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Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

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Centro de estudios de derecho de los mercados

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Cedemer Recopilación Blog de Discusión IV

  1. 1. PRESENTACIÓN En enero del año 2017, en el monte de Davos –Suiza-, se adelantó el tradicional Foro Económico Mundial, también llamado Foro de Davos. Este foro es una organización sin fines de lucro, con sede en Ginebra, el cual se reúne anualmente. Allí concurren los principales líderes empresariales, líderes políticos internacionales, periodistas e intelectuales selectos, para analizar los problemas más apremiantes que afronta el mundo desde 1991. Además de asambleas, el Foro genera unos informes de investigación, e involucra a sus miembros en iniciativasespecíficasdecadasector. En el Foro de Davos, la confederación Oxfam, con sede en Inglaterra, presenta un estudio de la repartición de la riqueza en el planeta. Para el año 2014, el estudio presentado por Oxfam arrojó que 85 personas eran dueñas del 50 % de la riqueza del planeta. Para el año 2016, indicó que eran 65 personas las dueñas de ese 50 % de dicha riqueza. Finalmente, parael año2017,el estudio concluyó que eranocho personas las dueñas del50%detalriqueza. Para hacer sus estimaciones, Oxfam se basa en datos de Forbes y en el reporte anual Credit Suisse Global Wealth, que muestra la distribución de la riqueza global desde el 2000. La encuesta utiliza el valor de los activos de un individuo, principalmente propiedades, y le resta deudas, para determinar lo que la persona "tiene". Losdatosexcluyenlossalariosoingresos. La noticia me impactó, pues lo que traduce es que ocho personas son dueñas del 50 % de la riqueza del mundo. Digerir dicho resultado esdifícil.
  2. 2. Lo anterior me direccionó a preguntarme si el Derecho de la Competencia, cuyo objetivo es la asignación eficiente de recursos en una economía, está siendo suficiente para atajar la tendencia ascendente de concentración de dinero en el mundo y de forma escalonada en cada país. Esto, pues la verdad objetiva es la que nos entregaOxfam,y esa concentración no me parece eficiente. Así, decidí emprender un análisis propio para encontrar, bajo mi criterio, si la normatividad de competencia (antitrust) resulta ser válida y si, no obstante los premios nobel alcanzados, los economistas del siglo XX se equivocaron en la recomendación de sus políticas (Keynes - Hayek). La verdad objetiva lo que demuestra es que existen razonesparaquitarlesesospremios. Bajo tal cuestionamiento, inicié un proyecto audiovisual (documental) que he denominado “El ocaso del Monopolio”. En 18 capítulos de 20 minutos, se explica el Derecho de la Competencia en el formato de cátedra y entrevistas, y se desarrollan sus fundamentos. Asimismo, se trata de definir si la legislación está siendo suficiente, o si existe una falla que no está legislada, y de la cual se aprovechan algunos para concentrarriqueza. No se ha cuestionado si existe una post-verdad en el derecho de la competencia, teniendo como base las tesis de Foucault, así como las vigentes filosofías de oriente. Una post-verdad (mentira) que ya está siendo evidente en materia de Derecho de la Competencia, es que no se puede seguir permitiendo que las empresas que compran por volumen obtengan un descuento que no se le otorga al pequeño empresario que está entrando. ¿Para qué el Derecho de la Competencia si desde el principioelgrandeconsupost-verdadgana?
  3. 3. En esta ocasión, el Cedemerc (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia) presenta su cuarto manual casuístico, entregado de forma gratuita. En este Manual, encontramos seis casos donde los estudiantes universitarios contestan lo que consideran pertinente. Al final, existe una respuesta del suscrito al caso. Seguro estas respuestas ayudaránaentenderlaeconomíaasociadaalderecho. Aprovechando la entrega de este Manual,tengoelgustodepresentar eldocumental “Elocaso del Monopolio”, que seráculminadoparael año2018.Porahora,como adelanto, adjunto un CD que contiene el “detrásdecámaras”delrodaje,elcualseencuentraenlacontraportada de este Manual. Y también podrá ser consultado en www.mauriciovelandia.com El “Ocaso del Monopolio” se ha adelantado bajo la dirección de Santiago Moure, crítico social. Con la colaboración de la fotógrafa Lisa Palomino, en las fotos de portada de cada capítulo y del “detrás de cámara”; con la participación en entrevistas y conversatorios de Francisco Pinzón (chef, crítico culinario y de plazas de mercado); con el aporte humano y profundo de María José Arjona (performance); con la edicióndeJheysonFresneday;conlamúsicadeAlejandroMartínez. Como siempre, espero que disfruten estos casos del Manual. También, espero compartir con ustedes en el año 2018 el “Ocaso del Monopolio”, que será de acceso gratuito y cuyo fin solo es abrir la discusión, esperandoquelamismacrezca. Abrazo, MauricioVelandia Medellín–Novde2017
  4. 4. ÍNDICE CAPÍTULO PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 1.1 Causales de objeción de integracioneseconómicas. · Mercadorelevanteverticalentelecomunicaciones. · Mercadorelevantehorizontalentelecomunicaciones. · Sustitutos. · Condicionamientos. · Duraciónytemporalidad. 1.2 Abuso de posición dominante por precios diferenciales. · Diferencia entre un precio diferencial y un preciopredatorio. · Competenciadeslealporpreciodiferencial. · Efectoeconómicodeunpreciodiferencial. · Afectaciónalosconsumidores. · Afectaciónaloscompetidores. CAPÍTULO II COMPETENCIA DESLEAL 2.1 Relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo en el supuestode competencia desleal por violación de la ley. · Ámbitosubjetivodeaplicación. · Ámbitoobjetivodeaplicación. · Tipoespecial. · Prohibicióngeneral(tipogeneral). 2.2 Deslealtad por acceso y uso de información reservada. · Informaciónreservada. · Accesoilegítimo. 1 29 54 69 Pag.
  5. 5. · Usoilegítimo. · Cumplimientodelámbitoobjetivo. · Accióndeamenaza. · Riesgoconsideradocomodañoenlasacciones de competenciadesleal. 2.3 Deslealtad y deberes del administrador (Ley 222 artículo 23 numeral 7). · Conflictodeinterés. · Diferencia entre los deberes del administrador y los deberes del accionista. · Pretensiones consecuenciales en competencia desleal. · Tiposconsecuencialesencompetenciadesleal. CAPÍTULO III PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 3.1 Responsabilidad por producto defectuoso y/o garantía. · Productodefectuosoyelartículo1602del Código Civil. · Diligenciadelconsumidordeacuerdoconsu condiciónsubjetiva. · Responsabilidaddelvendedorenmateriade productodefectuoso. · CompetenciadelaSuperintendenciadeIndustria y Comercioenproductodefectuoso. 83 101 Pag.
  6. 6. Prácticas comerciales restrictivas 1 CAPÍTULO I PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS 1.1 CAUSALES DE OBJECIÓN DE INTEGRACIONES ECONÓMICAS Si la ETB fuera adquirida por Claro o por Movistar, ¿ello sería una integración objetable por la SIC? ¿Usted qué opina, de acuerdo con el bien jurídico tutelado en materia de competencia y el mercado relevantedecadaunodelosoperadoresindicados? Mauricio Velandia Abogados 1) Comentario por: Dora Vega Saavedra Considero que una integración entre Claro y la ETB sí podría ser objetada por la SIC, dado que la operación tendría efectos sobre el mercado desde el punto de vista de la competencia, por la alta participaciónquetieneClaroenelmercado. Respecto de las dos opciones de integración Claro-ETB o Movistar- ETB,deberealizarseunestudiocompuestoporlossiguientesaspectos: a. Mercado relevante: análisis respecto del mercado producto, que en este caso consistiría en servicios móviles, datos e internet (para Claro, Movistar y ETB que empezó en octubre de 2014 con servicios móviles de 4G) y el servicio de televisión (para Claro y ETB). En este sentido, para analizar la integración se debe partir del concepto de sustituibilidad en cuanto a características, usos yprecios. Adicional a lo anterior, para determinar el mercado relevante también debe analizarse el mercado geográfico, para ver en qué zonas y respecto de qué servicios los operadores al integrarse alcanzarían cuotas de mercado tan altas que pudieran obstruir lacompetencia. b. Cuotas de participación en el mercado: una vez determinado el mercado relevante de los tres operadores, se debe entrar a analizar las cuotas de participación como indicadores de poder de cada uno de ellos. En este análisis se encuentra que los operadores tienen segmentos coincidentes en
  7. 7. 2 el mercado, tales como telefonía móvil celular, datos, internet, acceso a internet móvil. Dichas coincidencias de segmentos representan un gran indicio de afectación de la competencia por el poder en el mercado que se generaría, especialmente en relaciónconunaoperacióndeintegraciónentreClaroyETB. c. Barreras de entrada: una vez analizadas las cuotas de participación, se debe determinar si la operación de integración generaría barreras de entrada para nuevos competidores en términos de probabilidad y oportunidad, teniendo en cuenta que la integración sería de tipo horizontal (entre empresas que participanenunmismoeslabóndelacadenadevalor). Con base en lo expuesto, es posible concluir que, tanto por cuotas de participación como por barreras de entrada, la operación de integracióndeClaro-ETBtendríaunaaltaprobabilidaddeobjeciónpor parte de la SIC, teniendo en cuenta la posición dominante de Claro en el segmento de voz saliente móvil. Respecto del servicio de internet, la CRC tendría que analizar la dominancia de Claro, ya que si antes de una integración dicha declaratoria está siendo solicitada por parte de otros operadores al ente regulador, después de la fusión las consecuencias en elgradodeconcentracióndelmercadopodríanserevidentes. Si el estudio de los anteriores elementos evidencia que se impactaría la competencia con la operación de integración, se afectaría el bien jurídico de la economía y de los mercados. Respecto de la economía, para los consumidores la integración implicaría que se absorbe una empresa que antes estaba dentro de sus posibilidades de elección. En relación con la oferta, la operación de integración, especialmente la referida a Claro-ETB (porque la de Movistar-ETB podría arrojar resultados que no evidencien una afectación de la competencia) sí tendría repercusiones, puesto que se ampliarían las posibilidades de inversión, producción y distribución de los servicios prestados por Claro, y probablemente se afectaría la libertad de ingreso y permanenciadeotrosoperadores. Bajo la óptica del mercado, se podrían ver afectadas varias etapas de la cadena de valor. En primer lugar, la etapa de ingreso, toda vez que difícilmente otras empresas puedan entrar a competir en esos mismos segmentos del mercado. En segundo lugar, si determinada empresa Prácticas comerciales restrictivas
  8. 8. 3 logra entrar al mercado, la etapa de penetración generaría mayores cargas para los nuevos competidores, porque le implicaría contar con canales de distribución suficientes para alcanzar niveles que les permitanpermanecerenelmercado. 2) Comentario por: Lina María Mejía Una integración entre Claro y ETB podría ser objetable desde el punto de vista del acceso a internet, toda vez que la ETB hizo una gran inversión en fibra óptica y actualmente cubre aproximadamente el 60 % de Bogotá. En esta medida, como ETB tiene un poder de dominio en acceso a internet, la integración conduciría a que se queden con la mayoríadelosaccesosfijosquetieneETBenBogotá,sugranactivo. Por otro lado, debemos tener en cuenta que ETB tiene como mercado principal la telefonía básica local, y tiene como secundario la telefonía móvil, contrario a lo sucedido con Claro que tiene como primer mercado el móvil y secundario el local. Así las cosas, desde mi punto de vista se deben precisar dos negocios, el de telefonía local, que es vigilado por la Superintendencia de Servicios al ser considerado un servicio público domiciliario, y el de telefonía móvil, que está bajo vigilancia de la SIC. En todo caso, es muy probable que esta última admita la integración de manera condicionada, toda vez que se podrían presentar dos consecuencias, la disminución de número de oferentes y un aumento de participación en el mercado, situación que al tener en cuenta la suma de los dos mercados antes descritos podría interpretarsepormuchoscomounmonopolio. Un escenario totalmente diferente se daría con Movistar, pues aún no es tan fuerte como Claro. Incluso, creo que esa integración sería configurar competencia con Claro, lo cual es más sano pues no pone riesgoelbienjurídicotutelado. 3) Comentario por: Amanda Jaimes Mendoza Colombia tiene un régimen de integraciones empresariales regulado por la Ley 1340 de 2009. Con dicha ley, se actualizó el régimen de protección de la competencia (conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto1302de1964yelDecreto2153de1992). La SIC, en su calidad de ente protector de la competencia, es la Prácticas comerciales restrictivas
