Escrito Criterios de Selección y Reglas de Subsanabilidad

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Escrito Criterios de Selección y Reglas de Subsanabilidad

  1. 1. Los criterios de selección de contratistas y las reglas de subsanabilidad Jorge Pino Ricci Un aspecto que guarda relación directa con el principio detransparencia y el deber de selección objetiva es el relativo a loscriterios de selección y las reglas que deben tener en cuenta lasentidades estatales para determinar si una oferta debe o no serobjeto de rechazo. En vigencia del Decreto – Ley 222 de 1983 imperaba elformalismo en la selección de contratistas. La oferta debía cumplirde manera clara, expresa y detallada con todas las exigenciascontenidas en el pliego de condiciones. Muchas entidadesestatales frente a cualquier falencia o carencia de un requisito dela oferta conforme a lo dispuesto en el pliego de condicionesotorgaban la consecuencia inmediata del rechazo de la propuesta,aún cuando se tratará de un aspecto formal y no sustancial. Desde la época de vigencia del Decreto – Ley 222 de 1983 elConsejo de Estado había rechazado este comportamiento de lasentidades estatales interpretado que no cualquier incumplimientode los requisitos incluidos en los pliegos de condiciones puedenoriginar el rechazo de la oferta. Se advertía entonces que existenunos aspectos no sustanciales que podrían ser requeridos por lasentidades estatales a fin de evitar el rechazo de “buenaspropuestas”1. En el caso concreto de una sociedad que aportó lacertificación de trámite renovación de licencia de funcionamiento yno la licencia tal como lo preveía el pliego de condiciones,circunstancia que condujo, entre otros aspectos, a que la entidadestatal declarara de desierto el proceso selectivo siendo esehecho el más relevante, el Consejo manifestó: Así las cosas, un manejo del asunto con la lógica de lo razonable, ha debido permitir al licitante concluir que el1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de febrero de 1987, rad. 4694, C.P.:JULIO CESAR URIBE ACOSTA.
  2. 2. aspecto que se invocó como apartamiento del pliego de condiciones no era sustancial, ni determinante, sino de simple trámite o espera corta en el tiempo, circunstancias todas que han debido llevarlo a no concluir con la rigidez con que lo hizo, que la propuesta de SOCOVIG no cumplía con los requisitos enlistados en el mismo. En esta materia la doctrina se inclina por un manejo flexible de las situaciones para no hacer nugatorio el derecho que tiene a la adjudicación quien ha presentado una buena oferta, sólo cuestionable por simples detalles2. Con la expedición de la Ley 80 de 1993 inició la contrataciónestatal en Colombia un nuevo rumbo, se rompió desde el punto devista legal el formalismo riguroso dominante bajo el Decreto - Ley222 de 1983; etapa que se pretendió consolidar con ocasión de laexpedición de la Ley 1150 de 2007 como se explicará másadelante. A pesar de la modificación legislativa, algunas entidadesestatales han continuado arraigadas al formalismo yreiteradamente descalifican propuestas por ausencia de requisitospuramente formales. Antes de la modificación introducida mediante la Ley 1150 de2007 ya existía en el E.C. una regla que tenía como objetoprecisar qué clase de desviaciones de las ofertas podrían generarsu rechazo. Esa regla podía leerse en el numeral 15 del artículo25 E.C., así: La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. La anterior norma podía tener varias interpretaciones. Una en el2 Ibíd., En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de abrilde 1992, rad. 6224, C. P.: JULIO CESAR URIBE ACOSTA; Consejo de Estado, SecciónTercera. Sentencia del 12 de mayo de 1992, rad. 6535, C.P.: JULIO CESAR URIBEACOSTA
  3. 3. sentido de que únicamente los factores que permiten lacomparación de ofertas son aquellos que otorgan puntuación y, enconsecuencia, debía entenderse que si el incumplimiento resideen un factor de verificación o habilitante, éste podría subsanarseoficiosamente por el proponente o previo requerimiento de laentidad. Otra interpretación partía del supuesto obvio de quetambién los requisitos habilitantes constituyen factores decomparación de los ofrecimientos y que, por lo tanto, lainobservancia de tales requisitos no podría subsanarse. Con la expedición de la Ley 1150 y su reglamentación sepretendió aclarar las condiciones que deben tener en cuenta lasentidades estatales para evaluar las ofertas y aplicar la sanción derechazo en caso de incumplimiento de la normativa vigente y delas condiciones previstas en los pliegos. Para entenderadecuadamente las nuevas reglas incorporadas en nuestroordenamiento es importante, en primer término, hacer unadistinción y clasificación de los criterios de selección decontratistas. Los criterios de evaluación o selección de contratistas sepueden dividir en dos grandes grupos: aquellos que se establecenen relación con calidades predicables de quien presenta lapropuesta, es decir, del proponente, y los que se imponen enrelación con el contenido de la oferta. A su turno dentro de cadauno de ellos encontramos criterios de evaluación que han sidoexpresa y específicamente establecidos en la ley y otros que, sibien se someten a unas condiciones generales impuestas por ellegislador, se incorporan en los pliegos de condiciones. Los 3primeros, es decir, los establecidos en la ley, constituyen, porregla general, factores de verificación (cumple – no cumple).También en algunos casos se han establecido en la ley otrascondiciones del proponente o de la oferta que determinan laasignación de una puntuación especial o condiciones quedeterminan la preferencia de ciertas ofertas en caso de empate. Desde otro punto de vista, los criterios de selección pueden ser3 Las entidades estatales tienen la obligación, de conformidad con el numeral 5 del artículo 3del Decreto 2474 de 2008, de justificar en el estudio previo los criterios de selección decontratistas que incorporarán en los pliegos.
  4. 4. de tres clases: factores de verificación de condiciones delproponente o de la oferta, factores de ponderación decondiciones del proponente o de la oferta, es decir, criteriosque permiten la asignación de puntuación, y factores mixtos, queson aquellos que tienen las dos condiciones anteriores: en unaprimera parte han sido dispuestos como una exigencia mínima, yen una segunda parte, permiten que una vez cumplidas lasexigencias mínimas se asigne una determinada puntuación. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y elartículo 3 del Decreto 2474, los criterios de selección decontratistas deben ser adecuados y proporcionales a la naturalezay al valor del contrato que se pretende suscribir. A mi juicio, loscriterios cumplirán estas condiciones si conducen a seleccionarcontratistas, por una parte, que tengan calidades que permitanconcluir que podrán cumplir con el objeto y la totalidad de lasobligaciones y, por la otra, que hayan presentado una oferta queconduzca a las entidades a satisfacer adecuadamente lasnecesidades que motivaron el inicio de la actuación administrativatendiente a celebrar el contrato. Para el efecto, no se establecióde manera concreta y específica una relación matemática directaentre los criterios de selección y la naturaleza del contrato y suvalor. Se trata de una decisión administrativa jurídica, técnica yfinanciera que debe tener en el estudio previo una debidajustificación4.4 Se trata de una decisión discrecional que debe estar debidamente soportada y justificada.En relación con la discrecionalidad técnica, es decir, con los límites que tienen las entidadesy las reglas que deben aplicar para tomar decisiones administrativas soportadas en estudiostécnicos, el Consejo de Estado, en importante pronunciamiento señaló: “Así las cosas, en lamedida en que no siempre la técnica o la ciencia, como se ha visto, ofrecen alternativasúnicas para la resolución de un supuesto específico, para la determinación del sentido deuna política pública, también la adopción de decisiones con base en criterios técnicos puededar lugar, en algunos eventos, a la existencia de márgenes de apreciación que, incluso,pueden configurarse como facultades de naturaleza discrecional. No se trata de sostener quesiempre que la Administración adopta una decisión con base en criterios de tipo técnico,ejerce una facultad discrecional.” (…) “Pero en aquellas que la doctrina ha denominado“cuestiones técnicas complejas”, en las cuales no existe univocidad de respuesta o decriterio aportado por la ciencia, el arte o el conocimiento técnico aplicable, surgenesos márgenes de apreciación para el operador jurídico, el cual deberá elegir, entreuna pluralidad de alternativas, aquella que de mejor manera sirva al interés general,con base en criterios objetivos y razonables de decisión, que son, como la Sala lo haexpresado ya, aquellos en los cuales ha de traducirse el ejercicio de una facultaddiscrecional.” (…) “No obstante lo anterior, (…) el reconocimiento de la posibilidad deexistencia de márgenes de apreciación o de discrecionalidad para su adopción, de ninguna
  5. 5. También es importante recordar que en el literal b) del numeral5 del artículo 24 de la Ley 80 se impuso que en los pliegos decondiciones se “(…) definirán reglas objetivas, justas, claras ycompletas que permitan la confección de ofrecimientos de lamisma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten ladeclaratoria de desierta de la licitación”. Al momento de examinartodo lo relacionado a los pliegos de condiciones me ocuparé deexplicar qué debe entenderse por reglas objetivas, justas ycompletas. Por el momento vale la pena precisar los criteriosgenerales que deben considerar las entidades para establecerreglas de selección adecuadas y proporcionales al objeto delcontrato y su valor:- Con el propósito de garantizar el logro de los fines de lacontratación, en especial la satisfacción de las necesidades de laadministración para el cumplimiento de sus cometidos, los criteriosde selección deberán orientarse a seleccionar proponentes quepuedan cumplir cabalmente con el objeto y las obligaciones delcontrato que se pretende celebrar.- Se deberá procurar que los criterios de selección garanticen laparticipación de un numero plural de oferentes.manera se traduce en la consagración de ámbitos de actividad de la Administracióninaccesibles al control por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo.” (…) “(…)tratándose de supuestos en los cuales (i) para llevar a cabo su escogencia la Administraciónacude a la técnica y ésta no reconoce como posible una, sino varias alternativas de soluciónigualmente eficaces para alcanzar el propósito perseguido o (ii) de aquellos casos en loscuales la decisión administrativa está basada en hipótesis científicas que no han sidocorroboradas bien porque el estado de la ciencia no lo permite, ora por tratarse de juiciosde prognosis, de suerte que la Administración habrá de efectuar la elección últimaatendiendo a lo que estime más conveniente para el interés público, en estos dos tipos desupuestos, el control judicial habrá de contraerse, en principio, a excluir la alternativaseleccionada por la Administración cuando ésta incurra en “error manifiesto deapreciación”, esto es, cuando la elección resulte manifiestamente desproporcionada,irrazonable o arbitraria control judicial “negativo”, en la medida en que se limita a verificarla no trasgresión de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico, (…) ” En cambio,en los supuestos en los cuales (iii) la Administración decide aplicando conceptosjurídicos que remiten a criterios de naturaleza técnica que permiten identificar, en elcaso concreto, la única solución ajustada a Derecho y se demuestra en el proceso queno fue ésa la elegida por el órgano administrativo, la intensidad del control judicialdebe ser mayor y, entonces, se tratará de un control “positivo” en la medida en que eljuez habrá no sólo de anular la decisión demandada, sino de imponer la única solución queresulta jurídicamente admisible, sustituyendo, por tanto, la escogencia previamenteefectuada por la Administración, siempre que exista soporte acreditativo suficiente en elexpediente para proceder de tal manera y el resultado de la apreciación conjunta de lacomunidad probatoria, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, así lo impongan. ”.(Negrillas y subrayado fuera de texto) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31de octubre de 2007. C.P.: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, exp.13503
