Transazioni in valute virtuali e rischi di riciclaggio. Il ruolo del notaio

1. Riciclaggio Transazioni in valute virtuali e rischi di riciclaggio. Il ruolo del notaio di Marco Krogh L’ingresso delle transazioni in bitcoin nell’attività notarile presenta criticità riconducibili soprattutto al ruolo del notaio quale gatekeeper ed all’oggettiva impossibilità di assolvere con pienezza le pubbliche funzionia luidemandate. Peraltrol’inserimentodelle transazioniinbitcoin neicampitradizionalmente “notarili” rischia di esporre i settori della contrattazione immobiliare e delle operazioni societarie, entrambi di elevato impatto economico sociale, ad elevati rischi, il più evidente è il rischio di creare un doppio binario di contrattazione, uno sotto il controllo rigoroso del notaio, in ottemperanza a quegli obblighi a lui demandati per contrastare il riciclaggio, il finanziamento del terrorismo, l’evasione fiscale, la corruzione ed idoneo a produrre quelle esternalità positive attese dalla collettività, ed un altro in cui numerosi segmenti dell’operazione finanziaria possono sfuggire al controllo pubblico demandato al notaio e restare nella totale opacità. 1. Considerazioni di carattere generale. Scopo dello scritto La rivoluzione informatica degli ultimi decenni ha prodottocambiamentirapidieradicalinellerelazioni sociali ed economiche ridisegnando o tentando di ridisegnare aspetti della vita sociale secondo nuove prospettive che sfruttassero al di fuori di ogni schema tradizionale le infinite opportunità messe a disposizione dalla nuova tecnologia digitale. Non poteva restare insensibile o immune da questa rivoluzione l’area della finanza su cui la comunità informatica ha sin dall’origine indirizzato la sua attenzione ed il suo interesse, nella consapevolezza che qualunque proposta di nuovi modelli socioeco- nomici non può prescindere da un’analisi della loro compatibilità con gli aspetti finanziari coinvolti, da analizzare, valutare e ridisegnare con un approccio di tipo hackeriano, scevro da condizionamenti derivanti dai tradizionali schemi logici di ragionamento maportatoasmontaretuttiglielementidelproblema da risolvere e ricomporli seguendo metodologie innovative. Sotto l’acronimo “FinTech” (Financial Technology) possono riassumersi non solo i servizi della finanza tradizionale che hanno subito una trasformazione più o meno radicale attraverso l’applicazione delle nuove tecnologie, ma anche quei prodotti e servizi assolutamente innovativi che sono una creazione del mondo digitale; non solo quindi, nuove piattaforme intese a facilitare i pagamenti ed a creare nuovi modelli di banca e di intermediazione finanziaria (si pensi alla moneta elettronica, all’open banking, etc), ma anche smart contract, cripto valute da inter- mediare attraverso piattaforme informatiche ritenute affidabili (si pensi alla blockchain). Scopo del presente scritto non è l’analisi, né la valutazione di tutti i nuovi processi informatici che possono rientrare nell’ampia definizione della “Fin- Tech”, ma l’approfondimento dell’aspetto legato alle valute virtuali (comunemente denominate anche criptovalute) e, pertanto, ci si propone di verificare innanzitutto la natura giuridica delle valute virtuali, in secondo luogo, se la circolazione di dette valute sia lecita o illecita e, quindi, individuare all’interno del nostro ordinamento quali siano i riferimenti normativi associabili alle valute virtuali e valutare se, in che modo e con quali rischi per i contraenti dette valute virtuali possano rientrare in una transazione immobiliare, o più in generale “notarile”, ovvero in un’o- perazione societaria e come l’utilizzo di queste valute virtualipossaconciliarsicon gliobblighi antiriciclaggio previsti dal D.Lgs. n. 231/2007 (novellato dal Argomenti Forum Notariato 2/2018 155

2. D.Lgs.n.90/2017)epiùingeneraleconilcontrollodi legalità demandato al notaio nell’esercizio delle sue pubbliche funzioni (1). Va precisato che, allo stato attuale, si stima che le cc. dd. valute virtuali siano più di 400, per comodità, nel presente scritto sarà presa in considerazione come paradigma delle valute virtuali il bitcoin, con la precisazione che il termine sarà usato, secondo la convenzione comune, con la maiuscola (Bitcoin) per riferirsi al all’insieme delle tecnologie abilitanti le operazioni finanziarie (“rete Bitcoin”, “tecnologia Bitcoin”), mentre si utilizzerà la minuscola (bitcoin) perriferirsiallavaluta,comeunitàdimisura.Lascelta del bitcoin come paradigma delle valute virtuali è giustificata dalla sua diffusione rispetto alle altre, dal fatto che è stata la prima ad essere “licenziata” dalla comunità informatica ed infine perché, nell’economia del presente scritto, le problematiche che riguardano la compatibilità di questi nuovi strumenti con il “sistema notarile” sono comuni a tutte le valute virtuali. 2. Valute virtuali e valute legali Innanzitutto va chiarito cosa si intende per valuta virtualeedincosasidistinguedallavalutalegaleepiù in generale dal denaro o più propriamente dalle “monete” (nella loro ampia dizione di monete metalliche, banconote, monete bancarie o scritturali). Va ricordato che le monete, in via di approssima- zione, nella loro storia millenaria hanno rappresentato,ineconomia,l’alternativaalbaratto(scambiodi cosacontrocosaoservizio)definendosicomeunitàdi misura e mezzo di pagamento per gli scambi commerciali. Le monete, di volta in volta, sono state prese in considerazione per il loro valore intrinseco rappresentato dal materiale con cui erano fabbricate (cc.dd. monete merce, in genere metalli preziosi, oro ed argento, ma anche conchiglie rare, ritenuti, nella comune considerazione, idonei a rappresentare unità di scambio con altri beni), ovvero per il loro valore intrinseco indiretto, in quanto costituite da titoliemessidaunenteterzogarantedell’esistenzadel valore-merce rappresentato dal titolo con la possibi- lità di scambiare “a vista” il titolo con il valore-merce corrispondente. Nelle economie più evolute il valore della moneta non è più legato ad un bene-merce, né in modo diretto, né in modo indiretto, ma il suo valore è fissato dall’Autorità che emette la valuta (Banche centrali o enti governativi) ed è legato alla ricchezza economica di un Paese o di un’unione di Paesi (ad es. UE). Riportando una definizione del premio Nobel Samuelson: “la moneta, in quanto tale e non in quanto merce, è voluta non per il suo valore intrinseco,maperlecosecheconsentediacquistare”. Comesièdetto,lamonetaèessenzialmenteunmezzo di pagamento e, sotto questo profilo, la distinzione fondamentale tra valuta virtuale e valuta legale è proprio l’attributo “legale” che si traduce nel ricono- scimentodellasolamonetalegalecomeidoneomezzo di pagamento di qualunque obbligazione in valuta che non può essere rifiutato dal creditore. In estrema sintesi, il valore ed il potere di acquisto della moneta è dato dalla maggiore o minore credi- bilità e fiduciadell’ente che governa la moneta, la sua circolazione è condizionata dal riconoscimento legale attribuito alla moneta stessa (cd. moneta fiat). La moneta che non ha corso legale non per questo perde la sua funzione di mezzo di pagamento e di unità di misura degli scambi ma può circolare esclusivamente se accettata volontariamente dalle particomemezzodipagamentoeneilimiticonsentiti dall’ordinamento. Per quanto riguarda l’area dell’UE, lo status “legale” delle banconote e monete in euro è stabilito dall’art. 128 (ex art. 106 del trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell’UE (TFUE), per dare il mede- simo status ad una valuta virtuale occorrerebbe una modifica del Trattato. Va detto che, in Italia, come conseguenza dei limiti normativi che fissano una soglia estremamente bassa per la circolazione del denaro contante, la giurispru- denza ha dato un riconoscimento “legale” anche all’assegno circolare, che non è moneta legale ma rientra nelle cd. monete bancarie. Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sent. 18 dicembre 2007, n. 26617 dando una lettura innovativa e costi- tuzionalmente orientata sia dell’art. 1277 che del- l’art. 1182, comma 3, c.c. (e della nozione di (1) Sul tema: F. M. De Collibus - R. Mauro, Hacking Finance, La rivoluzione del bitcoin e della blockchain, agenzia X, 2016; Mela- nine Swan, Blockchain. Blueprint for a New Economy, O’ Reilly, 2015; Mark Gates, Blockchain, La guida definitiva per conoscere blockchain, Bitcoin, criptovalute, contratti smart e il futuro del denaro, ekindle, giugno 2017; L. Foti, Capire Blockchain: La guida in italiano per comprendere la tecnologia dietro Bitcoin e molte altre applicazioni che rivoluzionerà il futuro di Internet, ekindle,novembre2017;ConsiglioNazionaledelNotariato,Notar- chain, all’indirizzo http://www.notariato.it/it/content/il-notariato- presenta-%e2%80%9cnotarchain%e2%80%9d-la-blockchain- certificata-dei-notai-e-i-registri; D. Restuccia, Ma tu ce l’hai i bitcoin, in Federnotizie, all’indirizzo ; M. Nastri, Registri sussidiari, Blockchain: #Notaio oltre la lezione di Carnelutti?, in questa Rivi- sta, 2017, 4, 369 ss.; M. Manente, Blockchain: la pretesa di sostituire il notaio, ivi, 2016, 3, 211; M. Manente, Deposito prezzo ecriptovalute.Comeentranoibitcoinnelcontodedicato,Verona2 marzo 2018, in ; G. Liotta, Il Notariato tra tradizione e innovazione: formula vuota o ipotesi di lavoro?, in Notartel Infonews, 2017, 4. Argomenti Forum 156 Notariato 2/2018