  9. 9. 4 encargada de examinar la procedencia de las operaciones de integración empresarial. El régimen de control de la SIC atiende a un mandato constitucional, pues el artículo 333 prevé la protección a la libre y efectiva competencia económica, evitando o controlando actuacionesquelapuedanimpedir,restringiruobstaculizar. Si la ETB fuera adquirida por cualquiera de los operadores (Claro o Movistar),laSICdebeentraraanalizarminuciosamenteestasituación. Dicha integración, con cualquiera de los dos, sería horizontal, por tanto, sería objetada o como mínimo sería autorizada condicionalmente. En lo referente al operador Claro, se evidencia claramente la creación de barreras de acceso al mercado, impidiendo la eficiencia en las operaciones comerciales y afectando el bienestar del consumidor. En lo corrido de sus operaciones, Claro siempre ha tratado por todos los medios de evitar la aplicación de medidas particulares efectivas, haciendo uso de herramientas como la recusación.Observemos algunos argumentos que se han venido presentando durante la evolución en el mercado del operador móvil Comcel, ahora con la denominaciónClaro: · Mercadoaltamenteconcentrado. · Persistencia de barreras de entrada: espectro y costos de desplieguedered. · Altoconsumodetráficoalinteriordecadared. · Incapacidad de operadores para generar respuesta eficaz frente aofertascomercialesdeoperadores. Cabe resaltar que la CRC ha estado atenta al respecto. De hecho, ha impuesto medidascomolaregulacióndetarifasminoritarias,lacualno incluyó promociones y, por ende, le quitó toda eficacia. La reventa mayorista consistía en que “Comcel debía poner a disposición de los proveedores de contenidos y aplicaciones la oferta mayorista a la que se refiere el Decreto 2870, en condiciones comerciales, económicas y técnicas razonables transparentes y no discriminatorias”. Dicha medidanuncasepusoenprácticayelentereguladortampocoloexigió. Si el mercado de voz saliente móvil no tuviera un operador dominante, los costos del minuto de llamada off net serían mejores. Es así como se Practicas comerciales restrictivas
  10. 10. 5 demuestra que si un operador dominante, el mercado tendría cuotas másbalanceadas(esdecircadaoperadorconel33%delmercado). Este balance en abonados haría que el tráfico on-net y off-net estuviera menos concentrado (al efecto práctico la probabilidad de que un usuario hiciera una llamada off-net sería del 66%, 33% a cada operador). Ya como resultado, valor por minuto tanto en on-net como off-netseaproximaríaalcargodeaccesoregulado. La regulación hace que las reducciones de los cargos de acceso se trasladen a los usuarios y son estos los que a la larga interesan al mercado,sinusuariosnohayrazóndeunmercado. 4) Comentario por: Juan Martín Bermúdez Marín Teniendo en cuenta las acertadas consideraciones hechas dentro de este foro, en cuanto a los criterios de análisis para que ambas integraciones sean objeto de estudio por parte de la SIC, resulta oportuno plantear las posibles consecuencias económicas dentro de aquellos mercados relevantes donde las dos integraciones puedan impactar de manera sustancial la elasticidad de la demanda y la libre competencia. El análisis debe hacerse de forma separada, esto es, por un lado, la integración con Claro y, por el otro, la posible adquisición de ETBporpartedeTelefónica. Para ello, propongo que usemos las cifras indicadas en el documento “Análisis del futuro estratégico de ETB” publicado en mayo de este año, y que se encuentra disponible en la página web de la ETB, en el link: h t t p : / / w w w . e t b . c o m . c o / i n v e r s i o n i s t a s / d o c s / 2 0 1 6 - 0 5 24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf. De esta manera, debemos enfocarnos en los siguientes mercados: Internet fijo en Colombia (mercado producto), Internet fijo en Bogotá (mercado geográfico) y la telefonía fija en Bogotá (mercado geográfico), con el fin de determinar si existen futuras barreras de entrada al momento de efectuarse dichas integraciones o si, por el contrario, de algún modo pudiéramos evidenciar beneficios al consumidordentrodeestostresmercados. Estassonlascifras: a. ParticipacióneInternetfijoenColombia: Practicas comerciales restrictivas
  11. 11. 6 · Claro35%. · Movistar22%. · ETB11%. b. ParticipacióneInternetfijoenBogotá(datosresidencial): · Claro47%. · ETB34%. · Movistar8%. c. TelefoníafijaenBogotá · ETB54%. · Claro31%. · Movistar8%. Bajo el criterio de control, ¿qué mercados relevantes se verían impactados,deefectuarsedichasintegraciones? A simple vista, la integración Claro – ETB resulta perjudicial a la competencia en los tres mercados planteados, pues se vería afectada la libre entrada al mercado y la libertad de escogencia de los consumidores. Especialmente en el mercado geográfico de datos residencial Bogotá, en menoscabo de la calidad y de la percepción de los consumidoresesténescogiendoelmejorproducto. Continuando con el mercado de Internet fijo en la ciudad de Bogotá, la integración Movistar – ETB podría resultar eficiente en términos de precio y libertad de escogencia. Ello, por cuanto el nuevo Movistar haría contrapeso a Claro en proporciones de concentración del mercado. 5) Comentario por: Fabián Humberto Herrera Santana SOBRE LA OBLIGACION DE PRE-EVALUACION POR PARTE DE LA SIC En primera instancia se establecerá la necesidad de solicitar pre- evaluación a la SIC, en lugar de una simple notificación: La adquisición de la ETB por parte de alguna otra compañía, en particular Claro o Movistar, sería un evento con una consecuencia económica de los dos tiposposibles: 1. Disminución económica de competidores en algunos mercados Prácticas comerciales restrictivas
  12. 12. 7 regionales. 2. Aumento de participación de mercado resultante del negocio en algunosmercadosrelevantes. Por lo anterior, y conforme a la forma en que la SIC entiende la integración económica, sin duda la adquisición planteada en el ejercicioconfiguraunaintegracióneconómica. Para establecer si el mecanismo aplicable en este caso es la notificación o la necesidad de pre-evaluación por parte de la SIC se deben revisar los supuestosincluidosenelartículo9delaLey1340de2009. Supuesto subjetivo: En el artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, “Por la cual se modifica el Capítulo Segundo del Título VII de la circular Única de la SIC”, se establece que “[e]l supuesto objetivo se configura cuando ocurre al menosunadelassiguientessituaciones: a. Las empresas intervinientes en la operación realizan la misma actividadeconómica: b. Las empresas intervinientes en la operación se encuentran en lamismacadenadevalor.” Las tres empresas en cuestión (Claro, Movistar y ETB) participan de la misma cadena de valor del sector de las telecomunicaciones, por lo cual la integración económica implica relaciones horizontales o verticales paraunoovariosdelosmercadosrelevantesrevisadosmásadelante. Supuesto objetivo: El mismo artículo 1 de la Resolución 10930 de 2015, establece los supuestosobjetivos: a. Que en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores a 100.000 salarios mínimos legalesmensualesvigentes. b. Quealfinalizarelañofiscalanterioralaoperaciónproyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores a los 100.000 salarios mínimos legales Prácticas comerciales restrictivas
  13. 13. 8 mensualesvigentes. Dado que para este análisis no contamos con la información actualizada de los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, para efectos académicos del presente ejercicio tomaremos la información pública más recienteque corresponde a la informada por la CRC en los debates realizados en el Congreso de la República con motivo del proceso de discusión para la subasta 4G de 2013, en la cual se reportaban los siguientes ingresos para cada una de lastrescompañíasencuestión: · Claro:$8.424.080millonesdepesos. · Movistar:$4.029.443millonesdepesos. · ETB:$1.436.663millonesdepesos. Claramente estos valores están muy por encima de los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes como frontera entre notificación y pre-evaluación, por lo cual el procedimiento aplicable para este caso debeserlapre-evaluación. DESCRIPCIÓN DEL BIEN JURIDICO TUTELADO A continuación, se establece el bien jurídico tutelado en el presente ejercicioacadémico: En la categoría mercado, se protege: etapa de ingreso, etapa de distinción, etapa de conocimiento, etapa de penetración, etapa de compraventa y régimen post venta. Para el caso que nos ocupa, ninguno de estos elementos se encuentra en presunta probabilidad de afectación, por lo cual no podemos concluir que el mercado sea el bien jurídicotuteladoenestecaso. Por otra parte, en cuanto al bien jurídico en la categoría economía, se protege la libertad de escogencia del consumidor (demanda) y el derecho de los proveedores a decidir con relación a su venta (oferta). Para este ejercicio práctico, este es el bien jurídico tutelado, por cuanto la integración empresarial podría afectar justamente estos elementos de oferta y demanda, mediante la reducción del número de actores en el mercadooelaumentodepoderdenegociaciónfrenteaproveedores. Para poder entrar a determinar en qué casos puntuales se afecta la Prácticas comerciales restrictivas
  14. 14. 9 libertad de escogencia y en cuáles se afecta el derecho de los proveedores, se debe establecer con claridad los mercados relevantes, comosehaceacontinuación: MERCADOS RELEVANTES El establecimiento de mercados relevantes debe ser producto de un análisis detallado, para el cual se requiere gran cantidad de información con la cual no se cuenta en el presente estudio. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la definición de mercados relevantes debe realizarse desde dos enfoques: el de producto y el geográfico. A pesar de las limitaciones, a continuación se encuentra una breve descripción de lo que podría ser el análisis de mercados relevantes con la información pública disponible actualmente: Mercado del producto: En el mercado de servicios de telecomunicaciones, las empresas tienen un comportamiento bastante similar en cuanto a los mercados relevantes en los que participan, pues las líneas de negocio son comunes a la gran mayoría de actores. Por tal razón, es previsible que la definición de mercados relevantes para el caso de las empresas Claro, Movistar y ETB, sea muy similar a la realizada para las empresas UNE y Tigo cuando se revisó su respectiva integración empresarial en el año 2013. De esta forma, las definiciones de mercado relevante por producto pueden ser consultadas en detalle en el numeral 17.4 de la Resolución 24527 de 2014. En resumen, los mercados relevantes aplicablesparaelsectorenqueconcurrenestasempresasson: a. Acceso a infraestructura (co-ubicación y espacio en postes y torres). b. Serviciosdeaccesoaredes:serviciosportador. c. Interconexióndirecta. d. Mercado mayorista de Larga Distancia Internacional Entrante –LDIE. e. Servicios minoristas – Larga Distancia Internacional Saliente – LDIS. f. Serviciosminoristas–Telefoníamóvil. g. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por suscripción Prácticas comerciales restrictivas