  6. 6. - Entre los dos criterios anteriores las entidades deberán hacer unbalance: por una parte estableciendo requisitos que le permitansatisfacer sus necesidades y por la otra que procuren laconcurrencia de varios oferentes. Sin embrago, se deberá otorgarprelación a la satisfacción del interés general, en caso de que lasreglas orientadas a procurar una participación amplia no permitagarantizar la satisfacción de las necesidades de la administración.- Los criterios de verificación, tanto de las condiciones delproponente como de la oferta, deben establecerse bajo elentendido de que cualquiera que las cumpla podrá cumplir con elobjeto del contrato y las obligaciones que de éste se derivan.- Los factores que otorgan puntuación se deben orientar aestablecer diferencias entre los proponentes que cumplen lascondiciones y requisitos mínimos. Su finalidad, entonces, esdeterminar las ventajas comparativas que tiene la oferta o,excepcionalmente, las condiciones del proponente.- En relación con la capacidad jurídica se deberán establecercondiciones que permitan concluir que el contratista se encuentrahabilitado para cumplir con la totalidad de las obligaciones queserán incorporadas en el contrato.- En cuanto a la experiencia se deberá establecer, por reglageneral, que el proponente haya ejecutado por lo menos uncontrato de similares condiciones y características del que sepretende celebrar. Sin embargo, teniendo en cuenta cada caso enparticular se podrá exigir una menor o mayor experiencia. Si porejemplo, se trata de celebrar un contrato que tendrá un gran valory no existen oferentes o son pocos los que han ejecutadocontratos similares, pero por tratarse de actividades repetitivas ensu desarrollo se considera que la sumatoria de varios contratos ola ejecución de un contrato de menor valor puede garantizar elcumplimiento del objeto, se podrá permitir que la experienciaadquirida en varios proyectos sea acumulada. En contratos devalor inferior podría justificarse, también según cada caso enparticular, la exigencia de experiencia que supere el valor delcontrato que se pretende celebrar.- En algunos casos podría establecerse la experiencia no teniendo
  7. 7. en cuenta directamente el valor del contrato que se pretendecelebrar, sino la importancia del proyecto que será ejecutado. Esposible que los estudios o la obra no tenga un gran valor, pero quepor las circunstancias especiales sea imperativo contar con uncontratista que tenga una gran experiencia. Tal es el caso deobras que deben ejecutarse en situaciones de emergencia oestudios para la ejecución de proyectos que tendrán un valorimportante.- Cuando se trata de proyectos de gran magnitud, es decir, querequieren para su oportuna ejecución de una mayor capacidadadministrativa, técnica y financiera, con el fin de garantizar lapluralidad de oferentes idóneos sería conveniente dividirlo endistintas secciones. Es el caso de la construcción de grandesextensiones de vías en los que es razonable dividir el proyectopara celebrar varios contratos. En eventos como estos la seríarazonable requerir la experiencia según las condiciones y el valorde cada uno de los tramos que componen el proyecto.- Se podrá exigir experiencia general y experiencia específica,pero en todo caso relacionada con el objeto del contrato que serácelebrado.- En relación con la capacidad financiera y la capacidad deorganización entendida en los términos del Decreto 1464 de 2010,es decir, el monto de ingresos brutos operacionales, se deberátener en cuenta que no para el caso de la celebración de todaclase de contratos se requiere del establecimiento de condicionesmínimas financieras o de organización. Por regla general, deberíaexaminarse estas dos condiciones del proponente si los contratosque se pretende celebrar son de ejecución sucesiva o si se tratade aquellos cuya ejecución se debe prolongar en el tiempo.- Para establecer las condiciones financieras que serán verificadasdeberá considerarse la forma de pago del contrato: Si seentregará un anticipo o se efectuará un pago anticipado o sisolamente se cancelará su valor previo cumplimiento pleno de laprestación.- No se podrá establecer las condiciones financieras sin evaluar lasituación financiera que tiene el sector de la economía al que
  8. 8. pertenece el proponente. Es posible, por ejemplo, que en undeterminado momento las condiciones financieras generales delos empresarios del sector de la construcción permitan elestablecimiento de exigencias superiores o que con el fin permitirla presentación de un número mayor de ofertas sea imperativodisminuir tales exigencias.- Para establecer las condiciones financieras es fundamentalconsiderar si dentro de las obligaciones del contratista se haincorporado la financiación del proyecto o si la entidad ha previstosu pago con recursos que tiene disponibles.- En relación con la capacidad técnica de los proponentes, quepuede determinarse bajo el alcance previsto en el Decreto 1464de 2010 – número de socios, personal vinculado a la empresa – omediante otros criterios como equipo, infraestructura física, etc,deberá examinarse las condiciones de ejecución del contrato parajustificar la incorporación de esta clase se criterios de selección. Veamos entonces, en primer lugar, las reglas que las entidadesestatales deben o pueden tener en cuenta en los procesos deselección de contratistas para evaluar proponentes y sus ofertas: 1. Criterios de evaluación de evaluación referidos a las condiciones y calidades de los proponentes.Por regla general los criterios de selección referidos a lascondiciones de los proponentes se orientan a examinar aspectosdel empresario que le permiten a la entidad determinar si éstecuenta con capacidad legal para contraer obligaciones y,adicionalmente, si le generan confianza frente al adecuadodesempeño que tendrá como contratista. La capacidad jurídica, laexperiencia, la capacidad financiera, la capacidad técnica, lacapacidad de organización y las certificaciones de gestión decalidad, constituyen algunas condiciones del proponente que, bajolas reglas que serán explicadas, podrían ser evaluadas. Algunos de estos criterios pueden ser de verificación o deponderación, dependiendo si simplemente constituyen un requisitomínimo o si determinan la asignación de puntuación. Los primeros
  9. 9. – los de verificación – normalmente son impuestos directamentepor el legislador y por consiguiente en los pliegos de condiciones,pero también podrían las entidades, teniendo en cuenta lanaturaleza del contrato y su valor, establecerlos en dichos actosadministrativos. Los segundos – los de ponderación – en lamayoría de los casos son objeto de incorporación directa yexclusiva en los pliegos. Como explicaré posteriormente, en otros eventos ciertascondiciones de los proponentes determinan, por mandato legal, eldesempate entre oferentes, como es el caso de la preferencia alproponente nacional colombiano, del oferente mipyme y empresasen las que se haya vinculado personas discapacitadas. En primer término vale la pena referir los criterios de evaluaciónrelacionados con condiciones del proponente que han sidoexpresamente establecidos por el legislador y que por tantotambién se incluyen en los pliegos y, posteriormente, aquéllos queincorporan las entidades únicamente en las reglas departicipación. 1.1. Criterios de evaluación referidos a condiciones ycalidades de los proponentes previstos en la ley. Los criteriosde evaluación que han sido dispuestos o regulados por ellegislador pueden dividirse, para efectos de la explicación, en dosgrupos: criterios de verificación de condiciones delproponente, dentro de los cuales se encuentran aquellosprevistos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 ytambién los incorporados en otras normas diferentes; y criteriosde ponderación que permiten definir el proceso de seleccióncuando se presenta empate entre los proponentes en el primerlugar. 1.1.1. Criterios de verificación referidos a condiciones ycalidades del proponente previstos en la ley.A. Criterios de verificación de condiciones del proponenteprevistos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150. En el
  10. 10. numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se impuso que lacapacidad jurídica, la experiencia, la capacidad financiera y lacapacidad de organización, todas condiciones del proponente, noserán objeto de calificación o ponderación sino de verificación. Lasentidades tienen la obligación, salvo las excepciones previstaspara la experiencia del proponente en el caso del concurso deméritos, si consideran necesario examinar estas condiciones del 5proponente para efecto de seleccionar a la persona que mejorpuede cumplir con la prestación, de regularlas en los pliegos decondiciones como factores de verificación y no de ponderación. Debo aclarar que cuando en numeral 1 del artículo 5 de la Ley1150 de 2007 se ordenó que las capacidad jurídica, la experienciay las condiciones de organización del proponente no pueden serobjeto de calificación sino de verificación, salvo la excepción yareferida en varias oportunidades para el caso del concurso, sepretendió que, de manera general, estas condiciones no pudieranser objeto de ponderación y no solamente con el alcance quefrente a estas condiciones del proponente el gobierno nacionaldeterminó en el Decreto 1464 de 2010. En este Decreto se impusocómo se determinaría las capacidad jurídica, financiera, deorganización y la experiencia de los proponentes, pero solamentepara efectos de establecer la capacidad máxima de contrataciónde los inscritos y para cumplir con la labor de verificacióndocumental que les corresponde a las cámaras de comercio. Porejemplo, en el Decreto 1464 se impuso que la capacidadfinanciera para efectos de la calificación de los inscritos sedeterminaría “(…) con fundamento en el patrimonio, la liquidezmedida como activo corriente sobre pasivo corriente, y el nivel deendeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, (…)”,pero para efecto de evaluar propuestas en los procesos deselección las entidades estatales no necesaria y exclusivamentedeben considerar las mismas variables financieras. Podríanexaminar otros aspectos financieros tales como, el capital detrabajo, pasivos a corto y largo plazo, capacidad de crédito, etc.,5 De conformidad con el numeral 4 del artículo 5 de la ley 1150 y capítulo 3 del Decreto 2474de 2008 en el concurso de méritos la experiencia del proponente sí puede ser objeto decalificación.