3. domicilio del creditore ivi richiamata), risolvendo il contrasto in atto sull’idoneità solutoria del pagamento fatto a mezzo di assegno circolare hanno affermato che nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore alle soglie fissate dalla legge per la circolazione del denaro contante, il debitore ha facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento mentre nel secondo può farlo solo per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva; l’estinzione della obbligazione con l’effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista la disponibilità giuridica della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell’inconvertibilitàdell’assegno.Unprincipiochesi pone come deroga eccezionale, giustificata dal limitato regime circolatorio della moneta legale, alla regola che attribuisce alla sola moneta avente corso legale l’idoneità ad essere mezzo di pagamento non rifiutabile idoneo ad estinguere le obbligazioni pecuniarie. La circolazione della moneta, come mezzo di pagamento, nella sua astratta potenzialità di strumento finanziario che si presta, in modo neutrale, ad operazioni lecite e ad operazioni illecite è uno degli aspettiapiùelevataregolamentazionenellemoderne economie. Il GAFI (rectius: FATF: Financial Action Task Force) e tutti i Paesi coinvolti nella lotta alle attività criminose, al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo si sono dotati di normative improntate alla massima trasparenza nelle transazioni finanziarie, trasparenza che si traduce nell’obbligo di conoscere con certezza: i) da chi provengono determinati fondi utilizzati in una transazione, ii) a chi sono destinati questi fondi e, soprattutto, iii) se le parti di una transazione sono i reali destinatari della transazione stessa ovvero se sono prestanome che coprono gli effettivi destinatari degli effetti ultimi dell’operazione finanziaria. In Italia, la prima normativa che ha limitato la libera circolazione del contante risale al 1991; in forza dell’art. 1, D.L. 3 maggio 1991, n. 143, pubb. in G.U. 8 maggio 1991, n. 106, conv. in L. 5 luglio 1991, n. 197, fu imposto il divieto di trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al portatore o di titoli al portatore in lire o in valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore da trasferire era complessi- vamentesuperiorealireventimilioni,lostessolimite valeva per l’emissione di assegni senza la clausola di non trasferibilità. Attualmente la circolazione del denaro contante è regolata all’interno della più ampia normativa di contrasto al riciclaggio, il D.Lgs. n. 231/2007 (novellato dal D.Lgs. n. 90/ 2017) detta una regolamentazione rigorosa fissando la soglia di euro 2.999 come limite massimo di utilizzo del denaro contante e fissando una soglia ancor più bassa (euro 999) per la libera circolazione degli assegni bancari e circolari (cd. moneta bancaria), impo- nendo al di sopra di questa soglia l’apposizione della clausola di non trasferibilità allo scopo di impedire trasferimenti di valuta tra soggetti, attraverso le girate, che non siano di fatto tracciabili e verificabili. Limiti rigorosi esistono, in generale, in tutti i Paesi UE e nei Paesi aderenti al GAFI; d’altronde misure come il congelamento di fondi, essenziali nella lotta al finanziamento del terrorismo richiedono la massima trasparenza su chi siano i titolari dei fondi e che non ci siano interposte persone che riescano ad utilizzare e disporre dei fondi stessi. Come si collocano all’interno di questo quadro le valute virtuali? Per quanto detto, possono farsi rientrare anch’esse nell’ampia definizione di “mezzi di pagamento”, se volontariamente accettate dalle parti, e di “fondi”, secondo l’ampia definizione contenuta nel D.Lgs. di contrasto al finanziamento del terrorismo(D.Lgs.n.109/2007,novellatodalD.Lgs. n. 90/2017), tuttavia non possono certamente qua- lificarsi “moneta legale” o “moneta a corso legale” e, pertanto, possono legittimamente essere rifiutate da un qualunque creditore come strumento di adempi- mento di un’obbligazione pecuniaria (art. 1277 c.c.). Sul tema si è espressa anche la Corte di Giu- stizia Europea che nella sent. 22 ottobre 2015 (nella causa C-264/14, Skatteverket c/ David Hedqvist) ha affermato, proprio con riferimento al bitcoin, che:“le operazionirelativeavalute nontradizionali, vale a dire diverse dalle monete con valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie, in quanto tali valute siano state accettate dalle parti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di pagamento legali enonabbiano altre finalitàoltrea quelladi un mezzo di pagamento”. Sotto il profilo della natura giuridica, pertanto le valute legali e le valute virtuali si distinguono netta- mente ed il rischio è quello di assimilarle ponendo l’accento sul termine valuta e non sugli attributi “legale” e “virtuale” che, al contrario, differenziano notevolmente i due mezzi di pagamento sia giuridicamente che finanziariamente. Argomenti Forum Notariato 2/2018 157

4. Peraltro,comesottolineatodallaBancad’Italianelsua “Comunicazione del 30 gennaio 2015” (all’indirizzo: https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/bollettino-vigilanza/2015-01/20150130_II15.pdf), le valute virtuali non solo non sono moneta legale ma non vanno confuseconlamonetaelettronica(cartedipagamento di tipo prepagato, conti di tipo prepagato, borsellini elettronici, etc. comunque collegati a moneta legale). Esclusa, quindi, la possibilità che le valute virtuali possano rientrare nella categoria giuridica delle “monete legali”, non resta che includerle nella più generica categoria di “beni”, nell’ampia accezione dell’art. 810 c.c., che comprende qualunque cosa materiale ed immateriale, intesa non in senso natu- rale ma in senso giuridico, idonea a soddisfare un’u- tilità o una necessità dell’uomo, un interesse giuridicamente apprezzabile, di natura patrimoniale. Pertanto,comeprimaconsiderazione,vadettoche,la valuta virtuale sebbene sia un mezzo di pagamento, per la sua natura giuridica di “bene” e non di “moneta legale”, non potrà costituire “prezzo” di una compravendita, in quanto detta prestazione è costituita da un’obbligazione pecuniaria che, in forza dell’art. 1277 c.c. deve essere estinta “con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale”. Ciò non toglie che ad un’eventuale transazione in cui il corrispettivo sia costituitodabitcoinpossanoapplicarsilenormesulla compravendita, in quanto compatibili, così come disposto dall’art. 1555 c.c. in tema di permuta. L’estrema volatilità delle valute virtuali la cui stabilità non è garantita dal controllo sull’emissione da parte dellebanchecentraliedilcuivalorenonèallineatoalla crescita dell’economia dell’area geografica dove è utilizzata,rendequestaprestazioneadelevatissimorischio, associato alla possibilità che in un limitatissimo spazio temporale il valore della moneta virtuale sia soggetto a significative variazioni. Tuttavia in un contratto di scambio ad effetti immediati il contratto resterà “a prestazioni corrispettive” e non sarà di natura “aleato- ria”, pur in presenza dei notevoli rischi legati all’alta volatilità del tasso di cambio della valuta virtuale in valutalegale,un’operazione,pertanto,chesipresenterà “a prestazione corrispettive” da un punto di vista stret- tamente tecnico-giuridico, ma essenzialmente “aleato- ria”, da un punto di vista finanziario, creando un disallineamento tra regolamentazione giuridica ed assettofinanziariodegliinteressidelleparti,conenormi rischi per il contraente che ha accettato la valuta virtuale come mezzo di pagamento. Yves Mersch membro del Comitato esecutivo della Banca centrale europea, in occasione della Conferenza congiunta BCE - Banca d’Italia a Roma dello scorso 30 novembre 2017, ha affermato in modo efficace che le valute virtuali e di altre tipologie di attività finanziarie virtuali essendo, per definizione virtuali, non rappresentano un credito nei confronti di un emittente e non si qualificano formalmente come valuta. “Il loro potere di acquisto è soggetto ad ampie oscil- lazioni e dipende esclusivamente dall’attività di mercato degli speculatori. Resta da vedere se queste valute virtuali possono essere considerate strumenti alternativi di pagamento per i consumatori, eccetto i casi estremi come negli Stati falliti, e in quale misura siano in grado di com- petere con le soluzioni che gli operatori sapranno sviluppare nel più sicuro ed efficiente mercato europeo dei pagamenti al dettaglio.”. 3. Blockchain e Bitcoin Sin qui ci siamo soffermati sulla diversa natura giuridica della valuta virtuale e della valuta legale, tuttavia ciò che distingue, in modo ancor più netto, le due valute sono le modalità di generazione dei due tipi di valuta e le diverse modalità di disposizione e di circolazione delle valute legali e virtuali. La generazione delle monete virtuali ha seguito metodologie innovative che si sono sviluppate seguendo quelle logiche hackeriane che possono riassumersi (2) nelle seguenti parole chiave: - Diy (do it youself): un approccio alla conoscenza libero da pregiudizi ed ispirato dalla curiosità e dalla voglia d’imparare alimentato dalle nuove opportu- nità rese possibile da Internet con la messa a disposizione gratuita e rapida di video lezioni, tutorial, forum, mailing list, etc.; - Peer-to-peer: la creazione di reti orizzontali con uno scambio di dati ed informazioni senza gerarchia, ciascun utente riceve ed eroga dati ed informazioni; - Open source: tecnicamente “sorgente aperta”, si traduce nella messa a disposizione della comunità di formule, programmi, costrutti, offrendo la possibi- lità a tutti di acquisire le relative conoscenze e pro- prietà intellettuali e di poterci lavorare, sviluppandole ulteriormente mettendo i relativi upgrade di volta in volta a disposizione degli altri. Lemaggioricriticitàdarisolverenellacreazionediuno strumento finanziario digitale, assolutamente (2)F.M.DeCollibus-R.Mauro,HackingFinance,Larivoluzione del bitcoin e della blockchain, agenzia X, 2016, 17. Argomenti Forum 158 Notariato 2/2018

