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Direito à Saúde. Políticas Públicas. Medicina Tecnológica. - Dissertação de Mestrado

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Dissertação de Mestrado defendida por Nicholas Merlone, aprovada com distinção, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, em 2014. (Direito à Saúde. Políticas Públicas. Medicina Tecnológica) / (dentre outros temas: Judicialização, Financiamento, papéis do Ministério Público e da Defensoria Pública, Posição do STF).

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Direito à Saúde. Políticas Públicas. Medicina Tecnológica. - Dissertação de Mestrado

  1. 1. UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE MESTRADO EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO NICHOLAS MACIEL MERLONE DIREITO À SAÚDE POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO COM ÊNFASE PARA A MEDICINA TECNOLÓGICA São Paulo / SP 2014
  2. 2. NICHOLAS MACIEL MERLONE DIREITO À SAÚDE POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO COM ÊNFASE PARA A MEDICINA TECNOLÓGICA Dissertação de Mestrado apresentada a Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) como exigência para obtenção do título de Mestre em Direito Político e Econômico. Orientadora: Profa. Dra. Monica Herman S. Caggiano São Paulo/SP 2014
  3. 3. M565dMerlone,Nicholas Maciel Direito àsaúde :políticas públicas direcionadas a sua concretização com ênfase para a medicina tecnológica. / Nicholas MacielMerlone – 2014. 129f. ; 30 cm Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2014. Orientador:Monica Herman S. Caggiano Bibliografia: f. 122-129 1. Direito à saúde 2. Políticas Públicas 3. Medicina Tecnológica I. Título CDDir341.27
  4. 4. NICHOLAS MACIEL MERLONE DIREITO À SAÚDE POLÍTICAS PÚBLICAS DIRECIONADAS A SUA CONCRETIZAÇÃO COM ÊNFASE PARA A MEDICINA TECNOLÓGICA Dissertação de Mestrado apresentada a Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) como exigência para obtenção do título de Mestre em Direito Político e Econômico. Conceito final:
 Aprovado em ........ de ..........................de.......... BANCA EXAMINADORA _____________________________________________________
 Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto _____________________________________________________
 Profa. Dra. Eunice Aparecida de Jesus Prudente _____________________________________________________
 Orientadora – Profa. Dra. Monica Herman S. Caggiano
  5. 5. AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais, Marcel e Marilda, por todo o apoio, ao meu irmão, Christian e aos demais familiares. À professora Monica Herman S. Caggiano, pela paciência, pelo estímulo constante na pesquisa e na aprendizagem e pela oportunidade de experiência da docência, bem como pela atenção e disponibilidade para a produção desta pesquisa. Aos professores Eunice Aparecida de Jesus Prudente e Felipe Chiarello de Souza Pinto pelas valiosas contribuições e observações para o desenvolvimento deste estudo. A todos os demais professores e professoras com que pude conviver e aprender durante o período do programa da pós-graduação em Direito Político e Econômico na Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Aos professores da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e do Colégio Dante Alighieri pelas bases jurídica e educacional, respectivamente, que me acompanham até hoje. A todos os funcionários e funcionárias da Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM) com que pude conviver durante este período e buscar apoio para as necessidades acadêmicas. Aos amigos e às amigas que fiz ao longo dos anos e que me apoiaram neste momento, como Konstantin Gerber, Juliana Cardoso Ribeiro Bastos e Georgenor de Sousa Franco Neto, inclusive, neste período de estudo durante o Mestrado, como Ricardo Bastelli, Edson Schrot, Fernanda Massad, Adriana Marenco e Mariana Almeida, quando pudemos durante as aulas com os professores compartilhar ideias que ajudaram a construir o conhecimento. À Capes pelo benefício da bolsa de pesquisa concedida para a elaboração deste trabalho.
  6. 6. EPÍGRAFE “Na cultura surgida da revolução burguesa, a racionalidade é um desses moldes ou estruturas implícitas que ordenam e submetem a criatividade.”1 Celso Furtado "A saúde da alma, bradou ele, é a ocupação mais digna do médico."2 Machado de Assis 1 FURTADO, Celso. Criatividade e dependência na civilização industrial. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978. p. 83. 2 ASSIS, Machado de. O Alienista. São Paulo: Ática, 2012. Capítulo I.
  7. 7. RESUMO Este trabalho foi produzido através de estudo doutrinário e pesquisa jurisprudencial, onde se investiga como problema central a efetivação do direito à saúde, por meio de políticas públicas sociais, com ênfase na medicina tecnológica. O direito à saúde deve ser estendido a todos igualitariamente e com condições dignas, por intermédio de politicas públicas sociais e econômicas, com um aspecto preventivo e assistencial, além de contar com a participação popular, num caráter democrático. Destacam-se as políticas sociais de saneamento básico e as do Sistema Único de Saúde (SUS) no contexto. Para a introdução do assunto, analisa-se a dignidade humana e sua abrangência, bem como não apenas o aspecto igualitário, mas também o caráter isonômico que deve fazer parte do direito à saúde. O primeiro capítulo examina o direito fundamental à saúde, o sistema internacional de sua proteção e o seu tratamento constitucional. O segundo capítulo estuda a democracia sanitária e a prevenção na saúde pública. O terceiro capítulo, por sua vez, pesquisa as políticas públicas na saúde brasileira. O quarto capítulo, finalmente, aborda o acesso à medicina tecnológica por meio de políticas públicas. Palavras chave: Direito à Saúde; Políticas Públicas; Medicina Tecnológica
  8. 8. ABSTRACT This work was based on a doctrinaire study and a jurisprudence research, focusing the central problem of the fulfillment of right to health through public social policies, with an emphasis on technological medicine. The right to health should be extended to all equally and with worthy conditions, through public social and economic policies with a preventive and a assistential aspect, in addition to popular participation as a democratic characteristic, with highlights on the social policies of sanitation and the Unified Health System (UHS). The subject is introduced, by analyzing the coverage of the right to health, as well as the human dignity, regarding not only to egalitarian, but also isonomic character that should be part of the right to health. The first chapter examines the fundamental right to health care, its international system of protection and its constitutional aspects. The second chapter studies the sanitary democracy and the prevention in public health. The third chapter, in turn, researches the public policy in brazilian health. The fourth chapter finally addresses the access to technological medicine through public policy. Keywords: Right to Health; Public Policy; Technological Medicine
  9. 9. Sumário INTRODUÇÃO....................................................................................................................................... 2 CAPÍTULO 1 –– SISTEMA DE PROTEÇÃO À SAÚDE: SISTEMA INTERNACIONAL E DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE............................................................................................................... 11 1.1SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AO DIREITO À SAÚDE...................................... 11 1.1.1 Organização das Nações Unidas e o Direito à Saúde........................................................... 11 1.1.2 Organização Mundial da Saúde e Organização Pan-Americana da Saúde........................... 14 1.1.3 Corte Interamericana de Direitos Humanos........................................................................... 15 1.2 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: TRAJETÓRIA HISTÓRICA DO DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS................................................................................................17 1.2.1 Carta Política de 1824............................................................................................................ 20 1.2.2 Constituição de 1891.............................................................................................................. 23 1.2.3 Constituição de 1934.............................................................................................................. 26 1.2.4 Carta Política de 1937............................................................................................................ 27 1.2.5 Constituição de 1946.............................................................................................................. 29 1.2.6 Carta Política de 1967............................................................................................................ 30 1.2.7 Emenda Constitucional n o 1, de 1969.................................................................................... 30 1.2.8 Constituição de 1988.............................................................................................................. 31 1.3 SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS) – AVANÇOS E DESAFIOS.............................................. 49 1.4 TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL - POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).................................................................................................................................................. 52 CAPÍTULO 2 – DEMOCRACIA SANITÁRIA E PREVENÇÃO NA SAÚDE PÚBLICA....................... 59 2.1 DEMOCRACIA SANITÁRIA......................................................................................................... 59 2.2 POLÍTICAS URBANA E AMBIENTAL.......................................................................................... 65 2.3 SANEAMENTO BÁSICO E POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS: POSIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO........................................................................................................................................... 66 CAPÍTULO 3 – POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE BRASILEIRA................................................... 77 3.1 CONCEITO DE POLÍTICAS PÚBLICAS................................................................................. 77 3.2 POLÍTICAS PÚBLICAS E PLANEJAMENTO DO ESTADO.................................................... 82 3.3 DIRETRIZES PARA ANÁLISE E CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS...................... 86 3.4 CONTROLES DE POLÍTICAS PÚBLICAS.............................................................................. 87 3.5 CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS.................................................... 89 3.6 JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NA SAÚDE BRASILEIRA........................... 94 CAPÍTULO 4 - ACESSO À MEDICINA TECNOLÓGICA POR MEIO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. 102 4.1 CIÊNCIA E TECNOLOGIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988................................................... 102 4.2 INOVAÇÃO TECNOLÓGICA................................................................................................. 105 4.3 FINANCIMENTOS DE PESQUISA E DESENVOLVIMENTO NA SAÚDE............................ 107 4.4 NOVAS TECNOLOGIAS E A INOVAÇÃO NA SAÚDE BRASILEIRA................................... 110 4.5 POLÍTICA NACIONAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO EM SAÚDE.................113 4.6 POLÍTICA NACIONAL DE GESTÃO DE TECNOLOGIAS EM SAÚDE................................ 114 4.7 LEI FEDERAL N O 12.401, DE 2011: ASSISTÊNCIA TERAPÊUTICA E INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIA DE SAÚDE NO SUS............................................................................................. 118 CONCLUSÃO..................................................................................................................................... 120 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.................................................................................................. 122
  10. 10. 2 Introdução A saúde é um direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196, da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Deve ser, assim, assegurada, sem distinções, a toda população, portanto, de modo universal, por intermédio de políticas públicas estatais sociais e econômicas, de modo planejado, coordenado e articulado, não só com caráter prioritariamente preventivo e promocional, mas também secundariamente assistencial, com a participação da comunidade. No tocante à universalidade dos direitos humanos, vale ressaltar a reflexão de Monica Caggiano que destaca a sua importância “para preservar a dignidade e o respeito dos seres humanos em qualquer lugar deste planeta terra.”1 Com efeito, a todos os seres humanos devem se estender os efeitos dos direitos humanos, configurando, assim, a sua universalidade, sob pena de restarem prejudicadas todas as conquistas realizadas ao longo dos anos. Nesse panorama, por um lado, o caráter preventivo da saúde deve ser priorizado a fim de se evitar a ocorrência de doenças, como exemplo, através de políticas sociais de saneamento básico, mas, por outro lado, não se deve ignorar os aspectos tecnológicos da saúde, necessários ao bom atendimento dos pacientes. Apenas para se ilustrar os problemas enfrentados pelo saneamento básico, segundo dados do Banco Mundial, 2,5 bilhões de pessoas pelo mundo não possuem acesso a saneamento básico.2 Ademais, conforme dados da Agência Nacional de Águas (ANA), aproximadamente 40% da população brasileira não possui acesso à coleta e ao tratamento de esgoto. Este fato traz entraves de saúde pública, dentre os quais o de contaminação da água que é consumida.3 Igualmente, apenas para demonstrar as possibilidades que a medicina tecnológica pode trazer como contribuição para a saúde, tem-se a Impressão 3D, que, embora em fase embrionária de pesquisas, no futuro, poderá ajudar a planejar 1 CAGGIANO, Monica Herman Salem. Os direitos fundamentais e sua universalização. Revista Brasileira de Direito Constitucional, v. 4, p. 760-., 2004. p. 768. 2 The World Bank. Disponível em: <http://www.worldbank.org/>. Acesso em: 05/12/2013. 3 JUNGMANN, Mariana. Coleta e tratamento de esgoto estão entre principais problemas do gerenciamento de recursos hídricos. Agência Brasil – EBC. 25/11/2013. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-11-25/coleta-e-tratamento-de-esgoto-estao-entre- principais-problemas-do-gerenciamento-de-recursos-hidricos>. Acesso em: 30/11/2013.