  11. 11. siempre que, como debe hacerse para la totalidad de los criteriosde escogencia, lo justifiquen adecuadamente en los estudiosprevios. En estos casos, si la información financiera que permiteestablecer estos otros aspectos ha sido verificada por parte de lascámaras de comercio, la evaluación deberá realizarse con base ala información que estas entidades certifiquen. Lo mismo ocurriría en relación con la capacidad deorganización. En el Decreto 1464 de 2010 se estableció que lacapacidad de organización se determinaría en consideración a losingresos brutos operacionales del empresario, pero las entidadespodrán imponer en los pliegos que los proponentes deban cumplirotros aspectos relacionados con su capacidad de organización,como por ejemplo, contar con oficinas, locales, talleres, equipo,etc. Igualmente si algunos de estos aspectos ha sido verificadospor las cámaras, la evaluación se deberá realizar con lainformación que éstas certifiquen. En todo caso debo resaltar que no importa las variables quehayan justificado y establecido las entidades estatales en losestudios previos y los pliegos de condiciones, en todo caso, si serefieren a la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financieray de organización, no podrán asignarles puntuación. Si se exige,por ejemplo, que el proponente deba contar con un cupo decrédito o un capital de trabajo determinado o con número deempleados vinculados a la empresa o tener la propiedad dealgunos equipos; no podrá asignarse puntuación en la medida enque estos aspectos corresponden, en términos generales, acondiciones del proponente que han sido referidas en el numeral 1del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Veamos cada uno de estos factores legales de verificación:- Capacidad jurídica. En contratación estatal, el concepto decapacidad jurídica tiene un alcance especial y diferente al que seha elaborado en materia civil. Valencia Zea sostiene que la““capacidad jurídica” o “de derecho” (y aun “capacidad de goce”)se refiere simplemente a la posibilidad de que determinadoderecho se radique en cabeza de una persona. En cuanto serefiere a los derechos civiles de orden patrimonial (derechos
  12. 12. reales, créditos, derechos inmateriales y hereditarios), todapersona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”(vale decir, que tanto el infante como el loco, tanto las personasfísicas (sin distinción de sexo o edad) como las personas jurídicas,pueden ser titulares de esos derechos).6 Si bien en el artículo 6 dela Ley 80 de 1993 se establece que podrán “(…) celebrarcontratos con las entidades estatales las personas consideradaslegalmente capaces en las disposiciones vigentes.”, lo cierto esque en la Ley 1150 de 207 y el Decreto 1464 de 2010 seestablecieron unas condiciones especiales que determinan en lamateria la capacidad para celebrar contratos con las entidadesestatales. Dentro del marco de la verificación de la capacidad jurídica lasentidades estatales examinarán en los procesos de selección silos proponentes tienen capacidad para presentar ofertas ycontraer obligaciones. Por ejemplo, si se trata de personasnaturales, si han cumplido 18 años o si se trata de menorespúberes, caso en el cual podrán contratar para el cumplimiento deactividades propias de su peculio profesional o industrial. En elcaso de las personas jurídicas, si su objeto o la reglamentaciónespecialmente dispuesta7 les permite asumir validamente latotalidad de las obligaciones que serán incorporadas en elcontrato o si tiene la duración exigida en la ley, es decir, el plazodel contrato y un año mas. También se verificará si las personas 8naturales o jurídicas se encuentran inscritas, clasificadas ycalificadas en las actividades y especialidades exigidas en los6 Valencia Zea, Arturo. Ortíz Monsalve, Álvaro, Derecho Civil Parte General y Personas,Décimo Quinta Edición, Tomo I de 2002, Edt.Temis, Bogotá.7 Señalo que si la reglamentación especial de las personas jurídicas les permite contraer lasobligaciones que se derivan de la oferta y del contrato en razón a que no todas las personasjurídicas tienen limitadas sus actividades a las que se hayan relacionado en el objeto o lasque tengan relación de medio a fin con el mismo, pues, en el caso de las sociedadesanónimas simplificadas, éstas, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008podrán realizar cualquier actividad lícita así la misma no se haya establecido directamente ensu objeto dentro del acto de constitución.8 En el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se impone: “Pueden celebrar contratos con lasentidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposicionesvigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios yuniones temporales.” (…) “Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditarque su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.”
  13. 13. pliegos y si tienen la capacidad residual de contratación exigida 9por la entidad estatal. 10 En relación con los consorcios y las uniones temporales sedebe tener claro que estas modalidades de participación no tienenpersonería jurídica. Se trata de asociaciones de personas cuyaconstitución no implica la creación de una persona jurídicaindependiente a quienes la conforman. El contrato de consorcio ode unión temporal es un contrato civil (salvo que participe unaentidad estatal como integrante - caso en el cual será un contratoestatal que debe constar por escrito-) que no requiere para suexistencia que se cumpla con una formalidad o solemnidadespecial, razón por la cual se podrá celebrar en forma verbal. Sinembargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 delDecreto 679 de 1994, las entidades estatales tienen la obligaciónde incorporar en los pliegos los requisitos objetivos que debencumplir los proponentes que pretenden concurrir el procesoutilizando cualquiera de estas dos formas de asociación. Dentrodel marco de estas condiciones podrán exigir cumplimiento, paralos efectos del respectivo proceso de selección, de una formalidadespecial, como sería por ejemplo la celebración de un contratoescrito. Siguiendo este criterio, en la mayoría de los casos lasentidades han venido exigiendo que el contrato conste en unescrito firmado por las partes. No obstante, debe advertirse que laformalidad impuesta en los pliegos no constituye un requisito decapacidad jurídica. En razón a que de estas modalidades no sepredica el atributo de la personalidad jurídica, el análisis de lacapacidad recaerá entonces sobre cada uno de sus integrantes,es decir, serán sus miembros los que deberán cumplir con losrequisitos que permitan determinar su capacidad jurídica. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley1150 de 2007 y el Decreto 1464 de 2010, en los casos en los que9 De conformidad con el Decreto 1464 de 2010 la clasificación en los distintos grupos quecomponen las especialidades se hace a título indicativo. Por tanto, a mi juicio, solamentepodrán las entidades exigir en los pliegos la obligación de inscribirse en actividades yespecialidades.10 Las entidades estatales deberán establecer en los pliegos de condiciones la capacidadresidual de contratación que deberán tener los proponentes para poder participar en elproceso de selección. Obviamente esta condición no podrá exigirse en los casos en los quela normativa vigente excluye la obligación de inscripción.
  14. 14. la ley exige la inscripción en el registro único de la cámara decomercio, la capacidad jurídica se acreditará mediante lapresentación del correspondiente certificado. En los eventos enque no se exige RUP, se deberá presentar, para el caso depersonas jurídicas, el certificado de existencia y representaciónlegal expedido por la cámara de comercio o la entidad que tenga asu cargo su registro. En lo que tiene que ver con la inscripción en el registromercantil, en primer término, debe hacerse la distinción entrepersonas naturales y personas jurídicas. Para las primeras suinscripción no constituye un requisito de existencia que determinesu capacidad jurídica. Por el contrario, para las personas jurídicasla inscripción de su conformación tiene efectos constitutivos. Así,el perfeccionamiento de la constitución de la persona jurídicasolamente “(…) se logra una vez cumplida la formalidad de lainscripción, de modo que si ella no existe, lo no inscrito noproduce los efectos jurídicos que le son propios.”11 En lorelacionado con la inscripción en el registro mercantil de otrassituaciones, como por ejemplo, el nombramiento y remoción de losrepresentantes legales y sus facultades o del objeto de lasociedad; el registro no tiene efecto constitutivo sino declarativo, loque simplemente generaría que no sean oponibles frente aterceros pero frente a las entidades tendrían estas situacionesplena validez y eficacia sin dicha inscripción. Existen en nuestra legislación otras reglas que, si bien nodeterminan con efectos generales la capacidad jurídica de laspersonas, les impiden celebrar contratos con las entidadesestatales. Me refiero al régimen de inhabilidades eincompatibilidades y otras prohibiciones especiales como lacontenida en el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,modificado mediante el artículo 23 de la Ley 1150 de 2010, en laque se impuso que los proponentes y contratistas “(…) deberánacreditar que se encuentran al día en el pago de aportesparafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así11 Baena Cárdenas, Luis Gonzalo, “Lecciones de Derecho Mercantil”, publicacionesUniversidad Externado de Colombia, primera edición, p.p. 59, Bogotá, 2009.
