Krogh cod iper imp sociale d.lgs. 24 marzo 2006 n.155 08012012

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Impresa sociale no profit terzo settore cooperative

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Krogh cod iper imp sociale d.lgs. 24 marzo 2006 n.155 08012012

  1. 1. MARCO KROGHNOTAIODecreto Legislativo 24 marzo 2006, n. 155 "Disciplina dellimpresa sociale, a normadella legge 13 giugno 2005, n. 118"pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 27 aprile 2006”IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICAVisti gli articoli 76 ed 87 della Costituzione;Visto larticolo 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione;Vista la legge 13 giugno 2005, n. 118, recante delega al Governo concernente ladisciplina dellimpresa sociale;Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del2 dicembre 2005;Acquisito il parere dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni ele province autonome di Trento e di Bolzano, reso nella seduta del 9 febbraio 2006;Sentite le rappresentanze del terzo settore;Acquisito il parere delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e delSenato della Repubblica;Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del 2 marzo2006;Sulla proposta del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, del Ministro delle attivitàproduttive, del Ministro della giustizia, del Ministro per le politiche comunitarie e delMinistro dellinterno;Emanail seguente decreto legislativo:art. 1, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Nascondi testoMostra testoNozione[1] Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private, ivicompresi gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile eprincipale unattività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio dibeni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale, e chehanno i requisiti di cui agli articoli 2, 3 e 4.[2] Le amministrazioni pubbliche di cui allarticolo 1, comma 2, del decreto legislativo30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e le organizzazioni i cui atticostitutivi limitino, anche indirettamente, lerogazione dei beni e dei servizi in favoredei soli soci, associati o partecipi non acquisiscono la qualifica di impresa sociale.[3] Agli enti ecclesiastici e agli enti delle confessioni religiose con le quali lo Stato hastipulato patti, accordi o intese si applicano le norme di cui al presente decretolimitatamente allo svolgimento delle attività elencate allarticolo 2, a condizione cheper tali attività adottino un regolamento, in forma di scrittura privata autenticata, cherecepisca le norme del presente decreto. Per tali attività devono essere tenuteseparatamente le scritture contabili previste dallarticolo 10. Il regolamento devecontenere i requisiti che sono richiesti dal presente decreto per gli atti costitutivi.art. 2, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Utilità sociale
  2. 2. MARCO KROGHNOTAIO[1] Si considerano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati neiseguenti settori:a) assistenza sociale, ai sensi della legge 8 novembre 2000, n. 328, recante leggequadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali;b) assistenza sanitaria, per lerogazione delle prestazioni di cui al decreto delPresidente del Consiglio dei Ministri in data 29 novembre 2001, recante «Definizionedei livelli essenziali di assistenza», e successive modificazioni, pubblicato nelsupplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell8 febbraio 2002;c) assistenza socio-sanitaria, ai sensi del decreto del Presidente del Consiglio deiMinistri in data 14 febbraio 2001, recante «Atto di indirizzo e coordinamento inmateria di prestazioni socio-sanitarie», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6giugno 2001;d) educazione, istruzione e formazione, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n. 53,recante delega al Governo per la definizione delle norme generali sullistruzione e deilivelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale;e) tutela dellambiente e dellecosistema, ai sensi della legge 15 dicembre 2004, n.308, recante delega al Governo per il riordino, il coordinamento e lintegrazione dellalegislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione, con esclusionedelle attività, esercitate abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, specialie pericolosi;f) valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi del Codice dei beni culturali e delpaesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42;g) turismo sociale, di cui allarticolo 7, comma 10, della legge 29 marzo 2001, n. 135,recante riforma della legislazione nazionale del turismo;h) formazione universitaria e post-universitaria;i) ricerca ed erogazione di servizi culturali;l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersione scolasticaed al successo scolastico e formativo;m) servizi strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misura superiore alsettanta per cento da organizzazioni che esercitano unimpresa sociale.[2] Indipendentemente dallesercizio della attività di impresa nei settori di cui alcomma 1, possono acquisire la qualifica di impresa sociale le organizzazioni cheesercitano attività di impresa, al fine dellinserimento lavorativo di soggetti che siano:a) lavoratori svantaggiati ai sensi dellarticolo 2, primo paragrafo 1, lettera f), punti i),ix) e x), del regolamento (CE) n. 2204/2002 della Commissione, 5 dicembre 2002,della Commissione relativo allapplicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE agliaiuti di Stato a favore delloccupazione;b) lavoratori disabili ai sensi dellarticolo 2, primo paragrafo 1, lettera g), del citatoregolamento (CE) n. 2204/2002.[3] Per attività principale ai sensi dellarticolo 1, comma 1, si intende quella per laquale i relativi ricavi sono superiori al settanta per cento dei ricavi complessividellorganizzazione che esercita limpresa sociale. Con decreto del Ministro delleattività produttive e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definiti i criteriquantitativi e temporali per il computo della percentuale del settanta per cento deiricavi complessivi dellimpresa.[4] I lavoratori di cui al comma 2 devono essere in misura non inferiore al trenta percento dei lavoratori impiegati a qualunque titolo nellimpresa; la relativa situazionedeve essere attestata ai sensi della normativa vigente.[5] Per gli enti di cui allarticolo 1, comma 3, le disposizioni di cui ai commi 3 e 4 siapplicano limitatamente allo svolgimento delle attività di cui al presente articolo.Nascondi bibliografia
  3. 3. MARCO KROGHNOTAIOBibliografia:ALBANESE Alessandra, Pubblico e privato nella gestione dei servizi sociali: dalla legge328/2000 alla riforma del titolo V della Costituzione, in Impresa sociale, vol. 74, 1,2005ALLEVA Francesco, in La nuova disciplina dell’impresa sociale, commentario al D. Lgs.24 marzo 2006, n. 155, a cura di Maria Vita De Giorgi, Le nuove leggi commentate,CEDAM, 2007ALLEVA Francesco – BANO Fabrizio, Coinvolgimento dei lavoratori e dei destinataridelle attività, in La nuova disciplina dell’impresa sociale, commentario al D. Lgs. 24marzo 2006, n. 155, a cura di Maria Vita De Giorgi, Le nuove leggi commentate,CEDAM, 2007,ARENA Gregorio, Il principio di sussidiarietà orizzontale nell’art. 118, c. 4 dellaCostituzione, in AA. VV. Studi in onore di Giorgio Berti, I, Jovene, Napoli, 2005BAGNOLI Luca, Scritture contabili, in La nuova disciplina dell’impresa sociale,commentario al D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 155, a cura di Maria Vita De Giorgi, Lenuove leggi commentate, CEDAM, 2007BANO Fabrizio, Lavoro nell’impresa sociale, in La nuova disciplina dell’impresa sociale,commentario al D. Lgs. 24 marzo 2006, n. 155, a cura di Maria Vita De Giorgi, Lenuove leggi commentate, CEDAM, 2007BANO Fabrizio - ALLEVA Francesco, Coinvolgimento dei lavoratori e dei destinataridelle attività, in La nuova disciplina dell’impresa sociale, commentario al D. Lgs. 24marzo 2006, n. 155, a cura di Maria Vita De Giorgi, Le nuove leggi commentate,CEDAM, 2007BASSI Amedeo, Principi generali della riforma delle società cooperative, GIUFFRE’,2004BASSI Andrea – COLOZZI Ivo, Da terzo settore a imprese sociali, COROCCI, 2003BASSI V. – PISCHETOLA Adriano, Società lucrative e destinazione degli utili ,Società, 2003, 3, pag.423BENFATTO Simone, Ancora sulle cooperative sociali: un modello atipico dellacooperazione, per la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi. Nuova rass., 1993,528BORZAGA Carlo - SANTUARI Alceste, in Defourny e Borzaga (a cura di) L’impresasociale, realizzato dall’ Istituto Studi Sviluppo Aziende Non Profit - Università degliStudi di TrentoBORZAGA Carlo – ZANDONAI Flavio (a cura di), L’impresa sociale in Italia, economia eistituzione dei beni comuni, Rapporti Iris network, DONZELLI EDITORE, 2009BORZAGA Carlo, “Impresa sociale”, in L.Bruni, S. Zamagni (a cura di), Dizionario diEconomia Civile, Roma, CITTA’ NUOVA EDITRICE, 2009, p. 516-526
