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Mémoire en réplique récapitulatif équipe de Toulouse

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Mémoire en réplique récapitulatif équipe de Toulouse

  1. 1. CONCOURS D’ARBITRAGE INTERNATIONAL DE MONTPELLIER 2012 MÉMOIRE RECAPITULATIF ET EN REPONSE Université Toulouse 1 Capitole
  2. 2. SCOUNDREL LLP, 12 Rue des faux-fuyants Tribunal arbitral 75016, Paris, France Réf. Affaire : 75898/AC MÉMOIRE EN RÉPLIQUE PAR DEVANT LE TRIBUNAL ARBITRAL DE MONTPELLIER POUR : LA SOCIÉTÉ DE DÉCORATION, INNOVATION, PERFORMANCE (DIP) Société ayant son siège social au 14, Rue Royale, 75008 Paris, France, prise en la personne de son représentant légal SCOUNDREL LLP 12, Rue des Faux- Fuyants, 75016 Paris, France Demanderesse CONTRE : LA SOCIÉTÉ HORLANGE MÉCANIQUES Société ayant son siège au 40, Rue du Rhône, Genève 1204, Suisse, LA SOCIÉTÉ ACIÉRIES DE LA RUHR Société ayant son siège au Weserstrasse 178, 27572 Bremerhaven, Allemagne, Prise en la personne de leur représentant légal ESCROC, MAIS, PATROT Ass., 15 Rue du Simplon, Lausane 1006, Suisse Défenderesses
  3. 3. Plaise au Tribunal arbitral RAPPEL DES FAITS 1. DIP est une société Française, spécialisée dans la réhabilitation et la décoration de bâtiments et lieux d’exception. Elle a fondé sa réputation mondiale sur l’éco-responsabilité en s'engageant à privilégier les procédés et matériaux éco-innovants et socialement acceptables, et par conséquent, de livrer des bâtiments et produits respectueux de l’environnement et de l’humain. 2. Par contrat en date du 6 janvier 2009, elle a été chargée en tant que maître d'œuvre par la société française Palaces Gestion & Administration (ci-après PGA), de la décoration de quatre palaces dont cette société assure la gestion. Le contrat prévoit une livraison des bâtiments le 15 mars 2011. Une clause pénale était stipulée, prévoyant une indemnité de 1000 euros par jours de retard, sans préjudice des dommages et intérêts complémentaires qui pourraient être demandés en compensation du préjudice causé par le retard. 3. La société DIP a signé le 3 octobre 2010 un contrat dit de sous-traitance avec la société de droit suisse HORLANGE Mécaniques, pour la conception, la fabrication, la livraison et l’installation de 8 pendules destinées à être utilisées comme éléments de décoration dans les halls d’entrée les Palaces. L’article 2 dudit contrat prévoit que la fabrication doit être faite conformément et exclusivement aux spécifications annexées. Selon les caractéristiques techniques spécifiées en annexe, le laiton utilisé devait être de type UZ 23 A4, et non pas UZ 23 A6. La livraison été prévue au plus tard le 10 février 2011. L’article 15 prévoit que le contrat pourra être résilié par le maître d’œuvre pour cause de retard de livraison. Le contrat ne prévoit pas de loi applicable. En cas de litige relatif à l’interprétation et à l’exécution du contrat, les parties ont souscrit à l’article 16 une clause compromissoire donnant compétence à un tribunal arbitral qui siègera à Montpellier en application des règles de la chambre de commerce international. (Pièce 1 et Pièce 2) 4. La société HORLANGE à son tour a sous-traité la fabrication des boitiers des pendules à la société Aciéries de la Ruhr (ci-après SAR). Dans le cadre de cette prestation de services, SAR doit
  4. 4. fournir des cadrans en laiton de type UZ 23 A4. D’une façon générale, la société HORLANGE et la société SAR conviennent que leur relation sera soumise a des conditions identiques a celles convenues entre HORLANGE et DIP. Les boitiers quant à eux doivent être fabriqués selon le modèle et la qualité définis dans le contrat conclu entre la société HORLANGE et DIP. (Pièce 3) 5. Le société HORLANGE a lancé la fabrication du modèle le 10 octobre 2010 conformément aux termes du contrat, le 12 octobre 2010 la société DIP a effectué deux virements, une somme de 29 000 euros à HORLANGE et 21 000 euros à la société SAR. (Pièce 4 et 5) 6. la société HORLANGE a réceptionné les boitiers fabriqués par la société SAR le 15 décembre 2010, après contrôles de la marchandise par l’expert de la société DIP les boitiers fabriqués par la société SAR ne sont pas conformes aux stipulations contractuelles. La société SAR a fabriqué les boitiers en utilisant des cadrans en laiton de type UZ 23 A6 en lieu et place des cadrans en laiton de type UZ 23 A4 prévus au contrat, cette modification pouvant entrainer d'éventuels risques environnementaux. (Pièce 2, 6, 7, 8, 9). 