  15. 15. como los propios del Sena, ICBF y Cajas de CompensaciónFamiliar, cuando corresponda.”. - Experiencia del Proponente. La experiencia de quienpresenta propuesta, la persona natural o jurídica o los integrantesde la unión temporal, el consorcio o la promesa de sociedad, salvoen el caso del concurso de méritos, no podrá ser objeto deponderación o calificación. Es importante precisar que lasentidades estatales no tienen la obligación de incorporar comocriterio de evaluación la experiencia del proponente, pero si lohacen, solamente podrán, salvo para el caso del concurso público,regularla como un factor de verificación. La experiencia delpersonal que se ofrece para el cumplimiento de la prestación haceparte de las condiciones de la oferta y no de las condiciones delproponente, por lo que sí podrá ser objeto de ponderación, salvoel caso de la adquisición de bienes y servicios de característicasuniformes, en la que solamente se podrán incorporar en el pliegorequisitos y condiciones de verificación y la adjudicación deberárealizarse a quien finalmente presente el menor precio. En el Decreto 1464 de 2010 se dispuso que para efecto dedeterminar la capacidad máxima de contratación de los inscritosse tendrá en cuenta la experiencia probable. Esta experiencia sebasa en el tiempo que ha transcurrido a partir de la fecha de gradoprofesional de la persona natural o de la fecha de constitución dela persona jurídica y de la ejecución del primer proyecto. No setrata de la experiencia real del proponente. Es obvio que paraefecto de seleccionar contratistas las entidades no deberían teneren cuenta la experiencia probable sino su experiencia real. Transitoriamente ordenó el gobierno nacional al momento dereglamentar el RUP, que la experiencia real no sería objeto deverificación por parte de las cámaras de comercio. En el futuro sepretende que las cámaras cumplan esta labor pero para ello serequiere que el gobierno determine la forma y las condicionescomo deberá hacerse la verificación documental. Son muchas lasinquietudes que deben resolverse para el efecto: si se verificará laexperiencia general y la experiencia específica; si la experienciaserá verificada en valores de contratos, en tiempo o por proyectos
  16. 16. ejecutados; si se debe verificar la experiencia cumplida solamenteen algún período, etc. Hasta tanto no se modifiquen las reglasactualmente vigentes para el RUP contenidas en el Decreto 1464de 2010, las cámaras de comercio no verificarán la experienciareal y por consiguiente, si una entidad considera necesario teneren cuenta este criterio en sus procesos de selección, deberácumplir directamente la labor de verificación mediante la solicitudde una relación de experiencia o de las certificacionescorrespondientes. 12 - Capacidad financiera. Las condiciones financieras delproponente: su capital de trabajo, el índice de liquidez y solvencia,etc., podrán considerarse por las entidades para seleccionarcontratistas. Generalmente la evaluación financiera se realiza paraseleccionar oferentes con quienes se celebrarán contratos deejecución sucesiva, pero también es preciso recordar que suincorporación y regulación, al igual que los demás criterios deselección, deberán justificarse en el estudio previo. Para los efectos de determinar la capacidad máxima decontratación en aquellos casos en los que la inscripción en elregistro único de proponentes se impone, la capacidad financiera,de conformidad con el numeral 4 del artículo 24 del Decreto1464de 2010 “(…) se establecerá con fundamento en el patrimonio, laliquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente, y elnivel de endeudamiento medido como pasivo total sobre activototal (…)”. En el artículo 27 del Decreto 1464 de 2010 seestableció la puntuación, que para efecto del monto de lacapacidad de contratación en el registro único, se asignaría alpatrimonio, la liquidez y el nivel de endeudamiento. Para efecto de la evaluación financiera en los procesos de12 En el numeral 8 del artículo 2 del Decreto 1464 de 2010 se impone que la experienciaacreditada del proponente es la que “(…) se relaciona directamente con el objeto contractual en unproceso de selección determinado, y la cual es verificada por la entidad contratante con base en lainformación adicional a aquella que consta en el RUP y que le solicite al proponente en el respetivopliego de condiciones.”. Igualmente en el inciso 2 del artículo 1 de la misma norma se ordena que “Lasentidades públicas podrán exigir y los proponentes aportar la información y documentación que no seaobjeto de verificación documental por parte de la Cámara de Comercio, de acuerdo con lo señalado enel presente decreto, o la que se requiera para constatar requisitos adicionales de los proponentes cuandolas características del objeto a contratar lo exija.”
  17. 17. selección no necesariamente las entidades estatales deberánincluir en los pliegos las condiciones el patrimonio, liquidez y nivelde endeudamiento. Podrán, siempre que lo justifiquen en elestudio previo como ocurre en general con la totalidad de loscriterios de selección, establecer otros aspectos que surgen de laaplicación de variables financieras, tales como, capital de trabajo,nivel de solvencia, etc. La información para efectuar la evaluaciónfinanciera en los procesos de selección deberá tomarse de losdatos contenidos en el registro de proponentes, siempre que losmismos hayan sido verificados por parte de las cámaras decomercio. La capacidad financiera no solamente será objeto de registrosino, también, de verificación por parte de las cámaras decomercio, pero esta verificación podría no ser útil para lasentidades en sus procesos de selección en razón a que lacapacidad financiera para los efectos del RUP se determina, parala inscripción inicial, con la información contenida en el balance a31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la inscripción oal balance de apertura si la sociedad no había sido constituidapara esa fecha y, para efecto de las renovaciones, a elección delinteresado, se tendrá en cuenta un balance expedido para unperíodo intermedio o el balance a 31 de diciembre del añoanterior. Esto generará que la información financiera que reposaen las cámaras de comercio y que será verificada, podrá tenercortes en fechas diferentes para cada interesado. Así las cosas,en el evento que las entidades consideren que deben hacer laevaluación financiera con los balances expedidos en una mismafecha, deberán referir esta circunstancia de manera expresa enlos pliegos y advertir para el efecto que en caso que el corte de losbalances reportado al momento de la inscripción en la cámara noconcuerde con el exigido para el proceso, los proponentes tenganla obligación de presentar con la oferta la información financiera ala fecha exigida en los pliegos. - Capacidad de organización. La capacidad de organizaciónque tiene el empresario podrá medirse con distintas variables: elnúmero de personas vinculadas, el número de socios, sus
  18. 18. instalaciones, etc. Para efecto de determinar la capacidad máximade contratación en el registro de proponentes, en el Decreto 1464de 2010 se estableció que se tendrían en cuenta los ingresosbrutos operacionales del proponente. A mi juicio, la capacidad deorganización debería corresponder mas a lo que en elmencionado Decreto se denominó “capacidad técnica”, la cual sedetermina teniendo en cuenta el número de personas vinculadascontractualmente al empresario, el número de socios, etc. Lacapacidad de organización en los procesos de selección decontratistas podría medirse, bien mediante la utilización de loscriterios que consideró en gobierno nacional para efectos delRUP, o mediante otras variables. En todo caso, cualquiera quesea la opción escogida por la entidad, deberá contar con lajustificación correspondiente en el estudio previo y si se utilizaaspectos que han sido verificados por las cámaras de comercio seacreditarán con el certificado que éstas expidan. B. Otros criterios de verificación de condiciones de losproponentes previstos en la ley. - Ley 80 de 1993, art. 41. En la modificación introducidamediante el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 al artículo 41 de laLey 80 de 1993 se impuso que “El proponente y el contratistadeberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportesparafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, asícomo los propios del Sena, ICBF y Cajas de CompensaciónFamiliar, cuando corresponda.” (Negrilla fuera de texto). A mijuicio, debe entenderse que se trata de una condición delproponente y no de la oferta. Lo sustancial es que el proponente,al momento de formular el ofrecimiento se encuentre al día en elpago de los aportes al sistema de seguridad social y en el pago delos aportes parafiscales, y no la acreditación de esta circunstanciacon la propuesta. Como lo explicaré, naturalmente para efecto dela evaluación las entidades deberán requerir a los oferentes queno hayan acreditado con la oferta estos pagos para que presentenla certificación correspondiente o los proponentes, por iniciativa
  19. 19. propia, podrán acreditarlos dentro del plazo previsto para realizarlas evaluaciones. - Ley 1150 de 2007, art.12. Ley 1450 de 2010, art.32. En elartículo 12 de la Ley 1150 de 2007 se estableció la posibilidad dehacer convocatorias limitadas a mipymes. Inicialmente se habíadispuesto, tanto en el artículo 12 de la Ley 1150 como en elDecreto reglamentario 3086 de 2009, que si el valor del contratono superaba 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes ysiempre que al menos tres mipymes lo solicitaran en durante elperíodo de publicación de los borradores de los pliegos en elSecop, las entidades estatales debían establecer en el pliegodefinitivo que solamente podían participar en el proceso deselección esta clase de empresas. Teniendo en cuenta que lasanteriores disposiciones no permitía el cumplimiento de algunostratados internacionales suscritos por nuestro País, en la Leymediante la cual se aprobó el plan de desarrollo 2010 – 2014 (Ley1450 de 2010), se modificó el referido artículo 12 de la Ley 1150 yse dispuso que el gobierno nacional debe, teniendo en cuenta loscompromisos internacionales vigentes, establecer las condicionespara la realización de tales convocatorias limitadas a mipymes.Esta reglamentación aún no ha sido expedida. 1313 En el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011 se modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007en los siguientes términos: “Artículo 12 Promoción del desarrollo en la ContrataciónPública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la ConstituciónPolítica, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con loscompromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección,las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estasen las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestadoel interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento. (…)Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta debienes y servicios producidos por las Mipymes, respetando los montos y las condicionescontenidas en los compromisos internacionales vigentes. (…) En todo caso, se deberágarantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en lacontratación y, realizarse la selección de acuerdo con las modalidades de selección a las quese refiere el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…) De igualforma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismosque fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios porpoblación en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso dereintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señaleel reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento delobjeto contractual. (…) PARÁGRAFO 1o. En los procesos de selección que se desarrollencon base en el primer inciso, las entidades podrán realizar las convocatorias limitadas quebeneficien a las Mipymes del ámbito municipal o departamental correspondiente al de laejecución del contrato. (…) PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 5y 6 de la Ley 1150 de 2007, para que las Mipymes puedan participar en las convocatorias a
  20. 20. En estas convocatorias limitadas constituirá un factor deverificación del proponente la condición de mipyme de lasempresas proponentes.1.1.2. Condiciones de ponderación de los proponentesprevistas en la ley.El establecimiento de condiciones del proponente que determinanla definición de los procesos de selección cuando se presentanempates constituyen, verdaderamente, factores de ponderación.El legislador ha dispuesto las siguientes reglas mediante lascuales se deben resolver los empates que se presenten:- Ley 361 de 1997. En el artículo 30 de la Ley 361 de 1997 seestableció una condición de preferencia a las entidades privadassin ánimo de lucro constituidas por personas discapacitadas.Expresamente se ordenó que las “(…) entidades estatales de todoorden, preferirán en igualdad de condiciones, los productos,bienes y servicios que les sean ofrecidos por entidades sin ánimode lucro constituidas por las personas con limitación.”. También en el literal a) del artículo 24 de la Ley se ordenó quelos particulares empleadores que vinculen laboralmente apersonas con limitación tendrán derecho a que sean “(…)preferidos en igualdad de condiciones en los procesos delicitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estospúblicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menosun mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones dediscapacidad enunciadas en la presente ley debidamentecertificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona ycontratados por lo menos con anterioridad a un año (…)”. Tambiénse ordenó que la vinculación laboral deberá “(…) mantenerse porlas que se refiere este artículo, deberán acreditar como mínimo un año de existencia, para locual deberán presentar el certificado expedido por la cámara de comercio o por la autoridadque sea competente para dicha acreditación. (…) PARÁGRAFO 3o. En la ejecución de loscontratos a que se refiere el presente artículo, las entidades y los contratistas, deberánobservar lo dispuesto en los artículos 90 a 95 de la Ley 418 de 1997 y las normas que lamodifiquen, adicionen o subroguen”.