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  9. 9. MARCO KROGHNOTAIO1. DEFINIZIONE DI IMPRESA SOCIALE E NOZIONE DI UTILITA’SOCIALELo svolgimento di un’attività economica da parte di enti no profit (Peruna disamina delle varie tipologie di enti non profit: A. Propersi – G. Rossi, Glienti non profit, IL SOLE 24 Ore – Pirola, 1998 ) è tutt’altro che una novità nelnostro ordinamento, anzi è un fenomeno diffuso e parzialmente regolamentatoda disposizioni che in modo esplicito o implicito ne disciplinano alcuni aspetti.Sono, ad esempio, iscrivibili al REA (Repertorio Economico Amministrativoistituito presso i registri delle imprese) tutte quelle forme di esercizio collettivodi attività economica di natura commerciale e/o agricola che si collocano in unadimensione di sussidiarietà rispetto all’oggetto principale di natura ideale, cosìcome devono iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese leassociazioni, fondazioni e gli altri soggetti collettivi che svolgono un’attivitàd’impresa in via esclusiva. Peraltro, la problematica relativa alla possibilità diestendere le norme facenti parte del cd. statuto dell’imprenditore agli enticollettivi disciplinati nel libro I del codice civile e con quali implicazioni rispettoalla causa dell’ente no profit trova ampio riscontro in giurisprudenza e dottrina(Per una analisi delle varie posizioni che si sono riscontrate in dottrina, daquella più estrema dell’impossibilità per gli enti non lucrativi a svolgere attivitàeconomica a quella dell’applicabilità dello statuto dell’imprenditore commercialeagli enti non lucrativi: M. Capecchi, Evoluzione del terzo settore e disciplinacivilistica, CEDAM, pag. 135 e segg.; A Bucelli, Profili giuridici dellImpresasociale, intervento al convegno "Banca Etica e impresa sociale" , svolto aVarese il 28 febbraio 2003, in Quaderni della Facoltà di Economia dellInsubria;in giurisprudenza cfr.: Cassazione 18 settembre 1993, n. 9589, Cassazione.Sezioni Unite Civili, 11 aprile 1994, n. 3353, Cassazione, sez. III, 7 febbraio2008, n. 2934, Cassazione 9 settembre 2008 n. 22739).Del pari, non è una novità l’affermazione della possibilità che una società possasvolgere attività senza scopo di lucro o con uno scopo di lucro affievolito(M.Capecchi, Evoluzione del terzo settore, cit., pag 168 e segg), basti pensarealle società per azioni controllate dal capitale pubblico, alle società consortili,ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, ed allesocietà sportive (legge 27 dicembre 2002, n.° 289 poi modificata con la legge21 maggio 2004, n.°128) a cui, in passato, era vietata espressamente laripartizione degli utili (cfr.: A. Santuari, L’impresa sociale: un concettogiuridico? op. cit., pag. 911 e segg. il quale osserva che “La dottrinatradizionale e maggioritaria ritiene che lo scopo di lucro, il cosiddetto « lucrosoggettivo » e quindi l’interesse patrimoniale ed economico che pertiene alladistribuzione del risultato positivo prodotto dalla società tra i soci, sia proprioed esclusivo delle forme societarie disciplinate dal libro V c.c. : ad esse, invero,fa esplicito riferimento, in seno al libro I, l’art. 13 del codice. Nel corso degliultimi decenni, tuttavia, è dato osservare un fenomeno in progressivaespansione nella prassi societaria, ossia la creazione di figure collettivesocietarie che rinunciano al perseguimento del lucro soggettivo . Si e`cominciato, allora, ad affermare che il nostro ordinamento giuridico si starebbeavviando verso una progressiva ed inevitabile « neutralità » delle formegiuridiche. Con tale espressione si intende riferirsi alla possibilità per gli
  10. 10. MARCO KROGHNOTAIOoperatori economici — ma tale possibilità potrebbe essere altresì estesa aifondatori di un’associazione — di perseguire qualunque scopo, avvalendosi diuna qualsiasi forma giuridica predisposta dal codice, sia essa prevista nel librol, ovvero nel libro V.” L’Autore, tuttavia notava come in assenza di un datolegislativo espresso non era possibile “aderire a questa impostazione, attesol’enorme valore e significato che attribuiamo al diritto positivo, qualestrumento di conservazione e presidio delle specificità storico-organizzative edei contenuti che in esse si versano, restano allora da approfondire le linee didemarcazione tra organismi not-for-profit e società commerciali, così da megliocomprendere il concetto di impresa sociale fin qui esposto e le sue eventualiapplicazioni nel contesto giuridico italiano.”).Ciò che, invece, costituisce una novità è la disciplina organica dettata nel d.lgs.24 marzo 2006, n.° 155 diretta a regolamentare un fenomeno che, per la suaimportanza sociale, non poteva né essere confinato all’interno del fenomenomutualistico (cooperative sociali) con il rischio di lasciar fuori iniziative convocazione sociale che tuttavia non si riconoscevano nel fenomeno cooperativo,né essere lasciato ad adattamenti occasionali di disposizioni dettate per altrefattispecie.Per la loro importanza strategica nella realizzazione del welfare State (recte:welfare society o welafare mix) le iniziative private rivolte al socialerichiedevano il riconoscimento di una nuova e generale disciplina nella pienaconsapevolezza della necessità di un concreto sostegno al cd. ”terzo settore”,attraverso la regolamentazione di uno strumento flessibile capace di attrarrequalunque iniziativa con vocazione in senso lato “sociale”.La realizzazione di questo obiettivo è stata realizzata attraverso la previsione ditre categorie norme:- una prima categoria di norme dirette a riconoscere all’autonomia privataampia libertà nella scelta del modello di ente per la realizzazione delle finalitàsociali che si intende perseguire;- una seconda categoria di norme dirette a limitare l’autonomia privata con loscopo di evitare sconfinamenti di carattere speculativo in un settore dove èpresumibile prevedere saranno impegnate risorse pubbliche, in terminieconomici e sociali (A. Zoppini, Presentazione dell’edizione italiana, in H.Hansmann, La proprietà dell’impresa, pag. XI, il quale relativamente allafunzione delle norme imperative nel settore de quo, afferma che “le normeimperative assolvono una funzione essenzialmente mimetica rispettoall’autonomia privata e l’imperativo del legislatore si giustifica là dove siapossibile diagnosticare un fallimento del mercato, in quanto si tratta di risultatiche l’autonomia privata non è in grado di attingere o che sarebbe in condizionidi attingere a costi eccessivamente elevati. così è, per esempio per il vincolo dinon distribuzione degli avanzi di gestione o del supero netto di liquidazionenegli enti non lucrativi, per il collegamento tra l’investimento e i dirittiamministrativi nelle società lucrative, per il principio del voto capitarlo o per illimite alla remunerazione del capitale nelle società cooperative”);- una terza categoria di norme che, mediando tra la necessità di salvaguardarela tipicità dello schema organizzativo prescelto e le finalità sociali daperseguire, detta una disciplina da applicare all’impresa sociale“compatibilmente con il tipo prescelto”; è riconosciuta, ad alcune disposizione,
  11. 11. MARCO KROGHNOTAIOuna valenza per così dire “intermedia”, un compromesso tra l’interessepubblico al rispetto di determinate regole e la necessità di non stravolgerel’assetto organizzativo di alcuni enti con il rischio di far perdere agli stessi queiconnotati caratteristici e tipizzanti (art. 2249 c.c.). Queste ultime norme, convalenza sussidiaria, le ritroviamo all’interno della disciplina della strutturaproprietaria, laddove si afferma che all’attività di direzione e controllo delleimprese sociali, le norme di cui al capo IX, titolo X, libro V e l’art. 2545 -septies c.c. si applicano in quanto compatibili; relativamente alla disciplinadell’ammissione ed esclusione dei soci, che espressamente prevedel’applicazione della prescrizione, compatibilmente con la forma giuridicadel’ente. Altre disposizione in tema di cooperative riconoscono la compatibilitàcon l’impresa sociale di un parziale lucro soggettivo e della devoluzione deibeni ai soci alla cessazione. Altre disposizioni, ancora, con valenza sussidiaria,riguardano gli organi di controllo, le cariche sociali e gli enti ecclesiastici.Nella relazione che ha accompagnato il Disegno di Legge n. 3045 che si è poitrasformato nel d.lgs in esame emerge con chiarezza il dato fondamentale chedeve caratterizzare l’impresa sociale: "E dallessenzialità di tali fattori (assenzadi lucro soggettivo, attività finalizzata verso settori sociali preindividuati eregole organizzative a salvaguardia dell’autonomia della “governance”) dallaloro mutevole combinazione, che trae origine il delinearsi di una vera e propriaimprenditorialità sociale, del tutto affrancata da letture manichee nelle qualil’ideale ed il profitto, il lavoro e l’azione benefica si vorrebbero rigidamenteseparati così come, in natura, non si sono mai presentati. Il valore diun’iniziativa legislativa organica sull’impresa sociale, in fondo, è tutto qui: nonostacolare ed assecondare l’originaria spinta della persona a costruire, ad untempo, per sé e per gli altri".Con l’impresa sociale, si è dato giusto riconoscimento alla necessità didisciplinare espressamente un fenomeno di particolare interesse generale (laproduzione o scambio di beni e servizi di utilità sociale) allo scopo di conferirgliun’efficienza che andasse oltre le meritorie intenzioni di pochi soggetti animatida spirito altruistico. L’intento del Legislatore è stato, quindi, quello diconferire efficienza al fenomeno, riconoscendo l’opportunità che questaparticolare tipologia di attività fosse svolta secondo criteri di “economicità”all’interno di un perimetro palettato da norme imperative per prevenire ilrischio di derive speculative incompatibili con le finalità sociali.Un’economicità, dunque, da ricercare attraverso logiche non dominate dallafilosofia del massimo profitto ma condizionate dalla ricerca della migliorequalità della prestazione, dal coinvolgimento dei beneficiari delle prestazioni edei lavoratori (ed eventualmente di altri stakeholder), non trascurando laproduzione di un lucro oggettivo come garanzia di crescita e di sviluppodell’impresa stessa.L’art. 1 del decreto legislativo in commento prevede che possono acquisire laqualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano, in viastabile e principale, un’attività economica organizzata al fine della produzione odello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità diinteresse generale e con i requisiti previsti dagli articoli 2, 3 e 4 dello stessodecreto legislativo.