  11. 11. 3 cirurgias ortopédicas e a fazer diagnósticos, com uma invasividade mínima, para substituir partes danificadas do corpo.4 Destarte, a prestação de serviços públicos, como a coleta de lixos, a construção de esgotos e o atendimento médico são fundamentais para a saúde, porém não se deve desprezar a relevância da tecnologia na saúde, como a importância de aparelhos de tomografia e ressonância magnética, para que o paciente receba o tratamento médico adequado. Atualmente, não se afigura suficiente que existam ambulatórios e médicos, sem os recursos tecnológicos necessários para se avaliar o doente, o que não exclui o exame minucioso realizado pelo médico em que realmente investiga as causas da doença em um atendimento individualizado e humano. Na Conferência “Reflexões Acadêmicas para Superar a Miséria e a Fome”, realizada no Ministério Público Federal (MPF), em São Paulo/SP, nos dias 5 e 6 de dezembro de 2013, Maria Paula Dallari Bucci destacou que as políticas públicas para superarem a pobreza exigem capacidade para enfrentar o problema em escala, demandando criatividade e originalidade no pensamento, além do conhecimento da técnica envolvida. Nesse sentido, vale dizer que o aspecto social, coletivo, enfim, em escala deve ser considerado e priorizado, porém não se deve deixar de refletir o aspecto individual, subjetivo que também encontra proteção constitucional, conforme se abordará neste estudo. Nessa esteira, deve-se lembrar igualmente de Celso Furtado, que por muitos chegava a ser considerado até mesmo um romancista e não um economista, por justamente conceder espaço de realce à criatividade na investigação das causas e dos problemas do subdesenvolvimento. Acreditava, assim, que era importante pensar antes no lado social, para depois refletir como resultado sob o prisma econômico.5 Com efeito, a criatividade delimitada dentro do razoável é benéfica, na medida em que traz inovações positivas para o sistema sóciopolítico e econômico de um país, inclusive, ampliando horizontes e criando novas perspectivas, podendo 4 MISMETTI, Débora. Impressão 3D ajuda médicos a planejar cirurgias de coluna e fazer diagnósticos. Equilíbrio e Saúde. Folha de S. Paulo. 20/10/2013. Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2013/10/1359134-impressao-3d-ajuda-medicos-a- planejar-cirurgias-de-coluna-e-fazer-diagnosticos.shtml>. Acesso em: 30/11/2013. Nota: acesso restrito a assinantes da Folha de S. Paulo. 5 FURTADO, Celso. Criatividade e Dependência. Na Civilização Industrial. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
  12. 12. 4 contribuir para a transformação das estruturas sociais e econômicas anacrônicas que não raras vezes contribuem para a perpetuação de desigualdades em países em desenvolvimento, como o Brasil. Por outro lado, vale dizer que ter ideias boas é mais fácil e comum do que executá-las. Mas, nem por isso deve-se desprezá-las, porque sem ideias, nem ao menos se é possível pensar em colocá-las em prática. São, assim, um essencial ponto de partida. Nesse panorama, ainda nesse evento, Clarice Seixas Duarte ressaltou o aspecto fundamental das políticas públicas com relação à sua articulação de todo o regime jurídico que as abrange, como leis, decretos, contratos e portarias, com objetivos a se concretizarem. Por fim, deseja-se evidenciar as palavras de Fernando Aith na Conferência em questão, que instigou a plateia lembrando que o acesso à assistência à saúde na realidade não é igualitário como prevê o ordenamento jurídico pátrio, bastando visualizar o atendimento público à saúde em grandes centros de referência de metrópoles nacionais. Ponto que merece ser comentado da reflexão do palestrante é que o foco das políticas públicas de saúde deveria ser prioritariamente a prevenção e a promoção da saúde, quando na verdade não o é, sendo a sua assistência, por exemplo, por meio da judicialização da saúde. Esta última, na visão do autor, seria uma ferramenta para a efetivação da saúde, mas não a melhor, de modo que será um dos assuntos a serem tratados nesta pesquisa. Realmente, lugar de destaque ocupa o direito à saúde na sociedade e no país, importando ressaltar a Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ): Recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde. (Publicado no DJ-e nº 61/2010, em 07/04/2010, p. 4-6) Nota-se a preocupação com o direito à saúde, de modo ao CNJ recomendar aos Tribunais que adotem medidas para auxiliar os magistrados e outros operadores do direito com relação ao direito sanitário. Como se comentará adiante, cogita-se até mesmo a criação de varas especializadas neste ramo, dada a complexidade que o envolve. Sobre o direito à saúde, André Ramos Tavares bem reflete:
  13. 13. 5 o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde; Ademais, deve preocupar-se igualmente com a prevenção de doenças e outros agravos, mediante a redução dos riscos (arts. 166 e 198, II). Por fim, o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e o direito à igualdade, que pressupõem o Estado-garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições básicas para o indivíduo viver e desenvolver-se. 6 A saúde, assim, pressupõe o direito à igualdade e dignidade da pessoa humana. Neste diapasão, Alexandre de Moraes argumenta: a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. [...] O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. 7 Reflete o autor que a dignidade da pessoa humana trata-se de um mínimo invulnerável, com duplo caráter: i) individual protetivo; e ii) dever de tratamento igualitário. Ana Paula de Barcellos, por sua vez, posiciona-se com relação ao mínimo invulnerável, nas palavras de Moraes, ou, como denomina, mínimo existencial. A autora ressalta a importância da dignidade da pessoa humana como fundamento e fim da ordem jurídica, além de pressuposto da igualdade real dos homens e da democracia. Nota-se nas ponderações de Barcellos que o mínimo existencial relaciona-se não só com a dimensão física do ser humano, mas também com a espiritual e intelectual, características essenciais num Estado Democrático de Direito, onde as pessoas são livres para desevolver sua personalidade humana.8 6 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 754. 7 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo: Atlas. 2011. p. 48. 8 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. pp. 194-198.
  14. 14. 6 Além disso, a saúde deve ser vista de forma ampla e estendida, como dito, a todos igualmente. Nesse sentido, Geraldo Ataliba reflete sobre o princípio da igualdade: A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. 9 Percebe-se da leitura que a igualdade pode ser tida como um dos principais princípios constitucionais, condicionando todas as atividades estatais na República em que vigora, inclusive, aquelas relacionadas ao direito à saúde. Nesse sentido, Cretella Jr. argumenta: Preenchendo a série de requisitos prescritos, o cidadão investe-se no direito subjetivo público de exigir, tanto quanto qualquer outro cidadão, o que as leis e os regulamentos oferecem ao público administrado, segundo o que preceitua o princípio ou regra da igualdade, de geral aplicação no âmbito dos serviços públicos. Trata-se da aplicação, no setor do serviço público, dos princípios gerais estabelecidos, na França, pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada pela Assembléia Nacional, em 03.09.1791. 10 Nota-se da passagem que a população detém o direito de exigir do Estado os serviços públicos estabelecidos nas leis e nos regulamentos, conforme o princípio da igualdade. Dessarte, pode-se reivindicar o direito à saúde previsto nas espécies normativas, como na Constituição e nas leis, articulando-se a demanda com os objetivos das políticas públicas, como bem ressaltou Clarice Seixas Duarte. Avançando nestas reflexões, pode-se afirmar que o princípio da igualdade já seria suficiente para garantir o tratamento igualitário da população, diante dos serviços públicos, como no que se refere ao direito à saúde. Porém, ampliam-se estas ideias, que são abrangidas pelo princípio da isonomia, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello: Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal 9 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3ª. edição, atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 159. 10 CRETELLA JR., J. Elementos de Direito Constitucional. 3ª. edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 205.