7. La société HORLANGE, le 19 décembre 2010 conteste les réserves émises par l’expert sur la non-conformité des horloges selon la définition du code civil français, qu'elle considère applicable au contrat. La société DIP qui elle se réfère au Code suisse des obligations précise le 28 décembre 2010 qu’aucun retard de livraison, ni de surcoût ne peuvent être toléré et rappelle que la composition ne peut être modifiée au vu de sa réputation fondée sur la responsabilité environnementale. (Pièce 11, 12) 8. Les pendules dont la conformité est contestée ont été livrées le 6 février 2011 ; conformément aux stipulations contractuelles la société DIP a refusé de réceptionner la marchandise, invitant la société HORLANGE à recherche une solution amiable. La société HORLANGE informe la société DIP qu’elle ne procédera à aucune modification des marchandises. (Pièce 13, 14) 9. La société DIP a résilié unilatéralement le contrat le 15 Mars 2011, au vu des manquements contractuels dont la société HORLANGE mécanique s’est rendue responsable. S'appuyant sur le contrat de sous-traitance de référence dont l'article 15.3 prévoit que : « Lorsque les Parties ne parviennent pas à s’accorder amiablement sur la détermination des responsabilités pouvant donner lieu à rupture du contrat », elle demande en conséquence le remboursement des sommes versées. (Pièce 15)
  5. 5. 10. Considérant les délais nécessaires à la fabrication de pendules de substitution, la société DIP a choisi de renoncer à installer les pendules. Son décorateur en chef a été contraint à repenser une partie de la décoration ; un retard de quatre mois s’en est suivi dans la livraison des bâtiments. Initialement prévue le 15 mars 2011, la livraison des bâtiments n’est intervenue que le 8 juin 2011. La société PGA a assigné la société DIP devant les juridictions françaises compétentes, pour la voir condamnée à lui payer la somme de 86.000 euros à titre de pénalités contractuelles de retard, outre une somme de 121.700 euros au titre de la perte d’exploitation. (Pièce 17). 11. La société DIP fait appel à l'intervention forcée en garantie des sociétés SAR et HORLANGE aux fins d'être relevée et garantie contre toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre au profit de la société PGA sur le fondement sur contrat conclu le 6 février 2009. (Pièce 18 et 19). 12. La société DIP demande réparation du préjudice résultant de la mauvaise exécution d’un contrat. En application du contrat de sous-traitance conclu avec HORLANGE, la société DIP a saisi la Chambre de Commerce International (ci-après CCI) de Paris le 18 novembre 2011 d'une demande d'arbitrage contre HORLANGE, et une demande contre SAR, pour les condamner in solidum (Pièce 20). 13. Le secrétariat de la CCI a répondu favorablement à la constitution du tribunal arbitral de Montpellier le 28 décembre 2011. (Pièce 27). 14. Les sociétés HORLANGE et SAR contestent le recours à l’arbitrage estimant que la société DIP a accepté la compétence des tribunaux français et a renoncé implicitement à l’arbitrage. En outre, La société HORLANGE demande reconventionnellement que soit prise en compte la loi de police sur la protection des sous-traitants, ce qui exclut l’arbitrage. (Pièce 24).
  6. 6. PAR CES MOTIFS Il est demandé à l'arbitre d'une part, sur la compétence du tribunal arbitral : − De déclarer que la demande d'arbitrage de la société DIP est recevable ; − De dire que la clause compromissoire du contrat conclu le 3 octobre 2010 est opposable à la société SAR. D'autre part, sur le fond du litige : − De prononcer la résiliation du contrat pour défaut de conformité, − Condamner solidairement la société HORLANGE et DIP à payer en réparation du préjudice subit par la société DIP ;  3,300 euros au titre de pénalités contractuelles de retard ayant couru entre le 10 février et le 15 mars 2011 ;  70,000 euros correspondant à la provision payée au titre du contrat du 3 octobre 2011 ;  207,700 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice matériel subi du fait du retard de livraison du chantier principal, imputable aux sociétés HORLANGE et SAR.  50,000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice de réputation subi par la société DIP.