  12. 12. MARCO KROGHNOTAIONella definizione dettata dal Legislatore rientrano sia gli enti disciplinati nellibro I del codice civile (associazioni, fondazioni, comitati), sia le societàdisciplinate nel libro V del codice civile (società in nome collettivo, società inaccomandita semplice, società a responsabilità limitata, società per azioni,etc), senza limitazione alcuna. Di conseguenza, l’impresa sociale si caratterizzanon tanto per una struttura organizzativa tipica, ma per la finalità che intendeperseguire all’interno di schemi organizzativi tradizionalmente utilizzati per ilperseguimento di una diversa finalità.Il perseguimento della finalità sociale, tuttavia, richiede, nel rispetto dellaforma organizzativa prescelta, l’inserimento di specifiche clausole a garanziadell’effettivo perseguimento della finalità sociale stessa (assenza di lucrosoggettivo, partecipazione alla gestione dell’impresa estesa ai lavoratori ed agliutenti, qualità della prestazione, etc.). In questa prospettiva può affermarsiche il legislatore ha riconosciuto il principio di una tendenziale neutralità delleforme giuridiche (A. Carabba, Lo scopo delle associazioni e fondazioni, inRivista del Notariato, 2001, pag. 764), in un duplice significato: sia comeprogressiva attenuazione della rilevanza essenziale dello scopo lucrativo nellesocietà e sia come compatibilità dell’esercizio di attività economiche da parte dienti non lucrativi, finendo così per dare maggior significato, in terminifunzionali, alle limitazioni poste all’autonomia privata (Così M. Capecchi, op.cit., pag. 167).La scelta del Legislatore sembra giustificata dalla necessità di far confluireall’interno dello schema dell’impresa sociale tutte le tipologie organizzative,qualunque sia la loro genesi (aggregazione sotto un ideale comune, volontà didestinare un patrimonio ad uno scopo sociale, aggregazione diretta a favorire erisolvere crisi occupazionali, etc.) nel presupposto che siano tutteastrattamente idonee a produrre utilità sociali nel rispetto dei requisiti di leggeposti a presidio della realizzazione delle finalità volute dal legislatore (sullaflessibilità degli schemi organizzativi a piegarsi alle molteplici esigenze socialicfr. A. Pischetola – V. Bassi, Societa lucrative e destinazione degli utili ,Società, 2003, 3, pag..423, il quale testualmente conclude: Se già il datonormativo attuale consente pertanto di inserire nello statuto clausole siffatte ese questo risponde ad un sicuro orientamento del legislatore della riforma deldiritto societario, non cè che da prendere atto che le distanze tra la disciplinalegale dei singoli “tipi” societari e le esigenze poste dalla realtà economico-sociale possono ridursi. Anzi, si può forse fondatamente ritenere chequestultima risulti tanto più potenziata e valorizzata quanto più si dimostri laflessibilità del “tipo” legale - sia pure nel rispetto dei tratti e delle connotazionifunzionali basilari del “tipo” stesso e quindi mediatamente nel rispettodellinteresse sociale alla certezza ed ad un corretto svolgimento dei rapportitra i soggetti dellordinamento per i quali la “tipicità” legale è sancita - equanto più si riesca ad arricchire il codice organizzativo societario di riferimentie collegamenti con i “reali” interessi degli operatori economici, che possonotalora trovare in motivazioni non strettamente lucrative - nel senso di “puroprofitto” - la vera o comunque non esclusiva giustificazione del loro impegnonello svolgimento di unattività economica.”) .Coerentemente con l’intento del Legislatore di potenziare il cd. terzo settorerestano fuori dalla nozione di impresa sociale le amministrazioni pubbliche
  13. 13. MARCO KROGHNOTAIOdisciplinate dall’art. 1, comma 2, del d. lgs 165/2000 e, quindi leamministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine egrado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato adordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunitàmontane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istitutiautonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato eagricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali,regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitarionazionale. Così come restano fuori dalla nozione d’impresa sociale leorganizzazioni i cui atti costitutivi limitino, anche indirettamente, l’erogazionedei beni e servizi in favore dei soli soci, associati o partecipi.Riguardo alle amministrazioni pubbliche (ed assimilate secondo la disposizionerichiamata) la scelta è giustificata dalla ratio stessa dell’impresa sociale:sostituire l’amministrazione pubblica nella realizzazione di talune finalità dicarattere generale normativamente individuate.Riguardo alle organizzazioni i cui atti costitutivi limitino l’erogazione di beni oservizi ai soli soci, associati o partecipi, la ragione giustificatrice è dataugualmente dalla peculiarità dell’impresa sociale, questa volta nonrelativamente al modello organizzativo, ma alla finalità che è chiamata arealizzare: utilità sociali d’interesse generale proiettate verso tutti coloro checondividono determinati interessi o che versano in specifiche situazioni socialidisagiate; obiettivo questo incompatibile con prestazioni, anche segenericamente sociali, destinate a soddisfare interessi egoistici del gruppofondatore con una chiusura verso la condivisione esterna delle utilità prodotte.Pertanto, alle cooperative a mutualità “pura” è preclusa la possibilità diassumere la qualifica d’impresa sociale in quanto esauriscono la loro attivitàall’interno dei rapporti mutualistici e, per definizione, non svolgono attività neiconfronti dei terzi. Le cooperative (diverse da quelle sociali) che intendesseroassumere la qualifica di impresa sociale (ma non quella di cooperativa sociale)dovranno, dunque, prevedere, in modo espresso, negli statuti, oltre l’assenzadi lucro soggettivo, sotto qualunque forma (quindi anche impossibilità didistribuire ristorni) e gli altri requisiti di legge, anche la possibilità di svolgerela propria attività con i terzi, ai sensi dell’art. 2522, 2° comma, c.c. Sarà poicompito della cooperativa programmare l’attività in modo tale da rientrare onon rientrare tra le cooperative a mutualità prevalente o tra quelle a mutualitànon prevalente, non potendosi applicare l’art. 111 septies disp. att. c.c., chericonosce tout court la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente alleimprese, essendo norma eccezionale applicabile alle sole cooperative sociali.Per le stesse ragioni, è preclusa la possibilità di assumere la qualifica diimpresa sociale alle associazioni che intendessero rivolgere la propria sferad’azione ai soli associati.L’attività svolta dagli enti collettivi, come sopra individuati, inoltre deve essereun’attività di natura imprenditoriale, quindi, organizzata al fine dellaproduzione o dello scambio di beni o servizi, con l’ulteriore connotazione che ibeni o servizi devono essere di utilità sociale secondo l’espressa e tassativaprevisione contenuta nell’art. 2 del decreto legislativo il quale dispone che siconsiderano beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti o scambiati neiseguenti settori:
  14. 14. MARCO KROGHNOTAIO assistenza sociale, ai sensi della legge 8 novembre 2000, n. 328, recante“Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi eservizi sociali”; assistenza sanitaria, per l’erogazione delle prestazione di cui al decreto delPresidente del Consiglio dei ministri 29 novembre 2001, recante“Definizione dei livelli essenziali di assistenza”, e successive modificazioni; assistenza socio-sanitaria, ai sensi del decreto del Presidente del Consigliodei ministri del 14 febbraio 2001, recante “Atto di indirizzo e coordinamentoin materia di prestazioni sociosanitarie”; educazione, istruzione e formazione, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n.53, recante “Delega al Governo per la definizione delle norme generalisull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzionee formazione professionale”; tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ai sensi della legge 15 dicembre2004, n. 308, recante “Delega al Governo per il riordino, il coordinamento el’integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di direttaapplicazione”, con esclusione delle attività, esercitate abitualmente, diraccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e pericolosi; valorizzazione del patrimonio culturale, ai sensi del decreto legislativo 22gennaio 2004, n. 42, recante “Codice dei beni culturali e del paesaggio, aisensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”; turismo sociale, di cui all’articolo 7, comma 10, della legge 29 marzo 2001,n. 135, recante “Riforma della legislazione nazionale del turismo”; formazione universitaria e post-universitaria; ricerca ed erogazione di servizi culturali; formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersionescolastica ed al successo scolastico e formativo; servizi strumentali alle imprese sociali, resi da enti composti in misurasuperiore al settanta per cento da organizzazioni che esercitano un’impresasociale.La produzione di beni e servizi di utilità sociale, tuttavia, non è sufficiente a faracquisire la qualifica d’impresa sociale posto che la legge dispone che laproduzione o lo scambio dei suddetti beni o servizi deve realizzare finalità diinteresse generale.Dunque, non è sufficiente l’impegno ad operare in uno dei settoritassativamente previsti e l’adozione all’interno del modello organizzativo diquei requisiti inderogabili previsti agli artt. 2, 3 e 4 del decreto legislativostesso, ma è necessario che l’ente realizzi anche finalità di interesse generale.Requisito, quest’ultimo riscontrabile solo secondo un giudizio ex posteffettuata dall’autorità preposta alla sorveglianza ed al monitoraggio delleimprese sociali.La possibilità di conseguire la qualifica d’impresa sociale è, altresì, consentita atutti gli enti collettivi (come sopra individuati) che, pur non svolgendoun’attività rientrante nei settori sopra indicati di produzione o scambio di beni oservizi di utilità sociale, svolgano una qualunque attività d’impresa al finedell’inserimento lavorativo di soggetti che siano: lavoratori svantaggiati ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera f), punti i,ix e x, del regolamento (CE) n. 2204/2002 del 12 dicembre 2002 della