  15. 15. 10 (IMS). h. Servicios minoristas – Acceso a internet móvil por demanda (IMD). i. Serviciosdeapoyoaempresas–FrorttOfficeContactCenter. j. Serviciosmayoristas–OperadorMóvilVirtual–OMV Finalmente, es importante mencionar que en el mercado relevante de telefonía móvil con cobertura nacional, el operador Claro fue declarado dominanteporlaCRCenlaResoluciónNo.2058de2009. Mercado geográfico: Para cada uno de los mercados relevantes anteriormente descritos, hay que analizar la cobertura geográfica de cada uno de los operadores (Claro, Movistar y Tigo), para lo cual tampoco se cuenta actualmente con suficiente información pública, por lo cual la SIC deberá requerir a los operadores dicha información. Esta definición no puede ser extrapolada de la Resolución No. 2058 de 2009 como en el caso de mercado por producto, puesto que depende directamente de los intervinientes en la integración empresarial, que para el caso del ejercicio son diferentes a los estudiados por la SIC en esa oportunidad (UNEyTigo). Aun sin datos precisos sobre la operación de cada compañía en estos mercados relevantes, podrían realizarse algunas suposiciones con el objetivodepoderconcluirsobreelejercicioacadémicopropuesto: Es posible suponer que luego del estudio detallado de la operación de cadacompañíase encontraraqueenel mercadogeográfico de Bogotála empresa ETB posee una participación significativa en los mercados de provisión de redes para prestación de servicios fijos de voz e internet fijo, por contar con una enorme red desplegada por toda la ciudad y su recienteactualizaciónafibraóptica. Asimismo, del análisis del último informe sectorial trimestral del Ministerio de TIC, es posible concluir que actualmente Claro posee una participación relevante en el mercado de internet, tanto por demanda como por suscripción de cobertura nacional. Si bien este mercado continúa estando poco penetrado, los índices de crecimiento son bastante altos y la actual participación relevante en este mercado por Prácticas comerciales restrictivas
  16. 16. 11 parte del operador Claro, parece ser producto de un contagio de la dominancia en el mercado de telefonía móvil, por lo cual es lógico pensar que esta situación se mantendrá o incluso la participación de Claroserácadavezmayor. BARRERAS DE ENTRADA Un elemento de importante análisis para decidir sobre una integración empresarial son las barreras de entrada a los mercados relevantes. En este caso, nuevamente las barreras de entrada son precisamente las descritas y analizadas para el caso UNE-Tigo, por tratarse del mismo sector y los mismos mercados relevantes, al menos similares en cuanto amercadosporproducto.Estasbarrerasdeentradason: a. Accesoalainfraestructura. b. PlandeOrdenamientoTerritorial–POT. c. Espectroradioeléctricocomorecursoescaso. La explicación detallada de cada barrera de entrada no es transcrita en este post, pero pueden ser consultados en el numeral 17.10 de la Resolución No. 2058 de 2009. Lo importante para este caso es resaltar que se presentan grandes barreras de entrada en este sector, algunas económicas como la gran inversión que se requiere, y otras regulatorias como la limitación que implica que la asignación del espectro dependa exclusivamente del Ministerio de TIC y otros factores externos que se escapan a la voluntad de posibles inversionistas y que, por lo tanto, afectan la libertad de concurrencia al mercado como un bien jurídico tutelado. Así entonces, estas barreras se constituyen en un elemento determinante para que la integración requiera de la pre-evaluación por partedelaSIC. CONCLUSIONES Con base en lo expuesto, se puede concluir lo siguiente en cada uno de loscasospropuestos: Integración empresarialClaro-ETB: Por los elementos presentados que incluyen algunos aspectos mencionados explícitamente (por ejemplo, tamaños de los operadores Prácticas comerciales restrictivas
  17. 17. 12 involucrados y barreras de entrada), que afectan los bienes jurídicos tutelados en materia de mercados (como se mencionó explícitamente durante la exposición realizada), es necesario un concepto de pre- evaluaciónporpartedelaSIC. Para este caso en particular y como ya se expuso (con la salvedad en cuanto a disponibilidad de la información), el operador Claro ostenta posición de dominio declarada por la CRC para el mercado relevante voz saliente móvil, lo cual lo pone en una situación diferente a la de los demásoperadorespresentesenelmercado. Si bien una posición de dominio no es una condición condenada por la SIC, como si lo es el abuso de dicha posición, una integración con otro competidor de un operador en esta condición generaría un crecimiento artificial en su participación de mercado que de por sí ya se supone demasiado alta. Un crecimiento natural atiende a una buena estrategia de mercado de un operador; un crecimiento artificial resulta en un aumento de la cuota de mercado fortaleciendo una posición de dominio quenopuededeningunaformaseraceptadayavaladaporlaSIC. Por otra parte, ETB cuenta con una participación mayoritaria en los mercados relevantes de voz e internet fijo en el área geográfica de Bogotá, siendo su principal competidor Telmex, empresa subsidiaria de Claro. Al realizarse una integración empresarial, se reduciría significativamente el número de opciones de elección para los usuarios deestosservicios,afectándoseestebientutelado. Dado que los servicios descritos anteriormente son las actividades comerciales principales de las dos empresas, no tendría sentido autorizar una integración con un condicionamiento estructural como escindir estos servicios en una compañía diferente que sea adquirida porotraempresa. Por lo anterior, la decisión adecuada de la SIC en este caso debe ser la objetarestaintegracióneconómica. Integración empresarialMovistar-ETB: En este caso, ninguno de los dos operadores cuenta con declaración de dominio. Es posible que ostenten una participación relevante en Prácticas comerciales restrictivas
  18. 18. 13 alguno de los mercados en que tienen presencia y solamente de alcance geográfico limitado (no nacional). Sin embargo, su crecimiento ha sido natural y dicha participación relevante es un hecho anterior al estudio que debe ser realizado por la SIC con relación a la integración propuesta, situación que no cambiaría con la integración empresarial entreestasdosempresas. Un antecedente importante de aplicación del principio anterior es justamente el estudio realizado por la SIC en el caso de integración empresarial entre las compañías UNE-Tigo (Resolución 24527 de 2014), en las cuales a pesar de que UNE presentaba participación relevante en algunos mercados nacionales, la SIC autorizó la integración empresarial sin ningún condicionamiento, usando como soporte de la decisión el argumento expuesto en el párrafo anterior. Aun así, es claro que esta conclusión supone que en ese mercado en que hay una participación relevante de una de las compañías, su competidor principal no es la otra compañía, lo cual afectaría el bien tutelado“libertaddeeleccióndelosusuarios(demanda)”. Como en el caso de UNE-Tigo, en esta oportunidad también habría que tener en cuenta los topes de espectro establecidos mediante el Decreto 2980de2011,yaquelaempresafusionadasuperaríalostopesvigentes: · Topedebandasaltas:85MHz. · Espectro Movistar en bandas altas: 30MHz (banda AWS) + 30MHz(banda1900MHz). · EspectroETBenbandasaltas:30MHz(BandaAWS). Por lo anterior, debería establecerse el mismo condicionamiento estructural que para el caso UNE-Tigo, obligando a una desinversión de espectro, de tal forma que la empresa resultante se ajuste a lo establecidoenlanormatividad. 6) Comentario por: Carlos Fabián Garay Cruz Uno de los primeros pasos que debe adelantar Movistar o Claro (la empresa ganadora) es atender lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 1340 frente a los requisitos y procedimientos previos establecidos por el Estado para integrar y absorber a la ETB en su modelo de negocio. Para este caso, la SIC debe realizar un análisis de Prácticas comerciales restrictivas
  19. 19. 14 Prácticas comerciales restrictivas tipicidad de los mercados relevantes que surjan entre la ETB y la empresa que absorba sus operaciones (Claro o Movistar), en el cual se estudien las prohibiciones de abuso, cartel o dominio contempladas en los artículos 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y en la prohibición generaldelartículo1delaLey155de1959. De la misma manera, se debe realizar los juicios anti-jurídicos del caso (Art. 2 Decreto 2153 de 1992 y Art. 3 Ley 1340 de 2009) que puedan evidenciar la generación de concentraciones de mercado que puedan afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada, o una afectaciónsignificativaalinterésgeneral. Así las cosas, como primera medida es necesario abordar los siguientes pasosestablecidosenlaley1340de2009: 1. PARÁMETRO SUBJETIVO: Análisis de las actividades económicas horizontales y verticales que la ETB y su comprador (Claro o Movistar), tengan en común o estén dentro de la misma cadena de valor. Lo anterior es necesario, debido a que los aumentos de participación en el mercado (horizontal) o la variación en las relaciones entre empresas (mercado vertical) pueden afectar la oferta, la demanda,elproductoyelprecio. Conrelaciónalosmercadosrelevantesendondepodríaexistirunafalla o restricción en el mercado para Claro o Movistar con la ETB respecto de servicios, cadena de valor y segmentos del mercado, tomo como referencia el análisis efectuado por la SIC en la Resolución 24527 de 2014 (fusión por absorción UNE-Tigo), la cual considero que, por ser un estudio reciente, contiene los sectores más relevantes que pueden sersujetodeanálisis. a. Mercadomayorista: · Accesoainfraestructura(co-ubicación). · Arrendamiento de torres, postes y ductos de comunicación. · Accesoaredes(servicioportador). · LargaDistanciaInternacionalSaliente. · LargaDistanciaInternacionalEntrante. b. Mercadominorista:
  20. 20. 15 · Telefoníamóvil. · Telefoníamóvilvirtual. · Internetmóvilporsuscripción. · Internetmóvilpordemanda. · Internetfijobandaancha. · Televisiónporsuscripción. · FrontOffice(ContactCenter). · ServiciosOTT. Frente a los mercados relevantes propuestos, es muy probable que los análisis más importantes estén concentrados en regiones específicas del país, teniendo en cuenta que la ETB no presta la totalidad de sus serviciosentodoelterritorionacional. 2. PARÁMETRO OBJETIVO: La condición contable establecida por la SIC para el análisis de integraciones, indica que cuando de maneraindividualoenconjuntolasempresasinvolucradassuperenlos 100.000 SMLMV en sus activos o en sus ingresos operacionales del año anterior, serán objeto de verificación de la SIC. Analizando la i n f o r m a c i ó n d i s p o n i b l e e n e l a p l i c a t i v o S I R E M ( ) de la Superintendenciahttp://sirem.supersociedades.gov.co:9080/Sirem2/ de Sociedades, ETB con su potencial comprador (Claro o Movistar) cumplenesterequisito. Dentro del análisis económico que debe efectuar la entidad de control frente a la venta de la ETB, se debe considerar para cada uno de los mercados relevantes ya mencionados el cálculo del índice HHI, con el fin de determinar el grado de concentración antes y después del proceso. Adicional a lo anterior, atendiendo el Decreto 4886 de 2011, la SIC debe requerir a las entidades especializadas del sector TIC, a fin de que ellas indiquen si existen objeciones al proceso de integración, dentro de las cuales se encuentran el Ministerio de TIC, la CRC, la Agencia Nacional deEspectroylaAutoridadNacionaldeTelevisión. Por otro lado, no se debe dejar de lado para el análisis de la venta de la ETB los estudios de otras entidades del sector, como los efectuados por la CRC frente a la posición de dominio de Comcel (Claro) en el mercado de voz saliente móvil, en el entiendo en que genera información Prácticas comerciales restrictivas