5. innovativo, riguardavano i rischi legati alla circolazione della moneta virtuale in una piattaforma informatica tra soggetti lontani nello spazio (not face to face), circondati dall’anonimato, in assenza di un soggetto terzo in grado di garantire e dare fiducia alla transazione ed al valore del mezzo di pagamento utilizzato. Questoèinuncertoqualmodoil“brodoprimordiale” dove sono partorite le nuove idee che hanno consentito la creazione delle valute virtuali, dei Bitcoin, degli smart contract, delle transazioni finanziarie e della piattaforma informatica denominata “blockchain”. La blockchain (3) ha rappresentato la risposta alle varie criticità che riguardavano la circolazione delle valute virtuali, può definirsi allo stesso tempo un “network”, dove operano più utenti tra loro legati in modo orizzontale e senza vincoli gerarchici, uno strumento per la generazione e la circolazione di valute virtuali (ma anche di altri dati) ed un “database”, dove vengono raccolti e registrati i dati e le informazioni relative alle transazioni (o ad altre operazioni). La “messa in sicurezza” dei dati registrati è data dalla condivisione dei dati stessi da parte di tutti gli utenti della rete. I dati della transazione vengono inseriti in blocchi di dati chiusi collegati l’uno all’altro in guisa da creare una catena, di fatto, immodifi- cabile nel tempo e nello spazio (la cd. blockchain, “block”chesitraduce“blocco”e“chain”chesitraduce “catena”) proprio perché condivisa da tutti gli utenti della rete. L’immodificabilità della transazione e la sua collocazione in un tempo “certo” sono, di fatto, ritenute garanzia di certezza anche in assenza di un terzo garante della transazione stessa. Lablockchainsiè sviluppatagrazieadunprogetto lacui paternità è attribuitaa SatoshiNakamoto,unnomedi fantasia che potrebbe identificare un soggetto ano- nimooungruppodisoggettichehasviluppatoun’idea già propria di quel movimento di pensiero (4) e delle aspirazioni di quella comunità denominata “Cypher- punks”facentecapoaTimothyC.Maychenellontano 22 novembre 1992 pubblicava quello che può consi- derarsiilmanifestodellacd.Criptoanarchia(oCifroa- narchia) in cui si affermava che “La tecnologia informatica è vicina a poter fornire a tutti i gruppi e gli individui gli strumenti per comunicare e interagire in maniera completamente anonima. Due persone potranno scambiarsi messaggi, fare affari e negoziare contrattiinmanieracompletamenteanonimasenzala necessitàdiconoscereilNomeVerool’identitàlegale, l’uno dell’altro. (...) Queste innovazioni sconvolge- ranno completamente la natura del governo e la sua possibilità di tassare, controllare le interazioni economiche e di tenere le informazioni segrete, fino addirittura a rivoluzionare la natura stessa di concetti sociali di base come “fiducia” e “reputazione”. (...) Lo Stato cercherà ovviamente di fermare o rallentare lo sviluppo di questa tecnologia, citando problemi di sicurezza nazionale o l’utilizzo di questa tecnologia da parte di narcotrafficanti ed evasori fiscali. Molte di queste preoccupazioni saranno fondate: la criptoanarchia consentirà il libero commercio dei segreti di stato e permetterà anche il commercio di materiali illeciti o addirittura rubati. Un mercato anonimo computeriz- zato renderà possibile un riprovevole commercio di assassinii ed estorsioni. Criminali e altri elementi estranei ai nostri valori diventeranno utenti attivi di CryptoNet. Ma questo non fermerà il diffondersi della criptoanarchia. (...) La criptoanarchia creerà un mercato liquido per ogni tipo di merce possibile”. Uno scenario quello prospettato che a distanza di più di venticinque anni, da una parte, ha avuto parziali conferme e, da altra parte, ha lasciato ancora aperti inquietanti interrogativi. Il blocco genesi della blockchain, creato dal suo fondatore Satoshi Nakamoto, è datato 3 gennaio 2009 (“The Times”, 3/Jan/2009: (3) La blockchain nata come piattaforma per le transazioni finanziarie delle valute virtuali ha trovato interessanti sviluppi ed applicazioni in molteplici settori economici e sociali. Da segnalare anche l’utilizzo della blockchain nel notariato: dal sito del Notariato all’indirizzo http://www.notariato.it/sites/default/files/cs_notar- chain_13102017.pdf con riferimento al Congresso Nazionale del Notariato tenutosi a Palermo nei giorni 12 - 13 - 14 ottobre 2017 si legge: “Il Notariato ha presentato oggi un progetto in partnersship Il Notariato ha presentato oggi un progetto in partnership con IBM per realizzare “Notarchain”, ovvero una blockchain nella quale le informazioni non siano gestite da soggetti anonimi, ma dai notai italiani che per legge sono presenti su tutto il territorio nazionale: una piattaforma che manterrebbe intatte le potenzialità connesse alla velocità, all’assenza di costi per il cittadino fruitore, alla diffusione su scale mondiale, ovviando alle criticità potenziali di un modellodiregistrodecentratoeprivodicontrollisullaveridicitàdei dati inseriti. Con la ‘Notarchain’ infatti il Notariato propone il primo modellodiblockchainsicurainEuropanellaqualevienefornitanon solo la certezza della immodificabilità dei dati inseriti, ma anche un controllo preventivo sull’identità dei soggetti coinvolti, sulla correttezza e completezza dei dati stessi inseriti nella catena. Si tratta di una base digitale di archiviazione e gestione di ogni tipo di file digitale e pertanto il suo utilizzo potrà in futuro essere esteso a molti ambiti applicativi che necessitano di un sistema di maggiore sicurezza e certificazione (disegni, opere d’arte, beni mobili in genere).Lastessatecnologiadiblockchainèallabasedelsecondo progettopresentatoquestamattinaconS.I.A.E.nellagestionedel deposito e archiviazione dei codici sorgente. Sarà possibile, dunque, depositare presso un qualsiasi notaio italiano il codice sorgente di un nuovo programma ottenendo in tempo reale l’inserimento di tale file in un registro condiviso con S.I.A.E. che ne permette l’immediata attribuzione di una marca temporale e quindi la certezza che nessuno possa in futuro contestarne la paternità.”. (4)F.M.DeCollibus-R.Mauro,HackingFinance,Larivoluzione del bitcoin e della blockchain, agenzia X, 2016, 42. Argomenti Forum Notariato 2/2018 159

6. “Chancellor on brink of second bailout for banks”) ed è il primo mattone che ha dato l’avvio alla circolazione dei bitcoin, come moneta virtuale la cui prima ver- sione 0.1.0 risale al dicembre 2010. Giova,neilimitidell’economiadiquestoscritto,dare un cenno su come avvengono in concreto le transazioni all’interno della blockchain, in quale modo ed entro quali limiti le stesse possano essere considerate sicure ed, infine, quali sono le caratteristiche informatiche del Bitcoin. I componentibasilari della blockchain (dal sitoBlock- chain4Innovation: http://www.blockchain4innova- tion.it/esperti/blockchain-perche-e-cosi-importante/) possono riassumersi nei seguenti elementi: - Nodo: sono i partecipanti alla Blockchain e sono costituitifisicamentedaiserverdiciascunpartecipante; - Transazione: è costituita dai dati che rappresentano i valori oggetto di “scambio” e che necessitano di essere verificate, approvate e poi archiviate; - Blocco: è rappresentato dal raggruppamento di un insieme di transazioni che sono unite per essere verificate, approvate e poi archiaviate dai partecipanti alla Blockchain; - Ledger: è il registro pubblico nel quale vengono “annotate” con la massima trasparenza e in modo immutabile tutte le transazioni effettuate in modo ordinato e sequenziale. Il Ledger è costituito dall’insieme dei blocchi che sono tra loroincatenati tramite una funzione di crittografia e grazie all’uso di hash; - Hash: è un’operazione (Non Invertibile) che permette di mappare una stringa di testo e/o numerica di lunghezza variabilein una stringa unicaed univocadi lunghezza determinata. L’Hash identifica in modo univoco e sicuro ciascun blocco. Un hash non deve permettere di risalire al testo che lo ha generato. La sicurezza e fiducia all’interno della blockchain coincidono con la certezza che il sistema informatico riesceadattribuireal dato temporaleincuiavviene la transazione (il c.d. timestamp o marca temporale) ed alla validazione della transazione ad opera non di un’autorità terza, ma dalla stessa comunità o, più precisamente dal consenso distribuito della maggior parte dei computer del network (50%+1). Le garanzie di immodificabilità della transazione offerta dalla blockchain è assicurata dalla marca temporale pubblicamente consultabile da qualunque utente e dalla condivisone della transazione all’interno della rete da parte tutti gli utenti (rectius: nodi); ogni server registrerà la transazione, con la conseguenza che la modifica della transazione richiederebbe il consenso o la complicità di tutti gli utenti del network o, quanto meno, del 50% + 1 degli utenti del network. La trasparenza del “database” e la massima pubblicità “orizzontale” e “decentrata” delle transazioni costituiscono il fondamento e la caratte- ristica della blockchain. La trasparenza, tuttavia, si ferma a questi dati, perché nel “database” condiviso da tutti i server della rete mancano altri elementi essenziale della transazione: i) l’identità dei soggetti tra cui intercorre la transazione stessa e, di conseguenza, ii) la conoscenza di come si sia formata la provvista utilizzata, iii) se chi ha disposto della provvista ne aveva il potere e la disponibilità. Manca, dunque, qualunque tipo di controllo che normalmente è effettuato all’esito dell’imputazione di un determinato atto di disposizione ad un soggetto ed è effettuato come presidio per contrastare sia l’immissione di danaro di provenienza illecita nel circuito legale, sia per contrastare l’utilizzo di denaro di provenienza lecita o illecita per scopi illeciti. Appaiono, altresì, trascurate ed irrisolte tutte le problematiche legate ad un certo tipo di contrattualistica, laddove sussistono asimmetrie di potere contrattuale, asimmetrie di tipo informativo ovvero aspettative di esternalità positive da parte della col- lettività, ovvero il rischio di esternalità negative che possano danneggiare la collettività. Le transazioni in Bitcoin sebbene siano ad alta complessità informatica appaiono adeguate ad una contrattualistica sem- plice rivolta a scambi commerciali di tipo “seriale” ed “omologato” che non richiede trattative complesse, riequilibrio informativo tra le parti contraenti, controlli volti ad impedire comportamenti vessatori da parte di un contraente, ovvero attività di adegua- mento del contenuto del contratto a specifici interessi perseguiti dalle parti ovvero adeguamenti del contenuto della transazione a norme imperative ed inderogabili. Un uso generalizzato e diffuso delle transazioni digitali non regolamentate rischierebbe nonsolodiessereutilizzatoperscopiillecitimaanche di azzerare gli spazi per una contrattualistica equa, responsabile, socialmente meritevole di tutela. In buona sostanza, se è vero che “la tecnologia blockchain ha consentito di ottenere un modello di transazione con elevati livelli di sicurezza per interazioni tra parti che non godono fiducia pre- gressa, superando quindi la necessità di intermediari” (5), è altrettanto vero che la sua applicazione a determinati settori di contrattualistica, dove gli interessi in gioco non sono solo la (5) M. Swan, Blockchain. Blueprint for a New Economy, O’ Reilly, 2015. Argomenti Forum 160 Notariato 2/2018

