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Entre dos tierras. el acuerdo arbitral en controversias de inversión en el marco de un aii

Entre dos tierras el “acuerdo arbitral” sobre controversias
de inversión en el marco de un All

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Entre dos tierras. el acuerdo arbitral en controversias de inversión en el marco de un aii

  1. 1. 2 Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje de Inversiones Editorial Entre dos tierras: el “acuerdo arbitral” sobre controversias de inversión en el marco de un All Por: Nicolás E. Rosero* El acuerdo arbitral tradicionalmente ha sido la puerta de entrada por excelencia al arbitraje, a través de este las partes hacen del arbitraje una criatura contractual1. Sin embargo, ese rol se ha relativizado a partir de la proliferación de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII)2, que incorporan en sus cláusulas referencias a arbitraje internacional como mecanismo para la solución de controversias de inversión (Inversionista-Estado). Con esto, como lo expresa Paulsson, el arbitraje se abrió a un “nuevo mundo” (una nueva tierra) donde el demandante no requiere de la existencia de una relación contractual con el demandado para iniciar un arbitraje (arbitration without privity)3. En efecto, por esta vía dos o más Estados ofrecen públicamente a sus inversionistas que sea el arbitraje el método de solución de sus controversias, quedando a la decisión de estos últimos la activación del mecanismo por medio de la aceptación. El ejemplo más común se presenta mediante los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI): Oferta pública de los Estados Aceptación de los Inversionistas Diagrama: Manifestación del Consentimiento en arbitraje de inversión (TBI) Bajo este esquema no existe un acercamiento directo entre el inversionista y el Estado receptor para convenir el arbitraje; no hay un acuerdo arbitral entre quienes serán parte del procedimiento arbitral. No obstante lo anterior, se han presentado decisiones –principalmente provenientes de Cortes nacionales- que dotan de alcance contractual a las bases del arbitraje de inversión fundado en un AII. Por ejemplo, en Inglaterra y Estados Unidos se sostiene que la aceptación * Asociado de Bullard Falla Ezcurra +. E-mail: nrosero@bullardabogados.pe 1 United Steelworkers of Am. v. American Mfg. Co., 363 U.S. 564, 569-70 (1960). 2 Según estadística del CIADI del año 2016, el 73.4% de los arbitrajes de inversión invocan como base del consentimiento los acuerdos internacionales de inversión. De ese 73.4% el 60.3% corresponde a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) (https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/resources/pages/icsid-caseload-statistics.aspx) 3 Paulsson, Jan. Arbitration without Privity. ICSID Review. 1995, p. 232. Estado X Estado Y Inversionistas del Estado X Inversionistas del Estado Y TBI
  2. 2. 3 Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje de Inversiones del inversionista da nacimiento a un “acuerdo arbitral separado”4 del Tratado y cuya naturaleza es contractual. Así mismo, en Suiza ese “acuerdo” se ha calificado como un “contrato en favor de un tercero”.5 Estas decisiones son criticables, pues en el afán de aplicar normas de derecho nacional que requieren la existencia de un pacto arbitral, ignoran que es el acuerdo de inversión la verdadera fuente del arbitraje de inversión y que este no tiene naturaleza contractual. Aunque de manera poco frecuente, también se han presentado laudos donde se ha defendido la existencia de un acuerdo arbitral en el contexto del arbitraje basado en un AII. Un ejemplo reciente es la decisión del caso CIADI entre İnşaat Limited Şirketi c. Turkmenistan6, que propone una particular en torno al tema: “Un acuerdo arbitral incluido en un contrato y un acuerdo arbitral construido sobre la base de un consentimiento unilateral del Estado, como el expresado en un tratado de inversión, y la subsecuente invocación del inversionista de tal consentimiento después de que la disputa ha surgido, son dos tipos muy diferentes de acuerdos. Mientras que el primero está basado sobre el privity7 , el ultimo está construido después del hecho, una vez la disputa ha surgido, y por lo tanto constituye efectivamente un hibrido entre un acuerdo contractual basado en el privity y un acuerdo arbitral basado en un compromis.” (Énfasis agregado) Como se enfatiza al final de la cita, el laudo İnşaat plantea que la disposición del TBI sobre solución de controversiases un “acuerdo arbitral” hibrido entre un convenio consensuado yun “compromis”8 . Aunque no queda del todo clara la referencia, siguiendo la línea argumental planteada es posible inferir que se trata de un paralelo similar al existente entre la cláusula arbitral y el compromiso en arbitraje comercial, siendo el momento del surgimiento de la controversia el criterio diferenciador. Así, este “acuerdo arbitral” al que refiere el Tribunal combina ambos elementos, pues el Estado ofrece su consentimiento antes de surgida la controversia, pero la aceptación del inversionista se da una vez está se ha configurado. Pero a pesar del sentido ilustrativo del contraste propuesto, el Tribunal sigue la misma visión de las cortes sobre la existencia de un acuerdo arbitral derivado del AII. ¡Eso sí! se trata de una posición más moderada, pues aclara que este acuerdo carece de naturaleza contractual9 , siendo aquí el punto de quiebre con la línea que las cortes han construido en la materia. Lo cuestionable, sin embargo, es que en el fondo el Tribunal propone una idea de “acuerdo arbitral” desprovisto de “acuerdo”, pues como se ha indicado, realmente no existe connivencia entre Inversionista y Estado. Además, no aparece de forma diáfana la utilidad de calificar al AII como un 4 Occidental Exploration & Production Company v. The Republic of Ecuador, [2005] EWCA Civ 1116; Republic of Ecuador v. Chevron Corp, Texaco Petroleum Company, 638 F.3d 384 (2011). 5 Decision of the Federal Tribunal (DFT) 1P.113/2000, 20 September 2000, ASA Bull. 3/2001 6 İçkale İnşaat Limited Şirketi v. Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/24, Award, 8 Mar 2016. 7 La doctrina del “privity of contract” pertenece a la tradición jurídica del common law y su equivalente en el civil law es el “efecto relativo de los contratos” según el cual un contrato genera obligaciones y responsabilidades solo a las partes que lo han consentido. 8 El “compromis” refiere a un acuerdo por medio del cual el Estado da su consentimiento para iniciar un arbitraje después de surgida la controversia (ex post), lo cual es contrario a lo que sucede en los TBI (ex ante). Dugan, Christopher et al. Investor-State Arbitration. Oxford Press University. 2008, p. 242. 9 İçkale İnşaat Limited Şirketi v. Turkmenistan, op, cit. par. 244.
  3. 3. 4 Arbitraje Comercial Internacional y Arbitraje de Inversiones acuerdo arbitral, lo cual, independientemente de su legitimidad, si está presente en las decisiones de las citadas Cortes. Lo anterior lleva a pensar que este viaje entre tierras contractuales y no contractuales pone de presente el limitado alcance conceptual que implica el convenio arbitral, sobre todo cuando referencias a este son incorporadas en normas nacionales e internacionales para efectos de la regulación arbitral. Estas situaciones llevan a deformaciones de los constructos jurídicos en aras a permitir la aplicación de determinadas reglas en cada caso particular. A partir de esto, es necesario reivindicar que más allá del alcance contractual del arbitraje, el punto de partida y de llegada debe ser siempre la consensualidad, esto es, el respeto por la libre voluntad de las partes independientemente de la forma cómo se manifieste.

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