  15. 15. 7 modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial. III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados. IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita. 11 Qualquer ofensa ao princípio da isonomia, bem caracterizada por Celso Antônio Bandeira de Mello, deve ser evitada, uma vez que se depreende que o princípio em comento aplica-se ao direito à saúde, assegurando que toda a população seja tratada igualmente, na medida de sua desigualdade, inclusive, com relação à prestação de serviços públicos nesta área, como decorrência de previsão normativa, onde se incluem políticas públicas de saneamento básico e de saúde, em caráter preventivo, prioritariamente, e assistencial. O objetivo do estudo, assim, consiste na investigação do direito à saúde e de sua concretização por meio de políticas públicas sociais com ênfase na medicina tecnológica. Cumpre esclarecer com relação à pesquisa, que serão tratadas, em segundo plano, as políticas econômicas relativas ao assunto, embora deste não se separem e não tenham menos importância. O direito à saúde é um direito humano fundamental para o indivíduo, já que se trata de condição essencial para a sua sobrevivência em sociedade com dignidade e igualdade, além do desenvolvimento de sua personalidade. Além disso, assume dimensão social com importância relevada para a coletividade. Por fim, em outra dimensão, tem caráter desenvolvimentista, mirando a redução das desiguadades sociais, econômicas, regionais e locais. Em que pese a redução das desigualdades sociais e econômicas nas esferas regionais e locais, isso de modo algum exclui a importância do âmbito nacional. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles reflete sobre a competência das normas de direito sanitário: A generalidade da norma não é a do conteúdo da regra, mas a da sua extensão espacial. Nada impede, portanto, que a União, ao editar normas sanitárias gerais, especifique que providências e medidas higiênicas e profiláticas especialize métodos preventivos e curativos, imponha o uso de determinados medicamentos ou substâncias medicinais, estabeleça 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª. edição. 18ª. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 47-48.
  16. 16. 8 determinado processo de saneamento ou exija requisitos mínimos de salubridade para as edificações e demais atividades que se relacionem com a higiene e segurança das populações. 12 Nota-se daí que a competência da União de editar normas gerais sobre direito sanitário é de suma importância, por causa da abrangência espacial que atinge. Desse modo, nada impede que formule leis de saneamento básico com aplicação em todo o território nacional com caráter geral, apesar de o assunto em pauta ter também interesse regional e local, tanto que, como se verá, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu sobre a prestação de serviços públicos de saneamento no sentido da gestão compartilhada entre Estados-membros e Municípios. Luís Felipe Galeazzi Franco13 , a seguir, esclarece a importância do estudo do Direito Sanitário, bem como a sua relação com o uso de tecnologia na área da saúde, quando exemplifica com o caso do pedido de uma incorporação no SUS de um avanço tecnológico por meio de uma ação civil pública, senão vejamos: Os atos do CNJ, ao se propor que o direito sanitário esteja incluído no conteúdo dos programas dos cursos de formação, vitaliciamento e aperfeiçoamento de magistrados e, recentemente, ao recomendar a criação de varas especializadas em saúde, demonstram preocupação compreensível e relevante. Isso porque o Judiciário deve assegurar com celeridade e efetividade na tutela ao direito à saúde daqueles que batem à sua porta sem que deixe em segundo plano a garantia de decisões mais adequadas e tecnicamente precisas, em razão da necessidade de se prestigiar capacidade gerencial, a organização do sistema e as políticas públicas de saúde existentes. Por exemplo, ao se analisar eventual ação civil pública com pedido de incorporação de tecnologia ao SUS, devem ser considerados os distintos interesses — muitas vezes contrapostos — dos atores envolvidos no processo de avaliação e incorporação da tecnologia (centros de pesquisa, indústria farmacêutica, universidades, órgãos do governo e gestores, operadoras de planos de saúde, grupo de pacientes etc.), bem como não se desconsiderar a necessidade de uma precisa análise quanto a efetividade, a eficácia, o custo, o risco e os impactos sociais de determinada tecnologia, o que é extremamente complexo para se avaliar em um processo judicial. 14 Além disso, a análise das políticas públicas na área da medicina tecnológica pode trazer avanços significativos para a sociedade. Pode-se melhorar o 12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª. edição atualizada por Eurico Azevedo, Délcio Aleixo, José Emmanuel B. Filho. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 126. 13 Advogado da União em exercício na Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde. 14 FRANCO, Luís Felipe Galeazzi. Direito Sanitário é relevante e deve ser estudado. Consultor Jurídico. 26/08/2013. Disponível em: < www.conjur.com.br/2013-ago-26/luis-franco-direito-sanitario- materia-relevante-estudada>. Acesso em: 26/08/2013.
  17. 17. 9 atendimento dos pacientes, assegurar-lhes mais dignidade e atender a um maior número de casos, inclusive, mais complexos, antes reservados somente para hospitais privados. Com isso, seria possível contribuir para as três dimensões citadas anteriormente, sem esquecer-se do caráter preventivo da saúde. Como exemplo dos possíveis benefícios da medicina tecnológica, tem-se a criação do modelo de prontuário eletrônico unificado dos pacientes no Estado de São Paulo. O projeto possibilitará o acesso imediato ao histórico de atendimento em qualquer unidade do Sistema Único de Saúde (SUS) da rede estadual paulista15 . Nota-se um possível avanço quanto à eficiência do atendimento, o que poderá agilizar as consultas, diminuir filas e, inclusive, amenizar o sofrimento dos pacientes, por meio da integração do SUS paulista, o que deve ser estendido para a esfera nacional. Assinala-se o fato de a saúde se tratar de um direito humano fundamental social, localizado em diversos pontos do território constitucional - daí sua importância, por justamente ser amplamente tratado nessa esfera -, como nos artigos 6º e 196 a 200, da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988. Para tanto, tratar dos seus aspectos constitucionais é fundamental para embasar o estudo, de modo que este se sustente sobre sólidos alicerces, inclusive, com o histórico das conquistas relativas ao direito à saúde adquiridas ao longo dos anos pelas Constituições brasileiras, mas com especial destaque pela importância que assume na Lei Suprema vigente, como resultado de mobilizações de vários setores da sociedade. Ademais, ressalta-se de modo geral a posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) no que se refere ao direito à saúde. Especificamente, estuda-se o aspecto tecnológico envolvido nesse âmbito, tido como instrumento de concretização do direito em questão. Desse modo, a pesquisa igualmente pode contribuir para o estudo de questões voltadas à medicina tecnológica, tais como a abrangência e os limites do seu conceito, além de assuntos ligados a pesquisas genéticas, sempre com o intuito de se concretizar o direito à saúde. 15 BASSETTE, Fernanda. Estado de SP cria prontuário digital com dados de 20 milhões de pacientes. O Estado de S. Paulo. 19/08/2013. Disponível em: < www.estadao.com.br/noticias/impresso,estado- de-sp-cria-prontuario-digital-com-dados-de-20-milhoes-de-pacientes-,1065434,0.htm>. Acesso em: 19/08/2013.
  18. 18. 10 Diante do exposto, investigam-se justamente instrumentos para a concretização do direito à saúde, por meio de políticas públicas com ênfase na medicina tecnológica.
  19. 19. 11 Capítulo 1 – Sistema de Proteção à Saúde: Sistema Internacional e Direito Fundamental à Saúde 16 1.1 Sistema Internacional de Proteção ao Direito à Saúde 1.1.1 Organização das Nações Unidas e o Direito à Saúde Celso Lafer ensina que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo sido adotada e proclamada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948, fixou pela primeira vez na esfera global, o papel dos Direitos Humanos na convivência coletiva. Explica que pode ser, deste modo, considerada um evento que inaugura uma nova concepção da vida internacional, ao mirar uma comunidade internacional não somente de Estados soberanos, mas de indivíduos livres e iguais.17 Adiante o autor reflete que a Declaração de 1948 não se trata de uma soma de Declarações nacionais nem de uma ampliação em escala mundial destas Declarações. Lafer explica que ela inova ao formular, no plano universal, direitos humanos que não se encontram ao alcance de uma jurisdição nacional, uma vez que leva em conta a proteção internacional de direitos que autorizam o sujeito a ter direitos.18 Nesse sentido, destaca-se o artigo 6o da Declaração: “Toda pessoa tem o direito de ser em todos os lugares reconhecida como pessoa perante a lei”. Lafer afirma que este artigo frisa o indispensável laço de todo o ser humano com a ordem jurídica, que é o “núcleo duro de todo processo de positivação dos direitos humanos”.19 Por outro lado, nada impede visualizar o artigo em tela sob a perspectiva do direito à saúde. Todos devem ter em todos os lugares o direito à busca constante da saúde. 16 Parte deste capítulo é originária de modificações de nosso artigo: Saúde Pública e Poder Econômico. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 16, n. 61, jan.-fev.-mar. 2013. pp. 217-236. 17 LAFER, Celso. Direitos Humanos em Hannah Arendt: considerações sobre as fontes materiais da Declaração Universal de 1948. GOZZO, Débora; BITTAR, Eduardo C. B. (Org.). Direitos Humanos Fundamentais. Doutrina, Prática e Jurisprudência. Niterói, RJ: Impetus, 2013. p. 1. 18 Ibid. p. 4-5. 19 Ibid. p. 5.
  20. 20. 12 Segundo o sítio oficial da Organização das Nações Unidas (ONU), desde que foi instituída, as Nações Unidas participa diretamente na promoção e tutela de níveis de saúde adequados em âmbito mundial. A Organização Mundial da Saúde (OMS) lidera esta luta na esfera do Sistema das Nações Unidas. A Constituição da OMS passou a vigorar em 7 de abril de 1948, que em seu artigo 69 estabelece que a OMS constitui uma agência especializada da ONU.20 Verifica-se na fonte que, primeiramente, decidiu-se que as prioridades da OMS seriam, como exemplo, a saúde de mulheres e crianças, a tuberculose, a nutrição e o saneamento ambiental.21 Porém, do mesmo modo, informa-se que nem todo o trabalho do Sistema das Nações Unidas de suporte à saúde global ocorre por meio da OMS. Vários assuntos de saúde são tratados de forma direta pela Assembleia Geral e pelo Conselho Econômico e Social, assim como por meio do trabalho do Fundo das Nações Unidas para a População (UNFPA) em suporte à saúde do adolescente, reprodutiva e materna e ao que se relaciona à saúde do Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF).22 Ademais, elucida-se que membros do Sistema da ONU como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Agência das Nações Unidas de Assistência aos Refugiados Palestinos (UNRWA), a Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação (FAO), a Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA), o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), o Escritório das Nações Unidas para Drogas e Crime (UNODC) e o Banco Mundial, entre outros, atuam em um papel crucial na promoção da saúde global. 23 Deve-se ressaltar que o Brasil é signatário do Protocolo de São Salvador, incorporado ao ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Federal no 3.321, de 30 de dezembro de 1999. O artigo 10, do Protocolo estabelece: 1. Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social. 2. A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes comprometem-se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este direito: 20 ONUbr. A ONU e a Saúde. Disponível em: < http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-a- saude/>. Acesso em: 19/05/2014. 21 Ibid. 22 Ibid. 23 Ibid.