  21. 21. un lapso igual al de la contratación”.- Ley 590 de 2000, Ley 905 de 2004 y Ley 1151 de 2007. En elartículo 12 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 9 dela Ley 905 de 2004, se estableció que las “(…) entidades públicasdel orden nacional, departamental y municipal, preferirán encondiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros yservicio a las Mipymes nacionales.”, y en parágrafo del mismoartículo se ordenó que el “(…) incumplimiento de los deberes deque trata el presente artículo por parte de los servidores públicosconstituirá causal de mala conducta”. Inicialmente en el artículo 2de la Ley 590 de 2000 se establecieron las condiciones que debencumplirse para que una empresa sea considerada mipyme. Esteartículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 y,posteriormente, mediante la ley en la que fue aprobado el plan dedesarrollo para el período 2007-2010 – Ley 1151 de 2007 - sedispuso que el gobierno nacional establecería mediante decretotales condiciones, pero que, hasta tanto no se expida dichareglamentación, se aplicarían las condiciones contenidas en la Ley905 de 2004.14- Decreto 2473 de 2010. En el Decreto 2473 de 2010 el gobiernonacional estableció, para el caso de las licitaciones públicas, elconcurso de méritos y la selección abreviada – en este últimocaso salvo que se trate de la adquisición de bienes y servicios de14 En el artículo 2 de la Ley 905 de 2004 se impone: “Artículo 2º. Definiciones. Para todoslos efectos, se entiende por micro incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa,toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, enactividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural ourbana, que responda a dos (2) de los siguientes parámetros:1. Mediana empresa:a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, ob) Activos totales por valor entre cinco mil uno (5.001) a treinta mil (30.000) salarios mínimosmensuales legales vigentes.2. Pequeña empresa:a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabaja-dores, ob) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salariosmínimos mensuales legales vigentes o,3. Microempresa:a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o,b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimosmensuales legales vigentes o,Parágrafo. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente ley, seaplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de lospreceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer.”
  22. 22. características uniformes - la prelación en la aplicación de lasnormas legales que han establecido alguna preferencia en losprocesos de selección de contratistas. Se ordenó, en primertérmino, que las entidades estatales deben establecer en lospliegos de condiciones la posibilidad de realizar el desempate delos proponentes mediante “(…) la priorización de los factores deescogencia y calificación que hayan sido utilizados en el procesode selección, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1150 de2007.”; es decir, deberán en primera medida utilizar para eldesempate los criterios previstos en los pliegos, como porejemplo, la experiencia, la capacidad financiera, la capacidad deorganización, las condiciones de la oferta etc. Si una vez aplicada la priorización de los criterios de selecciónincorporados en los pliegos continúa el empate, se deberánaplicar las siguientes reglas:- Se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales. (Num. 2,art. 2 Dto.2473). En este caso se trata de una preferencia enrazón a una condición de la oferta y no del proponente en lamedida en que lo que se prefiere es a la propuesta en la que sehayan ofrecido bienes y servicios de origen nacional, conindependencia de la nacionalidad del proponente.- Si el empate persiste “(…) y entre los empatados se encuentrenMipymes, se preferirá a la Mipyme nacional, sea proponentesingular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedadfutura, conformada únicamente por Mipymes nacionales.” (Num. 3,art. 2 Dto.2473).- En caso que no haya lugar a la aplicación de la regla anterior“(…) y entre los empatados se encuentran consorcios, unionestemporales o promesas de sociedad futura en los que tengaparticipación al menos una Mipyme, éste se preferirá.” (Num. 4,art. 2 Dto.2473).- En caso que se mantenga el empate “(…) se procederá comodispongan los pliegos, pudiendo utilizar métodos aleatorios.”(Num. 5 art. 2 Dto.2473).- Por último en el parágrafo del artículo 2 del Decreto 2473 de2010 se ordenó que “En cualquier caso los factores de desempate
  23. 23. contenidos en los numerales 1 al 4 se aplicarán de conformidadcon el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 816 de 2003.”. Portanto “(…) los bienes y servicios originarios de países con loscuales Colombia tenga compromisos comerciales internacionalesvigentes en materia de trato nacional para compras estatales, o deaquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicioscolombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a susbienes y servicios nacionales; deberán ser tratados en el marco delos criterios de desempate como si fueren bienes o serviciosnacionales colombianos.” (Parág. art.2 Dto. 2473). Infortunadamente en el Decreto 2473 de 2010 no se incorporóla totalidad de las condiciones previstas en la ley que debenaplicar las entidades para definir los procesos de seleccióncuando se presenta empate entre los proponentes. Se omitieronlas reglas establecidas mediante la Ley 361 de 1997 en la que seimpuso la preferencia a entidades sin ánimo de lucro conformadaspor personas discapacitadas y a los empresarios que hayanvinculado a su planta de personal mediante una relación laboral apersonas en condición de discapacidad. A mi juicio, teniendo encuenta que de la interpretación correcta de la constitución de 1991debe el Estado otorgar una protección especial a las personas quese encuentren en condición de discapacidad,15 las entidadesdeberán, una vez hayan aplicado la priorización de los criterios deselección previstos en los pliegos de condiciones y antes deaplicar las reglas previstas en el Decreto 2473 de 2010, definir elempate otorgando prelación a las entidades sin ánimo de lucroconstituidas por las personas con limitación y a los proponentesque hayan vinculado laboralmente a esta clase de personas, deconformidad con lo establecido en la Ley 361 de 1997. 1.2. Criterios de evaluación referidos a condiciones ycalidades de los proponentes que son objeto deincorporación directa en los pliegos de condiciones.15 En el artículo 47 de la Constitución Política se impone: “El Estado adelantará una políticade previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales ypsíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
  24. 24. En los pliegos de condiciones las entidades estatales puedenestablecer directamente condiciones del proponente que seránobjeto de verificación o de ponderación, previa justificacióndetallada que debe incorporarse en los estudio que se adelantadentro de la fase de planeación del contrato. 1.2.1. Criterios de verificación referidos a condiciones ycalidades de los proponentes que son objeto deincorporación directa en los pliegos de condiciones.Aunque la totalidad de los criterios de selección debenincorporarse en los pliegos, algunos de ellos no tienen en nuestralegislación una regulación detallada y específica como ocurre conotros que han sido explicados. Las entidades estatales puedenestablecer en los pliegos de condiciones requisitos mínimosrelacionados con las condiciones de quien presenta la oferta,adicionales a los dispuestos en la ley. De conformidad con lodispuesto en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007y teniendo en cuenta la propia finalidad de esta ley, debo señalarque la facultad de las entidades para establecer requisitos delproponente adicionales a los dispuestos en la ley ha sidorestringida y por tanto requiere una mayor justificación a la que sehace cuando se usan aquéllos otros expresamente dispuestos. Sepodrá hacer uso de esta facultad solamente cuando los criteriosimpuestos en la ley sean insuficientes atendiendo el objeto delcontrato que se pretende celebrar. Con la incorporación de estosrequisitos se debe procurar el adecuado cumplimiento de lasobligaciones por parte del contratista. Al igual que los factores deverificación establecidos en la ley, los que se incorporen en lospliegos también deben ser adecuados y proporcionales a lanaturaleza del contrato que se pretende suscribir y a su valor-Num.1, art. 5 Ley 1150 de 2007-. A título de ejemplo refiero los siguientes requisitos delproponente que pueden establecerse en los pliegos: - Sistemas de gestión de calidad. Los empresarios tienen la
  25. 25. posibilidad de adoptar sistemas que les permitan controlar susprocesos de producción con la finalidad de obtener una mejorcalidad de sus productos, servicios u obras; los cuales soncertificados por empresas autorizadas para el efecto por unaautoridad competente.16 Se trata en realidad de una condición delproponente relacionada con su organización que por tanto nopodrá ser objeto de ponderación. A pesar de que en el Decreto1464 de 2010 se estableció que la capacidad de organización sedeterminaría según el monto de los ingresos brutos operacionales,debe recordarse que tendrá este alcance únicamente para efectosde establecer el monto de la capacidad de contratación de losproponentes en el Registro Único de Proponente, pero nonecesariamente para la evaluación de ofertas en los procesos deselección. Las entidades en los pliegos podrían o no incorporarcomo criterio de selección la capacidad de organización de losproponentes y podrían o no regularla bajo los mismos supuestoscontenidos en el Decreto 1464 pero, en todo caso, no podrá serobjeto de asignación de puntuación. Con la misma orientación anterior, en el parágrafo 2 del artículo5 de la Ley 1150 se ordenó que las “(…) certificaciones desistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación,ni podrán establecerse como documento habilitante para participaren licitaciones o concursos.” (Negrillas fuera de texto). Estaregla tiene dos mandatos precisos: i) en ningún proceso deselección los sistemas de gestión de calidad podrán ser objeto decalificación y ii) para el caso de la licitación pública y el concursode méritos no se podrá, adicionalmente, establecer como un factorde verificación. Esto significa que sí se podrán incorporar en lospliegos como un factor de verificación cuando se utilicen otrasmodalidades de selección como la selección abreviada y lacontratación directa.- Capacidad técnica del oferente. Ya había señalado que en elDecreto 1464 de 2010 se estableció que la capacidad técnica delos oferentes para efectos de la calificación en le RUP será16 Las certificaciones ISO corresponden al sometimiento de mecanismos de control decalidad aprobados por organismos internacionales, quienes, a la vez, autorizan a otrasentidades para su expedición. (…)