  21. 21. 16 adicional que puede mejorar la calidad de la información en el análisis delaintegración. Teniendo en cuenta los insumos que han resultado del proceso de análisis de integración, la administración podrá obtener las herramientas necesarias para evitar que en el mercado mayorista y minorista se afecte la capacidad adquisitiva del consumidor y la distribución equitativa del dinero, es decir, se evita que pueda llegar a existirunafallaenelmercadooqueexistafaltadecompetencia. Asimismo, estos insumos podrán generar las condiciones para mantener las características de entrada de nuevos competidores al mercado, la escogencia de los consumidores, la eficiencia del aparato productivo, el acceso a los mercados verticales, el acceso a los insumos, entreotros. Luego del análisis de los posibles mercados que la SIC puede tener en cuenta, puedo observar que la integración de la ETB con Claro o Movistar estará sujeta a condicionamientos y excepciones que a continuaciónseindican: a. Condicionamientos (protección al bien jurídico tutelado geográficoyproducto): · Posible devolución de espectro radioeléctrico de la ETB (30 MHz) al Estado, por superar los topes de espectro al serabsorbidaporClarooMovistar.Lostopesdeespectro seencuentranestablecidosenelDecreto2980de2011. · En caso de que ETB fuera absorbida por Claro, se observaría una alta concentración del servicio de internet fijo banda ancha (Fuente: Informe trimestral MINTIC 2016), razón por la cual la SIC debería condicionar dicha fusión, tomando como medida la desagregación del bucle de abonado. En caso de que fuera absorbida por Movistar, la concentración tendería a s e r m o d e r a d a , y n o s e r í a n e c e s a r i o u n condicionamiento. · Se debe condicionar, ya sea con Movistar o Claro, la compartición de instalaciones esenciales e infraestructura a través de un monitoreo continuo de los precios, condiciones de acceso o rechazo a la infraestructura esencial, la cual deberá ser reportada a Prácticas comerciales restrictivas
  22. 22. 17 las entidades de control, a fin de evitar un abuso de la posicióndedominio. · Teniendo en cuenta que en algunas regiones del país y especialmente en Bogotá, la ETB tiene la mayor cobertura de red, es posible que al ser absorbida por Claro o Movistar, se genere un monopolio en el servicio portador que pueda limitar el acceso de sus competidores al mercado. Una de los posibles condicionamientos puede ser informes de conectividad que demuestren ante las entidades de control que existe un acceso equitativo a sus redes, o se podría considerar unadecisiónmásradical,lacualseríalaescisióndelared de transporte de la ETB para crear una empresa que se dedique a prestar servicios de Core de la red en el mercado mayorista y en el mercado minorista prestar el servicio de arrendamiento del bucle de abonado, para que otras empresas presten servicios al usuario final por lareddelaETB. b. Excepciones: · Teniendo en cuenta que los mercados de internet móvil (suscripción y demanda) y telefonía móvil de la ETB son relativamente nuevos y su base de usuarios es reducida al integrarse con Movistar o Claro, las condiciones del mercado no se verían afectadas, tal como lo mostraría el índice HHI (pre y post) (Fuente: Informe trimestral MINTIC 2016 y http://www.etb.com.co/inversionistas/docs/2016-05- 24_Analisis_futuro_estrategico_ETB.pdf). · Frente a los servicios de larga distancia internacional entrante y saliente, no existiría mayor riesgo, teniendo en cuenta que en dicho mercado existe una gran baraja de competidores. Finalmente, vale la pena precisar que el mercado de las telecomunicaciones tiene una gran barrera de acceso y regulatoria natural debido a los altos costos de las licencias y el despliegue de infraestructura, un bien jurídico tutelado que es independiente del procesodeventadelaETB. ´Prácticas comerciales restrictivas
  23. 23. 18 7) Comentario por: José Heriberto Martínez Morales Con el fin de realizar una evaluación sobre la viabilidad de una integración económica producto de la compra de la ETB por las empresas Claro o Telefónica (Movistar), es necesario verificar la participación de cada una de las empresas en los mercados relevantes definidos en la Resolución 3510 de 2011 de la CRC. Luego de realizar el análisis de la participación en los mercados relevantes, se debe hacer el estudio de la integración económica y sus efectos, conforme a lo establecido por la SIC en sus actos administrativos y la Ley 1340 de 2009. Mercados relevantes y participaciónde la ETB: · Voz saliente móvil nacional: 0,7 % del mercado de la telefonía móvil(al31dediciembrede2015). · Voz fija y móvil saliente local Nacional: 19 % (Bogotá, Villavicencioyotros). · Datos residencial nacional (acceso banda ancha): 11 % (Bogotá, Villavicencioyotros). · Vozfijaymóvilsalientelocal:54%(Bogotá). · Datosresidenciallocal(accesobandaancha):34%(Bogotá). Además, se debe tener en cuenta otros valores agregados de la ETB, (algunasinstalacionesesenciales)como: · RedesdeFibraóptica(BogotáyVillavicencio). · Redes de transmisión Troncalizada Microondas (a nivel nacional). · Torresdetelecomunicaciones. · Redesdecobre. Mercados relevantes de Claro: · Mercado relevante: 50,5 % del mercado de la telefonía móvil (al 31dediciembrede2015). · Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al Prácticas comerciales restrictivas
  24. 24. 19 31dediciembrede2015). · Vozfijaymóvilsalientenacional:24%. · Vozfijaymóvilsalientelocal:31%(Bogotá). · Datosresidenciallocal(accesobandaancha):47%(Bogotá). · MercadosrelevantesMovistar(Telefónica). · Voz saliente móvil: 22,5 % del mercado de la telefonía móvil (al 31dediciembrede2015). · Vozfijaymóvilsalientenacional:25%. · Vozfijaymóvilsalientelocal:8%(Bogotá). · Datosresidenciallocal(accesobandaancha):8%(Bogotá). Como se observa, la diferencia de participación en los mercados relevantes entre Claro y Movistar es de cifras bastante altas. Con estas cifras se puede realizar un análisis de definición de mercados relevantes,desdeelámbitodelproductoygeográfico. Así las cosas, podemos inferir que en el caso de una compra de ETB por lasempresasClarooMovistar,seríaunaintegraciónvertical. Sobre el análisis de la estructura de los mercados relevantes definidos, concentración, dominancia, competencia y barreras de entrada, es evidente que Claro tiene una tendencia a aumentar su participación en los diferentes mercadosrelevantes anteriormente cifrados. De esta manera, uno de los efectos de la compra de ETB por Claro, quien tiene alta participación en varios mercados relevantes, sería la afectación en varios eslabones de la cadena de mercado de los servicios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta la economía de escala de la empresa Claro en todos sus servicios. Además, en Bogotá y Villavicencio, el derecho a la libre elección del consumidor y la entrada al mercado de otros competidores se verían afectados notablemente. Por esto, la integración entre Claro y ETB debería ser objetada por la SIC. Respecto de una integración entre Movistar y la ETB, se puede evidenciar que la participación de Movistar en los mercados relevantes es baja en relación con Claro, y se ha mantenido constante o con tendencia a la baja. En este caso, el efecto de la integración sería el fortalecimiento en el mercado de los servicios de telecomunicaciones de Movistar (Telefonica).. No necesariamente llevar el mercado a un estado de libre competencia es llenarlo de competidores, el Prácticas comerciales restrictivas
  25. 25. 20 fortalecimiento de los actuales competidores puede llevar a preservar los bienes jurídicos tutelados como el de la libre elección del consumidor. Así las cosas, esta integración debería contar con el visto buenodelaSIC. 8) Comentario por: Daniel Felipe Escrigas Sierra Es importante aclarar las posiciones de los operadores que son objeto de discusión del presente caso, dentro del contexto de las telecomunicaciones: a. Claro: cuenta con la mayor participación de los mercados relevantes existentes, tanto así que ostenta la posición de dominio en Colombia (Resoluciones de la CRC 2058/2009, 2062/2009 y 2152/2009) en el mercado relevante denominado “vozsalientemóvil”entodoelterritorionacional. b. Movistar: esta empresa cuenta con una participación importante dentro de los mercados relevantes de telecomunicaciones, pero no representa ningún riesgo para los mismos. c. ETB: los servicios principales que ofrece pertenecen por su posición geográfica a Bogotá. Si bien es cierto que frente al servicio de voz saliente móvil es a nivel nacional, los demás servicios fuertes de esta empresa son prestados a nivel distrital, como lo son el de telefonía fija y televisión. Por tales motivos, su participación en el mercado es baja respecto de los demás operadores,sobretodoenestosmercadosrelevantes. Teniendo en cuenta lo anterior, si ETB fuera adquirida por Claro, esta última quedaría en una posición de mayor poder en el mercado relevante voz saliente móvil, y podría afectar el bien jurídico tutelado, que es la libertad de escogencia del consumidor y la permanencia de las empresas en el mercado. En este orden, la integración Claro – ETB seríaobjetable. Por otro lado, si la ETB fuera adquirida por Movistar, esta integración sería permitida por la SIC, dado que los servicios prestados por estas dos empresas se encuentran dentro de la misma cadena de valor en el mercado de las telecomunicaciones. Sin embargo, esta integración empresarial estaría condicionada, debido a que lo más seguro es que al Prácticas comerciales restrictivas
  26. 26. 21 realizar la integración, las intervinientes superarían el tope de espectro máximode85MHZ,definidoenelDecreto2980de2011. La integración Movistar – ETB no pone en riesgo ningún bien jurídico tutelado, frente a los mercados relevantes definidos por la CRC y acogidos por la SIC. Por el contrato, incentiva el desarrollo tecnológico y la libre competencia económica. Esta competencia sería interesante, pues los demás operadores para ser competitivos bajarían sus precios y severíanbeneficiadoslosusuariosfinales. 9) Comentario por: Carolina Andrea Peña Melo INTEGRACIÓN ECONÓMICA CLARO – ETB Considero que si ETB fuera adquirida por Claro, la SIC debería proceder a objetar dicha operación porque (i) restringe indebidamente la competencia y, (ii) para el caso concreto si estuviéramos en el papel de la SIC, no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo. Frente a la primera causal de objeción, “La concentración restringe indebidamente la competencia”, se presume que Claro tiene la capacidad de fijar precios en el mercado “voz saliente móvil”, tanto es así, que la propia CRC constató la existencia de la posición dominante de COMCEL mediante las resoluciones 2062 y 2152 del 2009. Como consecuencia de esa constatación, la CRC estableció un régimen regulatorio para COMCEL en el que la tarifa off-net no podía ser superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso regulado, en razón a la existencia de una falla de mercado que se presenta en dicha diferenciación, lo cual es significativo en la decisión de consumo del usuario, generando así condiciones competitivas asimétricas. Con base en ello, la CRC mediante las resoluciones mencionadas, estableció medidas regulatorias aplicables a Claro, relativas a la oferta mayorista quedebeofreceralosPCA. En el año 2011, la CRC mediante la Resolución CRC 3139 estableció medidas regulatorias particulares a Claro, considerando su posición dominante en el mercado “Voz saliente Móvil”, específicamente en relación con: (i) aplicar de manera anticipada la reducción de los cargos de acceso a los que hace referencia la Resolución CRC 3136 de 2011, con el objeto de que las ofertas de Claro fueran contestables por parte de sus competidores, (ii) revisar la restricción del diferencial tarifario on- Prácticas comerciales restrictivas