  15. 15. MARCO KROGHNOTAIOCommissione relativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CEagli aiuti di Stato a favore dell’occupazione; lavoratori disabili ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera g), delregolamento (CE) n. 2204/2002 del 12 dicembre 2002 della Commissionerelativo all’applicazione degli articoli 87 e 88 del trattato CE agli aiuti diStato a favore dell’occupazione.In questa ipotesi la finalità di interesse generale coincide con la particolarerelazione solidaristica che si inserisce nello svolgimento dell’attivitàimprenditoriale. L’inserimento nel mondo del lavoro di soggetti svantaggiati odisabili costituisce un obiettivo di politica sociale particolarmente meritorio edidoneo di per sé a dare una connotazione sociale all’impresa (nel rispettoovviamente degli altri requisiti inderogabili).Sotto questo profilo l’ambito operativo dell’impresa sociale sembra riprodurrequanto già previsto per la cooperativa sociale dalla legge 381 del 1991 nelledue tipologie “A” e “B” (socio-sanitarie e di inserimento nel lavoro di personesvantaggiate).L’attività imprenditoriale diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizidi utilità sociale deve, inoltre, essere svolta in via principale, secondo iparametri tassativamente previsti nel III comma dell’art. 2 del d.lgs., infunzione della tipologia di impresa sociale: ricavi imputabili ad attività diverse da quelle sociali non superiori alsettanta per cento dei ricavi complessivi dellorganizzazione cheesercita l’impresa sociale (E’ previsto, inoltre, dallo stesso III commadell’art. 2 sopra richiamato che con decreto del Ministro delle Attivitàproduttive e del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sono definitii criteri quantitativi e temporali per il computo del settanta per centodei ricavi complessivi dell’impresa); occupazione di lavoratori svantaggiati in misura non inferiore al trentaper cento rispetto al complesso dei lavoratori impiegati, a qualunquetitolo, nell’impresa. La relativa situazione deve risultare daattestazione rilasciata ai sensi della normativa vigente.Ulteriori requisiti, che esamineremo più avanti, espressamente richiesti dalLegislatore per assumere la qualifica di impresa sono:1. l’assenza dello scopo di lucro;2. la predisposizione di particolari clausole dirette ad evitare che ladirezione ed il controllo dell’attività dell’impresa sociale sia riconducibilead imprese private con finalità lucrative e ad amministrazioni pubbliche;3. il coinvolgimento nell’attività decisionale dell’impresa dei lavoratori e deibeneficiari dell’attività svolta.2. ENTI ECCLESIASTICI ED ENTI DELLE CONFESSIONI RELIGIOSEUna disciplina specifica è dettata per gli enti ecclesiastici e per gli enti delleconfessioni religiose con le quali lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese,che intendano giovarsi della nuova disciplina sulle imprese sociali.Il d.lgs 155/2006 ha previsto che questi enti, pur non assumendo la qualifica diimpresa sociale, limitatamente allo svolgimento delle attività rivolte allaproduzione o allo scambio di beni o serviti di utilità sociale ovvero dirette
  16. 16. MARCO KROGHNOTAIOall’occupazione di lavoratori svantaggiati o disabili (secondo la definizionecontenuta nel d.lgs. stesso) possano invocare a proprio favore l’applicazionedelle norme dettate per le imprese sociali, con alcuni adattamenti rispetto alladisciplina generale.Giova, innanzitutto precisare che per ente ecclesiastico si intende unacategoria giuridica propria dell’ordinamento statuale e non dell’ordinamentocanonico e che tale qualifica è attribuita dallo Stato in stretta relazione conl’attività effettivamente espletata dall’ente, che deve perseguire fini di religioneo di culto. Detta nozione va riferita non soltanto agli enti di culto cattolico, maanche agli istituti di culti diversi dalla religione cattolica (art. 2 l. 24 giugno1929, n. 1159; art. 10 r.d. 28 febbraio 1930, n. 289), chiamati pure enti di«culti acattolici» (cfr. art. 14 l. n. 1159/1929) (Studio del Consiglio Nazionaledel Notariato n. 864 bis del 1° luglio 1999 est. C. Brunelli, al sitohttp://www.notariato.it/it/primo-piano/studi-materiali/studi-materiali/enti-ecclesiastici-in-genere/864.pdf , al quale si rinvia per le problematiche relativeagli enti ecclesiastici con particolare riferimento al d.lgs. 460/1997) .Il quadro normativo di riferimento, nel nostro ordinamento giuridico è datodalla legge 24 giugno 1929, n.° 1159 e dal relativo regolamento di attuazionecontenuto nel Regio Decreto 28 febbraio 1930, n. 289 che contengonodisposizioni di carattere generale in materia, nonché da leggi specifiche chetrovano origine in sei intese tra lo Stato italiano e le rappresentanze di alcuneconfessioni religiose diverse dalla cattolica, e precisamente:- l. n. 449/1984 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e le Chieserappresentate dalla Tavola Valdese-, integrata dalla legge 5 ottobre 1993, n.409;- l. n. 516/1988 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e lUnioneitaliana delle Chiese cristiane avventiste del settimo giorno-, integrata dallalegge 20 dicembre 1996, n. 637;- l. n. 517/1988 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e leAssemblee di Dio in Italia- ;- l. n. 101/1989 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e lUnionedelle Comunità ebraiche italiane-, integrata dalla legge 20 dicembre 1996, n.638;- l. n. 116/1995 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e lUnioneCristiana Evangelica Battista dItalia – UCEBI- ;- l. n. 520/1995 - Norme per la regolazione dei rapporti tra lo Stato e la ChiesaEvangelica Luterana in Italia – CELI- : (cfr. C.Brunelli, studio del CNN n. 864bis del 1° luglio 1999, cit.) ,Sia per gli enti di culto cattolico che per gli enti delle altre confessioni religiosela possibilità di usufruire della normativa sulle imprese sociali è condizionataall’adozione di un regolamento (anche in forma di scrittura privata autenticata)che recepisca il contenuto inderogabile delle disposizioni del d.lgs.155/2006.La normativa in oggetto, sotto questo aspetto, ha voluto eliminare in radiceogni dubbio in ordine all’idoneità degli enti ecclesiastici di concorrere alperseguimento delle finalità sociali proprie del terzo settore, con ciò superandoquell’impostazione carente che aveva caratterizzato il regime agevolativoriservato alle ONLUS (il d.lgs 4 dicembre 1997, n. 460 sulle ONLUSnell’individuare i soggetti a cui estendere la relativa disciplina agevolativa non
  17. 17. MARCO KROGHNOTAIOmenzionava espressamente gli enti ecclesiastici, generando dubbi in ordineall’inclusione degli stessi all’interno del perimetro agevolativo).Non è chiaro il motivo per cui il legislatore per l’atto di assunzione dellaqualifica di impresa sociale da parte degli enti ecclesiastici e religiosi abbiaritenuto sufficiente la forma della scrittura privata autenticata e non quelladell’atto pubblico. Probabilmente si è ritenuto di dar rilievo al fatto che l’attivitàeconomica in forma sociale si inserisce per questi enti in scelte per lo piùfisiologiche ed ancillari rispetto alle finalità principali ed istituzionali svolte checonsentono un minor rigore formale rispetto ad altre tipologie di enti convocazione non “sociale” (sulle considerazioni relative alle ragioni di politicalegislativa che sono alla base della scelta dell’atto pubblico o della scritturaprivata autenticata relativamente a determinate tipologie di atti, cfr. G. Petrelli,L’indagine della volontà delle parti e la “sostanza” dell’atto pubblico notarile, inRiv. Del Notariato, anno 2006, n.1, pag. 73 e segg.).Il regolamento contenente il recepimento delle norme del d.lgs.155/2006, nellaforma della scrittura privata autenticata, va depositato a cura del notaio o degliamministratori presso il registro delle imprese del luogo ove ha sede l’ente,così come vanno depositati i relativi atti modificativi.Le norme in materia di scritture contabili, di redazione del documentorappresentante la situazione patrimoniale ed economica dell’impresa, dibilancio, vanno riferite, per questi enti, alle sole attività specificate nelregolamento.Ulteriori adattamenti della normativa sull’impresa sociale ai suddetti entiriguardano:- i parametri di riferimento per qualificare l’attività economica rivolta allaproduzione o allo scambio di beni e servizi come principale, ovvero lepercentuali di occupazioni di persone svantaggiate o disabili i quali vannorapportati alla sola attività di carattere socio imprenditoriale svoltadall’ente ecclesiastico o religioso e non ovviamente al complessodell’attività genericamente svolta dall’ente stesso;- l’assenza dell’obbligo di utilizzo della locuzione “impresa sociale”all’interno della denominazione sociale;- la mancata applicazione delle norme in materia di saldo attivopatrimoniale netto minimo (di euro 20.000,00) al fine di limitare laresponsabilità al solo patrimonio dell’organizzazione;- la mancata applicazione delle norme in materia di responsabilitàpatrimoniale di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’impresanel caso di riduzione del saldo attivo del netto patrimoniale oltre unterzo;- l’applicazione delle norme in materia di trasformazione, fusione, scissionee cessione di azienda limitatamente alla sola attività indicata nelregolamento;- l’inapplicabilità delle disposizioni in tema di devoluzione del patrimoniosociale in caso di cessazione dell’impresa;- la salvezza delle norme in materia di volontariato specificamenteapplicabile agli enti ecclesiastici e religiosi;- l’inapplicabilità delle norme sulla liquidazione coatta amministrativa incaso d’insolvenza dell’ente.
  18. 18. MARCO KROGHNOTAIOTroveranno, invece, completa applicazione anche a questi enti:- le norme dettate in tema di assenza di lucro e, quindi, di divieto didistribuzione di utili, avanzi di gestione, comunque denominati, fondi eriserve, anche in forma indiretta;- le norme dettate in tema di attività di direzione e controllo (art. 4 deld.lgs.155/2006);- le norme dettate in materia di nomina delle cariche sociali (art. 8 deld.lgs.155/2006),- le norme in tema di ammissione ed esclusione dei soci,- le norme in materia di nomina di organi di controllo gestionale e contabile,- le norme che prevedono il coinvolgimento dei lavoratori e dei destinataridell’attività d’impresa in talune decisioni (art. 12 del d.lgs.155/2006),- le norme in tema di vigilanza e monitoraggio.art. 3, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Assenza dello scopo di lucro1. Lorganizzazione che esercita unimpresa sociale destina gli utili e gliavanzi di gestione allo svolgimento dellattività statutaria o adincremento del patrimonio.2. A tale fine e vietata la distribuzione, anche in forma indiretta, di utili eavanzi di gestione, comunque denominati, nonché fondi e riserve infavore di amministratori, soci, partecipanti, lavoratori o collaboratori. Siconsidera distribuzione indiretta di utili:a) la corresponsione agli amministratori di compensi superiori a quelliprevisti nelle imprese che operano nei medesimi o analoghi settori econdizioni, salvo comprovate esigenze attinenti alla necessità di acquisirespecifiche competenze ed, in ogni caso, con un incremento massimo delventi per cento;b) la corresponsione ai lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioni ocompensi superiori a quelli previsti dai contratti o accordi collettivi per lemedesime qualifiche, salvo comprovate esigenze attinenti alla necessitàdi acquisire specifiche professionalità;c) la remunerazione degli strumenti finanziari diversi dalle azioni o quote,a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati,superiori di cinque punti percentuali al tasso ufficiale di riferimento.Sommario: 1. Assenza dello scopo di lucro – lucro soggettivo e lucro oggettivo– le cooperative sociali.1. ASSENZA DELLO SCOPO DI LUCRO – LUCRO SOGGETTIVO E LUCROOGGETTIVO – LE COOPERATIVE SOCIALIL’assenza dello scopo di lucro (non distribution constraint) è espressamenteprevista dall’art. 1 del d.lgs 155/2006, quale requisito essenziale per poterassumere la qualifica di impresa sociale (nella legislazione anglosassone gli entinei quali the distribution of the profit is prohibited sono denominati “not forprofit corporation”, e questa espressione è preferita anche da taluni autori inluogo di “ente non profit”: cfr. A. Santuari, L’impresa sociale: un concetto