  21. 21. 13 a. Atendimento primário de saúde, entendendo-se como tal a assistência médica essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da comunidade; b. Extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado; c. Total imunização contra as principais doenças infecciosas; d. Prevenção e tratamento das doenças endêmicas, profissionais e de outra natureza; e. Educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde; e f. Satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis. Além disso, o Brasil é signtário do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, conforme o Decreto no 591, de 06 de julho de 1992, que de acordo com o artigo 12, do referido Pacto, institui: 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental. 2. As medidas que os Estados Partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar: a) A diminuição da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento é das crianças; b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças; d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade. Finalmente, cumpre ressaltar o papel dos Comitês Internacionais de Direitos Humanos da ONU (instituídos por diferentes convenções internacionais) na interpretação do direito internacional dos direitos humanos. Referidos Comitês têm por papel emitir Observações Gerais e Recomendações Gerais, bem como Recomendações por Países, quando do recebimento de relatórios periódicos sobre a situação de direitos humanos nos países signatários. Pois bem, no caso da saúde, o Comitê Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU emitiu a Recomendação Geral n. 14, de 2000, que em seu § 12, estabelece que os serviços,
  22. 22. 14 bens e políticas públicas relacionados à saúde devem possuir as seguintes características: disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade.24 Segundo Aline Oliveira, a disponibilidade compreende a quantidade suficiente de serviços, como exemplo, o acesso à água tratada. Por acessibilidade, entende-se que o serviço não deva ser discriminatório, com fácil acesso à informação, acessibilidade econômica e geográfica. Por aceitabilidade, serviços que sejam de acordo com a ética médica. Por fim, por qualidade, tem-se a adequação de bens e serviços ao bom atendimento.25 1.1.2 Organização Mundial da Saúde e a Organização Pan-Americana da Saúde Constata-se igualmente no sítio oficial da ONU que a Organização Mundial da Saúde (OMS), em 1948, responsabilizou-se pela Classificação Internacional de Doenças, que virou o padrão internacional para fins clínicos e epidemiológicos. 26 Elucida-se que as intervenções da OMS abarcam todos os setores da saúde na esfera global, inclusive, a intervenção em crises e na resposta a emergências humanitárias, criando o Regulamento Sanitário Internacional. Este último os países devem seguir para identificar a doença e barrar a sua propagação, prevenindo doenças crônicas e trabalhando para atingir os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (ODM) ligados à saúde.27 Adiante, expõe-se que a Organização Pan-Americana da Saúde, por sua vez, trata-se de um organismo internacional de saúde pública existente há um século, com foco em aprimorar as condições de saúde dos países das Américas. As Nações Unidas o incorpora no momento em que o órgão se torna o Escritório Regional para as Américas da Organização Mundial da Saúde. A OPAS/OMS igualmente integra os sistemas da Organização dos Estados Americanos (OEA) e da Organização das Nações Unidas (ONU).28 24 OLIVEIRA, Aline Albuquerque S. de. Direito à saúde: conteúdo, essencialidade e monitoramento. Revista CEJ. Brasília. Ano XIV, n. 48, jan./mar. 2010. 25 Ibid. p. 94. 26 ONUbr. A ONU e a Saúde. Disponível em: < http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-a- saude/>. Acesso em: 19/05/2014. 27 Ibid. 28 Ibid.
  23. 23. 15 1.1.3 Corte Interamericana de Direitos Humanos Oliveira e Goldzveig29 introduzem observações sobre a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Os autores explicam que o Capítulo VIII da Convenção Americana de Direitos Humanos é direcionado exclusivamente ao segundo órgão através do qual se realiza o controle sobre o cumprimento das obrigações assumidas pelos Estados-partes que ratificaram a Convenção: a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Conforme seu Estatuto, trata-se de uma instituição judiciária autônoma cuja meta é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Lembram que a Corte foi criada pela própria Convenção Americana, em 1969, entrando em vigor em 1978. Expõem, por fim, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos trata-se do órgão jurisdicional da Convenção Americana de Direitos Humanos que possui a função de observar as violações contra os direitos humanos na esfera do sistema interamericano. Para contextualizar a atuação da Corte, traz-se o Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil: INTRODUÇÃO DA CAUSA 1. Em 1º de outubro de 2004, em conformidade com o disposto nos artigos 50 e 61 da Convenção Americana, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada “Comissão Interamericana” ou “Comissão”) submeteu à Corte uma demanda contra a República Federativo do Brasil (doravante denominado “Estado” ou “Brasil”), a qual se originou na denúncia nº 12.237, recebida na Secretaria da Comissão em 22 de novembro de 1999. 2. A Comissão apresentou a demanda neste caso com o objetivo de que a Corte decidisse se o Estado era responsável pela violação dos direitos consagrados nos artigos 4 (Direito à Vida), 5 (Direito à Integridade Pessoal), 8 (Garantias Judiciais) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana, com relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes (doravante denominado “senhor Damião Ximenes Lopes”, “senhor Ximenes Lopes” ou “suposta vítima”), portador de deficiência mental, pelas supostas condições desumanas e degradantes da sua hospitalização; pelos alegados golpes e ataques contra a integridade pessoal de que se alega ter sido vítima por parte dos funcionários da Casa de Repouso Guararapes (doravante denominada “Casa de Repouso Guararapes” ou “hospital”); por sua morte enquanto se encontrava ali submetido a tratamento psiquiátrico; bem como pela suposta falta de investigação e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantém na 29 OLIVEIRA, Erival da Silva; GOLDZVEIG, Gustavo. Comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). São Paulo: ACJ Editora, 2012. p. 286.
  24. 24. 16 impunidade. A suposta vítima foi internada em 1º de outubro de 1999 para receber tratamento psiquiátrico na Casa de Repouso Guararapes, um centro de atendimento psiquiátrico privado, que operava no âmbito do sistema público de saúde do Brasil, chamado Sistema Único de Saúde (doravante denominado “Sistema Único de Saúde” ou “SUS”), no Município de Sobral, Estado do Ceará. O senhor Damião Ximenes Lopes faleceu em 4 de outubro de 1999 na Casa de Repouso Guararapes, após três dias de internação. 1. Acrescentou a Comissão que os fatos deste caso se vêem agravados pela situação de vulnerabilidade em que se encontram as pessoas portadoras de deficiência mental, bem como pela especial obrigação do Estado de oferecer proteção às pessoas que se encontram sob o cuidado de centros de saúde que integram o Sistema Único de Saúde do Estado. A Comissão, por conseguinte, solicitou à Corte que ordene ao Estado a adoção de determinadas medidas de reparação citadas na demanda e o ressarcimento das custas e gastos.30 No presente caso, a Corte decidiu: A CORTE, DECIDE, Por unanimidade, 1. Admitir o reconhecimento parcial de responsabilidade internacional efetuado pelo Estado pela violação dos direitos à vida e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, nos termos dos parágrafos 61 a 81 da presente Sentença. DECLARA, Por unanimidade, que 2. O Estado violou, em detrimento do senhor Damião Ximenes Lopes, tal como o reconheceu, os direitos à vida e à integridade pessoal consagrados nos artigos 4.1 e 5.1 e 5.2 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, nos termos dos parágrafos 119 a 150 da presente Sentença. 3. O Estado violou, em detrimento das senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda e dos senhores Francisco Leopoldino Lopes e Cosme Ximenes Lopes, familiares do senhor Damião Ximenes Lopes, o direito à integridade pessoal consagrado no artigo 5 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, nos termos dos parágrafos 155 a 163 da presente Sentença. 4. O Estado violou, em detrimento das senhoras Albertina Viana Lopes e Irene Ximenes Lopes Miranda, familiares do senhor Damião Ximenes 30 CIDH. Caso Ximenes Lopes x Brasil. Sentença de 04 de julho de 2006. Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf > Acesso em: 06/06/2014. p. 2.