  7. 7. DISCUSSION Sur l’arbitrabilité du litige, il est demandé aux arbitres d’appliquer le droit procédural français au conflit dans le cas où le règlement CCI serait silencieux (I). Il convient ensuite d’écarter la demande des sociétés SAR et HORLANGE sur le défaut de qualité à agir, celle dernière étant dénuée de tout fondement juridique (II). Enfin, la clause compromissoire étant opposable aux défendeurs, et en ne contestant pas le recours à l’arbitrage dans leur mémoire, les sociétés SAR et HORLANGE ont explicitement accepté la compétence du tribunal arbitral de Montpellier (III). I. L'APPLICATION DU DROIT PROCÉDURAL FRANÇAIS : L’arbitrabilité du litige est régie par le règlement CCI, son article 15 dispose que : « La procédure devant le tribunal arbitral est régie par le présent Règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l’arbitrage.» (Pièce 1) Ainsi, le règlement CCI ne couvre pas l’ensemble de la procédure du litige, et en cas d’absence de droit procédural applicable, le lieu de l’arbitrage est un facteur de rattachement particulièrement fort dans la détermination de la loi procédurale applicable au litige1 puisque c’est au siège de l’arbitrage que cette convention sera exécutée. C’est d’ailleurs ce facteur de rattachement qu’ont choisies de nombreuses conventions internationales2 . C’est encore au droit du siège de l’arbitrage que les tribunaux arbitraux soumettent très souvent l’existence et la validité des conventions d’arbitrage3 . 1 Cf. Ph. Fouchard, E. Gaillard, Fouchard, Gaillard, Goldman on International commercial arbitration, Kluwer Law International, 1999, p.224, n°409. 2 Cf. Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958, art. V, 1) a) ou Convention de Genève sur l’arbitrage commercial international de 1961, art. VI 2) b). 3 Sentence CCI, n° 4392 : JDI 1983, p. 907, obs. Y. Derains ; sentence CCI, n° 4472 : JDI 1984, p. 496, obs. S. TITRE 1 : SUR LA COMPÉTENCE DU TRIBUNALARBITRAL :TITRE 1 : SUR LA COMPÉTENCE DU TRIBUNALARBITRAL :
  8. 8. En l’espèce les parties ont fixé le siège de l’arbitrage à Montpellier en choisissant de soumettre le différend « au Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale à Paris » , on en déduit qu’elles ont entendu soumettre la clause d’arbitrage – stipulée à l’article 11 du Protocole d’accord – au droit procédural français en cas de défaut du règlement CCI, c’est-à-dire aux règles matérielles directement élaborées par la jurisprudence française4 et visant à accorder une efficacité maximale à la clause d’arbitrage. II. SUR LE DÉFAUT DE QUALITÉ À AGIR : L’article 31 du CPC dispose expressément que « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ». En l’espèce, le mémoire en réponse des sociétés HORLANGE et SAR fait apparaître à la première page la mention suivante : « Pris en la personne de son représentant légal Monsieur Pierre Lagarde », et l’acte de mission de la cour international d’arbitrage du 9 Janvier 2012 signé par les parties, mentionne expressément la représentation légale de Monsieur Pierre Lagarde pour la société DIP. (Pièce 28) En second lieu, Durant toute la vie de la société, les évènements qui affectent celle-ci, de la constitution à la radiation doivent obligatoirement faire l'objet d'une publication dans un journal d'annonces légales du lieu de son siège social5 . Or Aucune modification n’a été publiée concernant la radiation ou le changement du directeur général de la société DIP. Précisons que les sociétés SAR et HORLANGE ne pouvaient méconnaitre cette obligation, étant elles-mêmes assujetties à cette publication dans leur propre pays. Or en contradiction, le mémoire en réponse des sociétés HORLANGE et SAR affirme qu’il y a constitution d’une fin de non-recevoir tirée sur le défaut de qualité à agir. Cependant les sociétés DIP et HORLANGE avaient connaissance de la représentation légale de la société DIP par Jarvin ; sentencee CCI, n° 4604 : JDI 1985, p. 973, obs. Y. Derains ; sentence CCI, n° 5832 : JDI 1988, p. 1198 4 Cf. Cass., Civ 1ère, 20 déc. 1993, Dalico, Rev. Crit. Dr. Internat. Privé, 1994, p. 663 et ss. Note P. Mayer et Cass., Civ 1ère 30 mars 2004, Uni-Kod, Rev. Arb. 2005, n°4, p.959 et ss., note Ch. Séraglini. 5 Article R123-5 du code de commerce
  9. 9. Monsieur Pierre Lagarde et ne pouvaient affirmer que ce dernier n’était plus le directeur général de la société DIP. En conséquence, les sociétés SAR et HORLANGE ne peuvent prétendre que Monsieur Pierre Lagarde a été démis de ses fonctions, alors que de plus 'à ce jour, il est toujours le représentant légal de la société DIP et qu’aucune publication officielle ne fait mention du contraire. Le tribunal ne pourra qu'admettre l’absence du bien fondé de la contestation des sociétés HORLANGE et SAR sur le défaut de qualité à agir. III.L'OPPOSABILITÉ DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE : Vu la validité et l’acceptation de la clause compromissoire par les défendeurs, la société HORLANGE a accepté la compétence du tribunal arbitral (A), tout comme la société SAR dans le contrat de sous-traitance établi avec la société HORLANGE (B). A) L'acceptation De La Clause Compromissoire Par La Société HORLANGE : Les sociétés HORLANGE et DIP, dans le contrat de sous-traitance du 3 octobre 2010 ont expressément accepté la compétence du tribunal arbitral, dont l’article 15.3 dudit contrat qui dispose : « Lorsque les Parties ne parviennent pas à s’accorder amiablement sur la détermination des responsabilités pouvant donner lieu à rupture du contrat, la difficulté est soumise à l’arbitrage par la Partie la plus diligente.» En l’espèce, les parties ont accepté la compétence du tribunal arbitral dans leur contrat, légalement signé et approuvé par elles, ainsi la société HORLANGE ne peut se prévaloir du contraire. B) L'acceptation De La Clause Compromissoire Par La Société SAR : La société HORLANGE a conclu un contrat de sous-traitance le 10 octobre 2010 avec la société SAR. Il convient de préciser que les conditions de ce deuxième contrat de sous-traitance sont les