  19. 19. MARCO KROGHNOTAIOgiuridico? (sulla riforma del libro i del codice civile in materia di enti nonprofit), Rivista Il Diritto delle Famiglie e delle Persone, 2000, pag. 895 e segg.)Ovviamente, il lucro in discussione è quello cd. soggettivo e non quello cd.oggettivo (Sul punto M. Capecchi, op. cit. pag. 69 e segg.; per considerazionianaloghe sul concetto di mutualità soggettiva e mutualità oggettiva cfr. A.Bassi, op. cit., pag. 28).Il lucro oggettivo corrisponde al profitto d’impresa ed è legato al normalesvolgimento dell’attività imprenditoriale, alla domanda ed all’offerta, allaqualità del servizio o dello scambio reso, alle leggi sulla concorrenza e, più ingenerale, alle leggi che regolano il mercato; il suo conseguimento è possibileed auspicabile in quanto risorsa da reimpiegare nell’attività o da destinare adaltre finalità di rilevanza sociale (Sugli aspetti relativi al lucro soggettivo edoggettivo nelle società di capitali e sull’incidenza del lucro soggettivo sullatipicità delle società cfr. A. Pischetola – V. Bassi, Societa lucrative edestinazione degli utili , Società, 2003, 3, pag..423) .Ciò che la norma intende vietare è, invece, il lucro soggettivo che si traducenell’arricchimento personale ed egoistico da parte di coloro che, a vario titolopartecipano all’attività dell’impresa, in qualità di socio o associato ovvero inqualità di amministratore, lavoratore dipendente, collaboratore, etc.L’allargamento del concetto di lucro soggettivo a quest’ultima fascia di soggettiè stata espressamente prevista dall’art. 3 del d.lgs. 155/2006 che ha incluso,tra i soggetti per i quali non è consentita la ripartizione degli utili o degli avanzidi gestione: gli amministratori, i soci, i partecipanti, lavoratori o collaboratori.Il Legislatore, inoltre, per dare maggior efficacia alla norma ha esteso il divietodi distribuzione anche ad eventuali fondi e riserve, non distinguendo tra quelliformatisi mediante accantonamento di utili ed avanzi di gestione e quelli chepotrebbero avere altre genesi formative. Di conseguenza è legittimo ritenereche all’interno dell’impresa sociale non ci sia spazio per eventuali riservedivisibili. In nessun caso sarà consentito ripartire tra i soci alla cessazione delrapporto sociale, ovvero in caso di liquidazione del patrimonio, fondi e riserveaccantonate. Nessuna risorsa potrà essere distratta per finalità che non sianotassativamente sociali.La distribuzione di utili, avanzi di gestione, fondi e riserve è espressamentevietata, anche in forma indiretta , mediante: la corresponsione agli amministratori di compensi superiori a quelliprevisti nelle imprese che operano nei medesimi settori e condizioni; la corresponsione ai lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioneo compensi superiori a quelli previsti dai contratti o accordi collettiviper le medesime qualifiche; la remunerazione degli strumenti finanziari, diversi dalle azioni oquote, a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziariautorizzati, superiori di cinque punti percentuali al tasso ufficiale diriferimento.Il rigore normativo è tuttavia in parte derogato laddove ci siano esigenze diacquisire nella gestione dell’impresa o nel ciclo produttivo figure professionaliparticolarmente qualificate ed invero:
  20. 20. MARCO KROGHNOTAIO1. è consentita una maggiorazione del 20 % (quale limite massimo)dei compensi spettanti agli amministratori, qualora ci sianocomprovate esigenze di acquisire management qualificato;2. è consentito retribuire i lavoratori in misura superiore (senza alcunlimite posto dalla norma) alle retribuzioni o compensi previsti neicontratti o accordi collettivi qualora ci siano comprovate esigenzeattinenti alla necessità di acquisire specifiche professionalità;infine, per quanto riguarda gli strumenti finanziari è possibile unaremunerazione, senza limite alcuno, qualora siano emessi (informa diversa dalle azioni o quote) a favore di banche ointermediari finanziari.Dunque, un rigoroso concetto di assenza di lucro capace di attrarre nella suaorbita anche i ristorni, forma tipica di remunerazione del rapporto mutualistico.Ciò appare coerente con lo scopo tipico dell’impresa sociale che non è diretto arealizzare il massimo profitto per coloro (soci cooperatori) che intrattengonorapporti mutualistici con l’impresa (sotto forma di rapporti di lavoro o di scambidi beni o servizi) ma è diretto a fornire beni e servizi di qualità alla generalitàdei soggetti che appartengono alla categoria sociale di riferimento ovvero afornire occasioni di lavoro a soggetti svantaggiati con retribuzioni e compensipari a quelli previsti negli accordi collettivi. A questa regola fanno eccezione lecooperative sociali che, in misura limitata, possono distribuire gli avanzi digestione sotto forma di utili e di ristorni. Tale possibilità risulta confermata dalfatto che il Legislatore, per le cooperative sociale, ha previsto quale condizioneper l’assunzione della qualifica di impresa sociale l’adeguamento dello statuto aspecifiche disposizioni del d.lgs. 155/2006, tra le quali non sono incluse quelleche prescrivono il divieto di distribuzione di utili, diretto o indiretto (Cfr. A.Bucelli, Profili giuridici dellimpresa sociale, cit.)D’altra parte, se è vero che l’ente no profit, è sempre garanzia di socialeproprio perché assolutamente contrapposto a qualunque intento speculativo,non è altrettanto vero che una funzione sociale, ugualmente apprezzabile, nonpossa essere realizzata da enti all’interno dei quali esiste una limitatadistribuzione del profitto realizzato. La scelta di vietare, in via generale, ladistribuzione di qualunque forma di utile è stata una scelta più di caratterepolitico che un requisito essenziale a presidio della realizzazione degli obiettivi“sociali”, tenuto conto, peraltro che, secondo non pochi studiosi del fenomeno,una remunerazione, sia pur minima, a vantaggio di coloro che investono nelcapitale di rischio consentirebbe all’impresa sociale di assolvere, addirittura inmodo più completo, la sua funzione (a differenza degli ordinamentianglosassoni nei quali il sociale è legato al dogma del “non distributionconstraint”, nella tradizione degli ordinamenti europei la funzione sociale dellecooperative non è mai stata revocata in dubbio in ragione di una limitatadistribuzione degli avanzi di gestione sotto forma di utili a remunerazione delcapitale investito ovvero sotto forma di ristorni ad integrazione delcorrispettivo degli scambi mutualistici intrattenuti. Sulle problematiche relativeai vantaggi legati ad una limitata e controllata distribuzione di utili, cfr. M.Capecchi, op. cit., pag. 85 e segg. e la letteratura ivi indicata.).art. 4, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Struttura proprietaria e disciplina dei gruppi
  21. 21. MARCO KROGHNOTAIO1. Allattività di direzione e controllo di unimpresa sociale si applicano, inquanto compatibili, le norme di cui al capo IX del titolo V del libro V e larticolo2545-septies del codice civile. Si considera, in ogni caso, esercitare attività didirezione e controllo il soggetto che, per previsioni statutarie o per qualsiasialtra ragione, abbia la facoltà di nomina della maggioranza degli organi diamministrazione.2. I gruppi di imprese sociali sono tenuti a depositare laccordo dipartecipazione presso il registro delle imprese. I gruppi di imprese sociali sonoinoltre tenuti a redigere e depositare i documenti contabili ed il bilancio socialein forma consolidata, secondo le linee guida di cui allarticolo 10.3. Le imprese private con finalità lucrative e le amministrazioni pubbliche di cuiallarticolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, esuccessive modificazioni, non possono esercitare attività di direzione edetenere il controllo di unimpresa sociale.4. Nel caso di decisione assunta con il voto o linfluenza determinante deisoggetti di cui al comma 3, il relativo atto e annullabile e può essereimpugnato in conformità delle norme del codice civile entro il termine di 180giorni. La legittimazione ad impugnare spetta anche al Ministero del lavoro edelle politiche sociali.Sommario: 1. Gruppi d’imprese sociali ed attività di direzione e controllo.1. GRUPPI D’IMPRESE SOCIALI ED ATTIVITA’ DI DIREZIONE ECONTROLLOLegato al problema, sin qui esaminato, della scelta dello schema organizzativopiù adatto in relazione alla “mission” che si vuole assegnare all’impresa socialeed alla tipologia di “governance” che si vuole adottare, è quello relativo ailimiti, posti dal Legislatore, all’altrui attività di direzione e controllo, in terminidi trasparenza e di rispetto sostanziale delle norme prescritte per le impresesociali.La norma di riferimento è l’articolo 4 del d.lgs.155/2006 il quale dispone che:“All’attività di direzione e controllo di un’impresa sociale si applicano in quantocompatibili, le norme di cui al capo IX, titolo V, libro V e l’art. 2545 – septiesdel codice civile.”Lo scopo della norma è duplice: da un lato, far emergere all’esterno quellerelazioni significative che consentono ad un’impresa di indirizzare l’attività diun’altra impresa (in virtù di rapporti di controllo, di influenza “notevole” o dicollegamento), da altro lato, di evitare che ad una governance solo“apparente” all’interno dell’impresa sociale si sostituisca una governance,esterna all’impresa, che di fatto detenga la “proprietà” ed abbia, quindi, lapossibilità di influenzare in modo decisivo e trarre indebiti vantaggi chepossano condizionare ed eludere gli obiettivi assegnati all’impresa socialestessa.L’aspetto è particolarmente significativo nell’impresa sociale dove interessigenerali e l’impiego di risorse pubbliche o comunque destinate a finalitàaltruistiche impongono la massima trasparenza e rigore per evitare finalitàspeculative anche indirette ovvero occulte deviazioni con finalità ulterioririspetto agli obiettivi sociali voluti dal Legislatore.