  27. 27. 22 net/off-net con el fin de determinar si se mantenía, se modificaba o se levantaba, y (iii) implementar medidas regulatorias adicionales para prevenir que su posición dominante en el mercado “voz saliente móvil” tuviese efectos sobre la prestación de otros servicios en este u otros mercadosrelacionados. Igualmente, la CRC mediante las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012, impuso dos obligaciones específicas al proveedor dominante: (i) ofrecer a los demás operadores el último valor de la tabla 3 del artículo 8° de la Resolución 1763 de 2007, y (ii) modificar la regla tarifaria en el sentido de requerir que la tarifa off net fuera menor o igual a la tarifa on-net, lo cual tiene aplicación tanto para las condiciones de planes sin promociones, como para aquellos a los que les aplicaran promociones y ofertas. Enesteordendeideas,teniendoencuentalosestudiosrealizadosporla CRC en los que ya se ha confirmado la posición de dominio que ostenta Claro, si se adelantara la operación pretendida, Claro aumentaría su participación ya significativa en el mercado, lo cual a todas luces iría en perjuicio de los consumidores y competidores, es decir que ello podría afectar la libertad de escogencia, la libertad de entrada o la variedad de precios (bienes jurídicos tutelados). En consecuencia, la SIC deberá procederaobjetardichaintegración. Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo”, se resume en que no se cuenta con la información necesaria que deben suministrar los interesados sobre losantecedentes,modalidadesofinalidadesdelaoperación. INTEGRACIÓN ECONÓMICA MOVISTAR – ETB Frente a la posible integración económica entre Movistar y ETB, considero que la SIC debe objetarla por las mismas causales que debe objetarlaintegraciónentreClaroyETB. Frente a la primera causal de objeción “La concentración restringe indebidamente la competencia”, se presume que Movistar ostenta posición de dominio en infraestructura, pues para nadie es un secreto que Movistar (antes TELECOM) es el propietario de la mayor parte de infraestructura a nivel nacional, y que ETB tiene la mayor parte de infraestructura en la ciudad de Bogotá, cuya concentración podría Prácticas comerciales restrictivas
  28. 28. 23 afectar los mercados mayoristas que ante el poder de contracción de estemercadotendríanlaposibilidaddefijarpreciosinequitativosdeun mercado con pocos participantes, independientemente de los competidoresyconsumidores. En tal sentido, seguramente Movistar y ETB alegarán la excepción de eficiencia, para lo cual deberán probar que la operación pretendida es eficiente para el mercado (ofrece beneficios a los consumidores, elimina barreras de entrada y garantiza la permanencia de los posibles competidores), y la SIC deberá revisar si la integración amerita condicionamientos. Frente a la segunda causal de objeción: “no se cuenta con los suficientes informes para el estudio respectivo”, no se cuenta con la información necesaria que deben suministrar los interesados sobre los antecedentes,modalidadesofinalidadesdelaoperación. 10) Comentario por: Ricardo Alfonso Ochoa Gamboa Para efectos del análisis solicitado, he divido mi concepto en los siguientescuatroítems: i. Bienjurídicotuteladoenmateriadecompetencia. ii. Mercadoporproducto. iii. Mercadogeográfico. iv. Integraciónobjetable. i. Bien jurídico tutelado. Se parte del supuesto de una integración horizontal, por ser una operación entre compañías que están en el mismo eslabón comercial, conducente a la desaparición de un competidor. Las empresas intervinientes están dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones. En estas condiciones, el bien jurídico afectado es lalibertaddeescogencia. De la misma manera, mi análisis partirá del supuesto de integración por absorción, de modo similar a la integración Une-Millicom. ETB es un competidor que tiene, además de sus propias operaciones, acciones en otras empresas que compiten en otros segmentos distintos, como lo Prácticas comerciales restrictivas
  29. 29. 24 es el 75% de Skynet – Prestador de servicios del operador satelital O3B Networks-, 39,99% del contact center Americas Business Process Services y el 88,16% del prestador de servicios de instalación, soporte y mantenimiento Colvatel. Fuente:ttp://etb.com.co/inversionistas/docs/2015- 03-26_Consolidados.pdf. Estas acciones y su análisis no serán tenidas en cuenta, en la medida que no conocemos aún quién tendrá la participación mayoritaria de las acciones posteriores a la venta, ya que el artículo en el Plan de Desarrollo “Bogotá para Todos” contempla la autorización al alcalde para vender hasta el 100% de participación del distrito en ETB. – Artículos 140 al 146, Plan de Desarrollo Bogotá para Todos 2016 – 2020. ii. Mercado por producto. Continuando con el análisis, se partirá del hecho de integración económica de tipo fusión por absorción. Con respecto a las empresas intervinientes, están dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones. En este caso, se requerirá solicitar a las empresas intervinientes información de los servicios ofrecidos por cada una de ellas, tomando como punto de partida los servicios mencionados en la Resolución 24527, numeral 17.4.1, y los mercados relevantes definidos en la Resolución 2058 de la CRC actualizada, que son: 1. Mercadosminoristasdefinidosconalcancemunicipal. 1.1. Voz(fijaymóvil)salientelocal. 1.2. Datos(accesoaInternetdebandaancha)residencial. 1.3. Datos(accesoaInternetdebandaancha)corporativo. 1.4. Paquete de servicios dúo play 1 (telefonía fija más Internetdebandaancha)paraelsectorresidencial. 1.5. Paquete de servicios dúo play 2 (televisión por suscripción más Internet de banda de ancha) para el sector residencial. 1.6. Paquete de servicios dúo play 3 (televisión por suscripción más telefonía fija) para el sector residencial. – Este mercado corresponde más a servicios de Claro, donde el producto vinculante al servicio es la televisión, en ese sentido Prácticas comerciales restrictivas
  30. 30. 25 ETB posee únicamente este servicio a través de su cablera en Cúcuta. 1.7. Paquete de servicios triple play (televisión por suscripción + Internet de banda ancha + telefonía fija) para el sectorresidencial. 2. Mercadosminoristasdefinidosconalcancenacional 1.1 Vozsalientemóvil. 1.2 Vozsaliente(fijaymóvil)delargadistancianacional. 1.3 Vozsalientedelargadistanciainternacional. 1.4 Datos(accesoaInternet)móvilporsuscripción 1.5 Datos(accesoaInternet)móvilpordemanda. 2. Mercadosminoristasdefinidosconalcancedepartamental. 2.1 Vozsaliente(fijaymóvil)delocalextendida. 3. Mercadosminoristasdeterminación. 3.1 Terminación de llamadas fijo – móvil en todo el territorio nacional. 4. Mercadosmayoristas. 4.1 Mercadosmayoristasdeterminación. · Mercado mayorista de terminación de llamadas fijo – fijo encadamunicipiodelpaís. · Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil – fijoencadamunicipiodelpaís. · Mercado mayorista de terminación de llamadas móvil – móvilentodoelterritorionacional. · Mercado mayorista de terminación de llamadas de larga distanciainternacionalentodoelterritorionacional. Mercado mayorista portador: Los mercados no contemplados en la definición de la CRC en su Resolución 2058 de 2009 en versión actualizada y que sí están incluidos en la Resolución 24527 incluidos paraelanálisisdelaintegraciónson: 1. AccesoaInfraestructura–Coubicación: 1.1 Arrendamiento de espacio físico para instalación de infraestructuradetelecomunicaciones. 1.2 Arrendamiento de torres de comunicaciones en las cuales rentan espacios para instalar antenas y equipos de comunicación. 1.3 Arrendamientodepostes. 1.4 Arrendamientodeductos. Prácticas comerciales restrictivas
  31. 31. 26 2. Accesoaredes. 2.1 Servicioportador. 2.2 Interconexióndirecta. 2.3 Serviciosdeapoyoaempresas: (Se debe evaluar el 39,99% accionario de ETB en Americas B u s i n e s s P r o c e s s S e r v i c e s ) (Sedebeevaluarel88,16%accionariodeETBenColvatel). iii. Mercado geográfico. En su mayor parte, ETB opera en Bogotá, pero también de acuerdo con el informe del primer trimestre del MINTIC en relación con los suscriptores con acceso dedicado a Internet por proveedor, departamento, municipio, tecnología, segmento y ancho de banda, ETB hace presencia en 137 municipios, mientras que Claro tiene presencia en 109 municipios. En 64 municipios se tiene competencia de ETB con Telmex (Claro). En el caso de Movistar, esta compañía tiene presencia en 435 municipios de los cuales tiene competencia en 100 conETB. Es de prever que, de acuerdo con las cifras del informe del primer trimestre de MINTIC, una fusión ETB – Claro, reforzaría la posición de dominio de Claro en Bogotá, mientras que una fusión ETB- Telefónica generaría una posición de dominio en el mercado de voz fija nacional, y enelmercadodeCoubicacióneinstalacionesesenciales. iiii. Integración objetable Integración ETB-Claro: bajo mi consideración, la integración ETB- Claro es objetable, dada la posición dominante establecida en las Resoluciones 2062, 2066 y 2152 de 2009 y con obligaciones impuestas por tal posición en la resolución 4002 de la CRC y confirmadas por la resolución 2171 de 2009 de la CRC, respecto al mercado voz saliente móvil, con medidas regulatorias específicas en la resolución 2172 de 2009. En ese sentido, la SIC deberá objetar dicha integración, por limitar el bien jurídico tutelado a la libertad de escogencia y la redistribución equitativa del dinero, al reducir la cantidad de competidores, como también la posible afectación a la capacidad adquisitivadebienesdelconsumidor. Integración ETB-Movistar: la SIC debería objetar esta integración, Prácticas comerciales restrictivas
  32. 32. 27 pues con ella se generaría un operador con posición dominante a nivel nacional para el mercado relevante de telefonía pública básica conmutada, afectando los mercados de llamadas salientes de fijo a móvil, fijo local y llamadas salientes de fijo a larga distancia internacional y llamadas terminantes a fijo, lo cual afectaría la libertad de escogencia, la redistribución equitativa del dinero, la capacidad adquisitiva del consumidor o excedente del consumidor y generaría una barrera de entrada a nuevos operadores. Esto se sustenta en la suma de los clientes residenciales de ETB reportados al MINTIC: 1'387.638 a los 1'339.178 de Movistar(Telefónica), lo cual sumaría a nivel nacional un total de 2'726.816 usuarios TPBC, respecto a su competidormáscercano,Claro,con1´757.385usuarios. 11) Comentario por: Laura Anaya Quintero Al objetar una integración empresarial, la SIC propende por impedir que se produzca una indebida restricción de la libre competencia, evitando concentraciones de poder económico en el mercado que conlleven comportamientos coordinados o fortalezcan una posición de dominiodelaquesepuedaabusar. En el caso planteado, estamos ante una integración horizontal, lo que quiere decir que ante una integración, bien sea Movistar-ETB o Claro- ETB, es claro que un competidor desaparecerá del mercado y se reducirálacompetencia. Para analizar si se objeta o no una integración económica, la SIC estudia lo siguiente: i). Definición del mercado relevante producto y geográfico; ii). Estudio de la estructura del mercado relevante definido: dominancia, concentración, competencia potencial y barreras a la entrada; iii). Estudio de los efectos de la operación y iv. Análisis de las eficienciasquecontrapesendichosriesgos. Sin el ánimo de hacer un análisis exhaustivo de cada una de estas circunstancias,esclaroqueenelmercadorelevanteenconcretoexisten todas las barreras de acceso. En efecto, quien quiere llegar a prestar el servicio no lo puede hacer libremente, porque tiene que haber concesión del espacio electromagnético y, además, requiere una gran inversión. Por otro lado, si bien podría haber competidores potenciales, las cuotas de mercado en realidad serían ínfimas, en comparación con las que tiene por ejemplo Claro en el mercado de voz Prácticas comerciales restrictivas
  33. 33. 28 móvilsaliente. Por lo anterior, prima facie podría concluirse que las integraciones en comento podrían llevar a que las empresas adquieran la capacidad de determinar unilateralmente, o con sus inmediatos competidores, las condiciones de comercialización, oferta, precios y demás, por lo que en principiolaSICdeberíaobjetar. 12)Comentario por: Mauricio Velandia En mi criterio es una operación objetable. Una integración económica se objeta cuando el mercado deja de ser elástico, desde el punto de vista de la oferta y de la demanda. Es importante definir si eventualmente podríacondicionarse. La ETB tiene posición de dominio en la red de Bogotá, insumo que es requerido por los dos operadores de telefonía móvil. Bajo tal óptica, se trata de un agente con posición de dominio en la red que será controladooabsorbidoporunoperadormóvil. Ahora bien, los operadores móviles compiten directamente con los operadoresfijos,esunarealidadquelaregulaciónnopuedeevitar. Por otro lado, los operadores móviles ahora participan en otros mercados, como televisión e internet. En ese sentido, el poder de la concentracióndemercadoenpocosaumentarácompletamente. El futuro son las telecomunicaciones. Es por ello que se debe cuidar la competencia más que otros derechos, pues de las telecomunicaciones dependerátodoeldesarrollolaboralyeducativo. Estaesotrarealidad. Prácticas comerciales restrictivas