  10. 10. mêmes que celle régissant le contrat principal : « La commande est basée sur le contrat, ci-joint, conclu entre la société DIP et la société HORLANGE. Les conditions dudit contrat s’appliquent également au contrat conclu entre la société HORLANGE et la société SAR. D’UNE FACON GENERALE, LA SOCIETE HORLANGE ET LA SOCIETE SAR CONVIENNENT QUE LEUR RELATION SERA SOUMISE A DES CONDITIONS IDENTIQUES A CELLES CONVENUES ENTRE HORLANGE ET DIP.» Au vu de cette clause et en connaissance des stipulations du contrat entre DIP et HORLANGE, la société SAR a accepté explicitement la compétence du tribunal arbitral de Montpellier. (Pièce 3) De plus, rappelons que la jurisprudence a étendue la clause compromissoire aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et à l’intérieur d’une chaine de contrat, permettant ainsi l’opposabilité de celle-ci à un tiers non signataire. La clause d’arbitrage a été signée par le demandeur et la société HORLANGE sans que la société SAR n’y ait apposé sa signature formelle. Cependant elle est belle et bien liée par cette dernière. En effet, si l’existence d’une convention d’arbitrage est la condition première de la compétence du Tribunal, il n’est nullement exigé, ni par le Règlement d’arbitrage de la CCI, ni par le droit français, que toutes les parties aient signé une telle convention. 1. La jurisprudence arbitrale : La jurisprudence arbitrale est particulièrement, encline à reconnaître à la clause d’arbitrage un effet contraignant pour les parties non signataires qui se sont néanmoins immiscées dans le contrat la contenant. Les tribunaux arbitraux ont ainsi jugé à de nombreuses reprises, et notamment en présence de groupes de sociétés ou de contrats d’État, que le consentement d’une partie était établi sans qu’elle ait pour autant signé de convention d’arbitrage. La sentence Dow Chemical6 a consacré, la première l’opposabilité d’une clause d’arbitrage à une société non signataire en se fondant sur : 6 Sentence CCI n°4131, Rev. Arb. 1984, p.115, note A Chapelle.
  11. 11. « la commune volonté des parties à la présente procédure, telle qu’elle résulte des circonstances qui ont entouré la conclusion et caractérisé l’exécution puis la résiliation des contrats où elles figurent » Comme l’explique un auteur7 , deux approches fondent cette théorie dite « du groupe de sociétés », à l’origine de la sentence Dow Chemical ; une approche subjective fondée sur l’immixtion ou sur la fraude, et une approche objective consistant à systématiser une solution sur le seul constat de l’appartenance à un groupe de sociétés. Seule la première de ces approches est transposable à un arbitrage impliquant un État. Elle l’a été dans de nombreuses affaires. 2. La jurisprudence française : En droit Français, La convention d’arbitrage en matière internationale n’est soumise à aucune conditions de forme8 . C’est ce qui explique que la Cour d’appel de Paris, suivie par la Cour de Cassation, a pu mettre en œuvre une politique jurisprudentielle foncièrement volontariste en matière d’extension de la clause arbitrage. Elle a ainsi pu juger, dans le cadre d’un contrôle prima facie que : « Les effets de la clause compromissoire s'étendent aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat dès lors que leur situation et leurs activités font présumer qu'elles avaient connaissance de l'existence et de la portée de cette clause afin que l'arbitre puisse être saisi de tous les aspects économiques et juridiques du litige 9 ». Petit à petit, l’exigence d’un consentement implicite du tiers non partie à la clause d’arbitrage a finalement disparu, jusqu’au célèbre arrêt Amkor10 aux termes duquel : « La clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter11 ». « Qu’une clause d'arbitrage international n'est susceptible de transmission que dans une chaîne homogène de contrats translatifs de propriété.» 7 M. Henry, « La théorie du groupe de sociétés appliquée aux arbitrages impliquant un Etat », RDIA 2006, p.297. 8 Article 1507 du code de procédure civile Français. 9 CA Paris, 7 déc. 2004, Rev. Arb, 1996, p.245. 10 Cass., Civ, 1ère, 27 mars 2007, Bull. 2007, I, n° 129. Voir aussi CA Paris, 7 mai 2009, LPA 12 août 2009 n° 160, p. 10. 11 C.A. Paris, 21 octobre 1983 : Rev. arb., 1984, p. 98 note A. Chapelle.
  12. 12. En l’espèce, les sociétés SAR et HORLANGE ont conclu un contrat dont il est prévu qu'il soit soumis à des conditions identiques à celles convenues dans le contrat principal. Ce faisant, elles ont explicitement accepté la compétence du tribunal arbitral. Dans un premier temps, l'on constate que la présence d’une clause compromissoire dans une suite de contrats conclus par des parties en relations d’affaires présume leur volonté de soumettre les éventuels litiges à la même clause d’arbitrage dans les contrats qui poursuivent lesdites relations, alors même que la clause ne figure pas dans ces contrats. (Pièce 3) Ensuite, en participant à l’exécution du contrat entre les sociétés DIP et HORLANGE et en insérant la mention suivante « le contrat sera soumis à des conditions identiques à celles convenues entre HORLANGE et DIP » dans son contrat du 10 octobre 2010, la SAR a accepté explicitement la compétence du tribunal arbitral. (Pièce 3) Enfin, la jurisprudence a admis le principe selon lequel la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter. En conclusion, le tribunal reconnaitra la possibilité à la société DIP d'opposer valablement la clause compromissoire à la société SAR.
