earlegal #3 - Publicité en ligne : faites-vous remarquer !

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earlegal du 22 janvier 2016
Alexandre CASSART, Norman NEYRINCK et Lexing répondent, après une brève introduction aux questions suivantes:
- Comment réaliser une campagne d’emailing sans risque ?
- Puis-je utiliser les créations de tiers (musiques, images, noms) sans violer leur propriété intellectuelle ? 
- Se distinguer par la publicité comparative: Comment ? Dans quelles limites ? 
- Quelles précautions prendre avant de se lancer sur les réseaux sociaux ?
Vidéo du petit déjeuner-débat organisé par Lexing et le Groupe Larcier.
Toutes les vidéos des Earlegal sont accessibles ici: www.earlegal.be

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earlegal #3 - Publicité en ligne : faites-vous remarquer !

  1. 1. Publicité en ligne : faites-vous remarquer ! Alexandre CRUQUENAIRE Norman NEYRINCK
  2. 2. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Programme Comment réaliser une campagne d’emailing sans risque ? Puis-je utiliser les créations de tiers (musiques, images, noms) sans violer leur propriété intellectuelle ? Se distinguer par la publicité comparative: Comment ? Dans quelles limites ? Quelles précautions prendre avant de se lancer sur les réseaux sociaux ?
  3. 3. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Notre fil conducteur Une campagne de publicités en ligne est prévue ; la campagne est relayée par newsletter ; la Newsletter contient : une vidéo promotionnelle ; et, une infographie comparative avec des produits concurrents ; la vidéo est également repostée sur les réseaux sociaux.
  4. 4. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be Comment réaliser une campagne d’emailing sans risque ? 4
  5. 5. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing EVITER
  6. 6. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Cadre juridique Loi vie privée Code droit économique (XII. 13 spécifique, XII. 12 et VI. général) …
  7. 7. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Principe Consentement Préalable Libre Spécifique Informé
  8. 8. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Interdictions Spoofing Falsifier ou cacher l’identité de l’envoyer ou le chemin de transmission Renvoyer vers publicité non-conforme
  9. 9. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Opposition Informer quant à la possibilité de s’opposer Moyen approprié et efficace de s’opposer Sans explication Pas renvoyer un courriel de confirmation
  10. 10. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Concrètement Achat de DB ? Prudence ! Qualité souvent douteuse (peu de segmentation, doublons, …)  prévoir des garanties contractuelles Acquisition propre Vie Privée ! Mettre en place une information adaptée + possibilité facile de se désinscrire
  11. 11. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be Puis-je utiliser les créations de tiers (musiques, images, noms) sans violer leur propriété intellectuelle ? 11
  12. 12. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing La propriété intellectuelle : rappel Types : Droit d’auteur : porte sur une « œuvre » (création originale dont la forme reflète la personnalité de son auteur) : tableau, photographie, musique, vidéo, … ; Prérogatives du titulaire :  s’opposer à tout usage de son œuvre/signe, sans son autorisation ;  possibilité de monnayer son autorisation contre une rémunération.
  13. 13. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Usage d’images Dans les publicités, usage fréquent d’éléments de décor ou d’accessoires (tableau, affiche, meuble, bijou, robe, …) protégés (droit d’auteur, dessins et modèles, …) ! Décision minoritaires : sanctionnent toute reproduction d’un objet protégé ; Critères majoritaires : reproduction admissible si « accessoire et fugace » (ou partielle) ;
  14. 14. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Usage de musiques/de vidéos Plusieurs autorisations sont nécessaires pour utiliser une musique/vidéo dans un spot publicitaire. 1. DROIT DE SYNCHRONISATION (= autorisation d’incorporer dans le spot publicitaire l’extrait d’une œuvre principale existante, qui est altérée). une demande préalable à l’auteur (ou son producteur/éditeur) est nécessaire ; la SABAM peut servir d’intermédiaire (« boîte aux lettres ») ; décision discrétionnaire de l’auteur d’autoriser (ou non) l’usage de son œuvre (et son prix) ; ! obtention nécessairement préalable à tout usage ; processus long ; introduire la demande suffisamment à l’avance pour permettre la finalisation du budget de production ;
  15. 15. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Usage de musiques/de vidéos 2. DROITS DE REPRODUCTION/D’EXECUTION PUBLIQUE :  payés à la SABAM pour mettre l’œuvre à la disposition du public (mise en ligne). 3. DROITS VOISINS :  autorisation des interprètes (et/ou du producteur, pour la propriété phonographique). Certaines campagnes de publicité sont utilisées plusieurs années, traduites ou transformées pour une seconde utilisation. Il importe de disposer de droits suffisants pour ce faire.  Si la publicité est une œuvre dérivée d’autres œuvres préexistantes, veiller à :  négocier une licence pour plusieurs années ;  négocier une licence pour un territoire suffisant (et/ou éventuellement brider la lecture en ligne).