  25. 25. 17 Lopes, os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial consagrados nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana, em relação com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos estabelecida no artigo 1.1 desse tratado, nos termos dos parágrafos 170 a 206 da presente Sentença. 5. Esta Sentença constitui per se uma forma de reparação, nos termos do parágrafo 251 dessa mesma Sentença.31 Analisando o caso em tela, conclui-se que o paciente, que sofria de doença mental, sofreu maus tratos no hospital em que se encontrava internado, chegando a falecer. Como resultado, o Estado foi obrigado a reparar o dano, indenizando a família (Decreto Federal no 6.185, de 13 de agosto de 2007). Desse modo, a Corte decidiu que o Brasil, além de indenizar moralmente e materialmente a família Ximenes, deveria investigar e identificar os culpados pela morte de Damião, bem como promover programas de formação e capacitação para profissionais da área da saúde, como médicos, psicólogos e enfermeiros, especialmente para os profissionais que lidam com o campo da saúde mental. O ponto fundamental do caso reside no fato de que locais onde se deveriam tratar pacientes com cuidado e atenção, não raras vezes, encontram-se em péssimas condições. 1.2 Direito Fundamental à Saúde: Trajetória Histórica do Direito à Saúde nas Constituições Brasileiras Neste tópico referente à história do direito à saúde nas Constituições Brasileiras, será realizada a revisão bibliográfica das obras de Ivo Dantas32 , Manoel Gonçalves Ferreira Filho33 , José Afonso da Silva34 , Celso Ribeiro Bastos35 , Pinto Ferreira36 , Raul Machado Horta37 , Boris Fausto38 , Paulo Bonavides e Paes 31 CIDH. Caso Ximenes Lopes x Brasil. Sentença de 04 de julho de 2006. Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf > Acesso em: 06/06/2014. 32 DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia. 2ª. edição – Totalmente Revista, Aumentada e Atualizada. Rio de Janeiro, São Paulo, Recife: Renovar , 2006. 33 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38ª. edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2012. 34 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2005. 35 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 36 FERREIRA, Pinto. Manual de Direito Constitucional de Acordo com a Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Forense, 1989. 37 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª. edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
  26. 26. 18 Andrade39 , Wagner Balera40 e Ana Paula Oriola de Raeffray41 , no que pertine ao assunto, bem como à investigação dos antecedentes históricos, das principais influências ideológicas e características da estrutura política e normativa - esta última por meio de consulta à legislação de sítios oficiais e às obras em tela - do Estado brasileiro nas épocas que marcaram as Constituições Brasileiras. Para uma perspectiva do direito eleitoral na História das Constituições do Brasil, confira-se a pesquisa de Cláudio Lembo42 . Acentua-se, no entanto, que o estudo histórico em comento terá ênfase nos aspectos ligados ao direito à saúde, por se tratar do tema principal deste trabalho. Antes de se entrar na análise propriamente dita das Constituições Brasileiras, Ivo Dantas traz a relação entre Direito e História: Todo ordenamento jurídico encontra-se condicionado ao momento histórico em que é produzido, isto porque, em última análise, representa ele os valores sociais legitimados pela sociedade à qual será aplicado, razão pela qual, com muita precisão, MÁRIO LOSANO doutrina que “todo Derecho (a menudo inconscientemente) y es el fruto de una actividad política en la que se ha tratado de hacer prevalecer un determinado valor socioeconomico sobre otros: la victoria final se sanciona como la cristalización de ese valor en una norma jurídica” 43 Desse modo, Dantas leciona que todo ordenamento jurídico está ligado ao momento histórico em que é produzido. Em outra passagem, cabe destacar sobre a importância do estudo da história, o que Ivo Dantas reflete: Em item intitulado O significado da teoria da história para o estudo da história, depois de afirmar que “a pergunta acerca da função da teoria da história na aquisição de competência profissional pode ser respondida sumariamente com a afirmação de que é dela que necessitamos se quisermos aprender a ver a floresta, ao invés de perdemo-nos em uma multidão de árvores”, indica o autor 6 (seis) pontos para a função didática de profissionalização da história, a saber: 38 FAUSTO, Boris. História do Brasil. 14ª. edição. São Paulo: Edusp, 2012. 39 BONAVIDES, Paulo. ANDRADE, Paes. História Constitucional do Brasil. 5ª. edição. Brasília: OAB Editora, 2004. 40 BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. 41 RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. São Paulo: Quartier Latin, 2005. 42 Para saber mais sobre o tema, cf. LEMBO, Cláudio. Cronologia básica do Direito Eleitoral Brasileiro. LEMBO, Cláudio; CAGGIANO, Monica Herman S. (Coord.). O Voto nas Américas. Barueri/SP - São Paulo: Manole, Cepes, 2008. 43 DANTAS, Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia. Op. cit. p. 31. Em relação ao trecho de Mario Losano, citado por Ivo Dantas: “Todo Direito (muitas vezes inconscientemente) e é o resultado de uma atividade política em que temos tentado fazer um determinado valor socioeconômico prevalecer sobre os outros: a vitória final ocorre como a cristalização desse valor em uma norma jurídica” [tradução nossa].
  27. 27. 19 “1. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de uma introdução tecnicamente correta do estudo da história. Ela exerce, aqui, uma função propedêutica. 2. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de uma combinação eficaz de disciplinas diferentes. Ela exerce, aqui, uma função de coordenação. 3. A teoria da história é necessária para solucionar o problema do subjetivismo diante da exigência de objetividade do pensamento histórico- científico. Ela exerce, aqui, uma função motivadora. 4. A teoria da história é necessária para solucionar o problema da gestão da quantidade de material de pesquisa. Ela exerce, aqui, uma função organizadora da obtenção do saber histórico. 5. A teoria da história contribui para formar a capacidade de reflexão, sem a qual não se pode solucionar o problema posto pela necessidade de conciliar, num trabalho científico de fôlego, os requisitos científicos e a economicidade do trabalho. Ela exerce, aqui, uma função de seleção e fundamentação. 6. A teoria da história é necessária para solucionar o problema de como os estudiosos poderiam levar em conta, já durante o estudo, sua futura prática profissional. Ela exerce, aqui, uma função mediadora” – conclui JÖRN RÜSEN. 44 Diante da análise da relação entre Direito e História e da relevância elencada do conhecimento da história, pode-se afirmar que essa importância igualmente se aplica à investigação histórica do direito à saúde. Conhecer a história que abrange o direito à saúde possui uma função propedêutica, na medida em que introduz o tema sob um melhor conhecimento fundamentado. Além disso, permite conciliar duas áreas sob uma perspectiva histórica – o Direito com a Saúde -, exercendo, assim, uma função de coordenação. Exerce igualmente uma função motivadora, quando ao estudar a história do direito à saúde, busca realizar uma análise objetiva dos fatos, em detrimento do subjetivismo. Da mesma forma, atua com uma função organizadora da obtenção do saber histórico, uma vez que lida com diferentes fontes de conhecimento para ter acesso aos fatos, tais como livros, notícias, documentos e artigos. Ademais, exerce uma função de seleção e aprofundamento, já que a sua análise requer reflexão. 44 RÜSEN, Jörn. Razão Histórica. Teoria da História: os Fundamentos da Ciência Histórica. Brasília: Editora UnB, 2001, pp. 38-41. Apud DANTAS, Direito Constitucional Comparado. Introdução. Teoria e Metodologia. Op. cit., pp. 351-352.
  28. 28. 20 Por fim, atua com uma função mediadora, porque poderá ser aplicada na prática profissional pelos estudiosos, ou, ao menos, servir de base para a prática. 1.1.1 Carta Política de 1824 Os antecedentes históricos da Carta Imperial do Brasil de 1824, bem como suas principais influências ideológicas e características merecem atenção neste início, como dito. As ideias liberais do fim do século XVIII e início do século XIX influenciaram o Brasil já na época de Dom João VI, cabendo lembrar a edição da Constituição de Cádiz em 1º de outubro de 1822, a constituição liberal espanhola que vigorou por um dia no Brasil. Vale mencionar que existiram movimentos armados que carregavam ideais liberais, apesar de não avançarem. O Estado Unitário com o poder centralizado foi organizado sob a forma de uma monarquia, tendo como primeiro governante, administrador e reinante, Dom Pedro I. Naquele tempo, as ideias liberais eram fortes e, assim, contrapunham-se a Estados absolutistas. Costumavam ocorrer dois caminhos: a) os Estados absolutistas que ruíam; e b) os Estados absolutistas que se mantinham por meio de algumas concessões à soberania popular – caso do Brasil. Depois de ter sido criado o Conselho de Estado para elaborar o projeto da Constituição do Império, e submetê-la à apreciação das Câmaras, antes mesmo da proclamação de Independência em 1822, devido às tensões políticas da época, Dom Pedro decidiu por outorgar uma Carta Política. A Carta Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, foi fortemente influenciada pelo movimento constitucionalista europeu, bem como pelos pensamentos de Benjamin Constant, que idealizou a divisão dos poderes quadripartite: Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder Judiciário, nos termos do artigo 10. Ocorre que, como anunciado, quem governava, administrava e ainda reinava de fato era o próprio monarca, através do Poder Moderador, como instrumento de toda organização política. Apesar disso, no aparelho político, o Senado e o Conselho de Estado eram dois órgãos que apoiavam o governo central. O primeiro combatia os movimentos liberais da Câmara dos Deputados. O segundo era um órgão de
  29. 29. 21 consulta, que aconselhava o Imperador administrativa e politicamente, interpretando a Carta Política. Os direitos políticos sofriam restrições, por serem expressos pelo voto censitário, o que limitava a capacidade eleitoral ativa da época, uma vez que só podiam votar aqueles com renda líquida anual superior a cem mil réis, mensurados pela quantidade de alqueires de mandioca que o proprietário detinha, conforme o artigo 92, inciso V. Além disso, vale salientar que a religião oficial do Império era o catolicismo, o que tornava o Estado brasileiro confessional, mesmo permitindo o culto a outras religiões de modo restrito, em particular nos ambientes domésticos, sem exteriorizá- las em templos, nos termos do artigo 5o . Tal como uma Constituição seguidora dos ideiais liberais, não poderia deixar de assegurar os direitos do homem, conforme prescreve o artigo 16, da Declaração de 1789.45 Contudo, havia apenas algumas medidas para garantir a saúde pública até a chegada da independência e da Carta de 1824, no Brasil.46 Em 1809, o Príncipe Regente criou a função de Provedor-mor de Saúde da Corte e Estados do Brasil, com mira a preservar o bem público e particular, que poderia ser atingido por contágio das embarcações, passageiros e mercadorias no porto do Rio de Janeiro e as outras cidades litorâneas. Seu regimento firmava as normas para a vigilância sanitária dos portos do Estado, controle de mercadorias e comestíveis, além de inspeção em matadouros e açougues públicos.47 Já em 1810, eram fixadas normas para vigilância de boticas, controle do exercício profissional, exame de cirurgiões para concessão de licença para exercer a medicina, além de exames de medicina e farmácia.48 Além disso, em 1811, foi criado um estabelecimento permanente – Junta de Instituição Vacínica – sob a direção do Intendente Geral da Polícia da Corte e do Estado do Brasil e do Físico-mor do Reino e, depois, Institutos Vacínicos em São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Em 1812, aponta ter sido criado o 45 Declaração de 1789: “Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” 46 RAEFFRAY, Ana Paula Oriola de. Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 138. 47 Ibid., pp. 138-139. 48 RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. Op. cit. p. 139.