  13. 13. PARTIE 1 : LA QUALIFICATION JURIDIQUE DES RELATIONS CONTRACTUELLES : Sera abordé dans cette partie le problème du droit applicable au litige. En effet, nous soutenons (les demandeurs) que le droit suisse étant celui qui régit les conventions contractuelles, il s'applique au litige. Les défendeurs quant à eux soutiennent ensemble que c'est le droit français qui doit s'appliquer. Cette question suppose qu'une qualification juridique soit faite des différents rapports contractuels. Nous soutenons que quelle que soit la qualification retenue, le droit suisse est applicable. On déterminera la loi applicable en qualifiant tout d'abord le rapport principal (I), puis le second (II). Cela nous permettra d'affirmer que les deux rapports sont liés, et que de ce fait il y a une indivisibilité de la loi (III). I. LE RAPPORT PRINCIPAL ENTRE DIP ET HORLANGE : Il faut avant tout définir la nature du contrat principal pour déterminer quelle est la loi qui va le régir. Nous soutenons, au vu des éléments dont nous disposons, qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise, mais si par extraordinaire, le tribunal retenait la qualification de contrat de vente de marchandises, dans les deux cas le droit suisse est applicable. A) C'est Un Contrat D'entreprise : 1. Les éléments caractéristiques du contrat d'entreprise : Le contrat d'entreprise « régit la situation de tous ceux qui se sont engagés envers leurs clients à TITRE 2 : SUR LE DROIT APPLICABLE AU FOND DU LITIGE :TITRE 2 : SUR LE DROIT APPLICABLE AU FOND DU LITIGE :
  14. 14. exécuter, contre rémunération, un travail indépendant et sans les représenter12 » Mais il est possible d'hésiter entre vente et louage de services lorsque l’entrepreneur fournit aussi les matériaux qu’il va ensuite mettre en œuvre. La jurisprudence13 a retenu la qualification de contrat de d'entreprise à partir du moment où un travail suffisant est effectivement fourni par l’entreprise. La chambre commerciale a une position un peu différente, elle s’attache à la spécificité du travail effectué. Cela signifie que pour pouvoir être qualifié de contrat de louage d’ouvrage, l’entrepreneur doit réaliser un travail spécifique en réponse à une demande particulière du maître d’ouvrage. Il ne doit donc pas s’agir d’un contrat qui porte sur des choses aux caractéristiques déterminées par avance par le fabricant. À titre d'exemple, dans un arrêt de 200614 elle a opéré une requalification d'un contrat de vente en contrat d'entreprise. Elle a jugé que si une partie confie à la seconde la réalisation d'un produit spécifique qui ne correspond pas à des caractéristiques déterminées à l'avance par cette dernière mais est destiné à satisfaire aux besoins particuliers exprimés par la première partie incompatibles, alors il s'agit d'un contrat d'entreprise. Le problème est de savoir en l'espèce si la société HORLANGE est bien un sous-traitant au sens de la jurisprudence. Quelle est la part de travail effectué par l'entreprise? Il n'y a pas de cahier des charges annexé au contrat conclu le 3 octobre 2010 (pièce 1) entre les sociétés DIP et HORLANGE, juste des spécifications concernant le type de laiton qui doit être utilisé (pièce 2). Le soin est laissé à l'entrepreneur principal de concevoir les pendules. Ils bénéficient donc d'une marge de manœuvre importante, car ont l'initiative, ils sont maître du processus, et à ce titre nous considérons que leur part est prépondérante. Il ne s'agit donc pas d'un contrat de vente de marchandises l'article 3§2 de la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises (ci-après CVIM) précise qu'elle ne s'applique pas « aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d’œuvre ou d'autres services.» Au vu des faits et de la jurisprudence, la société HORLANGE est un entrepreneur dans la mesure où d'une part, elle fournit les matériaux qu'elle assemble et les met en place, et d'autre part, il car s'agit bien d'un travail spécifique répondant à des besoins particuliers exprimés par le donneur d'ordres. 12 Définition tirée de l'ouvrage « Droit de l'urbanisme et de la construction » Domat. 13 CA paris, 26 septembre 2000,AJDI, 2000, 957 14 Cass. Com. 7 novembre 2006 n° de pourvoi : 05-11694
  15. 15. Précisons enfin que le contrat d'entreprise n'est pas un contrat de travail, car l'entrepreneur conserve une certaine autonomie dans l'organisation de sa tâche. Il n'y a pas de lien de subordination avec le maitre d'œuvre. 2. La loi applicable en vertu des usages du commerce international : Le principe est l'autonomie de la volonté, or les parties n'ont pas désigné de loi régissant leur convention. À défaut de choix, les arbitres se référeront aux principes fondamentaux s'agissant des contrats d'entreprise. En l'espèce les règles de conflit de lois invitent à rechercher la prestation caractéristique, c'est à dire en matière de contrat d'entreprise la lieu de construction et non pas d'installation de la marchandise, donc la Suisse. Cette règle est inscrite dans la Convention de Rome du 189 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, à l'article 4§1 et §2. Si la Suisse n'a pas signé la convention, cependant rien n'empêche les arbitres de s'en inspirer. Le principe est donc l'application du droit local à la relation principale. La règle consiste à rattacher au droit du pays avec lequel le contrat a des liens plus étroits ; « il est présumé que le contrat présente des liens plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a au moment de la conclusion du