7. fiducia tra le parti, presenta tuttora notevoli zone d’ombra. Passando ad esaminare gli aspetti caratteristici del bitcoin, va osservato, innanzitutto che come unità di misura non ha valore intrinseco (se non l’energia necessaria per produrlo), né diretto né indiretto, il suo valore non è legato alla ricchezza economica di una comunità, ma è dato dal volume di scambi con altre valute ed è condizionato dalla domanda e dal- l’offerta all’interno di un mercato virtuale. Nel corso del tempo non potranno essere emessi più di 21 milioni di esemplari (limite massimo autoimposto dallo stesso sistema che ha creato la moneta). Il suo valore non è condizionato da nessun tipo di politica monetaria, non esistendo un ente sovraordinato o una Banca centrale a cui sono attribuiti poteri di indirizzo o di intervento sull’emissione e circolazione della moneta; ciò costituisce, da un lato, una carat- teristica essenziale ed un punto di forza del Bitcoin, che nella sua genesi ha avuto come obiettivo principale la decentralizzazione della politica monetaria attraverso l’eliminazione di banche centrali ed intermediari e, da altro lato, rappresenta anche il suo maggior punto di debolezza essendo il valore del bitcoin rimesso alla volubilità del mercato senza possibilità di correzione e protezione del valore della valuta virtuale attraverso manovre di politica monetaria da parte di una Banca centrale. Ciò deter- mina un’elevatissima volatilità del valore (rectius: tasso) della moneta virtuale condizionato esclusivamente dal volume degli scambi, dalla domanda e dall’offerta e dalla fiducia nel sistema o più precisamente nelle piattaforme informatiche che gestiscono gli scambi. Il rischio concreto è che ad una regolamentazione legale da parte di una Banca centrale o di altrointermediario finanziariosisostituisca unarego- lamentazione di fatto da parte di soggetti in grado di alterare le dinamiche della domanda e dell’offerta. Se il bitcoin non ha un suo valore intrinseco (6), se il suo valore è ad altissima volatilità e non ha nessun ente o Banca centrale in grado di garantirne il valore, se non ha un corso legale, se il portafoglio virtuale dove sono contenuti i bitcoin è custodito non da un Istituto di Credito, con tutte le garanzie del sistema bancario ma da una piattaforma informatica derego- lamentata piùo menoanonima,ci sidevedomandare perché questa valuta virtuale dovrebbe essere preferita ad altri tipi di valuta che offrono ben diverse certezze e garanzie di stabilità, salvo a voler giocare d’azzardo nella speranza di poter speculare su rapidi rialzi di valore. La risposta risiede verosimilmente nella sua caratte- ristica fondamentale già messa in evidenza: l’assoluto anonimato che presidia la sua circolazione ed il suo possesso. Il bitcoin circola attraverso il sistema della doppia chiave, una chiave privata (un indirizzo informatico, ad es. 1Kz7crJvnSLPijRUE) assolutamente segreta e conosciuta dal solo titolare della chiave stessa e da una chiave pubblica associata alla chiave privata; le transazioni finanziarie risultano traspa- renti e tracciabili esclusivamente tra le chiavi pubbliche (un indirizzo informatico, ad es.: 1BLmaq7B4a9Jmj4RvRpxN5vgGFo3EKRmdU)-. Le chiavi private, associate alle chiavi pubbliche, sono create in modo del tutto anonimo ed automa- ticamente dal sistema che le gestisce; su ogni chiave privata possono essere caricati i bitcoin acquistati all’interno del sistema o donati. Tutte le chiavi private possono essere raggruppate in uno o più portafogli virtuali (“web wallet”) numerosi siti sono in grado di gestire le transazioni in bitcoin (ad es. https:// blockchain.info/it/wallet/#/login), di custodire i portafogli(wallet),dicreareledoppiechiavisucuicaricare e far circolare bitcoin. L’anonimato, come già osservato, è una qualità neu- tranellacircolazionediunavaluta(virtualeolegale), nel senso che può essere strumento di transazioni lecite o di transazioni illecite. In tutta l’area dell’UE e più in generale dei Paesi aderenti al GAFI c’è una elevata regolamentazione che riguarda i pagamenti e la circolazione delle valute legali nell’ottica che la lottaalriciclaggio,alfinanziamentodelterrorismo,ai reati fiscali, alla corruzione e, più in generale all’atti- vità criminosa, richiede la massima trasparenza nelle transazioni finanziarie che si traduce nella certezza della provenienza della provvista utilizzata per le operazioni finanziarie, della sua destinazione e dei reali ed effettivi soggetti titolari dei conti di provenienza e destinazione. Tutte le transazioni devono essere intermediate da Banche o da intermediari finanziari autorizzati; il titolare di un conto bancario è identificato, sulla base di documenti di identificazione legali e riconosciuti ed è profilato, verificato e controllato nell’assolvimento degli obblighi (6) La generazione delle valute virtuali avviene attraverso un processo denominato “mining” mediante il quale il network genera i bitcoin attraverso la soluzione di complessi problemi matematici. Attualmente la soluzione dei complessi problemi computazionali che consentedi generare bitcoin non è alla portata di qualsiasi utente ma richiede hardware specializzato ed investimenti massicci. La proof-of-work (POW) è il fulcro dell’atti- vità di mining. È un protocollo informatico (algoritmo di hash SHA- 256, che produce un numero formato da 256 bit.) che consente di dimostrare che si è speso un determinato ammontare di potenza computazionale al fine di risolvere un puzzle matematico ed attribuiscealrisolutoreatitolodiricompensaunimportodibitcoin. Argomenti Forum Notariato 2/2018 161

8. antiriciclaggio comuni a tutti i Paesi aderenti al GAFI. Tutto ciò non avviene per i bitcoin e, più in generale, per le valute virtuali. È facilmente imma- ginabile, pertanto, che le intermediazioni finanziarie con le valute virtuali siano appetibili soprattutto per coloro che non vogliono essere identificati né profi- lati per motivi leciti (ad es. ideologici), ma più verosimilmente per motivi illeciti che possono spaziare dall’evasione fiscale, al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo. AltridueaspetticaratteristicidelBitcoin,chepossono incidere sugli effetti e sul buon esito della transazione sono i tempi di conferma della transazione stessa necessari per la “messa in sicurezza” dell’operazione e per la sua immodificabilità ed irreversibilità. Questi due aspetti se, da un lato, offrono le indispensabili garanzie ai contraenti che interagiscono tra loro in forma anonima in una piattaforma informatica, da altro lato, rischiano di generare uno squilibrio nello scambio delle prestazioni e possono provocare perdite irreparabili in caso di uno scambio erroneo nei dati della transazione (relativi all’importo o alla chiave pubblica) ovvero nel caso di utilizzo di server in cui sono presenti virus informatici o trojan. Riguardo alla conferma e messa in sicurezza della transazione finanziaria, va osservato che i tempi di formazione di un blocco di transazione sono determinati in dieci minuti ed il numero necessario per dare sicurezza di immodificabilità alla transazione è fissato in sei blocchi (standard di sicurezza generalmente accettato dal network) e, quindi il tempo minimo di messa i sicurezza della transazione in bitcoin può fissarsi in sessanta minuti, spazio temporale che può ulteriormente dilatarsi per rallentamenti del sistema o accavallamenti di transazioni tra le piattaforme che lavorano le transazioni. La scelta di sei blocchi, come standard di sicurezza, si basa sulla teoria della bassa probabilità che un utente malintenzionato può accu- mulare più del 10% del hashrate della rete per falsi- ficare la transazione, e che il rischio trascurabile (meno dello 0,1%) è accettabile. L’irreversibilità dell’esecuzione della transazione e l’immodificabilità dei dati in essa contenuti espone un contraente al rischio della mancata o inesatta esecuzione della controprestazione in quanto il ver- samentodeibitcoinunavoltaeseguitononpuòessere né ritirato, né modificato e, rischio ancor più grave, non può essere corretto se associato ad una chiave pubblica errata, in questo caso del pagamento bene- ficerebbe un soggetto anonimo, protetto dalla segretezza della chiave privata associata alla chiave pubblica errata, diverso dall’esatto destinatario. In una transazione notarile il disallineamento nell’e- secuzione delle due prestazioni potrebbe mettere a rischio una delle due parti del contratto; nel caso in cui, ad esempio, in un atto di cessione immobiliare, il trasferimento dell’immobile avvenisse prima della conferma della transazione in bitcoin, il cedente si assumerebbeilrischiodell’esattopagamentodiquanto a lui dovuto; nel caso in cui, al contrario, il trasferi- mentodell’immobileavvenissedopolaconfermadella transazione in bitcoin, il rischio della mancata esecu- zionedellacontroprestazionesarebbeacaricodichiha effettuato il pagamento. È evidente che in questo caso ilnotaiononsarebbeingradodiassicurareilbuonesito delle prestazioni concordate ed il contratto oltre ad avere l’alea legata all’alta volatilità del valore del bitcoin avrebbe l’ulteriore alea del rischio dell’esatta esecuzione di una delle prestazioni. Per ovviare a questi rischi alcune piattaforme offrono un sistema di firme multiple (c.d. multisignature escrow) in cui l’esecuzione di una transazione finanziaria tra due soggetti è eseguita con la supervisione, in funzione di fiduciario (escrow) ed eventuale arbitro, anche di una terza persona a cui è assegnata un’ulteriore chiave privata. Il buon esito della transazione richiede la firma di almeno due chiavi private che, di volta in volta potranno essere quelle dei due contraenti della transazione, nel caso in cui non ci siano contestazioni di sorta, ovvero di una delle parti e del terzo arbitro fiduciario che in caso di contestazione indirizzerà i bitcoin o verso chi doveva ricevere il pagamento o verso chi ha effettuato il pagamento (come pagamento o restituzione dei bitcoin). Il sistemac.d. multisignature escrowsiprestaad ulteriori varianti che, di volta in volta, possono essere offerte dallevariepiattaformeinformaticheeverosimilmente riesce ad offrire un accettabile grado di garanzia in transazioni di modesti importi all’interno dell’e-com- merce, ma per transazioni di maggior importanza, che normalmente avvengono con l’ausilio del notaio, presenta gli stessi limiti ed incertezze delle normali transazioni effettuate con una singola chiave privata. Invero, anche attraverso il sistema c.d. multisignature escrow non c’è simultaneità tra prestazione e controprestazione, lo standard di sicurezza determinato dai blocchidiconfermarichiede uno spaziotemporale più o meno lungo per avere la certezza del buon esito e della “messa insicurezza” dellatransazione;insecondo luogo, la transazione in un atto notarile dovrebbe avere come fiduciario/arbitro il notaio al quale ver- rebbe generata ed affidata una chiave privata in asso- ciazione con le chiavi dei due contraenti, in un contesto in cui le chiavi private delle parti contraenti Argomenti Forum 162 Notariato 2/2018