  26. 26. determinada teniendo en cuenta “(…) los socios, personalprofesional universitario, personal administrativo, tecnólogo yoperativo, vinculado mediante una relación contractual en la cualdesarrollen actividades referentes estrictamente (…)” con laactividades en la que se pretenden inscribir, “(…) los cuales secontarán y promediarán con base en los dos mejores años de losúltimos cinco años.” (Num. 4 art.24 – constructores - , num.4 art.29 – consultores - y art. 38 – proveedores - Dto.2474 de 2010). La capacidad técnica, de conformidad con lo ordenado en losartículos 15 y 21 del Decreto 1464, será objeto de verificación porparte de las cámaras de comercio. En el evento de que unaentidad estatal considere necesario tener en cuenta la capacidadtécnica del oferente establecida en los términos del Decreto 1464,se someterá a la información que se exprese en el certificado queexpida la cámara de comercio. Pero si las entidades establecenen los pliegos que la capacidad técnica se determinará concriterios diferentes a los señalados en el Decreto 1464, podránordenar en los pliegos que los proponentes deban presentar lossoportes para que puedan cumplir directamente la labor deverificación. 1.2.2. Criterios de ponderación referidos a condiciones ycalidades de los proponentes que son objeto deincorporación directa en los pliegos de condiciones.Por regla general las condiciones del proponente no podrán serobjeto de ponderación. Ya he reiterado que la capacidad jurídica,y en general la experiencia, la capacidad financiera y la capacidadde organización, solamente podrán ser objeto de verificación porparte de las entidades estatales en sus procesos de selección. Sinembargo, para el caso del concurso de méritos podríaestablecerse la experiencia del proponente como un factor deponderación. Las entidades estatales, frente a otras condiciones delproponente diferentes a las anteriormente referidas que solamentepueden ser objeto de verificación, tienen la posibilidad de
  27. 27. asignarles ponderación o puntuación, siempre que desde elestudio previo hayan justificado la importancia de estadeterminación. Para el caso de las certificaciones de sistemas de gestión decalidad, como ya tuve oportunidad de señalarlo, se trata de unacondición del proponente relacionada con su organización, por loque no podrá ser objeto de ponderación. Adicionalmente, en formaexpresa en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 se ordenóque estas certificaciones en ningún caso serían objeto decalificación. Solamente en selección abreviada u contratacióndirecta podrían incorporarse como factores de verificación. 1.2. Criterios de selección referidos a la oferta.Las condiciones de la oferta, por regla general, son incorporadaspor las entidades estatales directamente en los pliegos decondiciones. A diferencia de las condiciones del proponente éstasse determinan libremente para cada caso en particular y no son,como ocurre normalmente en el caso de las condiciones delproponente, objeto de inscripción en el RUP ni de verificación porparte de las cámaras de comercio. Las entidades estatales pueden regular las condiciones de laoferta como factores de verificación, como factores deponderación o como una mezcla de los dos anteriores – factoresmixtos -. También y de manera absolutamente excepcional el legislador yel gobierno nacional han establecido algunos requisitos que debencumplir las ofertas. Es el caso de los ofrecimientos de bienes oservicios de origen nacional y de la presentación de la garantía deseriedad de la propuesta. 1.2.1. Criterios de verificación referidos a la oferta.Como se dijo atrás, los criterios de selección de contratistasreferidos a la oferta pueden dividirse en dos grupos: aquellos quese incorporan en los pliegos por decisión de la entidad contratante
  28. 28. - vale la pena señalar que éstos constituyen la gran mayoría - yotros que han sido dispuestos expresamente por el legislador opor el gobierno nacional.A. Criterios de verificación referidos a la oferta dispuestospor las entidades.Teniendo en cuenta la necesidad que pretenden satisfacer y en lagran mayoría de los casos el presupuesto disponible, lasentidades estatales determinarán en los pliegos los requisitosmínimos a los que deben someterse las ofertas. Los requisitosmínimos de la oferta se elaboran sobre el entendido de quecualquier persona que los cumpla, junto con los factores deverificación del proponente establecidos en los pliegos, enprincipio podrá colaborar adecuadamente en los propósitos de laadministración. Esta es la razón que impide la ponderación ocalificación de estas condiciones de la oferta. Los criterios de selección que se incorporan como requisitosmínimos de la oferta deben justificarse técnica y económicamenteen el estudio previo. A título de ejemplo, dentro de esta clase de criterios podríaenunciar los siguientes: - El sometimiento al presupuesto oficial. Las entidadespodrán establecer en los pliegos de condiciones la necesidad deque las ofertas se sometan al presupuesto oficial. En casocontrario, deberán señalar que si la oferta supera dichopresupuesto, podrán adicionar la disponibilidad presupuestalinicial o que podrán realizar una adjudicación parcial. 17 - Cantidad, dedicación y condiciones del personalpropuesto. La cantidad, dedicación y las condicionesrelacionadas con la idoneidad del personal propuesto, es decir, del17 Para que las entidades estatales tengan la posibilidad de realizar adjudicaciones parcialestienen la obligación de incorporar en los pliegos de condiciones una regla que las faculte atomar esta decisión y, adicionalmente, las reglas que permitan la evaluación objetiva de losofrecimientos parciales. Es decir, no es suficiente que simplemente se advierta, como esusual en algunas entidades: “la entidad se reserva el derecho de realizar adjudicacionesparciales”. Tendrá que advertir cuál debe ser el alcance del ofrecimiento parcial para que seconsidere válido y cómo será evaluado en relación con otros ofrecimientos parciales o,incluso, otros ofrecimientos totales.
  29. 29. personal que la entidad exigirá al contratista para el cumplimientode sus obligaciones, tanto desde el punto de vista de su formaciónprofesional y académica como de su experiencia, pueden serobjeto de verificación por parte de las entidades estatales. Sepodrá imponer como requisito mínimo de participación la cantidadde personas que debe vincularse a la ejecución del contrato, ladedicación requerida, la formación académica y la experienciageneral o específica, bajo la necesaria orientación de generar a laentidad confianza en relación con el adecuado cumplimiento de laprestación. - Especificaciones técnicas de la obra, el bien y el servicio.Las especificaciones técnicas de las obras, determinadas, entreotros, por los procedimientos constructivos, los materiales quedeben utilizarse, las cantidades y las descripción de actividades,etc.; las condiciones técnicas de los bienes, características dedesempeño y funcionabilidad, su garantía, etc.; las condicionespara la prestación del servicio; pueden incorporarse en el pliegocomo requisitos mínimos o de verificación. B. Criterios de verificación referidos a la oferta establecidosen la ley o el reglamento.- Ley 1089 de 2006. En el artículo 1 de la Ley 1089 de 2006 seestableció que la “(…) adquisición de bienes y serviciosdestinados a la seguridad y defensa nacional, que sean deproducción nacional, en la cantidad, calidad y oportunidadrequerida se efectuará con los productores nacionales.” (Cursivasfuera de texto). Para este efecto el “(…) Ministerio de Comercio,Industria y Turismo, certificará la existencia de su producción,dentro del territorio nacional y la comprobación de que esta selleva a cabo en términos de competencia abierta.” En el artículo 2 de la referida ley igualmente se impuso que seentendería por bienes requeridos para la defensa y seguridadnacional los previstos en los Decretos 855 de 1994 y 219 de 2006o en las normas que los modifiquen o sustituyan. En el Decreto 66de 2008, en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 se
  30. 30. derogaron y sustituyeron los anteriores decretos y se dispuso quese podría contratar mediante la modalidad de selección abreviadasi se trata de bienes y servicios necesarios para la defensa yseguridad nacional - Lit. i) y Parág. 2 del num.2 art.2 Ley 1150,art.53 Dto.2474 - y bajo contratación directa en los casos de estosmismos bienes y servicios siempre que necesiten reserva para suadquisición - lit. d) nun.4 del art.2. Ley 1150, art.79 Dto. 2474 -. Se trata de la obligación que tienen las entidades de realizaruna convocatoria cerrada para que concurran al procesosolamente proponentes que oferten bienes y servicios de origennacional si se cumplen los requisitos dispuestos en la Ley 1089 de2006 y el Decreto Reglamentario 660 de 2007. Constituirá unfactor habilitante en este proceso que los bienes ofrecidos hayansido producidos en el país. Adicionalmente, es claro que laconvocatoria deberá realizarse únicamente a productores debienes y servicios nacionales.- Decreto 4828 de 2008. En el artículo 7 del Decreto 4828 de2008 se impuso que constituye causal de rechazo de la oferta lano presentación, en forma simultánea con la misma, de la garantíade seriedad de la propuesta.18 No se rechazará la propuesta si sepresenta la garantía con defectos en el plazo, en el valor, en laspersonas aseguradas, la entidad beneficiaria, etc. Como explicaré,dentro del plazo previsto para efectuar las evaluaciones o previorequerimiento realizado en este mismo plazo por parte de laentidad que adelanta el proceso de selección, estasimperfecciones podrán corregirse por parte de los proponentes.18 La garantía de seriedad de la propuesta debe exigirse en el caso de la licitación pública.Es facultativa en el caso de la adquisición por subasta inversa de bienes y servicios decaracterísticas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales (Parág.art.19, Dto. 2474 de 2008. Art.8 Dto. 4828 de 2008); para el concurso de méritos conpropuesta técnica simplificada (Art.74 Dto.2474 de 2998. Art.8 Dto. 4828 de 2008) y para losprocesos de selección abreviada de enajenación de bienes (Art.8 Dto. 4828 de 2008). No sepodrá exigir si se trata de selección abreviada de menor cuantía o de bienes y servicios decaracterísticas uniformes y de común utilización por parte de las entidades estatales si elvalor del contrato no supera el 10% de la menor cuantía. (Parág.1, art. 9 Dto. 2025 de 2009,modificado mediante Dto. 3576 de 2009. Art. 17 Dto. 2474 de 2008, modificado medianteDto. 3576 de 2009.) y para el caso del concurso de arquitectura (Art.17 Dto.2326 de 1995).