contrat, son principal établissement.» c'est bien le lieu de la construction des travaux qui est pris en compte, car l'établissement de la société HORLANGE est situé en Suisse, donc application de la loi suisse. Précisons qu'il s'agit d'un critère privilégié du contrat d'entreprise dans la pratique internationale. La loi suisse est donc la loi applicable au rapport principal, et si par extraordinaire le tribunal venait à qualifier le rapport comme étant un contrat de vente, elle serait la même. B) Si C'est Un Contrat De Vente De Marchandises : selon la CVIM « sont réputés ventes les contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci n'ait à fourni une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production.» Le problème de la définition est la notion de part essentielle, à savoir comment l'évaluer. Pourtant c'est crucial pour distinguer le contrat d'entreprise du contrat de vente, car rappelons le, la
  16. 16. convention ne s'applique pas « aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l'obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d’œuvre ou d'autres services.» Précisons que le fait que des biens soient fabriqués à la demande du client ne fait pas forcément du contrat un contrat d'entreprise. Lorsque la fourniture porte sur un bien à fabriquer ou à produire l'opération est une vente dès lors que la part de matière entrant dans l'élaboration du bien considéré est supérieure à celle du travail de mise en forme de cette matière. Si l'on considère qu'il s'agit d'un contrat de vente, il faut d'abord vérifier qu'il entre dans le champ matériel de la convention, puis après l'on pourra déterminer la loi applicable. La convention prévoit qu'elle s'applique « aux contrats de vente de marchandises entre les parties ayant leur établissement dans des États différents, lorsque ces États sont des États contractants.» En l'espèce les sociétés DIP, HORLANGE, et SAR sont respectivement établies en France, Suisse, et en Allemagne, qui sont des États parties à la convention. La marchandise entre bien dans le champ matériel de la convention car il ne s'agit pas d'une vente aux enchères, de navires, d’aéronefs, d'électricité, ni de marchandises achetées pour un usage personnel. Le contrat a bien été conclu pour un usage professionnel, entre professionnels, et selon l'article 3 « sont réputés ventes les contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire […] ». Lorsqu'un contrat de vente international entre dans le champ de la convention son application est automatique, mais comme elle est par nature supplétive, l'article 6 permet aux parties de l'écarter. Cependant la chambre commerciale dans un arrêt du 3 novembre 2009 a précisé qu'il fallait le faire en des termes explicites et expresses. En l'espèce les parties ne l'ayant pas exclue, les arbitres peuvent donc décider de l'appliquer. Ils appliqueront de plus les standards internationaux pour les questions « concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle.» Ou alors, ils se réfèreront au droit applicable en application des règles de conflit de lois, qui en l'espèce désignent le droit suisse. En effet, en matière de droit applicable la CVIM retient le choix des parties. Lorsqu'il n'y en a pas, les arbitres pourront se référer aux principes fondamentaux en la matière. Rappelons que le fait que le lieu et la langue d'arbitrage soit le français n'a aucune incidence sur la détermination de la loi
  17. 17. applicable. En revanche la référence au code des obligations suisse (pièce 5) incite fortement les arbitres à conclure à une application de la loi suisse. De plus les arbitres peuvent se référer aux règles de conflit de lois contenues dans le règlement Rome I du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. À défaut de choix, l'article 4 prévoit que « le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle.» En l'espèce le vendeur est la société suisse HORLANGE, et elle a son siège en Suisse. L'on constate que la loi applicable dans les deux cas est la loi suisse comme nous le soutenions et non pas la loi française. Reste à déterminer désormais quelle est la loi applicable au rapport secondaire entre les sociétés HORLANGE et SAR. II. LE RAPPORT SECONDAIRE ENTRE HORLANGE ET SAR : La société HORLANGE a elle-même décidé de sous-traiter une partie de la réalisation des travaux à la société allemande SAR par contrat du 10 octobre 2010. Si les défendeurs contestent ensemble, il est important de distinguer ce deuxième contrat du contrat principal. Nous soutenons qu'il s'agit également d'un contrat de sous-traitance, soumis au mêmes conditions que le contrat principal, ce qui crée une indivisibilité de loi applicable. A) L'existence D'un Deuxième Contrat De Sous-Traitance : La société SAR est investie par la société HORLANGE de la mission de fabriquer des cadrans selon un modèle exclusif fourni par elle. Il s'agit bien d'un contrat de sous-traitance, car le « sous-traitant » est un entrepreneur qui, sous la direction d'un entrepreneur principal, s'engage envers ce dernier à réaliser un travail en sous-œuvre. Les relations entre les deux défendeurs sont donc de même nature que celles entre la société DIP et la société HORLANGE. Rappelons de plus que les défendeurs ont explicitement accepté la soumission à la convention principale car d'une façon générale le contrat prévoit que « la société HORLANGE et la société SAR conviennent que leur relation sera soumise à des conditions identiques à celles convenues entre HORLANGE et DIP.»
