento do citado penalista sobre a percepção do mesmo acerca da licitude do comando recebido: “O dever de obediência do subordinado nasce de um mandato vinculante. E o subordinado que executa um mandato vinculante atua de acordo com o Direito, ainda que o conteúdo da ordem viole o ordenamento jurídico, posto que está obrigado a obedecer. Nessa linha, só é punível o autor da ordem (superior hierárquico, salvo se a ordem for manifestamente ilegal, quando responde também o inferior hierárquico. O subordinado só será responsabilizado se percebe que a ordem constitui um ato ilícito, diante das circunstâncias por ele conhecidas. Calha ressaltar que quando o subordinado não se dá conta da ilegalidade da ordem, mas está em condições de fazê-lo, não será abarcado por essa causa de inculpabilidade, desde que presentes indícios suficientes que lhe permitiriam suspeitar da ilicitude do mandato. (IDEM IBIDEM, ps. 487-488) É de bom alvitre tecer algumas obtemperações acerca do dever jurídico de examinar a licitude da ordem por parte do agente subordinado, de pronto asseverando que o mesmo não é e não pode ser ilimitado, haja vista ter de estar sempre em harmonia com a razoabilidade. A lógica do razoável, neste caso, não exige que agente subordinado leve essa questão às raias do engessamento administrativo. Noutro polo, exige-se a devida eficiência na prestação do serviço público, o que impõe um padrão de fluência mínimo, ou seja, a Administração Pública deve ser presentânea. Partindo dos conceitos jurídico-formais próprios do Direito Penal, chega-se a uma redução essencial da obediência hierárquica: a) relação de subordinação hierárquica com supedâneo no Direito Público; 46
  47. 47. b) ordem de acordo com as formalidades legais, podendo ter conteúdo antijurídico, desde que não manifestamente; c) estrita obediência da ordem por parte do agente subordinado. Aludo a esta espécie de redução eidética visando à caracterização da autoria mediata do superior hierárquico (no caso o chefe do executivo municipal), conforme já advertido. O que nos afeta, para o deslinde do caso, é a existência de relação de subordinação hierárquica, a presença de circunstâncias e documentos que façam prova (inclusive indiciária) de que existiu a ordem de acordo com as formalidades legais (ordem esta com conteúdo antijurídico), bem como o fato de o(s) subordinado(s) ter(em) atuado em estrita obediência da ordem. Retornando ao exame da questão ora arrostada, cumpre- me, uma vez mais, mencionar importantes aspectos fáticos, contextuais e legais que, indubitavelmente, vinculam o Chefe do Executivo eleito às ilegalidades e irregularidades apontadas na análise do contrato: a) trata-se do contrato de maior valor pago com recursos próprios; b) problemas com o orçamento estimativo que apontam premeditação de transferência de tais problemas para o contrato; c) problemas sérios com a empresa contratada (sem expertise, sem capacidade econômica etc.); d) não é razoável imaginar que o prefeito não soubesse da destinação inadequada dos resíduos sólidos; e) premissas do instituto das licitações e contratos foram adrede ignorados; f) não existência de estrutura minimamente satisfatória de controle interno, notadamente quanto à gestão do contrato; g) o Sr. Bruno manteve-se refratário à estrita legalidade mesmo após a notificação do TCE/PE; h) não parece crível que o Sr. Bruno desconhecesse que um dos maiores contratos do município foi celebrado com microempresa com sede declarada onde, em verdade, funcionava um escritório de contabilidade etc. Enfim, sem querer tornar-me renitente, são muitas as circunstâncias e elementos probantes que torna razoável a intelecção que identifica toda uma cadeia administrativa em pleno funcionamento e sob o comando hierárquico do prefeito eleito, o qual exerceu o domínio por meio de um aparato organizado de poder, conforme propõe Roxin. Desde a elaboração do orçamento, passando pela fiscalização do contrato, empenho, liquidação, pagamento etc., 47

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