  30. 30. 22 Laboratório Químico-prático do Rio de Janeiro, sob a inspeção do Ministro da Marinha.49 Verifica-se a partir da leitura do artigo 179, inciso XXIV, em seu “TITULO 8º”, “Das Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros.”, da Constituição do Império, o único momento em que a palavra Saúde aparece na Carta Política, em seu prisma individual, mesmo que com menos ênfase e relevância do que a atual Constituição brasileira lhe confere: “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.” (grifo nosso) Percebe-se que, em se tratando de assunto ligado ao trabalho, a Constituição de 1824 buscava proteger essa relação com a condição de que, entre outras exigências, não se oponha à saúde dos cidadãos. Por outro lado, a Constituição da época, além disso, em seu artigo 179, inciso XXXI, garantia a proteção social, apesar de sua concepção liberal.50 Nesse sentido, Wagner Balera reflete sobre os socorros públicos: O constituinte coloca, pois, a proteção social como um dos direitos humanos cuja garantia é a própria Lei Maior. No contexto liberal em que se situava, a Carta Imperial já lançava pedra fundamental para a edificação da proteção social no Brasil. Pimenta Bueno, o mais autorizado estudioso daquele Diploma assevera: “Desde que a sociedade é fundada, a ideia de proteção é como sinônimo da de governo em favor dos associados...” E sublinha que esse zelo governamental: “pelo estabelecimento de caixas econômicas, de bancos de socorro em favor das classes pobres de montepios, e outras instituições de previdência, é uma outra proteção valiosa outorgada aos cidadãos que têm poucos recursos”. 51 Vale dizer que a Saúde Pública integra atualmente a Seguridade Social, desta última fazendo parte a Previdência Social e a Assistência Social. Para que o povo possua saúde e condições dignas de vida, é necessário igualmente o amparo quando preciso da previdência e da assistência. Daí, difícil não abordá-las mesmo 49 Ibid. p. 139. 50 “Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.” (grifo nosso) 51 BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. pp. 17-18.
  31. 31. 23 que tangencialmente nesta investigação, para que se possa ter uma visão mais ampla. Pois bem, adiante, Balera destaca o surgimento da previdência social com o advento do seguro social, complementando-se à assistência pública social que combatia a miséria e possuía um caráter ligado ao cristianismo e à caridade. Balera explica que é na República, período subsequente, que a previdência irá se estruturar melhor. 52 1.1.2 Constituição de 1891 Em 15 de novembro de 1889, ocorria no Brasil o fim da Monarquia, destituindo- se o Imperador, e, como resultado, proclamando-se uma República Federativa. Aconteciam vários movimentos com inspiração nas ideias republicanas. Porém, não eram claramente definidas, o que existia era um sentimento forte de emancipação política. Com isso, na data mencionada, Rui Barbosa assina o Decreto no 1 e, como dito, iniciava-se um novo período histórico e político. A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada no dia 24 de fevereiro de 1891. Esta Lei Suprema sofreu fortes influências ideológicas, principalmente, dos Estados Unidos da América (EUA). Assim como este país, o Brasil adotou o Presidencialismo como sistema de governo, além da República como forma de governo e do Federalismo como forma de Estado. No contexto, o governo rompeu com a divisão quadripartite idealizada por Benjamin Constant, adotando a divisão tripartite do Barão de Montesquieu. Desse modo, os poderes constituídos separavam suas funções em Legislativo, Executivo e Judiciário, nos termos do artigo 15. Na organização política, os Estados-membros ganharam autonomia e instalou-se o Federalismo dual. Politicamente, o Marechal Deodoro da Fonseca foi eleito pela Constituinte como o primeiro presidente da República. Todavia, Floriano Peixoto foi eleito como vice-presidente, fazendo parte de chapa oposta. Devido a tensões políticas da época, Deodoro renunciou e Floriano assumiu o cargo político. Porém, mais uma vez, em meio a conturbações políticas, Floriano entregou a presidência a Prudente de Moraes e, com este, a oligarquia dos coronéis se firmou no poder. 52 Ibid., pp. 18-19.
  32. 32. 24 O Estado Unitário e centralizado de antes cedeu espaço, assim, aos poderes regionais e locais que tinham importância para os Estados-membros. O coronelismo de fato foi um poder efetivo e real que dominou a política da época. Com efeito, em nenhum momento na Constituição de 1891 cita-se expressamente a palavra saúde, seja em seu caráter social, seja em seu caráter subjetivo. Em termos constitucionais, não se abordou a saúde efetivamente. Por outro lado, tratou timidamente da previdência social. Todavia, como se verá, na época houve avanços na saúde preventiva e no aparelho estatal da previdência, como resultado de medidas governamentais e legislativas. Com relação à legislação esparsa prévia à Constituição de 1891, existiam decretos que abordavam o assunto, o que poderia levar ao seu tratamento constitucional, o que, porém, não ocorreu. Cumpre apenas citar o Decreto Federal no 221, de 26 de fevereiro de 1890, que autorizava a concessão de aposentadoria aos trabalhadores da Central do Brasil, seguido do Decreto Federal no 405 que ampliava o benefício citado para o âmbito nacional no que se refere aos ferroviários. Quanto ao aspecto previdenciário, a Lei Maior dispôs em seu “TÍTULO IV - Dos Cidadãos Brasileiros” em sua “SEÇÃO II - Declaração de Direitos”, em seu artigo 75: “A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação.”. Enquanto isso, vale conferir o Decreto Federal no 2.449, de 1 de fevereiro de 189753 . Desse modo, os serviços de higiene passaram a ser de competência da União, tendo sido incumbidos ao Instituto Sanitário Federal e à Inspectoria Geral de Saúde dos Portos, devendo ser dirigidos e administrados por uma repartição única, chamada de Diretoria Geral de Saúde Pública, com sede na Capital Federal e subordinada ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores. Outro ponto interessante é o que determina o artigo 3o do referido Decreto. Segundo este dispositivo, a Diretoria Geral de Saúde Pública teria anexo a ela um laboratório de bacteriologia. 53 Brasil. Decreto Federal n o 2.449, de 1 de fevereiro de 1897: “Art. 1º Os serviços de hygiene a cargo da União, actualmente incumbidos ao Instituto Sanitario Federal e á Inspectoria Geral de Saude dos Portos, passarão a ser dirigidos e executados por uma repartição unica, denominada Directoria Geral de Saude Publica, com séde na Capital Federal e dependente do Ministerio da Justiça e Negocios Interiores.”
  33. 33. 25 Essa preocupação que levou a criação desse laboratório tem um motivo. A saúde assume papel de destaque no Brasil no período cafeeiro, como resultado do trabalho assalariado e da predominância da população no campo. Na época, doenças como coléra, tuberculose, febre amarela, varíola e lepra contaminavam o povo. Como decorrência disso, Rodrigues Alves, presidente eleito da República de 1902 a 1906, realizou grandes obras públicas, buscando sanear o Rio de Janeiro, em 1902. Enquanto isso, Osvaldo Cruz - médico sanitarista que reformou o Código Sanitário de 1920 - combateu a febre amarela urbana, em 1903. Vale dizer que as vacinas eram aplicadas somente à população do campo, ou em casos de epidemia ou calamidades públicas. O Decreto Federal no 3.724, de 15 de Janeiro de 1919, por sua vez, surge para regulamentar as obrigações resultantes dos acidentes no trabalho, como um importante instrumento protetivo do trabalhador na época. Em seu artigo 20, localizado no “TITULO III - DA DECLARAÇÃO DO ACCIDENTE”, aparece a palavra Saúde quando se dispõe: “Art. 20. Durante o tratamento, é permittido, quer ao patrão, quer ao operario, requerer a verificação do estado de saude deste ultimo, nomeando o juiz um medico para fazer o exame que se effectuará em presença do medico assistente. Si houver divergencia entre ambos sobre o estado da victima e as suas condições de capacidade para o trabalho, o juiz nomeará um outro medico para fazer o exame e no seu laudo baseará o julgamento.” (grifo nosso) Nota-se que o dispositivo assegura tripla proteção ao trabalhador. Após permitir que tanto este quanto seu patrão requeiram a verificação da saúde do primeiro, por meio do requerimento de um juiz, este último nomeia um médico que, para realizar o exame, devia fazê-lo na presença de outro médico, conferindo maior transparência ao procedimento. Por fim, não bastando isso, caso houvesse divergência na avaliação, o juiz nomearia um terceiro médico para o encargo. Ocorreram o crescimento urbano acelerado e o desenvolvimento industrial que marcaram a crise da sociedade no Brasil nos anos 20, o que impulsionou a Saúde Pública. Como consequência disso, Carlos Chagas, médico bacteriologista, reformou o atendimento à saúde, tendo sido criado o Departamento Nacional de Saúde Pública, que possuia como competência na esfera nacional o saneamento básico e o combate às doenças urbanas e rurais, o que, no entanto, não resolveu todos os problemas. Importantes medidas do médico foram a proibição do trabalho infantil em fábricas, a regulamentação da licença à gestante e à parturiente.