  22. 22. MARCO KROGHNOTAIOPassando all’esame del contenuto della disposizione, va osservato che mentreil riferimento al cd. rapporto di controllo è normativamente definito dall’art.2359 cod. civ. ed è individuato:- dalla disponibilità della maggioranza di voti nell’assemblea ordinaria;- dalla disponibilità di voti sufficienti ad esercitare una influenza dominantenell’assemblea ordinaria;- dall’esistenza di particolari vincoli contrattuali in forza dei quali un ente puòesercitare un’influenza dominante rispetto ad un altro ente;il riferimento alla cd. attività di direzione e coordinamento non ha unadefinizione normativa precisa, ma la fattispecie va individuata nelle relazioniesistenti tra enti tra loro collegati da rapporti giuridici ed economici all’internodi un gruppo. La norma di riferimento su quest’ultimo aspetto è costituitadall’art. 2497 – septies c.c. che prescrive che le disposizioni speciali in tema didirezione e coordinamento si applicano anche alle società o all’ente cheesercitano l’attività, in virtù di un contratto con le società medesime o diclausole dei rispettivi statuti, legittimando, peraltro, implicitamente, la validitàdi tali contratti e tali clausole (Cfr. F. Di Sabato, Diritto delle Società, GIUFFRE’,2005, pag. 567) .Le disposizioni speciali di cui si è appena fatto cenno, che in forza del rinviocontenuto nel 1° comma dell’art. 4 in commento, sono quelle dettate per lesocietà di capitali in tema di direzione e coordinamento (dall’art. 2497 al 2497– septies) e riguardano:- la responsabilità dei soggetti che esercitano attività di direzione econtrollo;- le forme di pubblicità obbligatoria che deve essere data in tutte leipotesi in cui ci sia un’attività di direzione e controllo da parte disoggetti terzi;- le problematiche connesse alla trasparenza delle decisioni prese dallesocietà soggette all’altrui direzione e controllo ovvero a finanziamentieffettuati dalla società che esercita l’attività di direzione ecoordinamento a favore della società sottoposta,- talune ipotesi particolari in cui è attribuito il diritto di recesso al socio disocietà soggette ad attività di direzione e coordinamento;- ed ipotesi presuntive, contrattuali o statutarie di ricorrenza dell’attivitàdi direzione e coordinamento.- Diversamente, per il gruppo paritetico cooperativo, il Legislatore hadettato una disciplina specifica, definendo tale quello che sorge in forzadi un contratto con il quale più cooperative, appartenenti anche acategorie diverse, regolano la direzione ed il coordinamento dellerispettive imprese; in questo caso, a tutela della trasparenza neirapporti con i terzi è imposto l’obbligo di indicare la cooperativa o lecooperative cui è attribuita la direzione del gruppo ed i relativi poteri.Per quanto riguarda, invece il richiamo all’art. 2545 - septies del c.c., chedisciplina il gruppo cooperativo paritetico, le relative disposizioni riguardano irequisiti che il contratto costitutivo del gruppo paritetico deve contenere, oltrea disciplinare l’exit dall’accordo paritetico e le sue forme di pubblicità.Le norme di rinvio richiamate vanno coordinate ed applicate ai gruppi diimpresa sociali “in quanto compatibili”. Il Legislatore ha, pertanto, lasciato
  23. 23. MARCO KROGHNOTAIOall’interprete il compito di adattare le norme al nuovo modello d’impresafacendo salva, in ogni occasione, la peculiarità dei singoli gruppi organizzati,intesa come libertà di scelta della migliore forma organizzativa nel rispetto deiprincipi inderogabili posti dal nuovo impianto normativo.Una presunzione assoluta di influenza dominante valida per le imprese socialee, quindi di assoggettamento automatico alla relativa disciplina si ha nel casoin cui un soggetto, per previsione statutaria o per qualunque altra ragione,abbia la facoltà di nomina della maggioranza degli amministratori.La norma è interessante perché se da un lato pone una presunzione assoluta inragione del rischio di elusione di norme imperative, da altro lato,implicitamente conferma la possibilità di nomina non elettiva di cariche socialie, quindi, di adottare modelli organizzativi strutturati secondo regole chesebbene non “democratiche”, sono, comunque, idonee a garantire una buonaefficienza dell’impresa in alcune fattispecie.Anche in tale evenienza, comunque, si applicheranno, in quanto compatibili lenorme previste dagli artt. 2497 e segg. del c.c. ed il 3° comma dell’art. 4 deld.lgs.155/2006 il quale vieta che possano esercitare attività di direzione econtrollo le amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 1 comma 2° del d.lgs.165/2001 e le imprese private con finalità lucrative.A garantire l’efficacia di quest’ultimo divieto, il comma 4° dell’art 4 incommento prevede l’annullabilità delle decisioni assunte con il voto o conl’influenza dominante delle amministrazioni pubbliche (come sopra individuate)ovvero delle imprese private con finalità lucrative. Azione che potrà esserepromossa anche dal Ministero del Lavoro e delle politiche sociali a ciòespressamente legittimato. E’ interessante notare che la norma consentel’annullamento delle decisioni anche se solo influenzate da detti soggetti,purché l’influenza abbia il requisito della dominanza ossia dell’impossibilità diun soggetto di determinarsi (ad esempio per patto parasociale) in mododifforme da quanto deciso dal dominus occulto.L’art. 2, comma 2°, del d.lgs. 155/2006 prevede, infine, a tutela della massimatrasparenza che deve caratterizzare le relazioni in questo settore, una formaaggiuntiva di pubblicità, presso il registro delle imprese, per gli atti dicostituzione di gruppi di imprese sociali nonché l’obbligo di redigere edepositare documenti contabili e bilanci sociali in forma consolidata.art. 5, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Costituzione[1] Lorganizzazione che esercita unimpresa sociale deve essere costituita conatto pubblico. Oltre a quanto specificamente previsto per ciascun tipo diorganizzazione, secondo la normativa applicabile a ciascuna di esse, gli atticostitutivi devono esplicitare il carattere sociale dellimpresa in conformità allenorme del presente decreto ed in particolare indicare:a) loggetto sociale, con particolare riferimento alle disposizioni di cuiallarticolo 2;b) lassenza di scopo di lucro, di cui allarticolo 3.[2] Gli atti costitutivi, le loro modificazioni e gli altri fatti relativi allimpresadevono essere depositati entro trenta giorni a cura del notaio o degliamministratori presso lufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione
  24. 24. MARCO KROGHNOTAIOe stabilita la sede legale, per liscrizione in apposita sezione. Si applicalarticolo 31, comma 2, della legge 24 novembre 2000, n. 340.[3] Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, ai fini di cui allarticolo 16,accede anche in via telematica agli atti depositati presso lufficio del registrodelle imprese.[4] Gli enti di cui allarticolo 1, comma 3, sono tenuti al deposito del soloregolamento e delle sue modificazioni.[5] Con decreto del Ministro delle attività produttive e del Ministro del lavoro edelle politiche sociali sono definiti gli atti che devono essere depositati e leprocedure di cui al presente articolo.art.6, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Responsabilità patrimoniale1. Salvo quanto già disposto in tema di responsabilità limitata per le diverseforme giuridiche previste dal libro V del codice civile, nelle organizzazioni cheesercitano unimpresa sociale il cui patrimonio e superiore a ventimila euro,dal momento della iscrizione nella apposita sezione del registro delle imprese,delle obbligazioni assunte risponde soltanto lorganizzazione con il suopatrimonio.2. Quando risulta che, in conseguenza di perdite, il patrimonio e diminuito dioltre un terzo rispetto allimporto di cui al comma 1, delle obbligazioni assunterispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito innome e per conto dellimpresa.3. La disposizione di cui al presente articolo non si applica agli enti di cuiallarticolo 1, comma 3.art. 7, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Denominazione1. Nella denominazione e obbligatorio luso della locuzione: «impresa sociale».2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli enti di cui allarticolo 1,comma 3.3. Luso della locuzione: «impresa sociale» ovvero di altre parole o locuzioniidonee a trarre in inganno e vietato a soggetti diversi dalle organizzazioni cheesercitano unimpresa sociale.art.8, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Cariche sociali1. Negli enti associativi, la nomina della maggioranza dei componenti dellecariche sociali non può essere riservata a soggetti esterni alla organizzazioneche esercita limpresa sociale, salvo quanto specificamente previsto per ognitipo di ente dalle norme legali e statutarie e compatibilmente con la suanatura.2. Non possono rivestire cariche sociali soggetti nominati dagli enti di cuiallarticolo 4, comma 3.3. Latto costitutivo deve prevedere specifici requisiti di onorabilità,professionalità ed indipendenza per coloro che assumono cariche sociali.art. 9, D.Lgs. 24.3.2006, n. 155Ammissione ed esclusione1. Le modalità di ammissione ed esclusione dei soci, nonche la disciplina delrapporto sociale sono regolate secondo il principio di non discriminazione,compatibilmente con la forma giuridica dellente.