9. sono, a loro volta, associate a conti che per loro natura sono anonimi e quindi non inseriti in un sistema di controllo regolamentato; in buona sostanza, il notaio pur in presenza delle anomalie riconducibili alla normativa antiriciclaggio presenti in una transazione in bitcoin dovrebbe esso stesso diventare fiduciario ed arbitro della transazione stessa. Non va trascurato, inoltre, che in caso di contestazione sull’esatta esecuzione della prestazione, i tempi necessari per la risoluzione della stessa possono condizionare in modo significativo il valore della valuta virtuale (ad elevata volatilità) con il rischio di creare un notevole squilibrio tra le prestazioni dedotte in contratto e causare un ulteriore motivo di contestazione tra le parti. Accanto ai rischi legati al disallineamento delle prestazioni, non vanno trascurati i rischi, già accennati, legati allo smarrimento della chiave privata o all’appropriazione della chiave privata da parte di terzi attraverso “virus informatici” o “trojan”, nello spazio temporale tra la generazione delle chiavi private e l’esecuzione della transazione, che vanificherebbero il buon esito della transazione (7). (7) Può essere utile riportare la “griglia” dei rischi elaborata dall’EBA (European Banking Authority) nel documento datato 4 luglio 2014 reperibile all’indirizzo: https://www.eba.europa.eu/ documents/10180/657547/EBA-Op-2014-08+Opinion+on+Vir- tual+Currencies.pdf:EBAOPINIONON‘VIRTUALCURRENCIES’ EBA/Op/2014/08 4 July 2014 EBA. Opinion on ‘virtual currencies’. VC: Virtual Coins; Valute virtuali. FC: Fiat Coins; Valuta legale. A) Rischi per gli utenti: - Rischi di carattere generale, indipendenti dallo scopo della transazione: A01 L’utente subisce una perdita quando uno scambio è fraudo- lento. Rischio alto. A02 L’utente subisce una perdita quando uno scambio apparente non è un vero e proprio scambio: Rischio alto. A03 L’esperienza dell’utente diminuisce il valore dei VC a causa di fluttuazioni dei tassi di cambio (significative e inattese) elevate: Rischio alto. A04 L’utente che detiene VC può diventare inaspettatamente soggetto a requisiti fiscali: Rischio medio. A05 L’utente che è membro di un pool di mining VC non ottiene una quota equa delle unità VC minate in un consorzio minerario. Rischio basso. A06 L’utente subisce una perdita quando compra VC che non hanno le caratteristiche VC che l’utente si aspetta: Rischio medio. A07 La capacità di calcolo dell’utente è abusata per il vantaggio di mining di altri: Rischio basso. A08 L’utente subisce una perdita a causa delle modifiche appor- tate al protocollo VC e ad altri componenti principali: Rischio alto. A09 L’utente non è in grado di identificare e valutare i rischi derivanti dai VC: Rischio basso. A10 L’utente opera in violazione delle leggi e dei regolamenti applicabili: Rischio medio. A11 L’utente perde unità VC attraverso il furto di e-wallet o hacking: Rischio alto. A12L’utenteperde unitàVCquandoloscambioèoperato:Rischio alto. A13 L’identità dell’utente può essere rubata quando si forniscono le credenziali di identificazione per accedere ai VC: Rischio alto. A14 I partecipanti al mercato subiscono perdite dovute a un’applicazione inattesa della legge che rende i contratti illegali/inese- guibili: Rischio medio. A15 I partecipanti al mercato subiscono perdite dovute a ritardi nel recupero delle unità VC o al congelamento di posizioni: Rischio alto. A16 I partecipanti al mercato subiscono perdite dovute a contro- parti / intermediari che non rispettano le condizioni contrattuali obblighi di regolamento elevati: Rischio alto. A17 I partecipanti al mercato subiscono perdite di unità VC dete- nute in custodia da altri: Rischio medio. A18 I partecipanti al mercato subiscono perdite a causa dei asimmetrie informative con altri attori: Rischio medio. - Se usato come mezzo di pagamento. A21L’utentesubisceunaperditaquandolacontropartenonriesce asoddisfare gliobblighicontrattuali o diregolamento:Rischio alto. A22 L’utente subisce la frode o la perdita di FC quando utilizza i bancomat di VC: Rischio medio. A23 L’utente non ha alcuna garanzia che i VC siano accettati dai commercianti come mezzo di pagamento in modo permanente: Rischio alto. A24 L’utente subisce una perdita quando viene addebitato erroneamente ilpagamentoVCeffettuato perl’acquisto diunbene sul proprio e-wallet (portafoglio virtuale): Rischio alto. A25 L’utente non è in grado di convertire VC in valuta fiat, o non a un prezzo ragionevole: Rischio alto. A26 L’utente non è in grado di accedere ai VC dopo aver perso password/chiavisulproprioe-wallet(portafogliovirtuale): Rischio alto. A27 L’utente non è in grado di accedere ai VC su uno scambio per un “problema in corso” (ad es. ha le risorse per operare): Rischio alto. A28L’utentenonèingradodiaccedereaVCperchélapiattaforma perchéhacessatol’attività(ovverononhapiùrisorseperoperare): Rischio alto. - Se usato come un investimento A41 L’utente subisce una perdita a causa della manipolazione dei prezzi di VC: Rischio alto. A42 Utente che investe in strumenti finanziari regolamentati (ad esempio derivati, SPS, CIS) utilizzando VC non regolamentati soffre di perdite impreviste: Rischio medio. A43 L’utente viene fuorviato da dati di tasso di cambio inaffidabili: Rischio medio. A44 L’utente subisce una perdita quando investe in schemi di investimento VC fraudolenti: Rischio medio. A45 L’utente è esposto a una significativa volatilità dei prezzi in tempi brevissimi: Rischio medio. A46 L’utente non può eseguire lo scambio VC al prezzo previsto: Rischio medio. A47 L’utente è sfruttato da uno schema VC “Ponzi”: Rischio medio. B) Rischi non dipendenti dai partecipanti alle transazioni (Risk to non-user market partecipants). B11 Il cambiavalute non è in grado di adempiere agli obblighi di pagamento denominati in VC o FC: Rischio medio; B12 Il cambiavalute non è in grado di lavorare la transazione: Rischio medio. B13 la piattaforma informatica che gestisce il portafoglio virtuale (e-wallet) subisce una perdita a causa delle sue politiche di rim- borso con malagestione nella copertura di transazioni valutarie: Rischio medio. B21 Dopo aver accettato VC per il pagamento, il commerciante non è rimborsato: Rischio medio. B22AdifferenzadiunFC,ilcommerciantenonpuòesserecertodi poter spendere i VC ricevuti: Rischio medio. B23 Il commerciante non può essere certo del potere d’acquisto della FC dei VC che hanno ricevuto: Rischio medio. Argomenti Forum Notariato 2/2018 163