  31. 31. 1.2.2. Criterios de ponderación de la oferta.Por regla general los criterios de selección referidos a la oferta seestablecen en los pliegos de condiciones. Sin embargo, para elcaso de ofrecimientos de bienes y servicios nacionales la leyestableció directamente la obligación a las entidades estatales deincorporar en los pliegos un porcentaje mínimo en la ponderaciónde las ofertas. A. Criterios de ponderación de la oferta dispuestos por lasentidades.La gran mayoría de los criterios que pueden ser objeto deverificación de la oferta también pueden ser objeto de ponderacióno de calificación. El valor propuesto, por ejemplo, salvo en el casodel concurso de méritos y en la selección abreviada de bienes yservicios de características uniformes y de común utilización,puede ser objeto de calificación, bien mediante la asignación de lamayor puntuación al proponente que presente el menor valorofrecido o mediante la aplicación de medias matemáticas quedistribuyan proporcionalmente la calificación. La cantidad,dedicación, formación académica y la experiencia del personalpropuesto también podrá ser objeto de calificación; así como lascondiciones y especificaciones técnicas de la obra, bienes yservicios ofrecidos. También es posible que las entidadesencuentren justificado regular una misma condición de la oferta,por una parte como un factor de verificación y, adicionalmente,como un factor que otorgue puntuación en caso que supere lasexigencias mínimas. B. Criterios de ponderación de la oferta previstos en la ley.Mediante la Ley 816 de 2003 se establecieron reglas para laprotección de la industria nacional. Así, en su artículo 1 se ordenóque “Las entidades de la administración pública que, de acuerdocon el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, debanseleccionar a sus contratistas a través de licitaciones,
  32. 32. convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquiermodalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue asolicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos quepermitan apoyar a la industria nacional.” Para los efectos de la referida ley se ordenó que se entendería“(…) por entidades de la Administración Pública todas aquellasque la integran, de acuerdo con la Ley 489 de 1998, sin que laexistencia de regímenes especiales pueda ser obstáculo para suaplicación. Se exceptúan las empresas prestadoras de serviciospúblicos domiciliarios que se regirán por las normas de DerechoPrivado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994y la Ley 689 de 2001” (Art.1 Ley 816 de 2003). En el parágrafo de la referida norma se ordenó que “Se otorgarátratamiento de bienes y servicios nacionales a aquellos bienes yservicios originarios de los países con los que Colombia hanegociado trato nacional en materia de compras estatales y deaquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicioscolombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a susbienes y servicios nacionales. Este último caso se demostrará coninforme de la respectiva Misión Diplomática Colombiana, que seacompañará a la documentación que se presente.”. De manera específica la preferencia a los proponentesnacionales se estableció en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003 enlos siguientes términos: “Las entidades de que trata el artículo 1asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas,un puntaje comprendido entre el diez (10%) y el veinte por ciento(20%), para estimular la industria colombiana cuando losproponentes oferten bienes o servicios nacionales.”. También sedispuso que “Tratándose de bienes o servicios extranjeros, laentidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre elcinco (5%) y el quince por ciento (15%), para incentivar laincorporación de componente colombiano de bienes y serviciosprofesionales, técnicos y operativos.”; y que “Si una vez efectuadala calificación correspondiente, la oferta de un proponenteextranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de unproponente nacional, se adjudicará al nacional.”
  33. 33. 2. Reglas de subsanabilidad.Lamentablemente no fue clara ni precisa la redacción yorganización de las normas mediante las cuales el legislador y elgobierno nacional establecieron las condiciones especiales deevaluación de propuestas y las reglas que permiten a losoferentes subsanar los errores o desviaciones en los que hanincurrido. Lo ideal habría sido hacer una distinción precisa entre lascondiciones de la oferta y las condiciones del proponente ytambién una diferenciación en relación con la fuente normativaque los regula: o directamente la ley y su reglamento o los pliegosde condiciones. Sin embargo, para aplicar correctamente lasreglas de subsanabilidad sí es importante hacer estasdistinciones. Con el fin de lograr una mejor comprensión del tema esimportante, en primer término, hacer referencia literal a las normasque resultan aplicables, para posteriormente presentar lainterpretación que mas se ajusta a las reglas constitucionales y alos principios que orientan la contratación estatal. 2.1. Marco normativo.Las normas que son aplicables a la problemática planteada seencuentran en la Ley 1150 de 2007, el Decreto Reglamentario2474 de 2008, la Ley 80 de 1993 y, desde luego, en la propiaConstitución Política, así: - En el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 seincorporó una precisa regulación en cuanto a los criterios deselección referidos a los proponentes. Así, como he señalado, seordenó que la “(…) capacidad jurídica y las condiciones deexperiencia, capacidad financiera y de organización de losproponentes, serán objeto de verificación de cumplimiento comorequisitos habilitantes para la participación en el proceso deselección y no otorgarán puntaje (…)”, salvo el caso especial del
  34. 34. concurso de méritos en el que la experiencia del proponente sípuede ser objeto de calificación. (Cursivas fuera de texto) - En el parágrafo 1 del artículo 5 del la Ley 1150 de 2007 seimpuso en cuanto a la evaluación y el rechazo de ofertas: “Laausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a lafutura contratación o al proponente, no necesarios para lacomparación de las propuestas no servirán de título suficientepara el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten laasignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades encualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior,en aquellos procesos de selección en los que se utilice elmecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momentoprevio a su realización.” - En el artículo 6 de la Ley 1150 se ordenó que en el RUP “(…)constará la información relacionada con la experiencia, capacidadjurídica, financiera y de organización del proponente, que seestablecerá de conformidad con los factores de calificación yclasificación que defina el reglamento. - Igualmente en el artículo 6 de la Ley 1150 se estableció que,por regla general, las personas interesadas en celebrar contratoscon las entidades estatales tienen obligación de inscribirse,clasificarse y calificarse en el salvo “(…) en los casos decontratación directa; contratos para la prestación de servicios desalud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) dela menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienesdel Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición deproductos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcanen bolsas de productos legalmente constituidas; los actos ycontratos que tengan por objeto directo las actividadescomerciales e industriales propias de las empresas industriales ycomerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y loscontratos de concesión de cualquier índole.” En los casosanteriores “(…) corresponderá a las entidades contratantescumplir con la labor de verificación de las condiciones de losproponentes.”.
  35. 35. En el artículo 6.1 de la Ley 1150 se estableció que correspondea las cámaras de comercio “(…) la verificación documental de lainformación presentada por los interesados al momento deinscribirse en el registro.”; y que la “(…) calificación y clasificacióncertificada de conformidad con el presente artículo será plenaprueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En talsentido, la verificación de las condiciones establecidas en elnumeral 1 del artículo 5º de la presente Ley, se demostraráexclusivamente con el respectivo certificado del RUP en dondedeberán constar dichas condiciones. En consecuencia, lasentidades estatales en los procesos de contratación no podránexigir, ni los proponentes aportar documentación que debautilizarse para efectuar la inscripción en el registro.”. Para loscasos en los que se requiera información adicional de losproponentes no contenida en el RUP, las entidades podrán “(…)hacer tal verificación en forma directa.”. - De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley1150, la inscripción, clasificación y calificación, si bien serárealizada por cada interesado en el formulario correspondiente,será ordenada mediante acto administrativo expedido por lacámara de comercio. Una vez publicado dicho acto “(…) cualquierpersona podrá interponer recurso de reposición ante la respectivaCámara de Comercio, durante los treinta (30) días siguientes a lapublicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno.”También se ordenó que “Contra la decisión que resuelva elrecurso de reposición, no procederá apelación.”, y que en “(…)firme la calificación y clasificación del inscrito, cualquier personapodrá demandar su nulidad en desarrollo de la acción prevista enel artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Para elefecto será competente el Juez de lo Contencioso Administrativoen única instancia.”. La fuerza vinculante de lo ordenado en elacto administrativo de inscripción se resaltó al ordenarse que “Lapresentación de la demanda no suspenderá la calificación yclasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de losprocesos de selección en curso en los que el proponente seaparte.”.
  36. 36. - En el evento en el que en desarrollo de los procesos deselección la entidad advierta “(…) la existencia de posiblesirregularidades en el contenido de la información del Registro, quepuedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos alproponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspenderel proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comerciola clasificación y calificación del inscrito, para lo cual no estaránobligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de ladecisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de treinta(30) días. De no haberse adoptado una decisión en el términoanterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdocon la información certificada en el RUP.” - En el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 1150 se ordenó quecorresponderá a cada entidad contratante la verificación de lacapacidad jurídica, financiera, de organización y experiencia delproponente de las “(…) personas jurídicas extranjeras que notengan establecida sucursal en Colombia (…) ”; igual regla deberáaplicarse para el caso de personas naturales extranjeras sindomicilio en el país y, como se dijo, para aquellos casos en losque la inscripción en el RUP no es obligatoria. - En el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 se estableció: “Entodo proceso de selección de contratistas primará lo sustancialsobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse unapropuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentosque verifiquen las condiciones del proponente o soporten elcontenido de la oferta, y que no constituyan los factores deescogencia establecidos por la entidad en el pliego decondiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 y en el presentedecreto.”. Estos requisitos “(…) podrán ser requeridos por laentidad en condiciones de igualdad para todos los proponenteshasta la adjudicación, (o hasta el momento en que la entidad loestablezca en los pliegos de condiciones) , sin que tal previsión 1919 La parte en cursivas y dentro del paréntesis fue anulada por la Sección Tercera delConsejo de Estado mediante sentencia del 14 de abril de 2010, C.P: ENRIQUE GILBOTERO. Rad. 36054.