  25. 25. MARCO KROGHNOTAIO2. Gli atti costitutivi devono prevedere la facoltà dellistante che deiprovvedimenti di diniego di ammissione o di esclusione possa essere investitalassemblea dei soci.Sommario: 1. Atto costitutivo – enti preesistenti. 2. Pubblicità. 3. Gli organidell’Impresa sociale. 4. Patrimonio sociale e responsabilità patrimoniale1. ATTO COSTITUTIVO – ENTI PREESISTENTI -Il d.lgs 155/2006 detta norme specifiche per la redazione dell’atto costitutivo,sia per quanto riguarda la forma, che per quanto riguarda determinate clausoleche devono essere contenute nell’atto stesso.Per la forma, la legge prescrive l’adozione dell’atto pubblico, ad substantiam,anche per la costituzione di quegli enti, quali le associazioni non riconosciuta,le società in nome collettivo, i comitati, etc., non soggetti nella lororegolamentazione generale a particolari requisiti di forma ovvero soggetti allasola forma scritta imposta per soddisfare esigenze di pubblicità.In questi casi ci si deve interrogare su quale ruolo giochi la forma (o piùprecisamente il difetto di forma pubblica) nella costituzione di un’impresasociale che assuma come modello organizzativo un ente per il quale, nella suadisciplina generale, non è previsto l’atto pubblico quale requisito adsubstantiam per la sua costituzione.La norma potrebbe interpretarsi come diretta a richiedere la forma dell’attopubblico, a pena di nullità, in funzione dell’acquisizione della qualifica“aggiuntiva” di impresa sociale all’ente collettivo prescelto e di conseguenzapotrebbe ritenersi che il difetto di forma vada ad incidere non sulla validità delrelativo atto ma esclusivamente sull’acquisizione della qualifica di “impresasociale” e, quindi, sulla possibilità di conseguire lo statuto speciale riservatoalle imprese sociali.Va osservato, tuttavia, che, a differenza delle ONLUS, la qualifica di “impresasociale” non postula esclusivamente limitazioni di tipo organizzativo ogestionali, secondo uno “standard” normativo cui adeguarsi, ma è piuttostouna nuova tipologia di ente che si distingue per la finalità sociale, andando adincidere sul profilo causale dell’ente stesso.In buona sostanza la “finalità sociale” costituisce scopo specifico del nuovoente, così come la “finalità lucrativa” costituisce lo scopo specifico delle società,la finalità “mutualistica” delle cooperative e la finalità “consortile” dei consorzi.Ciascun ente, al di là del modello organizzativo prescelto fungibile rispetto alloscopo effettivamente perseguito, nasce in funzione di determinate finalità che ifondatori intendono perseguire e tale finalità va ad incidere sulla genesidell’ente stesso, dacché la sua assenza fa venir meno la ragion stessa della suacostituzione. L’assenza della forma prescritta potrebbe, comunque, mantenerein vita l’ente costituito se sia possibile la conversione del negozio, ai sensidell’art. 1424 c.c., ricorrendone tutti i presupposti.Riguardo alla scelta del Legislatore di imporre la forma dell’atto pubblico, laratio è duplice: in primo luogo, per la pregiudizievole diffidenza per tutto ciòche non rientra nell’area dei contratti a prestazioni corrispettive, inquest’ottica, la solennità della forma costituisce un elemento che induce a
  26. 26. MARCO KROGHNOTAIOmaggior riflessione ed un presidio contro frettolosi atti di prodigalità ed, insecondo luogo, per l’importanza che le clausole che regoleranno la vitadell’ente siano formulate con il maggior rigore tecnico possibile essendodestinate a valere nel tempo ed a disciplinare relazioni tra soggetti che nonhanno partecipato alla costituzione dell’ente stesso (Sulla possibilità di“ripartire” o “riportare” i requisiti richiesti per l’esistenza ed il funzionamentodell’ente nell’atto costitutivo e/o in uno statuto allegato si ripropongono sia leproblematiche sulla “relatio” tra atto pubblico e statuto in ordine ai requisitirichiesti per la nascita dell’ente e sia quelle relative alla natura giuridica dellostatuto allegato all’atto pubblico: G. Petrelli, L’indagine della volontà delle partie la “sostanza” dell’atto pubblico notarile, in Rivista del Notariato, 2006, n.1,pag. 79. Sul punto si rinvia, inoltre, ai due studi del CNN: G.A. Rescio, “Sullanatura e sulla forma degli statuti societari”, studio n. 5557/S, in Studi eMateriali del Consiglio Nazionale del Notariato, Giuffré, 2005; S. Tondo, Sulpossibile rapporto formale fra atto costitutivo e statuto nelle spa”, studio n.5022/I approvato dalla Commissione scientifica il 15 gennaio 2005, in Studi eMateriali del Consiglio Nazionale del Notariato, Giuffré, 2005 e G. Petrelli,“L’indagine della volontà delle parti e la “sostanza” dell’atto pubblico notarile”,in Rivista del Notariato, 2006, n.1. e, più diffusamente: G. Petrelli, Ancora suatto costitutivo e statuto: il contenuto dellatto pubblico e lessenza dellafunzione notarile in Riv. Dir. Priv. N.2 del 2006).Nulla prevede la legge per le modifiche dell’atto costitutivo, anche se, persimmetria ed identità di ratio con la scelta della solennità della forma richiestaper la costituzione dell’ente, può ritenersi in modo più che ragionevole cheanche le relative modifiche dovranno essere effettuate adottando la formadell’atto pubblico ovvero attraverso la verbalizzazione notarile delle relativeassemblee straordinarie.Quali requisiti di natura sostanziale che dovranno obbligatoriamente essereriportati nell’atto costitutivo la legge prevede, in aggiunta a quelli prescritti perla tipologia di ente prescelta:- l’indicazione della locuzione “impresa sociale” all’interno delladenominazione, con l’eccezione degli enti ecclesiastici e religiosi che nonsono obbligati a tale indicazione (art. 7 d.lgs.155/2006);- l’indicazione dell’oggetto sociale secondo le tipologie previste dall’art. 2del d.lgs. 155/2006 e, quindi, il settore all’interno del quale è svoltal’attività economica di produzione o di scambio di beni o servizi di utilitàsociale ovvero la finalità di inserire nell’attività economica svoltalavoratori svantaggiati o disabili secondo le tipologie ed indicazioni di cuiall’art. 2 del d.lgs.155/2006- l’espressa indicazione dell’assenza di scopo di lucro secondo quantoprevisto dall’art. 3 del d.lgs.; salvo per le cooperative sociali, per leconsiderazioni sopra svolte;- la previsione di specifici requisiti di onorabilità, professionalità edindipendenza per coloro che assumono cariche sociali (cfr. 3° comma art.8 d.lgs.155/2006);- le modalità di ammissione e di esclusione dei soci e lespressa previsioneche in caso di diniego di ammissione o di esclusione possa essere
  27. 27. MARCO KROGHNOTAIOinvestita, sul punto, lassemblea dei soci da parte dellistante (cfr. 2°comma, art.9 d.lgs.155/2006);- la disciplina del rapporto sociale secondo il principio della nondiscriminazione, compatibilmente con la forma giuridica dell’ente;- la previsione, ai sensi dellart. 11 del d.lgs.155/2006, qualora non siastabilito diversamente dalla legge, nel caso di superamento di due deilimiti indicati nel comma I dellarticolo 2435 - bis c.c., ridotti della metà,della nomina di uno o più sindaci con funzioni di vigilanza sullosservanzadella legge e dello statuto e sul rispetto dei principi di correttaamministrazione, sulladeguatezza dellassetto organizzativo,amministrativo e contabile (salvo per questultimo il caso in cui siaobbligatoria la nomina di uno o più revisori contabili secondo laprevisione di cui al IV comma dellart. 11 del d.lgs.155/2006);- la previsione (in alternativa alla redazione di appositi regolamentiaziendali) di forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari delleattività, almeno nelle questioni che incidano direttamente sulle condizionidi lavoro e sulla qualità dei beni e dei servizi prodotti o scambiati (cfr.art.12 del d.lgs.155/2006);- lindicazione dei modi di devoluzione del patrimonio in caso di cessazionedellimpresa, secondo le indicazioni contenute nell’art.13, III co.deld.lgs.155/2006;- l’indicazione dei diritti dei lavoratori di informazione, consultazione epartecipazione nellattività dimpresa; quest’ultima indicazione èeventuale in quanto i suddetti diritti sono specificabili anche in appositiregolamenti aziendali o in accordi ad hoc tra organi di amministrazione erappresentanze dei lavoratori,Come già detto, oltre ai requisiti sopra indicati, selezionati dal Legislatore alfine di garantire il perseguimento delle finalità sociali da parte dell’impresa,dovranno essere rispettati tutti gli ulteriori requisiti prescritti per la tipologiadellente collettivo che svolgerà lattività economica.Il controllo “omologatorio” del notaio riguarderà esclusivamente le societàsoggette a tale controllo e dovrà estendersi anche alla sussistenza dei requisitiessenziali ai fini dell’assunzione della qualifica d’impresa sociale.2. PUBBLICITA.L’atto costitutivo (così come il regolamento adottato dagli enti ecclesiastici ereligiosi) deve essere depositato, ai sensi del 2° comma dellart. 5 deld.lgs.155/2006, entro trenta giorni, a cura del notaio o degli amministratoripresso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita lasede legale per l’iscrizione in un’apposita sezione. Anche alle imprese sociali siapplica il disposto dell’art. 31, comma 2, della legge 24 novembre 2000, n. 340e, pertanto le relative domande di iscrizione sono inviate per via telematicaovvero presentate su supporto informatico.La pubblicità in oggetto è integrativa di quella prevista per gli enti che sono giàobbligati al relativo deposito presso il registro delle imprese.Sono soggetti alla medesima pubblicità le modifiche degli elementi contenutinellatto costitutivo ed è, inoltre, previsto che, con decreto del Ministro delle
  28. 28. MARCO KROGHNOTAIOAttività Produttive e del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali, sianodefiniti gli ulteriori fatti che devono essere depositati e le relative procedure.E’ obbligatorio, altresì, il deposito presso il registro delle imprese, ai sensidellart. 10, 1° comma del d.lgs.155/2006, di un documento che rappresentiadeguatamente la situazione patrimoniale ed economica dellimpresa.Con decreto del Ministero della Solidarietà Sociale del 24 gennaio 2008 sonostate emanate le linee guida per la redazione del bilancio sociale (distinto dalbilancio d’esercizio) da parte dellorganizzazione che esercitano limpresasociale (cfr. commento sub. Art. 10).3. GLI ORGANI DELL’IMPRESA SOCIALE.Adattandosi l’impresa sociale ad una vasta gamma di enti collettivi,l’individuazione degli organi sociali dovrà essere ricercata nelle disposizioniche, in linea generale, regolamentano i vari enti collettivi.Il d.lgs. 155/2006 si limita a dettare una disciplina speciale, limitatamente:- all’attività di direzione e controllo, allo scopo di salvaguardare l’assenzadi indebite ingerenze da parte di pubbliche amministrazioni o di impreseprivate con finalità speculative;- in materia di organi di controllo, con valore suppletivo, in quanto lanormativa speciale si applicherà “ove non sia diversamente stabilito dallalegge”.Altre disposizioni hanno lo scopo di assicurare il principio della nondiscriminazione all’interno dell’impresa sociale ed il coinvolgimento nellagovernance di alcune categorie di soggetti portatori di interessi qualificati(lavoratori e beneficiari dell’attività d’impresa). Il principio della “nondiscriminazione”, inteso come parità di posizione all’interno dell’ente, comevedremo non costituisce, tuttavia, un valore assoluto da applicare a qualunquetipologia d’impresa sociale, ma costituisce, piuttosto, una regola generale ditipo suppletivo laddove il modello di ente prescelto non consenta deroghe alprincipio stesso (si pensi alle srl in cui è fisiologico che il potere decisionale deisoci sia proporzionato alla partecipazione al capitale mentre non sembraammissibile la previsione del voto capitario; sul tema G. Iaccarino, Attribuzionedel diritto di voto non proporzionale alla partecipazione sociale, Le Società,IPSOA 1/2008) .Nonostante la legge delega (art. 1, n.4) lett. b), avesse prescritto che il d.lgs.di nuova emanazione dovesse prevedere, in coerenza con il carattere socialedellimpresa e compatibilmente con la struttura dellente, omogeneedisposizioni in ordine all’elettività delle cariche sociali e relative situazioni diincompatibilità, nulla è previsto al riguardo, se non in via “embrionale”, comeimput da sviluppare statutariamente.L’art. 4, 1° comma del d.lgs., come già accennato, espressamente prevede cheesercita attività di direzione e controllo (in via di presunzione assoluta) coluiche, per previsione statutaria o per qualsiasi altra causa, abbia la facoltà dinomina della maggioranza degli organi di amministrazione. La disposizione, diconseguenza, implicitamente ammette la possibilità di nomine di carattere nonelettivo, pur regolandone gli effetti nell’art. 4 del d.lgs. stesso. Tale implicitafacoltà risulta, inoltre, confermata dal 1° comma dell’art. 8 del d.lgs che