  34. 34. 29 1.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR PRECIOS DIFERENCIALES Desde Nueva York Karin planeó todo. Ella como empresaria tenía presencia en toda la zona andina. En Colombia competía con dos empresas más. Karin, con más del 60 % de participación en Colombia, decidió vender a precios diferentes en el país, diferencia que no obedecíaasuestructuradecostos. Karincreequeellonoesanticompetitivonidesleal,¿ustedquéopina? Mauricio Velandia Abogados 1) Comentario por: María Camila Jiménez Zapata Teniendo en cuenta que la participación del mercado de la empresa de Karin es significativa, me pronunciaré principalmente desde la figura del abuso de la posición dominante, motivo por el cual se aclara que para exista esa figura, se requiere necesariamente tener una posición dominante. Es decir que si se quiere alegar el abuso de la posición dominante, se deberá probar tanto la posición dominante como el abuso. Conlafinalidaddeevidenciarelprimercomponente,deberáestudiarse si en el caso que nos ocupa (i) el mercado depende de un agente económico, (ii) existe elasticidad, (iii) existen sustitutos y (iv) se da una competencia efectiva. En relación con el abuso, tendríamos que remitirnosalatipificacióndelartículo50delDecreto2153de1992. En desarrollo de lo anterior, y aunque los datos consignados en el ejercicio son limitados (por ejemplo, no se incluye Información de capacidad ociosa de los competidores) podría decirse entonces que el porcentaje dado y segmentado a un territorio especifico, es decir, el 60% de participación en Colombia, constituye una posición dominante de la empresa de Karin (asumiendo que en esa participación se encuentre acompañada de los ítems relacionados en el párrafo anterior). Por otro lado, estudiando la tipicidad del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el caso de estudio podría enmarcarse el supuesto enlosnumerales1y5dedichanorma. En cuanto al numeral 1, la norma exige que el objeto de la disminución Prácticas comerciales restrictivas
  35. 35. 30 de precios por debajo de los costos sea eliminar uno o varios competidores, o prevenir la entrada o expansión de estos, supuesto que si bien no es dado expresamente en el ejemplo, se podría asumir que es efectivamente la finalidad de la conducta (pues la naturaleza de la relación comercial es generar ganancias para el productor o proveedor). En lo que corresponde al numeral 5, si bien ese precepto de la norma tiene más elementos afines con el caso de estudio, también se deberá demostrar que la intención o el efecto de la práctica sea disminuiroeliminarlacompetenciadesumercadoenelpaís. Entonces, resulta evidente que en el caso concreto se afectaría la capacidad adquisitiva de bienes del consumidor y la redistribución equitativa de dinero. Valga aclarar que la afectación de la capacidad adquisitiva del consumidor se daría a mediano plazo, pues en un primer momento dicho consumidor se vería beneficiado por la conducta. Igualmente, cabe señalar que si bien existen argumentos que pueden evidenciar un presunto abuso de la posición dominante de la empresa de Karin, lo acá expuesto no cierra totalmente la posibilidad de que esta pueda demostrar que su comportamiento se encuentra dentro de un marco aceptable de lo competitivo y razonable. De esta manera, los competidores de Karin pueden adelantar una acción de responsabilidad civil extracontractual por los daños que llegaran a causarles el hecho generador. Adicionalmente, podrían poner en conocimiento de la SIC los hechos, con la finalidad de que esa entidad inicie una investigación administrativa, de acuerdo con lo establecido enelartículo52delDecreto2153de1992. Ahora bien, teniendo en cuenta que Karin considera que con su decisión no es anti competitiva ni desleal, considero que dicho argumento puede ser controvertido fácilmente (sin perjuicio, como ya se dijo, de los argumentos de defensa que pueda presentar la empresa de Karin), toda vez que desde otro punto de vista del derecho a la competencia, existiría un daño a la competitividad o su aprovechamiento indebido, pues se puede existe una afectación a la concurrencia al mercado de los competidores de Karin. Así las cosas, resalto que para probar que los actos descritos en el ejemplo son desleales, se deberá evidenciar que fue realizado en el mercado y con fines concurrenciales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 7 y 18delaLey256de1996. Prácticas comerciales restrictivas
  36. 36. 31 2) Comentario por: Mónica Marcela Ciro Marín Teniendo en cuenta que Karin tiene una participación en el mercado del 60%, mientras que el 40% restante está dividido entre otros dos competidores, es posible afirmar que Karin tiene posición dominante en el territorio colombiano, por lo que no existe elasticidad en el mercado. Cuando se tiene posición dominante, conforme a lo consagrado en el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 50, está expresamente prohibida la diferenciación en los precios; no obstante, esta diferenciación podría justificarse por razones de eficiencia. Para el caso concreto, el precio diferenciado no se ajusta a la estructura de costos de Karin, por lo tanto esta no podría argumentar que su comportamiento tiene por finalidad lograr mayor eficiencia para su empresa y para la economía; por el contrario, esta práctica constituye abuso de su posición dominante, comoseexplicaráacontinuación. Si la diferenciación en los precios por parte de Karin consistiera en disminuirlos por debajo de costo, sus competidores podrán igualarlos o no, pero dada su participación minoritaria en el mercado no serán competitivos, de manera que el efecto será su exclusión del mercado (afectando su libertad de entrada y permanencia), con lo cual Karin obtendrá una mayor participación en el mismo (afectando la libertad de escogencia y el excedente del consumidor). Si la diferenciación consistiera en incrementar los precios, dado que no existe elasticidad en el mercado, el consumidor se verá obligado a satisfacer allí su demanda. Bajo este supuesto, se afectará su libertad de escogencia y su excedente. Por lo anteriormente expuesto, la diferenciación de precios de Karin constituye una práctica restrictiva de la competencia por abuso de la posición dominante, que afecta la libertad de entrada y permanencia de sus competidores y, en consecuencia, la libertad de escogencia y el excedente del consumidor, tipificada en el artículo 50 del Decreto 2153 de1992. Finalmente, Karin no solo incurre en un acto restrictivo de la competencia, sino también en un acto de competencia desleal. En efecto, su conducta afecta la libre elección del comprador y la concurrencia de sus competidores en el mercado, lo cual se encuentra tipificadoenelartículo7delaLey256de1996. Prácticas comerciales restrictivas
  37. 37. 32 3) Comentario por: Leidy Viviana Madrigal Serna Para dar solución al caso planteado, considero que hay que empezar por decir que, en principio, todo depende. La condición o la naturaleza de la empresa de Karin, es el punto de partida para determinar si estamos frente a una situación anticompetitiva y desleal o no. En este sentido,sentarémiplanteamientoapartirdedossupuestos: Supuesto 1 -- Empresa de Karin con posición dominante: supóngase que el mercado en el que incursiona la empresa de Karin, del que solo se dice que es en Colombia, carece de competencia efectiva, tiene dependencia hacia un solo agente económico, no es elástico y no cuenta con sustitutos. Este es el escenario perfecto para que la empresa de Karin, con más del 60% de participación en ese mercado, tenga posición dominante, condición que no es viciosa en sí misma, sino que, por el contrario, es un privilegio que ostenta una empresa por lo que representadentrodelmercado. En este orden de ideas, al Karin decidir vender a precios diferentes en el país, sin que esa diferencia obedezca a su estructura de costos, está incurriendo en una práctica comercial restrictiva tipificada en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 como un supuesto de abuso de la posición dominante por establecimiento de precios diferenciales. Suplida la tipicidad, se tiene que con esa conducta Karin está afectando la libertad de entrada y permanencia de las dos empresas con quienes compite, y la libertad de escogencia y el excedente del consumidor. Esto, toda vez que, si se trata de precios más bajos, el consumidor preferirá a la empresa de Karin que a las otras dos lo que finalmente se traducirá en su retiro del mercado. Si el caso es de alza de precios, la falta de elasticidad de la demanda indica que la capacidad ociosa de las otras dos empresas no es suficiente para abastecer las necesidades de los consumidores, por lo que también tendrán que retirarse finalmente del mercado y el consumidor tendrá que comprar a precio más caro sin poderescogerotraoferta. En consecuencia, se configura un comportamiento antijurídico, lo que da pie para entrar a hacer un juicio de responsabilidad sancionatoria administrativa en el que además, la culpabilidad estaría dada por la intención de Karin de disminuir la participación de los demás Prácticas comerciales restrictivas
  38. 38. 33 competidores en el mercado, afectando de esta manera la libre competencia. Supuesto 2 -- Empresa de Karin sin posición dominante: en el entendido en que las empresas que compiten con la empresa de Karin enelmercadoespecífico enColombia,tenganlacapacidaddesatisfacer las necesidades de los consumidores y hacerle frente a los efectos que genere el establecimiento de precios diferenciales en el mercado por parte de Karin, esta última no sería dominante en el mercado. Por lo tanto, su conducta no podría ser considerada antijurídica, primero porque no tiene las características del sujeto calificado que prescribe la norma para dicha conducta y, segundo, porque no estaría afectando el bienjurídicamentetutelado. Por otro lado, es preciso mencionar que si bien el legislador en la Ley 256 de 1996 estableció entre los artículos 8 y 17 las conductas que configuran la competencia desleal, dejó espacio en el artículo 7 para enmarcar las demás conductas que no cumplan las características de los demás artículos, pero que de todas maneras “resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestosenmateriaindustrial o comercial,o biencuandoesté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor,oelfuncionamientoconcurrencialdelmercado”. En efecto, para que la conducta desplegada por Karin sea considerada un acto de competencia desleal, tendría que adecuarse dentro del artículo 7 mencionado. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, como lo indica el profesor Mauricio Velandia en su libro Derecho de la CompetenciaydelConsumo: “Si ya existe un castigo de deslealtad como consecuencia de comportamientos prohibidos en otros textos diferentes a la Ley 256 de 1996, por sustracción de materia se tiene que la prohibición general de competencia no agrupa dichos comportamientos que están prohibidos en la ley, pues estos ya tienen desarrollo en los supuestos enunciativos o en prohibiciones de otras normas que de rebote dañan la competencia, y por tal razón, bajo un método deductivo, lo que encierra la prohibición general es la deslealtad por abusodelderecho”. En virtud de lo anterior, la conducta de Karin, bajo el supuesto de que su empresa ostenta posición dominante de mercado, no podría Prácticas comerciales restrictivas