  16. 16. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Conseils pratiques (1) : éviter la contrefaçon  Utiliser des œuvres tombées dans le domaine public ; ! Droit (licences) si reprise / réarrangement plus récent ; ! Droit (licences) des interprètes ; producteurs ; …  Opter pour un contrat de licence spécifique :  commander une œuvre originale et solliciter les droits (licence ou cession) lors de la conclusion du contrat de commande ;  utiliser une musique/vidéo d’illustration (banque de données en ligne)pour laquelle l’autorisation de synchronisation est uniquement conditionnée au paiement des droits d’auteur, calculés en fonction d’un tarif forfaitaire, par œuvre musicale, (ex.: par fraction de trente secondes.)
  17. 17. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Conseils pratiques (2) : partage des responsabilités ! Responsabilité professionnelle de l’agence : l’agence publicitaire doit transmettre à l’annonceur une campagne de publicité qui est à l’abri de toute critique ; ! L’annonceur peut assumer une responsabilité limitée pour infraction aux règles de sa profession (ex.: vente de médicaments, cosmétiques, armes, …).  Entre parties : cession de droits :  pour l’annonceur : veiller à obtenir contractuellement la cession des droits intellectuels de l’agence (régime de commande) ;  pour l’agence : veiller à obtenir contractuellement la cession des droits intellectuels du créatif (régime de commande ou régime du travailleur salarié) ;
  18. 18. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be Se distinguer par la publicité comparative : Comment ? Dans quelles limites ? 18
  19. 19. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Conditions légales La publicité comparative est en principe interdite. Elle n’est autorisée que par exception, si les conditions suivantes sont toutes remplies : 1. la comparaison n'est pas trompeuse ; 2. la comparaison porte sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3. elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ; 4. elle n'engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ; 5. elle n'entraîne pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ; 6. pour les biens ayant une appellation d'origine, elle se rapporte à des biens ayant la même appellation ; 7. elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque/un nom ; 8. elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation/reproduction d'un bien marqué.
  20. 20. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison trompeuse 1. La comparaison ne peut pas être trompeuse.  la publicité ne peut pas provoquer une perception erronée ;  critère du consommateur moyen au sein du groupe visé ;  cas des paniers de produits qui tendent à indiquer qu’un magasin est globalement moins cher qu’un autre.  Conclusion: « Aldi moins cher que Lidl »
  21. 21. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison de biens équivalents 2. La comparaison doit porter sur des biens/services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.  la publicité est comparative lorsque les produits sont équivalents:  Systèmes de chauffage (Gaz c. Mazout) ;  Margarine c. beurre ;  Saccharine c. sucre.  Bois c. aluminium ;  Tarifs pour des prestations distinctes ;  Tablette tactile et liseuse ;
  22. 22. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Comparaison objective 3. Comparaison objective entre une ou plusieurs caractéristiques (précises) essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services (ex.: le prix) ;  la comparaison ne peut pas être subjective ;  tests scientifiques (études de mise sur le marché, pour des médicaments) ;  tests qualitatifs indépendants >< tests qualitatifs internes ;  la comparaison ne doit pas être complète et porter sur tous les éléments objectifs ;  … mais elle ne peut pas donner lieu à une manipulation des résultats en isolant un aspect de la comparaison (ex.: tarifs de téléphonie comparant le prix de la communication mais omettant le prix de la connexion) ;  non-pertinence des comparaisons de prix maintenues dans le temps malgré des modifications tarifaires ;  la comparaison de prix dont l’un est en promotion, doit préciser le caractère temporaire de l’offre promotionnelle.