  34. 34. 26 Outro relevante diploma normativo se trata do Decreto Federal no 4.682 de 24 de janeiro de 1923, a Lei Elói Chaves, primeira lei brasileira de Previdência Social, que logo determina: “Art. 1º Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos empregados.” Ficava, assim, criada em cada uma das empresas de estradas de ferro do país uma caixa de aposentadoria e pensões (CAPs), financiadas pela União, pelas empregadoras e pelos empregados. É criado, então, o Ministério de Educação e Saúde em 1930. A partir daí, o capital industrial causou impacto na vida nacional, como decorrência das políticas desenvolvimentistas de Getúlio Vargas, ocorrendo, assim, uma política de saúde em âmbito nacional mesmo que de modo reservado. 1.1.3 Constituição de 1934 Raul Machado Horta afirma que a Constituição Brasileira de 1934 foi um “Verdadeiro marco no território constitucional brasileiro.”54 A Lei Suprema de então é originada do movimento de 1930, dos movimentos políticos do Governo Provisório, bem como da Revolução Constitucionalista de 1932. Manteve a República, o Federalismo, o Presidencialismo e a Declaração de Direitos e, além disso, foi influenciada pelo constitucionalismo pós-guerra, especialmente, pela Constituição do México (1917), pela Constituição da Alemanha, mais conhecida como de Weimar (1919), e pela Constituição Espanhola (1931). Levando ao alargamento da matéria constitucional, a Lei Maior procura conciliar as tensões entre o Constitucionalismo Liberal e o Social. Dessarte, não apenas tratava de assuntos como a Organização de Poderes e os Direitos Individuais, como também abordava temas como a Ordem Econômica e Social, os Direitos Sociais, em especial, dos direitos dos trabalhadores, além de outras matérias terem sido incorporadas, como Segurança Nacional e Funcionários Públicos, reservando-se uma área destinada ao Direito de Família. 54 HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4ª. edição, revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 55.
  35. 35. 27 Importa dizer, contudo, que se tratou da Constituição Brasileira mais breve, durando somente 3 (três) anos, 3 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias, por causa de conflitos ideológicos, rivalidades regionais e resistências à sucessão presidencial. Sobre a saúde na Constituição de 1934, Ana Paula Oriola de Raeffray pondera: Os Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), modelos de pensões vinculados a gênero ou categoria profissional, foram organizados a partir de 1933 de forma a abranger as mesmas categorias em todo o Território Nacional. Os IAPs não resultaram da evolução das CAPs, apresentando uma nova estrutura [...] A saúde passa à condição de direito supletivo do trabalhador no âmbito do Seguro Social fomentado pelos IAPs. O Brasil dá início, assim, à previdência social e, portanto, à medicina previdenciária. [...] O Modelo Constitucional de 1934 é, na verdade, um reflexo político, mais do que social. Na verdade, GETÚLIO não queria se mostrar um ditador, mas sim um político engajado ao Movimento Mundial de Garantia e Proteção do Trabalhador. Assim, o modelo de assistência à saúde visava apenas e tão- somente a relação capital-trabalho. A curta vida da Constituição Federal de 1934, faz com que pequenas medidas complementares tenham sido levadas à efeito na esfera da assistência à saúde. O avanço da chamada medicina previdenciária dar-se- á sob à égide da Carta Magna de 1937. 55 A Constituição de 1934 previu expressamente a palavra saúde uma única vez em seu texto normativo: “Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados: [...] II - cuidar da saúde e assistência públicas;” (grifo nosso) Apesar disso, dispõe em outras passagens sobre a temática ligada à saúde.56 Nota-se, de fato, como a autora salientou, a preocupação de Getúlio, visível na Constituição de 1934, com a saúde do trabalhador. Porém, destaque-se, já naquela época, sua atenção para a saúde da mulher, no que se refere à gestante, com garantias para antes e depois do parto, além de durante a maternidade. 1.1.4 Carta Política de 1937 55 RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal. Op. cit., pp. 167-172. 56 Constituição de 1934: “Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: [...] h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;”
  36. 36. 28 A Carta Política de 10 de novembro de 1937 foi outorgada57 durante o Estado Novo. Nessa Carta, o Presidente da República, que governava por decretos-leis, incorporou a função de legislar. O Estado Federal era apenas nominalmente adotado, com o poder centralizado no Presidente da República. Vale dizer que esta Carta foi elaborada por Francisco Campos, que, posteriormente, participou da edição do Ato Institucional (AI) n. 01, para instauração do regime militar em 1964. Ana Paula Oriola de Raeffray reflete sobre a saúde na Carta de 1937: A Constituição de 1937 abrangia os riscos sociais, bem como, a assistência médica ao trabalhador e à gestante. A velhice, invalidez e os acidentes de trabalho também estavam protegidos. Salienta-se, pois, que a Carta de 1937 apresentava a lacuna de não cogitar nada acerca dos benefícios sociais e ao seu custeio, nem tampouco dispunha sobre a contribuição da União. [...] Na questão à assistência a saúde, em 1937 a Lei n o 378 de 13 de janeiro instituiu o Departamento Nacional de Saúde. Referido Departamento passou a desempenhar atividades fundamentais no campo as saúde, não apenas no âmbito federal, mas também mediante de ação direta e indireta sobre os Departamentos de Saúde estaduais. 58 Na Carta de 1937, assim se encontravam as referências à saúde: Art 18 - Independentemente de autorização, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam es exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até que esta regule, sobre os seguintes assuntos: [...] c) assistência pública, obras de higiene popular, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; Art 137 - A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: [...] 57 Carta de 1937 foi outorgada conforme a leitura da norma constitucional que demonstra o contexto sóciopolítico da época: “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, ATENDENDO às legitimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente a gravação dos dissídios partidários, que, uma, notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação, de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, resolver-se em termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil; ATENDENDO ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente; ATENDENDO a que, sob as instituições anteriores, não dispunha, o Estado de meios normais de preservação e de defesa da paz, da segurança e do bem-estar do povo; Com o apoio das forças armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, umas e outras justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas; Resolve assegurar à Nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade, decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo o Pais:” (grifo nosso) 58 RAEFFRAY, Direito da Saúde de acordo com a Constituição Federal . Op. cit., pp. 184-185.
  37. 37. 29 l) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto; Art 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor: [...] h) os funcionários terão direito a férias anuais, sem descontos, e a gestante a três meses de licença com vencimentos integrais.” Destaca-se, neste momento, a proteção conferida à criança no campo da saúde, sem deixar de se mencionar o trabalhador e a gestante. 1.1.5 Constituição de 1946 A Constituição de 1946 extinguiu a estrutura político-normativa do Estado Novo e retomou o contato com a Constituição de 1934. A partir desta Lei Suprema, as mesmas linhas ideológicas e perfil perduraram por quase 20 (vinte) anos. Vários presidentes se sobrepuseram ao poder e havia a plena legalidade dos partidos políticos até a crise do regime de 1964, que começou com a renúncia de Jânio Quadros e a ascensão de João Goulart. Importante lembrar que vigorou um breve regime parlamentarista instituído pela Emenda Constitucional no 4/61, conhecida como “ato adicional”, em 1961, retornando-se ao presidencialismo, em 1963, por meio de um plebiscito, formalizado pela Lei Complementar no 02/62, realizado em 06 de janeiro de 1963. Vale dizer que o parlamentarismo foi uma exigência para que João Goulart governasse com a renúncia de Jânio Quadros, uma vez que teria seus poderes limitados. Com a chegada de João Goulart ao poder com uma política visando a reformas de base, foram realizados comícios na Praça da República e instituíram-se Ligas Camponesas, até culminar nos movimentos que ebuliram no país em 1964, através do Ato Institucional no 1, por causa de insatisfações de setores da sociedade. Na Constituição de 1946, a saúde se encontra disposta nos seguintes termos: “Art 5º - Compete à União: [...] XV - legislar sobre: [...] b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário; [...] Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: [...]
  38. 38. 30 XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gestante; [...] Art 186 - A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde.” Percebe-se o Seguro Social como o modelo assistencial adotado no campo da saúde, com foco especial no trabalhador e no funcionário público, sem se esquecer da gestante. 1.1.6 Carta Política de 1967 A Carta Política que entrou em vigor em 15 de março de 1967 foi outorgada pelo Congresso Nacional, sob o mandato do Presidente Marechal Arthur da Costa e Silva. Foi uma Carta Constitucional que possui como cerne a Segurança Nacional, assim como os Poderes concentrados no Executivo Federal. Aconteceu a redução da autonomia individual e a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, além da instituição de eleições indiretas para Presidente da República, por meio do Colégio Eleitoral. Importa lembrar que foi o Ato Institucional no 5 (AI – 5) que reduziu as garantias fundamentais e restringiu os direitos políticos. 1.1.7 Emenda Constitucional no 1, de 1969 Fundamental ressaltar a Emenda Constitucional no 1, de 17 de outubro de 1969, que, na verdade, técnica e teoricamente não se tratou de uma emenda, porém de um mecanismo de outorga, ao passo em que outorgou um texto constitucional inteiramente reformulado. Foi outorgado por três Ministros militares - Augusto Hamann Rademaker Grünewald, Aurélio de Lyra Tavares e Márcio de Souza Mello -, sendo evidenciada por forte concentração do poder político no Executivo Federal. A Carta de 1967, com posterior redação dada pela Emenda Constitucional no 1 de 1969, tratava da saúde nos termos que seguem: “Art. 8º. Compete à União: [...] XIV - estabelecer e executar planos nacionais [...] de saúde, bem como planos regionais de desenvolvimento; [...] XVII - legislar sôbre:
  39. 39. 31 [...] c) normas gerais[...]; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário; Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social: IX - higiene e segurança no trabalho; [...] XV - assistência sanitária, hospitalar e médica preventiva; XVI - previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprêgo, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado; Art. 197. Ao civil, ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, que tenha participado efetivamente em operações bélicas da Força Expedicionária Brasileira, da Marinha, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha Mercante ou de Fôrça do Exército, são assegurados os seguintes direitos: [...] d) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.” 1.1.8 Constituição de 1988 Em 05 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa Brasileira foi promulgada e publicada, ficando conhecida como “Constituição Cidadã”, devido ao apelido delegado pelo deputado Ulysses Guimarães. A Lei Suprema instituiu um Estado Democrático de Direito, onde o governo é limitado por leis e vigora uma democracia, um regime do povo. Ademais, manteve-se uma República Federativa, com o presidencialismo, como sistema de governo. Fortaleceu-se o Federalismo, atribuindo-se maior autonomia aos Estados, Distrito Federal e Municípios, além de fortalecer-se também a República, ao se atribuir responsabilidade aos mandatos dos governantes, assim como garantias inerentes ao exercício da função. O presidencialismo modificou sua feitura, ao passo em que a figura política passou a ser eleita pelo voto popular, num caráter mais democrático. Adotou-se o sufrágio universal, direto e secreto, num sistema eleitoral onde os analfabetos votam e os jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos possuem a faculdade de votar, com relação à participação política dos cidadãos. No sistema eleitoral, adotou-se o pluripartidarismo. Atualmente, isso vem gerando discussões quanto à ploriferação de partidos políticos, e a necessidade de se adotar mecanismos impeditivos do fenômeno, como a cláusula de barreira. Importa lembrar que se criaram com a Constituição de 1988 ferramentas como o Habeas Data, o Mandado de Injunção e o Mandado de Segurança Coletivo.