  29. 29. MARCO KROGHNOTAIOespressamente dispone che non si può riservare la nomina della maggioranzadei componenti le cariche sociali a soggetti esterni all’organizzazione, salvoquanto specificamente previsto per ogni tipo di ente dalle norme legali estatutarie e compatibilmente con la sua natura.La salvezza di quanto previsto dalle norme statutarie sembra, in prima lettura,in contrasto con il divieto imposto dalla prima parte della norma, tuttavia, unalettura sistematica della disposizione consente di porre l’accento sull’inciso“compatibilmente con la sua natura”, e, quindi, di far salva la possibilità diriservare la nomina a soggetti esterni all’organizzazione se tale aspettocostituisce elemento essenziale del modello organizzativo dell’ente presceltoper svolgere l’attività d’impresa sociale (si pensi ad esempio alle fondazioni).Una seconda disposizione che merita di essere segnalata è quella contenutanell’ultimo comma dell’art. 8 del d.lgs. che impone la previsione, nell’attocostitutivo di specifici requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenzaper coloro che assumono cariche sociali.La disposizione ricalca quella prevista in tema di s.p.a. dall’art. 2387 c.c. checonsente di subordinare, con clausola statutaria, la nomina alla carica diamministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità edindipendenza. La differenza tra le due ipotesi è data dall’obbligatorietà diprevisione “statutaria” nel caso dell’impresa sociale, rispetto alla previsionefacoltatività per le s.p.a..Tenuto conto, quindi, del carattere imperativo della norma dettata perl’impresa sociale è opportuno circoscriverne il significato. Innanzitutto, riguardoal requisito dell’onorabilità esso va circoscritto alla sfera del rispetto, dellastima, della dignità e dell’apprezzamento di una persona nel contesto sociale,dunque un requisito con colorazioni più “extra giuridiche” che giuridiche,difficilmente verificabili se non attraverso documentazione “in negativo”(assenza di precedenti penali”, “assenza di carichi pendenti”); il requisito dellaprofessionalità attiene, invece, al possesso di particolari cognizioni di caratteretecnico assicurate o dall’esperienza pregressa acquisita in settori specificiovvero dal possesso di specifici titoli abilitativi; infine il requisitodell’indipendenza, non può che riguardare l’assenza di legami con enti osoggetti che siano potenzialmente in conflitto con gli scopi e le finalità socialidell’ente ovvero che possano adombrare influenze da parte di chi ha interessispeculativi o comunque contrastanti con le finalità perseguite dall’impresasociale.La norma, tenuto conto del suo carattere imperativo diretto a conferire unapprezzabile grado di affidabilità e professionalità ai componenti gli organisociali, va interpretata nel senso che ciascun componente debbacumulativamente possedere i requisiti prescritti specificamente dallo statutoche non saranno, quindi, ripartibili o frazionabili tra i vari componentiall’interno dell’organo stesso.4. PATRIMONIO SOCIALE E RESPONSABILITA’ PATRIMONIALEUna specifica disciplina è stata prevista nel d. lgs. relativamente allaresponsabilità patrimoniale dell’ente e di coloro che agiscono per contodell’ente.
  30. 30. MARCO KROGHNOTAIOL’art. 6 del d.lgs. dispone che, salvo quanto già disposto in tema diresponsabilità limitata per le diverse forme giuridiche previste dal libro V delcodice civile, nelle organizzazioni che esercitano unimpresa sociale il cuipatrimonio è superiore a ventimila euro, dal momento della iscrizione nellaapposita sezione del registro delle imprese, delle obbligazioni assunte rispondesoltanto lorganizzazione con il suo patrimonio. Quando risulta che, inconseguenza di perdite, il patrimonio è diminuito di oltre un terzo rispetto alsuddetto importo, delle obbligazioni assunte rispondono personalmente esolidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto dellimpresa.La disciplina ha carattere suppletivo in quanto applicabile laddove la strutturaorganizzativa prescelta non preveda già la responsabilità limitata comecaratteristica dell’ente (ad esempio per le s.r.l., le s.p.a., le soc. coop., etc.).L’intento del legislatore è stato quello di bilanciare gli interessi di coloro cheagiscono in nome e per conto dell’impresa sociale e dei terzi creditori,limitando la responsabilità patrimoniale anche laddove venga scelto perl’esercizio dell’impresa sociale un modello organizzativo che non prevede unlimite alla responsabilità di coloro che agiscono in nome e per conto dell’ente(si pensi alle associazioni non riconosciute). Evidentemente il legislatore, haritenuto di dover porre particolare attenzione al profilo della responsabilitàriguardo ad un’attività che, al di là delle finalità di carattere sociale, ècomunque imprenditoriale e la limitazione dei rischi imprenditoriali a carico dichi non ha intenti speculativi né finalità di lucro soggettivo è probabilmentesembrata la giusta soluzione per non creare discriminazioni nella scelta delmodello organizzativo basate sulla responsabilità di coloro che agiscono innome e per conto dell’ente.Per aversi la responsabilità limitata, la legge richiede due condizioni:a) un patrimonio superiore ad euro 20.000,00;b) l’iscrizione nel registro delle imprese.Sul primo requisito (il riferimento al patrimonio netto e non al capitale), vaosservato, che il criterio introdotto non costituisce una novità assoluta inquanto già esistente nel sistema della SICAV, le società per azioni diinvestimento mobiliare a capitale variabile, nelle quali il capitale socialecorrisponde al patrimonio netto detenuto dalla societàIl motivo del riferimento al patrimonio netto è coerente con i modelliorganizzativi utilizzabili per l’impresa sociale che comprendono anche enticollettivi caratterizzati non da un capitale fisso ma variabile in funzione dellacd. porta aperta, quale elemento fisiologico della struttura stessa. Dunque,appare condivisibile e giustificata la scelta di fissare, quale elementodiscriminante ai fini della responsabilità di coloro che agiscono in nome e perconto dell’ente, il patrimonio sociale che deve avere, come saldo attivo, unvalore superiore ad euro 20.000,00. Qualora, in conseguenza di perdite, ilpatrimonio è diminuito di oltre un terzo rispetto al suddetto importo, è previstauna responsabilità personale e solidale di coloro che hanno agito in nome e perconto dell’impresa.Non sembra che possano esserci ragionevoli dubbi nel ritenere la normaapplicabile, non solo ai casi in cui è prevista la naturale responsabilità di coloroche hanno agito in nome per conto dell’ente (art. 38 c.c. in tema diassociazioni) ma anche in tutti quei casi in cui, a fianco ad una responsabilità
  31. 31. MARCO KROGHNOTAIOlimitata dell’ente o di alcuni soggetti si accompagni la responsabilità illimitatadi altri soggetti predeterminati dalla legge (si pensi agli accomandatari nellesocietà in accomandita semplice e per azioni). Si tratta, infatti di una norma dicarattere generale che si aggiunge e non sostituisce i casi in cui siano giàpreviste forme di responsabilità limitata nello schema strutturale dell’ente cheassume la veste di impresa sociale.Riguardo alla responsabilità illimitata e solidale, per la diminuzione delpatrimonio sociale oltre il limite previsto, la norma lascia all’interprete laricerca della soluzione più ragionevole ai vari quesiti che si presenteranno, inconcreto; quesiti che possono così sommariamente riassumersi: se la responsabilità illimitata e solidale sia riferita a tutte le obbligazionidell’ente ovvero solo a quelle sorte nel periodo in cui il patrimonio è al disotto del limite legale; come ed in quale momento va effettuata la verifica della consistenza delpatrimonio; se sia possibile una immediata reintegra del patrimonio per evitarel’assoggettamento all’illimitata responsabilità a carico dei soggetti chehanno agito in nome e per conto dell’impresa, ovvero se sia possibileoptare per la liquidazione dell’ente per evitare la responsabilità illimitatae solidale di coloro che hanno agito; se la responsabilità si estenda a tutti coloro che nel corso della vitadell’ente hanno agito in nome e per conto dell’impresa o solo a coloroche hanno agito in nome e per conto dell’ente nel periodo in cui ilpatrimonio si è ridotto oltre i limiti di legge, ovvero se sia responsabilecolui che ha posto in essere un’operazione che in concreto ha fattoscendere il saldo attivo patrimoniale al di sotto del limite legale;Sul primo punto, pur considerando che la valenza della norma apparesoprattutto di carattere sanzionatorio, diretta a frenare l’operato degliamministratori in assenza di una idonea garanzia patrimoniale per i terzi,sembra ragionevole ed equo ritenere la responsabilità illimitata di colui cheagisce in nome e per conto dell’ente riferita alle sole obbligazioni sorte nelperiodo in cui il patrimonio sociale sia inferiore al limite legale, estendendo aquesta fattispecie il principio generale espresso dagli artt. 2325 e 2462 c.c. intema di socio unico rispettivamente di s.p.a. e di s.r.l.Sotto il secondo profilo ci si deve interrogare se colui che agisce in nome e perconto dellimpresa abbia lonere di verificare prima di compiere una qualsiasioperazione, anche quella di minor conto per le casse dellente, la consistenzapatrimoniale dellente stesso, ovvero se possa fare affidamento sulle risultanzedellultimo bilancio approvato, ovvero se la relativa responsabilità sia legataallomissione di una verifica contabile, che se effettuata, secondo la diligenzamedia richiesta al management, avrebbe evidenziato una consistenzapatrimoniale inferiore ai limiti di legge.Relativamente al terzo aspetto, nel momento in cui è accertata la riduzione delpatrimonio sociale al di sotto del limite legale, ci si deve porre lulterioreinterrogativo, strettamente legato alla soluzione che si intende dare al primoquesito, se la responsabilità illimitata scatti automaticamente ovvero se essasia da far decorrere dal momento in cui la riduzione del patrimonio siaaccertata attraverso un documento contabile dell’ente. In caso di risposta

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