  23. 23. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Confusion et discrédit 3. Pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou leur marque ;  pralines Ovidias >< Leonidas ; 4. Pas le discrédit ou le dénigrement du concurrent ou de leur marque ;  importance de la forme de la publicité (purement informative ou mise en scène) ;  la publicité comparative doit vanter les qualités des produits/services de son auteur et non pas mettre en valeur des défauts du produits concurrent, même si ceux-ci sont avérés.
  24. 24. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le référencement payant
  25. 25. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le référencement payant • Achat de la marque d’un concurrent comme mot clé de référencement ; • Pratique publicitaire très répandue pour améliorer le positionnement dans les résultats du moteur de recherches Google Adwords ; • Nombreux litiges ; • usage illicite de la marque ? • publicité comparative illicite ?
  26. 26. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le référencement payant • Droit des marques • Nombreuses décisions nationales sanctionnant la pratique pour atteinte à la fonction publicitaire de la marque ; • Cour de Justice de l’Union européenne (arrêts Google, Portakabin, Interflora): • le fait d’utiliser la marque du concurrent comme mot clé afin de proposer à l’internaute des alternatives aux produits du concurrent est – en principe – un usage licite de la marque dudit concurrent ; • pas d’atteinte à la marque sauf si l’annonce publiée est de nature à créer la confusion chez l’internaute moyen entre l’annonceur et le titulaire de marque (contenu de l’annonce = décisif).
  27. 27. Groupe Larcier / Lexing www.earlegal.be Quelles précautions prendre avant de se lancer sur les réseaux sociaux ? 27
  28. 28. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit Technique de communication commerciale qui consiste à insérer un produit, un service ou leur marque, ou une référence à ce produit, ce service ou à leur marque, dans un programme, moyennant paiement ou autre contrepartie Longtemps interdit car considéré comme de la publicité clandestine Nombreux exemples en ligne: Chaines Youtube Jeux vidéo en ligne
  29. 29. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Youtubeurs et placement de produit : l’exemple de Cyprien (8 M d’abonnés)
  30. 30. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Site web du partenaire commercial de Cyprien
  31. 31. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Jeux vidéo en ligne et placement de produit
  32. 32. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Jeux vidéo en ligne et placement de produit
  33. 33. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Splinter Cell: jeu vidéo gratuit en ligne
  34. 34. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit Pratique à l’intersection du droit des services de médias audiovisuels, du droit des services de la société de l’information et du droit des pratiques commerciales
  35. 35. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit • Droit des services de médias audiovisuels: Services de médias audiovisuels: « i) un service tel que défini aux articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qui relève de la responsabilité éditoriale d’un fournisseur de services de médias et dont l’objet principal est la fourniture de programmes dans le but d’informer, de divertir ou d’éduquer le grand public, par des réseaux de communications électroniques au sens de l’article 2, point a), de la directive 2002/21/CE. Un service de médias audiovisuels est soit une émission télévisée au sens du point e) du présent paragraphe, soit un service de médias audiovisuels à la demande au sens du point g) du présent paragraphe; ii) une communication commerciale audiovisuelle » (art. 1, a, directive 2010/13) Communication commerciale audiovisuelle: « des images, combinées ou non à du son, qui sont conçues pour promouvoir, directement ou indirectement, les marchandises, les services ou l’image d’une personne physique ou morale qui exerce une activité économique. Ces images accompagnent un programme ou y sont insérées moyennant paiement ou autre contrepartie, ou à des fins d’autopromotion. La communication commerciale audiovisuelle revêt notamment les formes suivantes: publicité télévisée, parrainage, téléachat et placement de produit » (art. 1, h, directive 2010/13) Programme: « un ensemble d’images animées, combinées ou non à du son, constituant un seul élément dans le cadre d’une grille ou d’un catalogue établi par un fournisseur de services de médias et dont la forme et le contenu sont comparables à ceux de la radiodiffusion télévisuelle. Un programme est, à titre d’exemple, un film long métrage, une manifestation sportive, une comédie de situation, un documentaire, un programme pour enfants ou une fiction originale » (art. 1, b, directive 2010/13)