  18. 18. Le second contrat de sous-traitance est soumis au même droit que le premier, il est lié contractuellement au contrat principal. . Autre conséquence qui découle de ce constat, cela veut dire que les défendeurs ont clairement accepté l'arbitrage prévu dans le contrat principal. B) L'indivisibilité De La Loi : On déduit du raisonnement ci-dessus que la loi suisse s'applique au deuxième contrat de sous- traitance, car il est contractuellement lié au premier. Il y a une indivisibilité de la loi. Dans la pratique internationale, le raisonnement est le même ; quand l'entrepreneur principal passe des contrats de sous-traitance avec des parties étrangères, non établies en France, il convient d'appliquer le droit local, donc le droit suisse en l'espèce. L'application ici du droit du sous-traitant (SAR) n'est pas appropriée. Le droit allemand ne saurait être retenu. En effet, ici le droit suisse s'applique car les parties ont signé un contrat prévoyant que leur relation serait soumise aux mêmes conditions que celles régissant le contrat principal. C'est aussi ce qu'ont retenu les arbitres internationaux dans une sentence rendue en 198815 ; le tribunal a appliqué le droit suisse à un contrat de sous-traitance passé entre un entrepreneur principal danois et un sous-traitant égyptien et exécuté en Égypte, le contrat principal étant soumis au droit suisse. L'on constate une tendance à reconnaître la soumission du contrat secondaire au principal, c'est ainsi que le tribunal pourra constater l'applicabilité de la loi suisse au contrat de sous-traitance, ce qui confirme la théorie de l'indivisibilité de la loi. Dès lors on ne voit pas comment la loi de police française pourrait-elle gouverner le problème du droit applicable à la relation principale. III.LE FAIT QUE CE SOIT UNE SOUS-TRAITANCE DANS LES DEUX CAS PERMET-ILAUX DÉFENDEURS DE SE PRÉVALOIR DE LA LOI DE POLICE? Les deux contrats de sous-traitance sont liés et soumis au droit suisse. Les défendeurs peuvent difficilement invoquer la loi de police du 31 décembre 1975 sur la protection des sous-traitants. Il ressort de la jurisprudence de la cour que pour une construction franco-francaise, le problème ne 15 Affaire CCI, 1988 n°5294, YCA 1988, 137.
  19. 19. se pose pas, c'est une loi de police et elle peut s'appliquer. Qu'en est-il pour un contrat d'entreprise international? La jurisprudence a tendance à reconnaître l'application de la loi de 1975 uniquement si la construction se fait sur le territoire français, si ce n'est pas le cas elle considère que cela n'est pas justifié. Cela a été confirmé par la jurisprudence dans plusieurs arrêts, dont le dernier date du 27 avril 201116 . Cet arrêt vient ériger un nouvel article de la loi de 1975 en loi de police. Cependant, la seule qualification de loi de police ne suffit pas pour en justifier l'application immédiate. Il faut en effet qu'il y ait un lien de rattachement suffisant avec la France, qui doit être caractérisée au regard de l'objectif poursuivi. Dans l'arrêt du Agentis17 la décision de la cour était claire, en matière immobilière il y a clairement un risque d'atteinte à l'organisation économique du pays. L'on peut en revanche se demander si le risque est le même s'agissant d'une sous-traitance industrielle comme c'est le cas en l'espèce. C'est pour protéger l'intérêt général de la France que certaines lois sont considérées comme étant impératives. En matière immobilière ce qui importait n'était pas tant la protection du sous-traitant, mais la nécessité de prémunir le territoire français contre le risque de multiplication des constructions inachevées. La cour ne s'est pas prononcée sur la question, mais selon l'avocat général une distinction peut être opérée concernant la nature du travail effectué. Celui du sous-traitant immobilier est véritablement en mesure d'affecter le territoire national, alors que celui du sous-traitant industriel non. Dès lors il y a donc une différence objective qui justifierait une différence de traitement entre les deux catégories. La sous-traitance immobilière justifie une protection plus importante. De ce fait, les défendeurs ne sauraient invoquer la loi française pour deux raisons. D'une part car la sous-traitance se liant contractuellement au contrat principal, il y a une indivisibilité de la loi, ce qui fait qu'elle est elle aussi, soumise à la loi suisse. D'autre part car la jurisprudence française ne reconnaît pas la nécessité de qualifier la loi du 31 décembre 1975 en tant que loi de police en matière de sous-traitance industrielle, encore moins lorsque la construction se fait hors de France. 16 Cass. Com. 27 avril 2011, Recueil Dalloz, 23 juin 2011 n°24, note Yves Edouard Le Bos 17 Cass. Chambre mixte Arrêt n°260, 30 novembre 2007 pourvoi n° 06-14.006
  20. 20. Nous concluons que le droit applicable dans tous les cas est le droit suisse, et qu'aucune loi de police ne peut être invoquée en l'absence de rattachement nécessaire avec le territoire français. Le tribunal arbitral ne pourra que constater le bien fondé de cette affirmation, et rechercher ainsi le solutions adéquates au litige en cours en s'appuyant sur la loi suisse que nous abordons dans la suite de notre raisonnement.
