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Memorial Instituto Vladmir Herzog

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No memorial que os advogados do Instituto Vladimir Herzog, Claudio Souza Neto e Ana Beatriz Robalinho Cavalcanti estão distribuindo aos ministros da Primeira Turma do STF, eles apresentam diversas decisões anteriores do Supremo que contrariam o entendimento do ministro Alexandre de Moraes.

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Memorial Instituto Vladmir Herzog

  1. 1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO, MEMBRO DO COLEGIADO JULGADOR DO AGRG NA RCL Nº 28.747/PR NA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ref. AgRg na Rcl 28.747/PR MEMORIAIS Amicus curiae: Instituto Vladmir Herzog 1. O presente memorial trata do Agravo Regimental na Reclamação n. 28.747/PR, que impugna a decisão monocrática proferida pelo relator Min. Alexandre de Moraes. A decisão negou o pedido liminar formulado pela parte autora para suspender os efeitos da decisão reclamada, proferida, por sua vez, pelo 8º Juizado Especial Cível de Curitiba/PR, para determinar a retirada de matérias jornalísticas de autoria da parte autora de sítio da internet, sob pena de multa diária. Recorreu, então, o autor ao colegiado da c. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, com o intuito de reverter a decisão recorrida. 2. O Ministro Relator entendeu inviável a reclamação proposta pela parte ora recorrente, por não haver estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado, a ADPF n. 130, na qual o Supremo Tribunal Federal debateu, entre outras questões, a proibição constitucional à censura. Segundo o Ministro: Observa-se que a decisão combatida não impôs nenhuma restrição, ao reclamante, que ofendesse à proteção da liberdade de manifestação em seu aspecto negativo, ou seja, não estabeleceu censura prévia. Portanto, não se vislumbra qualquer desrespeito ao decidido na ADPF 130 (Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, DJe de 6/11/2009), pois eventuais abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário,
  2. 2. com a cessação das ofensas, direito de resposta e a fixação de consequentes responsabilidades civil e penal de seus autores. 3. No entanto, detida análise do caso em epígrafe revela que a decisão agravada equivocou-se não apenas ao limitar severamente o escopo da decisão proferida pelo plenário do Tribunal no âmbito da ADPF n. 130, mas também ao analisar a resposta adequada ao poder judiciário – e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal - diante de situações de fato como a configurada no caso em tela, senão vejamos. 4. Em primeiro lugar, a decisão recorrida aduz que o tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal à censura na ADPF n. 130 limitou-se à proibição da censura prévia, o que, não tendo ocorrido no caso concreto, tornaria inócua a utilização da referida arguição de descumprimento enquanto paradigma da reclamação instrumentalizada pela parte autora. No entanto, o exame dos debates ocorridos por ocasião do julgamento, bem como a fundamentação dos votos proferidos, revela que o Tribunal debruçou-se sobre a censura em termos bem mais profundos e amplos do que sugerido pela decisão recorrida. É o que se depreende, por certo, do voto do então Ministro Relator, Min. Carlos Ayres Britto, quando afirma que: Não cessa por aqui o mais firme compromisso da Constituição com esse fazer da imprensa o mais eficaz mecanismo de concreto gozo das liberdades de manifestação do pensamento e da expressão em seu sentido mais abrangente. É que o § 3º do mesmíssimo artigo 220 ainda contém o seguinte relato: "É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística". (...) Caso venha a ocorrer o deliberado intento de se transmitir apenas em aparência a informação para, de fato, ridicularizar o próximo, ou, ainda, se objetivamente faz-se real um excesso de linguagem tal que faz o seu autor resvalar para a zona proibida da calúnia, da difamação, ou da injúria, aí o corretivo se fará pela exigência do direito de resposta por parte do ofendido, assim como pela assunção de responsabilidade civil ou penal do ofensor. Esta, e não outra, a lógica primaz da interação em causa. É hora de uma primeira conclusão deste voto e ela reside na proposição de que a Constituição brasileira se posiciona diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou precedência: a das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu (que ainda abarca todas as modalidades de criação e de acesso à informação, esta última em sua tríplice compostura, conforme reiteradamente