  36. 36. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit • Chaîne Youtube • Programme? (CJUE 21/10/2015 (C-347/14): section vidéos sur site web journal = programme) • Placement de produit = communication commerciale audiovisuelle • Considérant 21  notion de « médias de masse » destinés à être reçus par une part importante de la population; exclusion des « sites web privés » et des « services consistant à fournir du contenu audiovisuel créé par des utilisateurs privés à des fins de partage et d’échange au sein de communautés d’intérêt » • Observations du CSA sur la réforme de la directive SMA • Jeux vidéo en ligne? • Programme? • Considérant 22 directive SMA – exclusion des « jeux en ligne » (à distinguer des jeux d’argent)
  37. 37. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit Interdiction de principe du placement de produit dans les programmes audiovisuels(art. 11, 2 directive 2010/13) Dérogations (art. 11, 3 directive 2012/13) : • (1) Pour les œuvres cinématographiques, films et séries réalisés pour des services de médias audiovisuels, ainsi que pour des programmes sportifs et de divertissement (sauf dans les programmes pour enfants); • (2) pour tous types de programmes, placement d’accessoires, lorsqu’il n’y a pas de paiement mais uniquement la fourniture, à titre gratuit, de certains biens ou service • Dans les cas où cela n’est pas interdit, les programmes où il y a placement de produit doivent répondre aux conditions cumulatives suivantes: leur contenu et, dans le cas de la radiodiffusion télévisuelle (services linéaires), leur programmation ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale du fournisseur de services de médias ; ils n’incitent pas directement à l’achat ou à la location de biens ou de services, notamment en faisant des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ; ils ne mettent pas en avant de manière injustifiée le produit en question ; les téléspectateurs sont clairement informés de l’existence d’un placement de produit. Les programmes comportant du placement de produit sont identifiés de manière appropriée au début et à la fin de leur diffusion, ainsi que lorsqu’un programme reprend après une interruption publicitaire, afin d’éviter toute confusion de la part du téléspectateur.
  38. 38. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit • Recommandation du CSA du 17 décembre 2009 propose un mécanisme d’identification des programmes contenant du placement de produit • Compétence du Collège d’autorisation et de contrôle pour connaître de la légalité du placement de produit Ex: Décision 18/12/2014 relative au programme « Vestiaire » diffusé en non- linéaire sur le site internet de la RTBF
  39. 39. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit Droit des services de la société de l’information: • Service de la société de l’information: « tout service presté normalement contre rémunération, à distance, par voie électronique et à la demande individuelle d'un destinataire du service » (art. I, 18, 1° CDE) • Publicité: « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une entreprise, d'une organisation ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une activité réglementée » (art. I, 18, 6° CDE) • Pas d’exclusion du fait que dans le champ de directive SMA (voir considérant 25 directive SMA qui confirme préservation régime d’exonération de responsabilité de la directive e- com)
  40. 40. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit • Chaîne Youtube • Service // VOD (à la demande individuelle), donc inclus dans champ SSI • Contre rémunération ? • Système de rétribution propre à Youtube • Publicité et sponsoring • Le placement de produit au sein des vidéos vise à promouvoir les produits du partenaire commercial du Youtubeur • Jeux vidéos en ligne? • Services fournis à la demande individuelle, donc inclus • Contre rémunération ? • Publicité et sponsoring • Certains jeux payants • Jeux comportant des achats intégrés (achat d’armes spécifiques, de points de vie, etc.) • Le placement de produit au sein des vidéos vise à promouvoir les produits du partenaire commercial
  41. 41. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Le placement de produit Contraintes définies par le Code de droit économique (art. XII.12 CDE – art. XII,13 CDE): Les publicités qui font partie d'un service de la société de l'information ou qui constituent un tel service doivent: être clairement identifiable ou, à défaut, comporter la mention « publicité » de manière lisible, apparente et non équivoque; rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée; rendre clairement identifiables les offres promotionnelles et rendre les conditions pour pouvoir en bénéficier aisément accessibles; rendre clairement identifiables les concours ou jeux promotionnels et rendre leurs conditions de participation aisément accessibles Dispositions relatives aux pratiques commerciales trompeuses à l’égard des consommateurs (art. VI. 98 CDE)  voir considérant 82 directive SMA (renvoi directive pratiques commerciales déloyales qui s’applique lorsque pratiques s’inscrivent dans des services de médias audiovisuels)
  42. 42. www.earlegal.beGroupe Larcier / Lexing Concrètement ? Chaines Youtube ? Contraintes SMA + contraintes SSI + contraintes pratiques commerciales Jeux vidéo en ligne? Contraintes SSI + contraintes pratiques commerciales

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