10. Questi i motivi principali per cui è opportuno, in assenza diuna regolamentazione delle valute virtuali, avvicinarsi con una consapevole prudenza alle transazioni in valuta virtuale. Peraltro, va ricordato che in un contesto di elevata globalizzazione degli scambi e delle relazioni economiche e sociali non è sufficiente che un singolo Paese imponga regole sulla emissione e circolazione della valutavirtuale,maoccorreunauniformitànormativa o uno standard normativo minimo da partedi tutti gli ordinamentiperevitarechele transazionisispostino, secondo convenienza, verso le aree non regolamentate o meno regolamentate. 4. Riferimenti normativi e documentazione istituzionale sulle valute virtuali In Italia i riferimenti normativi alle valute virtuali sono pochi e frammentari. Nel D.Lgs. n. 231/2017 (novellato dal D.Lgs. n. 90/2017, entrato in vigore il 4 luglio 2017) che ha recepito le indicazioni della IV Direttiva europea in materia di contrasto al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo e costituisce il testo normativo fondamentale in materia di preven- zione al riciclaggio troviamo pochi riferimenti espressi alle valute virtuali: - l’art. 1, comma 2, lett. qq), definisce valuta virtuale: “la rappresentazione digitale di valore, non emessa da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale,utilizzatacomemezzodiscambioperl’acquisto di beni e servizi e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente”; - l’art. 3 che tra i soggetti obbligati inserisce al comma 5, lett. i) “i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento del- l’attività di conversione di valute virtuali da ovvero in B24 Il commerciante deve affrontare richieste di risarcimento da parte dei clienti se le transazioni sono state erroneamente adde- bitate: Rischio medio; B31 Il wallet provider perde i portafogli elettronici dei clienti: Rischio alto. B32 Il gestore della piattaforma non riesce a soddisfare i pagamenti e gli altri obblighi: Rischio alto. B33 Il gestore della piattaforma è soggetto ad indagini/misure restrittive di tipo civile e penale per operazioni relative alle VC: Rischio medio. B34 Il wallet provider deve affrontare richieste di risarcimento da parte dei clienti in quanto la funzionalità del portafoglio è compro- messo o non riesce a fornire le funzionalità previste: Rischio medio. C) Rischi legati all’integrità del sistema. C01 I criminali sono in grado di riciclare proventi di reato perché possono depositare / trasferire VC in forma anonima: Rischi alto. C02 I criminali sono in grado di riciclare i proventi del crimine perché possono depositare / trasferire i VC a livello globale, rapidamente e irrevocabilmente alto: Rischio alto. C03 Criminali / terroristi utilizzano i sistemi di rimessa VC e conti per scopi di finanziamento: Rischio alto. C04 Criminali / terroristi mascherano le origini dei proventi criminali,ostacolandolapossibilitàdiottenereproveerecuperare ibeni criminali: Rischio alto. C05 Gli operatori di mercato sono controllati da criminali, terroristi o organizzazioni collegate: Rischio alto. C11 Criminali utilizzano gli scambi VC per scambiare materie prime illegali e abusare del settore finanziario regolamentato: Rischio alto. C12 La giustizia riparatoria delle vittime di reato è ostacolata da un criminale che utilizza VV per evitare il sequestro di beni, confisca e sanzioni finanziarie elevate: Rischio alto. C13CriminalipossonousareVCperl’estorsioneanonima:Rischio alto. C14Leorganizzazioni criminalipossonoutilizzareiVCperregolare i pagamenti interni o interorganizzativi: Rischio medio. C15 VC facilitano l’ingaggio ed il coinvolgimento di persone in attività criminose: Rischio alto. C16 L’hacking di software VC, portafogli o scambi consente a un criminale di coinvolgere altri nell’attività criminale: Rischio medio. C17 I criminali, i finanziatori di attività terroristiche e persino intere giurisdizioni sono in grado di evitare il sequestro di beni, confisca, embargo e sanzioni finanziarie (comprese quelle imposte dalle organizzazioni non governative): Rischio medio. C18 Le organizzazioni criminali sono in grado di creare proprie piattaforme per transazioni in VC: Rischio alto. C19 Gli evasori fiscali sono in grado di ottenere reddito in CV, al di fuori dei sistemi di pagamento FC monitorati: Rischio medio. D) Rischi relativi al cambio della valuta in FC D01 I prestatori di servizi di pagamento (PSP) che utilizzano FC e forniscono anche servizi di VC subiscono perdite a causa di leggi che rendono i illegali le transazioni in VC: Rischio basso. D02 I PSP che utilizzano FC e forniscono anche servizi VC falli- sconoacausadelleesposizionidiliquiditànellelorooperazioniVC: Rischio basso. D03 I PSP che offrono servizi di pagamento VC subiscono una perditadireputazionequandoipagamentiVCfalliscono,perchéha datol’impressionecheiVCfosseroregolamentati:Rischio medio. D04 Le imprese nell’economia reale subiscono perdite a causa di interruzioni nei mercati finanziari che sono state causate per attività VC bloccate, ritardate, ecc.: Rischio basso. E) Rischi per le autorità di regolamentazione. E01 Le Autorità che decidono di regolamentare i VC, falliscono nell’approccio normativo prescelto: Rischio medio. E02 Le Autorità non regolano i VC, ma la redditività delle istituzioni finanziarie regolamentate è compromessa dal risultato della loro interazione con VCs: Rischio medio. E03Laregolamentazioneelasupervisionedelleattivitàfinanziarie convenzionalivengonoelusesenzaregoledaattività“ombra”che comportano gli stessi rischi: Rischio medio. E11 Il rischio di un contenzioso a seguito dell’introduzione di una regolamentazione che rende i preesistenti contratti illegali / inap- plicabili: Rischio basso. E21 Il rischio di una regolamentazione delle transazioni in VC più “indulgente” rispetto a FC creerebbe un campo di gioco ineguale nei mercato dei servizi di pagamento: Rischio medio. E22 Se viene mantenuta una disparità di condizioni di gioco, le leggi del mercato rischieranno di ridurre in modo significativo le transazioni in FC, facendo uscire man mano dal mercato i servizi che i fornitori rendono in FC: Rischio medio. E23 Le Autorità impediscono l’ingresso nel mercato di nuove piattaforme che offrono servizi di pagamento creando una regolamentazione eccessiva delle transazioni in VC: Rischio medio. E31 Nel caso in cui i VC ottengano un’accettazione generalizzata, la banca centrale come emittente di FC non può più dirigere la politica economica, poiché l’impatto delle sue misure monetarie diventa difficile da prevedere: Rischio basso. Argomenti Forum 164 Notariato 2/2018

11. valute aventi corso forzoso” (8), che si associa all’art. 17,comma1delmedesimoD.Lgs.,ilqualedisponeche “I soggetti obbligati procedono all’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo con riferimento ai rapporti ed alle operazioni inerenti allo svolgimento dell’attività istituzionale o professionale: (...) b) in occasione dell’esecuzione di un’operazione occasionale,dispostadalcliente,checomportilatrasmissione olamovimentazionedimezzidipagamentodiimporto pario superiorea 15.000 euro,indipendentemente dal fatto che sia effettuata con una operazione unica o con più operazioni che appaiono collegate per realizzare un’operazione frazionata ovvero che consista in un trasferimento di fondi, come definito dall’articolo 3, paragrafo 1, punto 9 del regolamento (UE) n. 2015/847 del Parlamento europeo e de Consiglio, superiore a mille euro”; per operazione occasionale si intende, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. z), “un’operazione non riconducibile a un rapporto continuativo in essere; costituisce operazione occa- sionaleanchelaprestazioneintellettualeo commer- ciale, ivi comprese quelle ad esecuzione istantanea, resa a favore del cliente”; - l’art. 24 che riguardo agli obblighi di adeguata verificarafforzatadellaclienteladispone:“2.Nell’applicazione di misure rafforzate di adeguata verifica della clientela, i soggetti obbligati tengono conto, almeno dei seguenti fattori: (...) b) fattori di rischio relativi a prodotti, servizi, operazioni o canali di distribuzione quali: (...) 2) prodotti od operazioni che potrebbero favorire l’anonimato; (...) 5) prodotti e pratiche commerciali di nuova generazione, compresi i meccanismi innovativi di distribuzione e l’uso di tecnologie innovative o in evoluzione per prodotti nuovi o preesistenti.”. Riferimenti impliciti o indiretti, poi, li troviamo: - nell’art. 1, comma 2, lett. o), che definisce denaro contante: le banconote e le monete metalliche, in euro o invaluteestere,aventicorsolegale,escludendopertanto le monete non aventi corso legale e, quindi, le valute virtuali; - nell’art. 1, comma 2, lett. q), che definisce fondi: “le attività ed utilità finanziarie di qualsiasi natura, inclusi i proventi da questi derivati, possedute, dete- nuteocontrollate,ancheparzialmente,direttamente o indirettamente, ovvero per interposta persona fisica o giuridica da parte di soggetti designati, ovvero da parte di persone fisiche o giuridiche che agiscono per conto o sotto la direzione di questi ultimi, compresi a titolo meramente esemplificativo: 1) i contanti, gli assegni, i crediti pecuniari, le cambiali, gli ordini di pagamento e altri strumenti di pagamento (...); - nell’art. 1, comma 2, lett. s), che definisce mezzi di pagamento: “il denaro contante, gli assegni bancari e postali, gli assegni circolari e gli altri assegni a essi assimilabili o equiparabili, i vaglia postali, gli ordini di accreditamento o di pagamento, le carte di credito e le altre carte di pagamento, le polizze assicurative trasferibili,lepolizzedipegnoeognialtrostrumentoa disposizione che permetta di trasferire, movimentare o acquisire, anche per via telematica, fondi, valori o disponibilità finanziarie.”. Dalle definizioni sopra enunciate, pertanto, risultano differenziate ai fini della normativa antiriciclaggio le definizioni di “denaro”, di “fondi” e di “mezzi di pagamento”. Le valute virtuali non rientrano nella categoria del “denaro”, ma rientrano nella definizione di “fondi” e di “mezzi di pagamento” con la conseguenza che le limitazioni che riguardano il “denaro” non potranno applicarsi agli altri “mezzi di pagamento” e la norma principale che non trova applicazione alle valute virtuali è l’art. 49 del citato D.Lgs. n. 231/2007 (novellato dal D.Lgs. n. 90/2017) che fissa i limiti all’uso del contante e dei titoli al portatore ed ulteriori limiti alla circolazione degli assegni circolari e bancari. D’altronde sull’idoneitàdellevalutevirtuali adessere considerate “mezzi di pagamento”, sebbene non aventicorsolegaleequindilegittimamenterifiutabili dal contraente, si è espressa, come già riportato, anche la Corte di Giustizia Europea che riconosce il valore di moneta al bitcoin: sent. 22 ottobre 2015 (nella causa C-264/14, Skatteverket c/ David Hedq- vist).LaCortehastabilito,proprioconriferimentoal bitcoin, che “le operazioni relative a valute non tradizionali, vale a dire diverse dalle monete con (8) Il termine più appropriato sarebbe stato “valute legali o aventicorsolegale”enonvalute“aventicorsoforzoso”,inquanto questa definizione è riferibile alle monete convertibili in oro o argento per il periodo in cui “forzosamente viene sospesa la convertibilità”. “Con il corso forzoso, il deficit statale viene finan- ziatoemettendo moneta inmisurasuperiorealleriserve dimetallo prezioso possedute dalla banca centrale senza con questo proce- dere alla svalutazione della parità aurea. Tuttavia, il mercato reagi- sce con una perdita di valore della moneta ad emissioni con una percentuale minima a riserva, soltanto per controvalori molto maggiori rispetto a quelli che sono sufficienti a indurre la svalutazione legale da parte delle autorità monetarie. Il corso forzoso impone una certa moneta come unico mezzo legale di tutti i pagamenti, transazioni commerciali e finanziarie nell’ambito del territorio nazionale. Inoltre, comporta l’illegalità di clausole che obblighino al baratto e dei pagamenti effettuati in valute straniere, punibili con la reclusione (così: https://it.wikipedia.org/wiki/ Corso_forzoso)”. Argomenti Forum Notariato 2/2018 165