  39. 39. 34 calificarse como un acto de competencia desleal, porque la situación no cabría en ningún supuesto fáctico y tampoco en la prohibición general, toda vez que ya está prohibido desde el régimen de prácticas comerciales restrictivas. Visto de otro modo, atendiendo al supuesto 2 en el que la empresa de Karin no tiene posición dominante en el mercado, y considerando que la libertad y autonomía que otorga el artículo 333 a la empresa le da derecho de establecer los precios de sus productos, la conducta de Karin podría encuadrar dentro del artículo 7 que prevé la prohibición general de los actos desleales, pues actuando dentro de una permisión legal efectuó una acción que por lo menos puso en riesgo la competitividadyelfuncionamientoconcurrencialdelmercado. Teniendo el supuesto fáctico (la tipificación de la conducta dentro del artículo 7 de la Ley 256 de 1996), debe añadirse que en el caso concreto se encuentran dados los ámbitos de aplicación de la Ley 256, como se veráacontinuación: · Ámbito de aplicación objetivo: la conducta fue desplegada en el mercado y con fines concurrenciales, que pueden presumirse conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, como quiera que la conducta de Karin estaba encaminada a incrementar su participación en el mercado mediante la afectación de la participación de las otras dos empresascompetidoras. · Ámbito de aplicación subjetivo: la conducta proviene de un participantedelmercado. · Ámbito de aplicación territorial: el comportamiento ocurriódentrodelterritoriocolombiano. Adicionalmente, también está dado el presupuesto del daño, puesto que para su configuración no se requiere que efectivamente haya habido un resultado que provoque una afectación a la concurrencia en el mercado, sino que el daño puede considerarse por la sola generación de riesgo a esa afectación, siendo el comportamiento idóneo para producirla. Porconsiguiente,quedaporprobarelnexodecausalidadylaidoneidad de la conducta de Karin (siempre que no sea pertinente presumirla), para completar los presupuestos del juicio de responsabilidad y que Prácticas comerciales restrictivas
  40. 40. 35 puedacalificarsecomounactodecompetenciadesleal. 4) Comentario por: María Alejandra Cartagena Ospina Ante la pregunta sobre la anticompetitividad y/o deslealtad de la conducta realizada por Karin, conforme los supuestos de hecho descritos en el caso, considero que la respuesta depende de otros factores,loscualesprocedoaplantear: En primer lugar, es necesario indicar que la conducta de Karin al vender a precios diferentes en Colombia, sin que ello obedezca a la estructura de costos, se encuentra tipificada como uno de los supuestos prohibitivos del abuso de la posición dominante descrito en el numeral 5 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Este artículo se encuentra dentro del marco de las prácticas comerciales restrictivas, cuyo fin es salvaguardar la capacidad adquisitiva del consumidor y su libertad de elección, así como la redistribución equitativa del dinero dentro de los sectoresdelaeconomía. De este modo, tal como lo consagra la norma, dicha conducta será abusiva en la medida que se tenga posición dominante, dado que lo que se pretende es evitar que quienes tengan una posición dominante, puedan desplegar conductas dentro del mercado que alteren la dinámicadelmismo,afectandoelbienjurídicamentetutelado. En consecuencia, si bien Karin ha decidido vender a precios diferentes, no obedeciendo ello a su estructura de costos, es necesario verificar si en efecto ella goza de una posición dominante en el mercado y la afectación de su comportamiento al bien jurídicamente tutelado. El caso plantea que Karin cuenta con más del 60% de participación en Colombia,compitiendocondosempresasmás.Asípues,podríadecirse que Karin tiene una gran participación dentro del mercado; sin embargo, para determinar la antijuridicidad de su conducta y si ostenta una posición dominante, es necesario analizar la elasticidad de la demanda. De esta forma, podría suceder que existieran bienes sustitutos o que las otras dos empresas con las que compite Karin tengan la capacidad ociosa suficiente para abastecer la demanda de los consumidores que ante el precio fijado por Karin deciden trasladarse hacia estas dos. En estos eventos, no podría hablarse de dependencia del mercado a un Prácticas comerciales restrictivas
  41. 41. 36 agente económico, en la medida en que el consumidor podrá optar por comprar bienes sustitutos o elegir a otra empresa, la cual se encuentra en capacidad de abastecer dicha demanda, no existiendo así una verdaderaafectaciónalbienjurídicamentetutelado. Ahora bien, podría suceder que, ante la inexistencia de bienes sustitutos y la poca o nula capacidad ociosa de las dos empresas con que compite Karin, la libertad de elección del consumidor se viera limitada o nula, y/o que las dos empresas en mención salgan del mercado, afectando la libertad de permanencia en el mercado de dichas empresas. Esto permitiría, a su vez, que posteriormente Karin pueda incrementar los precios, reduciendo así la capacidad adquisitiva del consumidor y la distribución equitativa del dinero dentro de los sectores económicos. En este orden de ideas, no existiendo elasticidad de la demanda, Karin tendría una posición dominante en el mercado y, en consecuencia, habría incurrido en una práctica comercial restrictiva. Por otro lado, haciendo el análisis desde los actos de competencia desleal, si bien en la Ley 256 de 1996 el legislador no estableció dentro de los supuestos fácticos la fijación de precios diferenciados cuando esta no obedezca a la estructura de costos, el artículo 7 establece la prohibición general de realizar actos de competencia desleal, entendidoscomo: “(…) todo acto o hecho que se realice en el mercado confines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.” En esta medida, teniendo en cuenta la alta participación de Karin en el mercado y su conducta de fijar precios diferenciados en Colombia, conforme al artículo 2 de dicha ley se presume que la finalidad de su comportamiento es incrementar su participación en el mercado. ello, dado que una disminución exagerada del precio podría ocasionar que las empresas con que compite salgan del mercado al no poder competir con el precio fijado, afectando así la concurrencia y competitividad de estasempresasenelmercado. Prácticas comerciales restrictivas
  42. 42. 37 Finalmente, es importante tener en cuenta que aunque “Desde Nueva York Karin planeó todo” como el efecto se produciría en Colombia - donde compite con las otras dos empresas-, dicha normativa es aplicableconformealartículo4delaLey256de1996. 5) Comentario por: SebastiánCuartas Marín Antes de encuadrar la conducta de Karin en el ordenamiento jurídico colombiano e identificar el bien jurídico tutelado vulnerado con dicha conducta, es necesario analizar la estructura del caso bajo estudio, en el sentidoderesaltaralgunospuntosquedefinenelcursodelconcepto: · Laacciónfuepremeditada,entantoqueKarinloplaneótodo. · KarincompetíacondosempresasmásenColombia. · Karin cuenta con más del 60 % de participación en el mercado, lo que quiere decir que tal participación se mueve entre el 61 % y el 99 %. No se habla de la participación en el mercado de los demás competidores, por lo cual tendríamos que analizar varios supuestos. · Karin tomó la decisión de vender a precios por debajo de la estructura de costos. En este aspecto, podríamos afirmar que Karin estaría dejando a los demás competidores en una línea de no preferencia a la luz de los consumidores, ya que ella tendría lospreciosmásbajosenelmercado. · No se relacionan los datos de capacidad ociosa para cada participante, por lo que para el presente estudio no se tendrá en cuentadichoítem. · Los costos de producción no se ven relajados en el caso, por lo queseentenderáqueseránigualesparaKarin,ByC. Visto lo anterior,debemos analizarpor lo menos dos escenarios, uno en el que Karin tenga el 61 % de participación y el segundo en el que tenga el 99 %, de los que se podrá observar qué tipos de conductas encuadran en el ordenamiento jurídico y cuál sería el bien jurídico tutelado en peligro. En la primera situación, Karin tiene el 61% de participación en el mercado y los dos competidores B y C comparten el 39% del mercado, lo que nos lleva a pensar que, pese a que Karin tiene un porcentaje mayor de participación, inicialmente no es suficiente para hablar de una posición dominante, ya que hay elasticidad de la demanda en la Prácticas comerciales restrictivas
  43. 43. 38 medidaenqueelmercadonodependedeunagenteeconómico. No obstante, en virtud de la estrategia de dumping adelantada por Karin, los competidores B y C perderán capacidad de inyectar el mercado con sus productos ya que el precio ofrecido por A va a ser mucho menor que el ofertado por ellos, y en consecuencia los clientes van a preferir consumir productos de un costo menor. Lo anterior, lleva aqueacortoplazoByCsedebanretirardelmercado. En el segundo supuesto, Karin tiene el 99% de participación y B y C tienen el 1% restante. En este punto, Karin tiene una posición dominante en el mercado, ya que no hay una elasticidad de la oferta, ni participa en el mercado con una competencia efectiva. Así entonces, una vez Karin reduzca los precios por debajo del costo, indiscutiblemente los competidores B y C saldrán del mercado y Karin quedará con el “océano azul” en el sector, impidiendo de esta forma que concurranmásempresasenladinámicadelaeconomía. Desarrollados los supuestos, vemos que finalmente Karin adquiere la posición dominante en el mercado, ya que sus competidores no tienen lacapacidadparasoportareldumping. Analizado esto, se procederá a estudiar cómo la conducta de Karin se encuadra en el ordenamiento jurídico colombiano, en el ámbito de las prácticascomercialesrestrictivasycompetenciadesleal. Prácticas comerciales restrictivas Las prácticas comerciales restrictivas se dividen en tres tipos de comportamientos, entre los cuales se encuentra el abuso de la posición dominante, en el que el dominio del mercado está en cabeza de un agente económico. Es importante resaltar que no necesariamente el hecho de que haya un agente direccionando el mercado con posición dominante, significa que haya un abuso del poder, ya que se puede alcanzar dicha posición utilizando estrategias conformes a derecho, por ejemplo siendo eficiente en el mercado. Esto, como se indicó, no es el caso de Karin, pues dada su participación en el mercado decidió vender a precios diferentes, no obedeciendo a su estructura de costos, generando con ello que los competidores B y C se retiraran del mercado. Además de ser ilegal, Karin, en los dos casos planteados, termina con la Prácticas comerciales restrictivas
  44. 44. 39 posición del mercado, en la medida que (i) el sector depende de una agente económico, que para el caso es Karin;(ii) no hay elasticidad de la demanda; (iii) no hay sustitutos (se toma de esta forma, toda vez que en el caso no se habla de un producto un específico y no se puede definir si hay o no sustitutos); y (iv) no hay competencia efectiva, en el sentido en que ninguno de los competidores tiene la capacidad para continuar en ladinámicacomercial. El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 en sus numerales 1 y 6, tipifica el comportamiento de Karin, en tanto esta disminuye los precios, eliminando a los competidores e impidiendo el acceso a la dinámica del mercadodeotroscompetidores. Bienesjurídicosafectados: · Libertaddeentradadelasempresasenelmercado. · Redistribuciónequitativadeldinerodentrodeunaeconomía. · Libertad de escogencia del consumidor – excedente del consumidor. La práctica comercial restrictiva, da lugar a una acción administrativa que puede llevar a una sanción. También puede darse un proceso de caráctercivileneleventoqueloscompetidoresByClogrendemostrar queseafectaronconesaconducta. Competencia desleal Karin planeó vender a precios diferentes, sin que esa diferencia correspondiera a su estructura de costos, con el fin de adquirir participación en el mercado, pensando que su estrategia no era desleal ni anticompetitiva. No obstante, contrario a lo que pensaba, su comportamiento según lo estipulado el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, encuadra en una prohibición general de actos de competencia desleal, en el sentido en que su conducta tenía fines concurrenciales, afectando deestaformalassanascostumbresmercantiles. Por otro lado, a pesar de que Karin se encuentra en Nueva York, su conducta tuvo efectos en el territorio colombiano y es por esto que, según la Ley 256 de 1996, está llamada a responder por actos de competenciadesleal. Prácticas comerciales restrictivas