  37. 37. haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.” También en este artículo se impuso que “Será rechazada laoferta del proponente que dentro del término previsto en el pliegoo en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga laentidad para subsanarla.”. Para el caso de la subasta “(…) estaposibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a surealización, de conformidad con el artículo 22 del presentedecreto.”. (Art.10 Dto.2474 de 2008). Por último se ordenó en el artículo 10 del Decreto 2474 que “Enningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitoso documentos subsanables o no subsanables en el pliego decondiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad parapresentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridascon posterioridad al cierre del proceso.”.- Para el caso de la convocatoria pública en la modalidad deselección de mínima cuantía, es decir para la celebración decontratos cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía sinimportar el objeto del contrato, salvo si se trata de los eventos decontratación directa, el gobierno nacional estableció que en estetrámite serían aplicables las reglas de subsanabilidad contenidasen el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008. (Decreto 2516 de2011).- En el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se imponeque en las normas de selección y en los pliegos de condiciones“(…) para la escogencia de contratistas, se cumplirán yestablecerán los procedimientos y etapas estrictamentenecesarios para asegurar la selección objetiva de la propuestamás favorable. Para este propósito, se señalarán términospreclusivos y perentorios para las diferentes etapas de laselección y las autoridades darán impulso oficioso a lasactuaciones .”.- En el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 se imponeque para los efectos de esa norma “(…) se entiende por licitaciónpública el procedimiento mediante el cual la entidad estatalformula públicamente una convocatoria para que, en igualdad deoportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione
  38. 38. entre ellas la más favorable.”.- En el artículo 13 de la Constitución Política se ordena que todas“(…) las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán lamisma protección y trato de las autoridades y gozarán de losmismos derechos, libertades y oportunidades sin ningunadiscriminación por razones de sexo, raza, origen nacional ofamiliar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”. (Cursivasfuera de texto).- Para concluir con esta referencia textual a la normativa aplicable,en el artículo 209 del texto constitucional se dispuso que la “(…)función administrativa está al servicio de los intereses generales yse desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad ypublicidad, mediante la descentralización, la delegación y ladesconcentración de funciones.”. 2.2. Interpretación de las reglas de evaluación y de lasreglas de subsanabilidad.Varios aspectos en relación con la interpretación de las reglas deevaluación de las ofertas y de subsanabilidad deben examinarseen detalle: los defectos o desviaciones de las ofertas que puedenser objeto de corrección durante el desarrollo de los procesos deselección, la oportunidad en la que tales correcciones puedenrealizarse, el análisis de si las correcciones pueden ocurrirsolamente a solicitud de las entidades o por iniciativa de losproponentes, etc. Para efecto de establecer cuáles condiciones del proponente ode la oferta pueden subsanarse, tanto en el parágrafo del artículo5 de la Ley 1150 como en el artículo 10 de Decreto 2474 de 2008,con una evidente falta de técnica, fueron utilizados términos quetienen alcances diferentes. Se refirió para estos efectos a“documentos de la futura contratación”, a “documentos referentesal proponente”, a “requisitos de la propuesta que no afecten laasignación de puntaje”, a “requisitos o documentos que verifiquenlas condiciones del proponente” y a “requisitos o documentos
  39. 39. soporten el contenido de la oferta”. También en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150, en unaprimera parte y de la misma forma imprecisa como se hacia en elartículo 29 de la Ley 80 de 1993, se dispuso que la “(…) ausenciade requisitos o la falta de documentos referentes a la futuracontratación o al proponente, no necesarios para la comparaciónde las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazode los ofrecimientos hechos.”. Se pretendió precisar la reglaanterior al ordenar que, en consecuencia, “(…) todos aquellosrequisitos de la propuesta que no afecten la asignación depuntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquiermomento, hasta la adjudicación.” y que no “(…) obstante loanterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice elmecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momentoprevio a su realización.”. Pareciera surgir de la lectura de la norma que los criterios quepermiten comparar las ofertas solamente son aquellos queotorgan puntuación y no los que se han establecido como factoresde verificación. A mi juicio, en la práctica, no es acertada estaafirmación. Es claro que, de manera general, las propuestas secomparan mediante la aplicación tanto de factores de verificación,como de ponderación o calificación. Es decir, la comparación delas ofertas se realiza teniendo en cuenta, en primer término, losfactores de verificación establecidos en la ley o en el pliego decondiciones y, en segundo lugar, mediante la asignación de lapuntuación que se desprende de la aplicación de los factores deponderación. Es equivocado interpretar que cuando las entidadesrealizan el examen de las ofertas para verificar el cumplimiento delos requisitos mínimos no hacen comparación de las ofertas. Pero, entonces, cómo debe interpretarse el parágrafo delartículo 5 de la Ley 1150 y su aún mas confusa reglareglamentaria contenida en el artículo 10 Decreto 2474 ? De manera general es importante señalar que el incumplimientode requisitos puramente formales o de exigencias que realizan lasentidades solamente a título informativo, bajo ningunacircunstancia podría motivar el rechazo de los ofrecimientos. Es el
  40. 40. caso de la exigencia de documentos o requisitos, tales como,fotocopias de documentos de identidad, copias de las ofertas,rubricas sobre los folios que componen las propuestas, el ordende las ofertas, etc. Aunque, como explicaré posteriormente, el caso de la selecciónabreviada de bienes y servicios de características uniformes y decomún utilización por parte de las entidades estatales tiene unasreglas especiales, la posibilidad de subsanar los defectos en losque hayan incurrido los proponentes debe analizarse según lafuente normativa directa que ha impuesto la condición que sepretende corregir. Si se trata, por ejemplo, de condiciones yrequisitos de verificación o ponderación del proponente previstosdirectamente y de manera especial en ley o si, por el contrario, lasmismas condiciones se han dispuesto por las entidades en lospliegos. En primer lugar examinaré la aplicación de las reglas desubsanabilidad frente a las condiciones de verificación oponderación previstas en la ley, en segundo lugar, su aplicaciónfrente a las condiciones de verificación o ponderación previstas enlos pliegos y, por último, las reglas especiales que fuerondispuestas para el caso de bienes y servicios de característicasuniformes y de común utilización.2.2.1. Aplicación de las reglas de subsanabilidad frente acondiciones de verificación y ponderación del proponenteprevistos en la Ley.En principio, por regla general, las condiciones del proponente,tanto de verificación como de ponderación previstas directamenteen la ley, podrán subsanarse hasta antes de la definición delproceso de selección, así las mismas no hayan sido referidas enla oferta. Veamos las normas que establecen estas condicionesdel proponente y la aplicación de las reglas de subsanabilidadfrente a cada una de ellas. - Ley 1150 de 2007, num. 1, art. 5. Como lo he reiterado, en elnumeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 se estableció que lascondiciones del proponente referidas a su capacidad jurídica, su
  41. 41. capacidad financiera, su capacidad de organización y suexperiencia, no serán objeto de ponderación o calificación sinoque, en caso que las entidades consideren relevante examinarestas tres últimas en sus procesos de selección20, solamentepodrán incorporarlas como criterios de verificación. Estascondiciones del proponente deberán acreditarse mediante lapresentación del certificado de inscripción en el Registro Único deProponentes salvo, por el momento, si se trata de la experienciapues frente a esta condición del proponente las cámaras decomercio aún no deben cumplir su obligación de verificacióndocumental. Corresponderá a las entidades realizar la verificaciónde la experiencia del proponente mediante la exigencia en lospliegos de documentos, tales como, copias de contratos, actas deliquidación, certificaciones de los contratantes, etc. Son condiciones del proponente que, además de haber sidoreguladas por el legislador al imponer que solamente podrán serobjeto de verificación,21 su alcance específico deberádeterminarse en los pliegos. Las entidades, previa justificacióncontenida en el estudio previo, podrán, por ejemplo, exigir unamayor o menor experiencia, podrán exigir experiencia general oexperiencia específica, podrán exigir unos mayores o menoresíndices financieros, etc. En el caso de la capacidad jurídicaobviamente la misma libertad no se presenta pues las entidadesno podrán establecer en los pliegos condiciones reglas especialespara precisar si los oferentes tienen o no la capacidad legal queles permita concurrir al proceso y cumplir con el objeto delcontrato.- Ley 80 de 1993, art. 41. En el inciso segundo del artículo 41 dela Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de2007, se dispuso que los proponentes deben acreditar, cuandocorresponda, que se encuentran al día en el pago de los aportesal Sistema de Seguridad Social, al Sena, al ICBF y Cajas deCompensación Familiar, pero se omitió ordenar cómo se debe20 Señalo que estas tres últimas, pues la primera, es decir, la capacidad jurídica, sinexcepción en todos los procesos de selección debe ser objeto de verificación.21 Salvo en el caso del concurso público en el que sí puede ponderarse la experiencia delproponente.
  42. 42. realizar dicha acreditación. Podrían las entidades estatales exigirlos soportes de pago, certificaciones de las entidades que recibeny manejan los recursos del sistema, certificaciones del revisorfiscal, del contador o del representante legal, etc. - Ley 1150 de 2007 y Ley 1450 de 2011. En el artículo 12 de laLey 1150 de 2007, modificada por el artículo 32 de la Ley 1450 de2010, se estableció que el gobierno nacional determinaría lascondiciones para efectuar convocatorias limitadas a mipymes. No podrán las entidades estatales realizar convocatoriaslimitadas a mipymes hasta tanto el gobierno nacional no expida lareglamentación correspondiente. Es posible que, al igual que seimponía en el decreto reglamentario del texto inicial del artículo 12de la Ley 1150 (Decreto 3086 de 2009) el número plural demipymes que debe solicitar la realización del trámite restringido,tenga la obligación de presentar una certificación expedida por elcontador o revisor fiscal, según el caso, en la que conste que setrata de una mipyme. Igualmente, es posible que también seestablezca que las mipymes diferentes a las que manifiesten suinterés en participar y que soliciten que se tramite el proceso conla referida limitación, deban también acreditar, de la misma forma,que tienen las calidades para ser consideradas como esta clasede empresas.- Ley 361 de 1997, art.30. Se estableció una condición depreferencia a las entidades privadas sin ánimo de lucroconstituidas por personas discapacitadas y a los proponentes quehayan vinculado, como mínimo con un año de anterioridad a lafecha de la oferta, a por lo menos un 10% de sus empleados conalguna de las condiciones de discapacidad enunciadas en la Ley361 de 1997. En la medida en que no se dispuso expresamenteen la norma la forma como se debe acreditar en la oferta el hechode que se trata de una entidad sin ánimo de lucro conformada porpersonas discapacitadas, podrán las entidades en los pliegosregular la materia, exigiendo, por ejemplo, la presentación de unacertificación suscrita por el representante legal. Por el contrario,para acreditar que se trata de un proponente que tiene vinculadaspersonas discapacitadas, sí se estableció la forma de acreditarlo:

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