12. valore liberatorio in uno o più paesi, costituiscono operazioni finanziarie, in quanto tali valute siano state accettate dalle parti di una transazione quale mezzo di pagamento alternativo ai mezzi di paga- mentolegalienonabbianoaltrefinalitàoltreaquella di un mezzo di pagamento”. Il quadro normativo sopra delineato appare carente rispetto all’entità del fenomeno, basti dire che mentre la circolazione del denaro contante è soggetta a rigorosi limiti fissati dal citato art. 49 del cit.D.Lgs. n. 231/2007 (in euro 2.999 per il denaro contante), la valuta virtuale può circolare in forma anonima senza alcun limite; a ciò si aggiunga che per la moneta bancaria (assegni bancari e circolari) è imposto l’obbligo di apporre la clausola di non trasferibilità per importi superiori ad euro 999 allo scopo di verificare non solo l’emittente ed il primo prenditore, ma per evitare che i suddetti mezzi di pagamento possano essere scambiati tra soggetti non identificati dall’in- termediario bancario o finanziario. L’aver imposto gli obblighi antiriciclaggio esclusivamente a carico dei prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, limitatamente allo svolgimento dell’attività di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso è una misura, di tutta evidenza, inadeguata, non solo perché gli obblighi di adeguata verifica, in assenza di un rapporto continuativo, per le operazioni occasionali scattano solo per importi pari o superiori ad euro 15.000, ovvero per il trasferimento di fondi di importo superiore a 1000 euro, secondo la definizione contenuta nell’art. 3, punto 9 del Regolamento UE 2015/847 del parlamento europeo e del consiglio del 20 maggio 2015 ma anche perché, in presenza di operazioni soggette ad adeguata verifica, il sistema non consente di monitorare e mettere in trasparenza i passaggi intermedi della valuta ma esclusivamente il primo emittente e l’ultimo prenditore; a ciò si aggiunga che il cambio di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso, potrebbe essere effettuato in aree deregolamentate dopo aver circolato liberamente ed in forma anonima in aree regolamentate (9). Va inoltre osservato che la misura del congelamento di fondi (artt. 4 ss. del D.Lgs. n. 109/2007, novellato dal D.Lgs. n. 90/2017) diretta a contrastare il finanziamento del terrorismo, potrebbe essere vanificata proprio dall’anonimato che sorregge il sistema delle valute virtuali ed il relativo atto posto in essere da soggettineicuiconfrontiè stataimposta lamisuradel congelamento dei fondi sarebbe nullo, con grave danno per l’ignara controparte, ai sensi dell’art. 5 del citato D.Lgs. n. 109/2007 che espressamente prevede che “I fondi sottoposti a congelamento non possono costituire oggetto di alcun atto di trasferimento, disposizione o utilizzo. (...) 3. Sono nulli gli atti posti in essere in violazione dei divieti di cui ai commi 1 e 2.”. Altri riferimenti normativi sparsi li troviamo nella Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate del 2 settem- bre 2016, n. 72 che rispondendo ad un interpello di un contribuente, in materia di tassazione diretta ed indiretta relativo alle “operazioni di acquisto/vendita di bitcoin”, dopo aver chiarito l’area operativa e nozionistica propria della c.d. moneta virtuale (“cripto valuta”), adoperata come conio alternativo allavalutatradizionale,aventecorsolegaleemessoda un’Autorità monetaria, afferma che lo scambio di “moneta virtuale” rappresenta un’operazione fiscale esente IVA, soggetta a tassazione ordinaria per Ires - Irap. Un ulteriore riferimento, anche se non di carattere normativo, di notevole importanza per la fonte da cui è stato emanato è il comunicato della Banca d’Italia datato 30 gennaio 2015 “Avvertenza sull’utilizzo delle cosiddette valute virtuali”, nel quale è innanzitutto precisato che il termine “valute virtuali” è utilizzato al solo scopo di identificare un fenomeno comunemente noto sotto tale denominazione seb- benel’utilizzodeltermine“valuta”nondevepertanto intendersi volto a definire la natura degli strumenti descritti nel documento stesso. Nel suddetto comunicato si fa presente che “L’acquisto, il possesso o lo (9)NellaRelazionedellaCommissionealparlamentoEuropeoe al Consiglio sulla valutazione dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo che incidono sul mercato interno e sono connessi ad attività transfrontaliere del 26 giugno 2017 (http://ec. europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/IT/COM-2017-340- F1-IT-MAIN-PART-1.PDF si legge: “Un livello adeguato di verifica della clientela per operazioni occasionali Sulla base dell’attuale quadro giuridico dell’UE, alcuni servizi/prodotti possono essere esentati dalla verifica della clientela per operazioni occasionali di importo inferiore a una soglia specifica (15 000 EUR). Tuttavia, esistono alcuni casi in cui tali esenzioni basate su soglie potrebbero essere considerate ingiustificate e casi in cui una soglia di 15 000 EUR desta preoccupazioni. In questo contesto, gli Stati membri dovrebbero definire una soglia di verifica della clientela inferiore, applicabile alle operazioni occasionali in modo da garantire che sia commisurata al rischio di AML/CFT individuato a livello nazionale. Gli Stati membri dovrebbero comunicare alla Commis- sione la loro soglia nazionale per le operazioni occasionali. Una sogliasimileaquellaperleoperazionioccasionalipertrasferimenti di fondi può essere considerata commisurata al rischio (ossia 1 000 EUR). Inoltre, gli Stati membri dovrebbero fornire orienta- menti sulla definizione di operazioni occasionali, stabilendo criteri tali da fare sì che le norme in materia di verifica della clientela applicabili ai rapporti d’affari non siano eluse nel caso degli uffici dei cambiavalute e, in attesa dei nuovi obblighi della quarta direttiva antiriciclaggio, nel caso delle rimesse di denaro.”. Argomenti Forum 166 Notariato 2/2018

13. scambio di valute virtuali possono comportare rischi significativi, soprattutto per coloro che ne fanno uso senza disporre di un’adeguata conoscenza del fenomeno e consapevolezza dei rischi connessi. La Finan- cial Action Task Force (FATF) preposta al contrasto del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo, ha pubblicato un documento sull’argo- mento, che descrive le caratteristiche e gli attori coinvolti nei sistemi di valute virtuali (10). L’Auto- rità Bancaria Europea (EBA) ha emanato lo scorso dicembre un’avvertenza per i consumatori che utilizzano valute virtuali. In alcuni paesi esse sono state esplicitamente vietate; in altri sono state previste alcune forme di regolamentazione. In Italia, l’acquisto, l’utilizzo e l’accettazione in pagamento delle valute virtuali debbono allo stato ritenersi attività lecite; le parti sono libere di obbligarsi a corrispon- deresommeanchenonespresseinvaluteaventicorso legale. Si richiama tuttavia l’attenzione sul fatto che leattivitàdiemissionedivalutavirtuale,conversione di moneta legale in valute virtuali e viceversa e gestione dei relativi schemi operativi potrebbero invece concretizzare, nell’ordinamento nazionale, la violazione di disposizioni normative, penalmente sanzionate, che riservano l’esercizio della relativa attività ai soli soggetti legittimati (artt. 130, 131 TUB per l’attività bancaria e l’attività di raccolta del risparmio; art. 131 ter TUB per la prestazione di servizi di pagamento; art. 166 TUF, per la prestazione di servizi di investimento). Considerato che sono in corso valutazioni a livello internazionale sulle moda- lità con cui regolamentare e sottoporre a vigilanza il fenomeno, in attesa che venga definito un approccio condiviso, la Banca d’Italia richiama l’attenzione degli utilizzatori sui rischi insiti nell’utilizzazione e nell’investimento in valute virtuali.”. Nel comunicato vengono messi, altresì, in evidenza i rischi legati non solo alla forte volatilità delle valute virtuali, ma anche quelli legati alla possibilità di smarrimento o perdite del portafoglio virtuale formato da chiavi private (stringhe di dati), dall’irre- versibilità delle transazioni in valuta virtuali, dal possibile condotta fraudolenta, fallimento o cessa- zione di attività delle piattaforme di scambio che detengono i portafogli virtuali e soprattutto sono evidenziati i rischi “di utilizzo per finalità criminali e illecite. La rete di valute virtuali può prestarsi a essere utilizzata per transazioni connesse ad attività criminali, incluso ilriciclaggiodi denaro;pur essendo le transazioni in valuta virtuale visibili, infatti, i titolari dei portafogli elettronici e, più in generale, le parti coinvolte possono generalmente rimanere anonimi; ciò potrebbe rendere necessario l’intervento delle autorità per chiudere le piattaforme di scambio impedendo l’accesso o l’utilizzo di eventuali fondi custoditi presso di esse.”. Nel panorama delle norme tendenti a regolamentare la materia, va segnalato il recente Decreto Ministe- riale del MEF, tuttora in pubblica consultazione. Come si legge nel sito del Ministero: “Lo schema di decreto disciplina le modalità con cui i prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale sono tenuti a comunicare al Ministero dell’Economia e delle Finanze la loro operatività. Sono inclusi nel- l’obbligo di comunicazione anche gli operatori commerciali che accettano le valute virtuali quale corrispettivo di qualsivoglia prestazione avente ad oggetto beni, servizi o altre utilità. L’iniziativa mira a realizzare una prima rilevazione sistematica del fenomeno, a partire dalla consistenza numerica degli operatori del settore che, a regime, dovranno ad iscriversi in uno speciale registro tenuto dal- l’OAM, l’Organismo degli Agenti e dei Mediatori, per poter esercitare la loro attività sul territorio nazionale”. È una misura necessaria per dare attua- zione alle previsione del D.Lgs. n. 90/2017 che ha incluso,comegiàdetto,traidestinataridegliobblighi antiriciclaggio anche questi soggetti lasciando, tuttavia, irrisolti i nodi critici, già messe in evidenza, legati alla circolazione della valuta virtuale, passibile della massima opacità. Da ultimo, recentemente, è intervenuto sul punto il Presidente della BCE Mario Draghi, (https://www. ecb.europa.eu/press/key/date/2018/html/ecb. sp180208.en.html): il quale ha affermato che “Bit- coin ed altre valute digitali si trovano nello spazio non regolamentato e dovrebbero essere considerate attività molto rischiose. Le valute virtuali sono soggette ad alta volatilità ed i loro prezzi sono intera- mente speculativi”. La Commissione UE (11) ha istituito una task force FinTech interna alla quale è stato affidato il compito di: valutare gli sviluppi tecnologici, i servizi abilitati all’utilizzo della tecnologia e i modelli aziendali; di stabilire se le norme e le politiche esistenti siano idonee allo scopo; nonché di individuare le opzioni (10) Da ultimo: FATF FinTech e RegTech Forum, Berlino - 9/10 ottobre 2017, all’indirizzo: http://www.fatf-gafi.org/publications/ fatfgeneral/documents/fatf-fintech-regtech-forum-oct-2017. html. (11)Cfr.:http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/ it/com-2017-340-f1-it-main-part-1.pdf. Argomenti Forum Notariato 2/2018 167