  3. 3. explicitado). Liberdades que não podem arredar pé ou sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, compreensivo este das próprias emendas à Constituição, frise-se. Mais ainda, liberdades reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de Imprensa. Isto de modo conciliado: I - contemporaneamente, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão; II - a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros. Sem prejuízo do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, porém, em situação de rigor mais forte do que o prevalecente para os indivíduos em geral. 5. A exemplo do relator, todos os ministros debruçaram-se com notável profundidade sobre a questão da censura no ordenamento constitucional brasileiro, em sua relação com a liberdade de expressão e de imprensa e o alcance desses direitos fundamentais, inclusive quando em colisão com outros direitos. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello aduziu que “’o direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restrições ou sem interferência governamental’ representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, "o mais precioso privilégio dos cidadãos..." ("Crença na Constituição", p. 63, 1970, Forense)”. Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes relembrou a célebre decisão da Suprema Corte norte-americana, proferida no caso New York Times Co. vs. Sullivan, no sentido de que “decidiu a Suprema Corte, no caso Sullivan, que, para a efetiva garantia das liberdades de expressão e de imprensa, não se poderia exigir dos comunicadores em geral a prova da verdade das informações críticas aos comportamentos de funcionários públicos. O requisito da verdade como condição obrigatória de legitimidade das críticas às condutas públicas seria equiparável à censura, pois praticamente silenciaria quem pretendesse exercer a liberdade de informação. Mesmo nas hipóteses em que se pudesse ter certeza da veracidade das informações, a dúvida poderia persistir sobre a possibilidade de prova dessa verdade perante um Tribunal. Tal sistema suprimiria a vitalidade e a diversidade do debate público e democrático e, dessa forma, não seria compatível com as liberdades de expressão e de informação protegidas pela 1ª Emenda”.
  4. 4. 6. Por seu turno, o Ministro Menezes Direito resgatou o estudo realizado por Owen Fiss sobre o papel do estado na esfera da liberdade de expressão, destacando que o autor, na perspectiva da jurisprudência norte-americana, defendia a orientação que “estabelece limites sobre a capacidade do Estado de silenciar seus críticos, em particular a imprensa, por meio de procedimentos civis e políticos” e, nesse sentido, defendia “que oficiais públicos não podem ser indenizados por afirmações falsas sobre o desempenho de suas atividades, a menos que eles provem que aquelas afirmações foram publicadas ou transmitidas com conhecimento ou grave negligência (reckless disregard) sobre sua falsidade”. A flexibilização conferida pela Suprema Corte americana sobre o direito mesmo de ser indenizado – sequer chegando a cogitar a hipótese de censura prévia ou posterior do material publicado – funda-se em uma percepção menos difundida da liberdade de expressão, defendida por Fiss na obra The Irony of Free Speech1 . Ali o autor norte-americano defende a concepção da liberdade de expressão não primordialmente como um direito individual à auto-expressão, mas como um direito coletivo ao diálogo público, aberto e com iguais oportunidades. Nesse sentido, aduz o autor que somente esse direito coletivo e social ao debate pode justificar, satisfatoriamente, a resolução de um conflito entre os direitos individuais à honra e a privacidade, de um lado, e a expressão, de outro. 7. Em outras palavras, o interesse público da informação difundida deve operar como um elemento desestabilizador no conflito entre direitos fundamentais individuais, favorecendo, quando presente, a prevalência da liberdade de expressão. Não por outro motivo o Supremo Tribunal Federal demonstra constante preocupação com a natureza do discurso protegido, emprestando ênfase ao apoio à crítica jornalística, bem como ao tratamento de autoridades públicas, quando relacionado ao exercício de suas funções. Isso se depreende não apenas dos debates apostos no âmbito da ADPF n. 130, mas também de decisões proferidas no sentido de proteger a autoridade daquela decisão, em conformação semelhante à do caso em tela. 8. Anote-se, nesse sentido, a fundamentação colacionada pela Ministra Rosa Weber, relatora da Rcl n. 16.434/ES, ao deferir medida liminar para suspender decisão que ordenara a exclusão de matéria jornalística de sítio da internet: 1 FISS, Owen M. The Irony of Free Speech. Cambridge: Harvard University Press, 1996. No Brasil, A Ironia da liberdade de expressão - estado, regulação e diversidade na esfera pública. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2005.