  40. 40. 32 Na Constituição da República Federativa Brasileira de 1988, o direito à saúde está intrinsecamente ligado aos direitos do cidadão. Para que o homem exerça sua cidadania, que não se resume ao direito de votar e ser votado, deve ser detentor de saúde, para poder desenvolver suas potencialidades e atuar positivamente em sociedade. Cumpre destacar as ponderações de Gianpaolo Poggio Smanio em seu trabalho: O desafio da atualidade democrática é efetivar esta democracia integral, que possa acolher a cidadania e o seu pleno desenvolvimento. As políticas públicas a serem desenvolvidas pelos governantes devem ter o norte da cidadania em todas as suas dimensões, integrando os diversos aspectos sociais, políticos e econômicos, bem como atendendo às necessidades de inclusão social. Os valores fundamentais adotados pelo Estado Democrático de Direito transformam-se em princípios gerais de direito e passam a ser a base racional-filosófica para qualquer exercício dos poderes constituídos do Estado. A cidadania, considerada em todas as suas dimensões, é um destes valores, refletida em princípio geral de direito. 59 Visto essa consideração preliminar sobre a cidadania refletida em princípio geral de direito, valor fundamental adotado pelo Estado Democrático de Direito, como base racional-filosófica para o exercício dos três poderes - Judiciário, Executivo e Legislativo -, de modo a abranger o exame da temática deste trabalho, realizam-se igualmente considerações sobre o modelo de Estado adotado pelo Brasil, anteriormente citado, e que se verifica a partir da análise do artigo 1º, da Constituição de 1988. No que se refere a isso, vale salientar as observações de Cláudia Maria da Costa Gonçalves: o Estado Democrático de Direito exige que a Constituição simultaneamente assegure a separação de poderes; a garantia dos direitos fundamentais (individuais, sociais, coletivos, políticos e difusos); a possibilidade de participação popular não apenas nos certames eleitorais, mas também na própria gestão e controle das políticas públicas; e, ainda, a multiplicidade de meios de tutela dos direitos fundamentais. Enfim, o Estado Democrático de Direito é princípio cuja existência facilmente depreende-se da Constituição e, nela, portanto, deve encontrar mecanismos de sua própria eficácia. 60 Partindo-se da reflexão da autora, tem-se que o Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição Brasileira exige que esta garanta: 1) a separação de poderes; 2) os direitos fundamentais, dentre eles, os individuais e sociais, 59 SMANIO, Gianpaolo Poggio. Dimensões da Cidadania. Revista da ESMP – ano 2, p. 13-23, janeiro/ junho – 2009. p. 20. 60 GONÇALVES, Cláudia Maria da Costa. Direitos Fundamentais Sociais. Releitura de uma Constituição Dirigente. 2ª. edição. Curitiba: Juruá, 2011. pp. 191-192.
  41. 41. 33 dimensões que abrangem o direito à saúde;61 3) a participação popular, inclusive, na própria gestão e controle das políticas públicas; e 4) a proteção dos direitos fundamentais através de mecanismos instrumentais. Para tanto, deve-se assegurar não só a sua eficácia (jurídica) como a sua efetividade (social). Pois bem, o artigo 6º, da Constituição vigente, versa sobre direitos fundamentais sociais e trata-se de onde está previsto inicialmente o direito à saúde. Cláudio Lembo discorre sobre o assunto, afirmando que: “A expressão direitos fundamentais, na realidade, congrega uma série de direitos que objetivam a preservação da pessoa humana e seus atributos”62 . Da leitura dos pensamentos do autor, extrai-se que o direito à saúde, na verdade: tutela o ser humano. Celso Bastos, ao delimitar os direitos fundamentais, ressalta: Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou direitos individuais, àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado constitucional ou do Estado de Direito. Neste, o exercício dos seus poderes soberanos não vai ao ponto de ignorar que há limites para a sua atividade além dos quais se invade a esfera jurídica do cidadão. Há como que uma repartição de tutela que a ordem jurídica oferece: de um lado ela guarnece o Estado com instrumentos necessários à sua ação, e de outro protege uma área de interesses do indivíduo contra qualquer intromissão do aparato oficial. 63 Desse modo, primeiramente, dentre os direitos fundamentais, direitos humanos, liberdades públicas ou direitos individuais - dentre os quais se podem incluir os direitos sociais - destaca-se que a terminologia adotada não constitui aspecto que mereça discussão aprofundada. Nesse sentido, assentam-se os pensamentos de Pietro de Jesús Lora Alarcón: Assim que, conquanto nos preocupemos com o que realmente importa, que consiste em outorgar as condições para a máxima efetividade desses direitos, não haverá problema algum. Por outras palavras, sempre e quando sejamos capazes de identificar um núcleo conceitual irrenunciável que nos permita não colocar em risco a submissão da prática estatal ou a dos particulares a uma ação destinada a essa efetividade, seja atuando concretamente ou deixando de interferir nas liberdades do ser humano para potencializar sua dignidade, estaremos a salvo de qualquer perigo. 64 61 Nesse sentido, lembra-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, mais precisamente de seu artigo 16º - “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.” 62 LEMBO, Cláudio. A Pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 3. 63 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª. edição. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 234. 64 ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Ciência Política, Estado e Direito Público. São Paulo: Verbatim, 2011. p. 265.
  42. 42. 34 Nesse âmbito, pode-se afirmar que o mais importante não é a nomenclatura utilizada para se denominar os direitos, desde que se busque efetivá-los. Além disso, os direitos devem ser tutelados pelo Estado com instrumentos de ação, bem como protegida a esfera do indivíduo contra a intromissão estatal indevida. Virgílio Afonso da Silva, por sua vez, aborda como ponto de partida as possíveis dimensões do problema: A definição de um conteúdo essencial para os direitos fundamentais pode ser abordada, inicialmente, a partir de dois enfoques distintos: o objetivo e o subjetivo. No primeiro caso, trata-se de uma análise acerca do direito fundamental como um todo, a partir de sua dimensão como direito objetivo; no segundo, o que importa é investigar se há um direito subjetivo dos indivíduos a uma proteção ao conteúdo essencial de seus direitos fundamentais. 65 Ora, o direito à saúde deve ser guarnecido pelo Estado com ferramentas de ação, como políticas públicas, da mesma forma que tutelada a dimensão individual, com mandados de segurança, por exemplo, para se pleitear medicamentos, uma vez que o Estado não nega o acesso ao Judiciário, todavia, devendo-se privilegiar a dimensão social, da coletividade, por políticas públicas, controlando-as via ação popular e ação civil pública. O autor expõe haver duas teorias sobre o conteúdo essencial de um direito fundamental: a teoria que entende o direito como um valor absoluto e a teoria que entende o direito como um valor relativo, variando-se o conteúdo essencial conforme a situação, a circunstância e as colisões de direitos em questão.66 Alexandre de Moraes, por sua vez, esclarece com relação aos direitos humanos fundamentais: colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana. 67 Evidencia o autor, em tela, o pleno desenvolvimento da personalidade humana, como conteúdo jurídico da dignidade humana, base dos direitos humanos fundamentais. É o que mais uma vez o direito à saúde prevê: a busca permanente pelo livre desenvolvimento humano, em condições dignas. 65 DA SILVA, Virgílio Afonso. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª. edição. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 185. 66 Ibid. p. 27. 67 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 9ª. edição. São Paulo: Atlas. 2011. p. 2.
  43. 43. 35 Entende-se, ademais, a saúde como um direito universal, conforme dito inicialmente. Sobre o universalismo, assinala Monica Caggiano: ressalta à evidência que o desenvolvimento dos sistemas e mecanismos de proteção dos direitos individuais, no panorama internacional, somente se tornou possível plasmado no seu caráter de universalidade. 68 Fica evidente, então, que a saúde deve ter um caráter universal, justamente por dizer respeito a todos os seres humanos, além de servir para proteger os direitos individuais. No que se refere à natureza do direito à saúde, Ana Flávia Messa esclarece: é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. A saúde abrange as ações que se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. 69 Nota-se nas palavras da autora, portanto, a saúde como um direito fundamental do ser humano, em que o Estado deve prover todas as condições para o seu pleno exercício, de modo a se assegurar às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. Na área da saúde, existe uma problemática em torno da desigualdade social, regional e local da população, o que se denomina realidade fática. Existe também a questão das políticas públicas, de modo a buscar concretizá-la preventivamente, o que não descarta o seu caráter assistencial. Além disso, há uma discussão sobre a sua judicialização, enquanto mecanismo de efetividade, bem como o que leva a considerar a eficácia da norma jurídica do direito à saúde. Roberto Dias70 analisa sobre o tema o que os juristas e o Poder Judiciário, no Brasil, passaram dizer sobre a saúde pública, principalmente a partir da segunda metade do século XX. 68 CAGGIANO, Monica Herman S. Os Direitos Fundamentais e a sua Universalização. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, jul./dez. 2004. p. 766. 69 MESSA, Ana Flávia. Direito Constitucional. 2ª. edição. São Paulo: Rideel, 2011. p. 544. 70 DIAS, Roberto. O que os Juristas e o Judiciário têm a dizer sobre saúde pública? In: SUNDFELD, Carlos Ari; ROSILHO, André. (Orgs). Direito da Regulação e Políticas Públicas. São Paulo: Malheiros, 2014. pp. 296-313.

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