14. e le proposte che consento di sfruttare le opportunità o affrontare eventuali rischi. I lavori in questo settore riguarderanno, in particolare, il crowdfunding, le valute digitali (ivi incluse le operazioni da criptovaluta a criptovaluta e l’utilizzo di valute virtuali per l’acquisto di beni di elevato valore), la tecnologia del registro distribuito e l’autenticazione/l’identificazione. Sarà inoltre analizzato l’utilizzo dell’identificazione elettronica e dell’acquisizione digitale di clienti. La Commissione effettuerà uno studio di mappatura e analisi delle pratiche bancarie in materia di acquisizione di clienti in tutta l’UE e provve- derà alla valutazione di qualsiasi ulteriore passo. Nella Relazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio sulla valutazione dei rischi di riciclaggio e finanziamento del terrorismo che incidono sul mercato interno e sono connessi ad attività transfrontaliere del 26 giugno 2017 (http://ec. europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/IT/ COM-2017-340-F1-IT-MAIN-PART-1.PDF), la Commissione ha individuato una serie di vulnerabi- lità comuni a tutti i settori. Tra i quali (...) 2.2.1. “Anonimato nelle operazioni finanziarie (denaro contante e altri prodotti finanziari anonimi) Le organizzazioni criminali o i gruppi terroristici cercano di evitare di lasciare qualsiasi flusso di informazioni e tentano di non essere individuati mentre commet- tono attività illegali. In considerazione della loro natura intrinseca, le operazioni in contanti consen- tono di mantenere l’anonimato assoluto. Questo aspetto li rende dei metodi di pagamento/trasferimento di grande attrattività per gli autori di reati. (...) Anche i prodotti finanziari che offrono caratteristiche simili di anonimato in determinate circo- stanze (come i prodotti anonimi di moneta elettronica, le valute virtuali o le piattaforme di crowdfunding) sono vulnerabili al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo. I loro livelli di rischio differiscono rispetto alle operazioni in contanti poi- ché richiedono una pianificazione più sofisticata, copronovolumiminoridioperazioniepossonoessere soggetti a un certo livello di controllo. Tuttavia, le loro caratteristiche di anonimato determinano una limitazione intrinseca alle possibilità di identificazione e controllo. (...)”. 5. Le transazioni in bitcoin all’interno di un atto notarile. Il ruolo del notaio come “Gatekeeper” I nodi critici legati alla circolazione delle valute virtuali ed alle caratteristiche peculiari delle stesse sollevano non pochi dubbi anche sulla possibilità e sull’opportunità di utilizzare le suddette valute come strumento di pagamento all’interno di un atto notarile. Come è noto, il notaio non solo è mediatore giuridico tra le parti e redige i negozi giuridici su incarico delle parti indagando la loro volontà ed ha un dovere d’informazione e di consiglio nei confronti dei contraenti ma, nell’esercizio della pubblica funzione demandatagli dallo Stato, è anche controllore di legalità (gatekeeper) e per l’esercizio di questa sua funzione è necessario che siano messi in trasparenza tutti gli aspetti essenziali dell’atto da ricevere e soprattutto, in un regime di controlli antiriciclaggio ad elevata regolamentazione, che ci sia massima trasparenza negli aspetti che riguardano la parte finanziaria dell’operazione da compiere. Il Bitcoin, per sua definizione, è una criptovaluta che circola in massima trasparenza per quanto riguarda i dati che accompagnano la transazione pubblica, ma con un altrettanto elevato grado di opacità e segretezza per quanto riguarda la titola- rità dei conti associati alla transazione. La titola- rità degli stessi non è garantita da intermediari autorizzati a cui è demandato il compito di identificare legalmente, di profilare il titolare del conto e di controllare costantemente le movi- mentazioni del rapporto bancario e la loro coe- renza con il profilo del titolare del conto stesso, ma è rimessa alla sola dichiarazione della parte interessata, salvo effettuare complesse indagini di tipo informatico dirette a risalire agli indirizzi informatici che di fatto hanno movimentato le chiavi private associate alla transazione. L’incertezza legata alla titolarità dei relativi conti virtuali ostacola, di conseguenza, un’adeguata profilatura del cliente, vanificando gli obblighi diretti a verificare l’origine lecita della provvista utilizzata, a verificare che effettivamente il titolare della provvista coincida con la parte contraente, che chi dispone della provvista abbia la disponibilità ed il potere di disporre della valuta utilizzata e non sia soggetto a misure restrittive, così come non sarà possibile verificare in modo adeguato che il conto di destinazione delle somme sia effettivamente nella titolarità del contraente e non si tratti invece di un’operazione posta in essere con l’in- terposizione di un prestanome ovvero che la somma non sia destinata a favorire attività illecite. L’incertezza di questi dati relativi alla transazione finanziaria appare ancor più critica tenuto conto che la circolazione delle valute virtuali oggetto del contratto può, dopo il Argomenti Forum 168 Notariato 2/2018

15. perfezionamento dell’atto notarile, avvenire in assoluto anonimato e senza alcun controllo essendo soggette agli obblighi antiriciclaggio esclusivamente le operazioni di conversione di valute virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso e, dette operazioni, come si è detto, sono soggette ad adeguata verifica, se non rientranti in un rapporto continuativo, esclusivamente se pari o superiori ad euro 15.000, ovvero per il trasferimento di fondi di importo superiore a 1000 euro, secondo la definizione contenuta nell’art. 3, punto 9 del Regolamento UE 2015/847 del parlamento europeo e del consiglio del 20 maggio 2015 e che, in caso di utilizzo illecito, verosimilmente, nell’era della globalizzazione, le operazioni di cambio saranno eseguite in aree territoriali deregolamentate. Va aggiunto che per le cessioni immobiliari l’art. 35, comma 22, D.Lgs. n. 223/2006, sue modifiche ed integrazioni, prevede che: “All’atto della cessione dell’immobile, anche se assoggettata ad IVA, le parti hanno l’obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l’indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo. (...)” ed il comma 22.1, a sua volta prevede che: “in caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei dati di cui al comma 22, si applica la sanzione amministra- tiva da 500 euro a 10.000 euro e, ai fini dell’imposta di registro, i beni trasferiti sono assoggettati a rettifica di valore ai sensi dell’articolo 52, comma 1, del testo unico delle disposizioni con- cernenti l’imposta di registro, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, e successive modificazioni.”. Scopo della norma è quello di tracciare le modalità di pagamento e mettere in trasparenza l’origine della provvista impiegata e la sua destinazione (12) con il preciso scopo di combattere l’evasione fiscale che trova un suo nodo nevralgico proprio nella contrattazione immobiliare. Non appare possibile tracciare in modo completo e rispondente alla ratio della norma una transazione finanziaria in bitcoin che abbia costituito il corrispettivo dell’acquisto di un immobile: l’indicazione delle sole chiavi pubbliche e degli estremi della transazione non consentiranno di risalire ai reali titolari dei conti virtuali e l’indicazione delle chiavi private, che comunque non dà certezze legale sulla titolarità dei relativi conti virtuali, non è verosimile in quanto metterebbe a disposizioni di chiunque l’unico e solo strumento necessario per poter disporre della relativa valuta virtuale. Le conseguenze del mancato tracciamento della modalità di pagamento costituente il corrispettivo avrà come conseguenza l’applicazione delle conseguenze previste dal citato comma 22.1. Forti dubbi, pertanto, sussistono sulla ricevibilità dell’atto da parte del notaio, tenuto conto dell’impossibilità di ottemperare ad un preciso obbligo di legge imposto dalla richiamata norma. Va aggiunto che se non pochi dubbi ed interrogativi si pongono sull’ingresso negli atti notarili di una transazioneinvalutevirtualinelsettoreimmobiliare, dubbi ancor più seri riguardano il settore societario. Invero, ogni qual volta il notaio dovrà dare certezza legale, ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese, che un’operazione che riguarda il capitale sociale abbia incrementato il patrimonio netto della società e la relativa valuta (virtuale) sia entrata nella titolarità effettiva della società, si troverà nell’impossibilità di verificare, sulla base dei soli dati emergenti dal database della blockchain l’effettivo accredito della valuta virtuale nel portafoglio della società. Peraltro, nessun dubbio sussiste sul fatto che le operazioni in valuta virtuale, nelle operazioni societarie, nei limiti in cui siano possi- bili, costituiscono conferimenti in natura e non in denaro, in quanto, come più volte detto, nella definizione di denaro rientrano esclusivamente le valute legali. Inconclusione,vaosservatoche,aldilàdegliaspetti specifici esaminati, l’ingresso delle transazioni in bitcoin nella contrattualistica notarile e nelle operazioni societarie rimesse al controllo notarile espone questi settori ad elevati rischi, il più evidente è il rischio di creare un doppio binario di contrattazione in settori di rilevante impatto economico- sociale, uno sotto il controllo rigoroso del notaio, in ottemperanza a quegli obblighi a lui demandati per contrastare il riciclaggio, il finanziamento del terrorismo, l’evasione fiscale, la corruzione ed idoneo a produrre quelle esternalità positive attese dalla collettività, un altro in cui numerosi segmenti dell’operazione finanziaria possono sfuggire al controllo pubblico demandato al notaio e restare nella totale opacità. (12) Cfr. Marco Krogh, Le dichiarazioni sostitutive di atto noto- rio di cui all’art. 35 comma 22 del decreto Bersani, anche alla luce della normativa antiriciclaggio, in Novità e Problemi nell’imposi- zionetributariarelativaagliimmobili,AttidelConvegno,IQuaderni della Fondazione Italiana per il Notariato, Il Sole 24 Ore, 75 ss., 2006 ed all’indirizzo: http://elibrary.fondazionenotariato.it/articolo.asp?art=04/0404&mn=3). Argomenti Forum Notariato 2/2018 169