  5. 5. Com efeito, é inevitável – e mesmo desejável, do ponto de vista do interesse público – que os ocupantes de cargos ou funções na estrutura do Estado, investidos de autoridade, tenham o exercício das suas atividades escrutinado seja pela imprensa, seja pelos cidadãos, que podem exercer livremente os direitos de informação, opinião e crítica. É sinal de saúde da democracia - e não o contrário-, que os agentes políticos e públicos sejam alvo de críticas – descabidas ou não – oriundas tanto da imprensa como de indivíduos particulares, no uso das amplamente disseminadas ferramentas tecnológicas de comunicação em rede. Nesse contexto, é preciso ressaltar que afirmações destemperadas, descuidadas, irrefletidas, e até mesmo profundamente equivocadas, são inevitáveis em um debate, e sua livre circulação enseja o florescimento das ideias tidas por efetivamente valiosas ou verdadeiras, na visão de cada um. Àquelas manifestações indesejáveis estende-se necessariamente, pois, o escopo da proteção constitucional à liberdade de expressão, a despeito de seu desvalor intrínseco, sob pena de se desencorajarem pensamento e a imaginação, em contradição direta com a diretriz insculpida no art. 220, caput, da Carta da República. Conforme já enfatizado, quando se trata de ocupante de um cargo público, investido de autoridade, e que está, no desempenho das suas funções, sujeito ao escrutínio da imprensa e do público em geral, mostram-se vultosamente mais largos os limites da crítica aceitável. Em tais casos, não basta, à higidez dos limites à liberdade de manifestação do pensamento, que (i) estejam eles devidamente previstos em leis formalmente válidas e (ii) atendam a fins constitucionalmente legítimos. É necessário, ainda, que (iii) a pretendida interferência nas liberdades de expressão e de imprensa traduza, ao ser aplicada ao caso concreto, um limite necessário à preservação de uma sociedade democrática e plural. Nesse contexto, o critério da proporcionalidade desautoriza a imposição de restrições à liberdade de expressão, ainda que teoricamente fundadas na proteção da honra ou da imagem pessoais, quando tiverem como efeito inibir a manifestação de juízos críticos, a ocupante de função de interesse público no exercício das suas funções, que, apesar de mordazes, se mostram, na quadra atual, triviais. 9. Por sua vez o Ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir decisão de cunho semelhante no âmbito da Rcl n. 18.638/CE, asseverou que: Como se constata dos dispositivos referidos, a Constituição proíbe, expressamente, a censura – isto é, a possibilidade de o Estado interferir no conteúdo da manifestação do pensamento – e a licença prévia, bem como protege o sigilo da fonte. As liberdades de expressão, informação e
  6. 6. imprensa são pressupostos para o funcionamento dos regimes democráticos, que dependem da existência de um mercado de livre circulação de fatos, ideias e opiniões. Existe interesse público no seu exercício, independentemente da qualidade do conteúdo que esteja sendo veiculado. Por essa razão, elas são tratadas como liberdades preferenciais em diferentes partes do mundo, em um bom paradigma a ser seguido. (...) Tanto a liberdade de expressão como os direitos de privacidade, honra e imagem têm estatura constitucional. Vale dizer: entre eles não há hierarquia. De modo que não é possível estabelecer, em abstrato, qual deve prevalecer. (...) No estudo acima referido, defendi a aplicação de oito critérios ou elementos a serem considerados na ponderação entre a liberdade de expressão e os direitos da personalidade: (i) veracidade do fato; (ii) licitude do meio empregado na obtenção da informação; (iii) personalidade pública ou privada da pessoa objeto da notícia; (iv) local do fato; (v) natureza do fato; (vi) existência de interesse público na divulgação em tese; (vii) existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos; e (viii) preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação. Ao menos uma boa parte desses parâmetros parece ter sido acolhida pelo STF ao julgar a ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, no acórdão ora invocado como paradigma. 