  45. 45. 40 Bienesjurídicosafectados: · Libertad de entrada de las empresas en el mercado / concurrenciaenelmercado. · Competitividaddelaempresa. Conclusión Es claro que la estrategia fue premeditada, ya que un comerciante baja los precios por debajo de su costo buscando ganar participación en el mercado y en tal virtud eliminar competidores de la dinámica sectorial. En este sentido, la finalidad de la empresa o del comerciante es generar rendimiento y no pérdidas, como sucedería al momento de bajar el precio de venta por debajo del costo. Dicha estrategia solo tendría sentido si lo que se busca es concurrir en el mercado e impactarlo, eliminando a sus antiguos competidores y previniendo la entrada de nuevos. En cuanto a la tipificación de las conductas en el ordenamiento jurídico colombiano, como se indicó, encuadra en una práctica restrictiva encaminada al abuso de posición dominante y en la esfera de la competenciadesleal. 6) Comentario por: María Camila López Gómez En primer lugar, es importante analizar el caso de Karin observando en qué consiste y bajo qué supuesto encajaría su conducta. Aunque Karin se encuentre en Nueva York, su actividad comercial es desarrolla en el territorio colombiano, siéndole aplicable la reglamentación dada al respectoenlaLey256de1996yelDecreto2153de1992. Cabe resaltar que Karin tiene presencia en toda la zona andina y cuenta con el 60% de la participación en Colombia, lo que nos lleva a concluir que la empresaria cuenta con una posición dominante del mercado, pues se estaría en presencia de una falta de elasticidad del mercado que pondríaenriesgoelbienjurídicotutelado. Ejercer dicha posición no es una conducta que se encuentre prohibida en el ámbito legal colombiano; lo que sí es prohibido es abusar de la misma, lo cual es descrito por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificadoporelartículo1delDecreto3307de1963,queestableceque Prácticas comerciales restrictivas
  46. 46. 41 está prohibido “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientesalimitarlalibrecompetencia”. Para estudiar si Karin incurrió en las conductas de competencia desleal y abuso de posición dominante, tendremos que remitirnos a identificar si el supuesto propuesto encaja dentro del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece en el numeral 5 como uno de los supuestos en los cuales se estará en abuso de posición de dominio cuando la conductaconsistaen: “Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precionocorrespondaalaestructuradecostosdelatransacción.” No obstante lo anterior, en el caso planteado no se da mayor información sobre cuál es efectivamente la intención que tiene Karin al fijar sus precios por debajo del rango general de los otros empresarios que ofrecen el mismo producto, siendo uno de los presupuestos necesarios que trae el artículo para poder determinarlo como un acto de abuso de la posición dominante. Es decir, es necesario que haya una intención de disminuir o eliminar la competencia en aquella parte del país y no tenemos claridad de si eso es efectivamente lo que Karin pretende. En conclusión, considero que para tipificar la conducta como un abuso de la posición dominante es necesario indagar más a fondo sobre cuál es la situación o los puntos determinantes que llevaron a Karin a tomar la decisión de bajar los precios de sus productos, pues evidentemente ellaconsideraquenoesunactoanticompetitivonidesleal. 7) Comentario por: Mónica María Monsalve Ortiz Enelcasoplanteado,laanticompentencia odeslealtad dependen. Debe recordarse que se trata de asuntos con una presunción legal, en tal medida, admiten prueba en contrario. No conocemos temas relevantes como: · Lacapacidadociosa,tantodeKcomodesuscompetidores. Prácticas comerciales restrictivas
  47. 47. 42 · Sihubolesiónalbienjurídicotutelado. · Si el bien es elástico. Si lo es, en principio, no hay problema de antijuridicidad. · Sielmercadocolombianodepende100%deKarin. · Si ya se ha surtido algún juicio de responsabilidad: civil, administrativoy/openal. Lo que sí podemos determinar es que el precio de Karin no se identifica con su estructura de costos. Sin embargo, para que este ejercicio académico tenga sentido, supongamos que no hay causal de exclusión de responsabilidad, es decir, no hay eficiencia ni elasticidad. En tal escenario,entonces,tenemoslosiguiente: ü Karin se encuentra en Nueva York. Ahora bien, esto no es impedimento para que le sea aplicable la normativa del Derecho de la Competencia, por cuanto el ámbito de aplicación territorial, artículo 4° de la Ley 256 de 1996, no mira el lugar donde se toma la decisión, sino donde surte o habrá de surtir efecto,estoes,Colombia. ü Karintienepresenciaenelmercadoregionaly,particularmente, en el local o nacional, es decir, el colombiano. En este último, su participación excede el 60% y solo compite con dos empresas más, en adelante “A” y “B”. En este territorio, implementa precios diferentes que no se corresponden con su estructura de costos. En Derecho de la Competencia se habla, por un lado, de prácticas restrictivas de la competencia (cuyo objeto de protección es el mercado o la economía) y, de otro, de competencia desleal (cuyo objeto de protección es la empresa). Así, dependiendo de cuál se mire, se tendrá porbienJurídicotutelado: · El excedente del consumidor, su capacidad adquisitiva o libertaddeescogencia --- Lademanda. · La entrada o permanencia de competidores en el mercado o libertaddeempresa --- Laoferta. También es importante reconocer la importancia que tiene para los mercados la distribución equitativa de la riqueza, pues es la que permiteellibrejuegodelasfuerzas demercadoysudinamismo. Prácticas comerciales restrictivas
  48. 48. 43 ¿Hay una práctica restrictiva de la competencia en el caso de Karin? Solo bajo el supuesto de que Karin cumpla dos requisitos. En primer lugar, que tenga posición dominante en el mercado, lo que quiere decir que puede fijar las condiciones del mercado, independientemente de sus competidores A y B, pues no habría competencia efectiva. En segundo lugar, que abuse de dicha posición. No se desprende del ejercicio saber si aumenta o reduce el monto de los precios, lo que sabemosesquenoobedeceasuestructuradecostos. Imaginemoslosescenarios. En el caso de subir el precio muy por encima del precio de mercado, aquí se lesiona la capacidad adquisitiva del consumidor -el excedente del consumidor-, pues por lo menos el 60% de los consumidores van a destinar una proporción mayor de sus ingresos para adquirir el bien en cuestión, dejando así de consumir otros bienes o de ahorrar. Si, por el contrario, el precio fuere inferior al de mercado, se ve lesionado el ingreso o permanencia de los demás oferentes en el mercado. En este sentido, Karin quebraría a A y a B y desestimularía a los demás competidores a ingresar, pues este precio, que además es por debajo de la estructura de costos, sería insostenible para sus competidores, consistiría en vender a pérdida, y un sector económico no soportaría estopormuchotiempo. Ahora bien, fiel al deber de presentar dos teorías o supuestos de hecho, elartículo50delDecreto2153de1992,referentealabusodelaposición de dominio, nos permitiría escoger, en cuanto a prácticas restrictivas, las siguientes: en principio, el numeral 5°, pero quizá puedan ser aplicables, dependiendo de más información, los numerales 1, 4 y 6. De configurarseelilícito,entodocaso,habríasanciónadministrativa. Si se profundiza en la competencia desleal, nos deberíamos remitir al artículo 7° de la Ley 256 de 1996. En este aspecto, nos referimos más a una responsabilidad civil. Aquí el bien jurídico tutelado es la empresa en su libertad de concurrencia al mercado. Si suponemos que esos precios diferenciales, que no se corresponden con la estructura de costos, tienen entidad suficiente como para que se tornen insostenibles, como se dijo anteriormente, Karin llevaría a la quiebra a A y a B, sacándolos del mercado (permanencia) y haciendo nulas las Prácticas comerciales restrictivas
  49. 49. 44 posibilidades de que terceros se vean estimulados a competirle (ingreso). En efecto, habría una práctica desleal, donde puede darse un daño,porejemplo,ellucrocesante. Lo dicho, sin perjuicio de revisar la vía de responsabilidad penal para el casoenconcreto. Si yo tuviera que defender a Karin, intentaría probar que hay muchos sustitos para el bien, que no posee capacidad ociosa o que es mínima, peroquesuscompetidoressíposeenestacapacidad. 8) Comentario por: Lisa María Rivera López En primer lugar, nos encontramos en la tarea de determinar si el comportamiento de Karin se encuentra inmerso en uno de los supuestos fácticos que configura una práctica comercial restrictiva, los cuales son: (i) acuerdos restrictivos de la competencia, (ii) actos restrictivosdelacompetencia,y(iii)abusodelaposicióndominante. En cuanto a los acuerdos restrictivos de la competencia, la conducta de Karin no encuadra, en la medida que no se verifica la existencia de un acuerdo entre dos o más agentes del mercado con miras a eliminar la competencia. En lo relacionado con los actos restrictivos de la competencia, tampoco encuadra su conducta, toda vez que no se observa que incurriera en alguno de los actos señalados en el artículo 48delDecreto2153de1992. Por lo anterior, solo queda analizar si Karin cuenta con una posición dominante dentro del mercado. Dicha posición se presenta cuando, dentro de un mercado no elástico, un participante del mismo, no cuentaconcompetenciasignificativaporpartedeotrosparticipantes. Para el caso que nos ocupa, partiendo del supuesto que en el mercado donde Karin se encuentra no hay elasticidad, puede concluirse que Karin tiene posición dominante dentro de ese mercado. A esta conclusión se llega partiendo de la base de que Karin cuenta con una participación en el mercado superior al 60 % y tiene únicamente dos competidores de los cuales desconocemos su capacidad ociosa. Ello no implica necesariamente que Karin haya incurrido en una conducta ilegal, puesto que tener posición dominante dentro de un mercado no es una situación prohibida, y únicamente habrá lugar a sanciones cuandosepresenteabusodelamisma. Prácticas comerciales restrictivas
  50. 50. 45 Las conductas constitutivas de abuso de la posición dominante se encuentran consagradas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. La decisión de Karin de vender a diferentes precios dentro de un mismo mercado sin atender a razones de costos, podría encuadrar dentro del supuesto de hecho enunciado en el numeral 5° del artículo 50 del referido decreto, el cual señala que se configura el abuso de la posición dominante al “Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.” Como la decisión de Karin no atendió a una razón de costos de la operación, incurrió en el supuesto previamente señalado, lo que claramente vulnera la libertad de entrada y de permanencia en el mercado de sus competidores, e igualmente la capacidad adquisitiva de aquellos consumidores que debieron pagar un mayor precio por un bien o servicio, con relación a otros consumidores que se encuentran en igualdad de condiciones con relación a ellos. Esto lo que conlleva es un claro abuso del derecho que lesiona el orden económico, lo que convierte el actuar de Karin en anticompetitivo, sin poder excusarse en quesuconductanofuedolosa. Por otro lado, frente a si los actos de Karin son constitutivos de competencia desleal, la Ley 256 de 1996 enuncia algunos actos que se entienden como de competencia desleal, dentro de los cuales no aparece tipificada la conducta de Karin. Si bien existe una prohibición general, consagrada en el artículo 7 de la ley previamente señalada, no existe información que permita concluir que la conducta de Karin haya obedecido a fines concurrenciales, por lo que si bien su comportamientoesanticompetitivo,noesdesleal. 9) Comentario por: David Álvarez Guerra Lo primero a establecer es que el supuesto fáctico planteado no presenta características de un acto de competencia desleal, pues estos actos están definidos en la Ley 256 de 1996 y la conducta de Karin no se tipificaenningunodeellos. Ahora bien, la conducta de Karim parece tener elementos Prácticas comerciales restrictivas

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