10. Finalmente é preciso destacar os fundamentos aduzidos pelo Ministro Luiz Fux, no âmbito de decisão liminar de mesma natureza proferida no âmbito da Rcl n. 18.290/RJ: Sendo assim, determinações judiciais como a aqui impugnada se revelam como verdadeiras formas de censura, aniquilando completamente o núcleo essencial dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e de informação, bem como, consectariamente, fragilizando todos os demais direitos e garantias que a Constituição protege. Nas palavras de THOMAS JEFFERSON, “a liberdade de falar e escrever guarda nossas outras liberdades”(Jefferson on freedom. New York: Skyhorse Publishing, 2011, p. 104). (...) Ao se valer do poder geral de cautela para determinar a remoção da matéria jornalística, a decisão em questão constituiu teratológico cerceamento ao exercício do direito de imprensa, restando clara a transgressão ao comando da decisão tomada por esta Corte na ADPF 130, visto que violou o preceito fundamental da liberdade de imprensa discutido, contrariando o que decidido no paradigma apontado.
  7. 7. 11. A robusta e reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por intermédio, inclusive, de diversos membros dessa sua c. Primeira Turma, parece responder à lição de Daniel Sarmento, quando afirma que “há situações em que a intervenção do STF, pela via da reclamação, se torna imprescindível para o exercício da sua função maior de guardião da Constituição. São hipóteses em que a recalcitrância do Judiciário ou da Administração Pública de se ajustarem aos precedentes da Corte compromete gravemente os valores mais básicos da Lei Maior. Assim, deve-se atribuir ao STF um certo controle sobre a sua agenda nesta área, pelo reconhecimento de alguma latitude para avaliação da admissibilidade da reclamação. Muito mais importante do que a questão formal – a decisão reclamada descumpriu o dispositivo do julgado do Supremo ou os seus fundamentos? – deve ser o problema material, atinente à gravidade da lesão à Constituição e à necessidade de intervenção imediata da Corte para saná-la”2 . 12. Resta claro, desse modo, que a decisão proferida em sede liminar pelo ilustre Min. Relator merece reforma não apenas em razão da leitura inadmissivelmente estreita do precedente firmado na ADPF n. 130 - a qual resultou na equivocada afirmação de ausência da estreita aderência necessária entre a decisão impugnada e o paradigma – mas também porque o caso concreto ora analisado se amolda perfeitamente aos pressupostos doutrinários e jurisprudenciais que garantem a prevalência da liberdade de expressão sobre a eventual violação de direitos individuais, enquanto também representa situação particularmente sensível à eficácia do sistema constitucional como todo, a ensejar a ação rápida e incisiva deste Supremo Tribunal Federal, como tem ocorrido reiteradamente em casos semelhantes. 13. É nesse sentido, portanto, que se requer a aplicação do mesmo entendimento firmado nas decisões proferidas nas Rcls n. 16.434/ES, 18.638/CE e 18.290/RJ, supracitadas, bem como as Rcl n. 18.186/RJ e 15.243/RJ, pela procedência do Agravo Regimental ora analisado, de modo a suspender a eficácia da decisão do 8º Juizado Especial Cível de Curitiba/PR, que determinou a retirada das reportagens de autoria da parte autora de sítio da internet. 2 SARMENTO, Daniel. Reclamação e Liberdade de Expressão: quando a pedagogia exige firmeza. JOTA, 01/12/2014. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-e- sociedade/constituicao-e-sociedade-reclamacao-e-liberdade-de-expressao-01122014.
  8. 8. Termos em que, Pede deferimento. Brasília – DF, 27 de fevereiro de 2018. Ana Beatriz Vanzoff Robalinho Cavalcanti OAB/DF n.º 41.987

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