  21. 21. PARTIE 2 : LA MAUVAISE EXÉCUTION DU CONTRAT : Il convient désormais d'exposer les divers problèmes soulevés par la société DIP qui l'on poussé à rompre unilatéralement le contrat, et de répondre en même aux prétentions des parties défenderesses, qui nous le verrons ne sont pas toujours cohérentes. Les arbitres établirons d'une part la non conformité des marchandises (I), et d'autre part reconnaitront que la rupture unilatérale était justifiée (II), justifiant ainsi la réparation des préjudices subis par la société DIP (III). I. LA NON CONFORMITÉ DES MARCHANDISES ENTRAINANT LA RUPTURE UNILATÉRALE : Il était convenu que la SAR fournirait des cadrans en laiton de type UZ 23 A4 (pièce 1 et 2). Or elle a fabriqué les boitiers en utilisant des cadrans en laiton de type UZ 23 A6. Ils ne sont donc pas conformes à ce qu'avait demandé la société DIP, ce qu'a constaté l'expert chargé de l'examen (pièce 8). En dépit des réserves justifiées, émises par la société DIP, la société HORLANGE livre quand même les marchandises dans les différents palaces le 6 février 2011. La réaction qui s'ensuit est logique, après un premier refus, le 9 février 2011, la société DIP réitère ses observations devant les marchandises non conformes et ne les réceptionne pas. Ayant du repenser une partie de la décoration des palaces, cela a entrainé un retard de 4 mois dans la livraison des bâtiments initialement prévue le 15 mars 2011, et qui n'est intervenue que le 8 juin 2011, la société DIP décide de mettre fin unilatéralement au contrat pour manquement contractuel conformément à ce qui était prévu au contrat. Les défendeurs contestent la qualification de non conformité de la marchandise, d'une part, pour absence de motifs sérieux, notamment concernant l'étude scientifique sur laquelle s'est basée en partie la société DIP pour refuser de réceptionner les marchandises, et d'autre part, sur le caractère soit-disant abusif de la rupture. A) Le Caractère Sérieux Des Motifs Avancés Par La Société DIP Sur La Non Conformité Des Marchandises :
  22. 22. 1. Une obligation de conformité intrinsèque à l'objet du contrat initial : La mission confiée à la société HORLANGE était selon le contrat de concevoir, fabriquer, livrer, et installer 8 pendules. Concernant la mission de conception, les défendeurs affirment que cette dernière a été parfaitement remplie, et que la société DIP ne le conteste pas. Cependant il serait plus juste de préciser, que le modèle que propose la société HORLANGE a été approuvé par la société DIP (pièce 4). La nuance est importante, car en réalité la société DIP n'a pas approuvé un produit déjà fini, mais un modèle. C'est pour cela que la société DIP considère que la mission de fabrication (dont ne font pas état les défendeurs) n'a pas été respectée. En effet, les défendeurs considèrent que « tout ce qui touchait à la fourniture des principaux matériaux était annexe à la fonction » L'article 2 « Objet du contrat » prévoit que la conception, fabrication, livraison et installation doit se faire exclusivement selon un modèle conçu à cet effet et conforme aux spécifications annexées. Il prévoit en effet, que la fourniture des matériaux est une prestation annexe. Cependant, cela ne signifie pas que les sociétés HORLANGE et SAR ne soient pas responsables. L'article 1 « terminologie » du contrat conclu entre les sociétés DIP et HORLANGE définit les marchandises comme étant des « biens conçus et fabriqués par le sous-traitant en exécution du présent contrat, conformes aux Spécifications...» Il définit ensuite ces Spécifications techniques comme étant « toutes contraintes techniques et esthétiques, et les aspects liés, devant être respectées par le sous-traitant...» Il est clair à la lecture du contrat, que même si la fourniture des matériaux n'est qu'une prestation annexe, cela n'amoindrit pas l'obligation de conformité aux spécifications techniques annexées. Lesquelles prévoient d'ailleurs que « les boitiers seront réalisés en recourant à des matériaux conformes aux engagements d'éco-responsabilité assumés par la société DIP, mais présentant une bonne résistance à l'usure » (pièce 2). Il sera démontré par la suite que le laiton de type A4 initialement prévu est plus résistant que le type A6 (contrairement à ce qu'affirment les sociétés défenderesses) et que donc les défendeurs n'avaient aucune raison de s'écarter des spécifications techniques, et encore moins lorsque cela remet en question les engagements environnementaux de la société DIP.
  23. 23. 2. La réalité du risque environnemental au moment des faits : De récentes recherches scientifiques ont émis des doutes quant aux effets environnementaux de ce type de laiton (pièce 9), et la société DIP ne peut pas se permettre d'accepter ces marchandises car elle se doit d'être irréprochable au vu de ses engagements en matière environnementale. Les défendeurs ont assez bien détourné les propos et de l'expert A.Ware, et de l'article du Iron World Magazine du 17 juillet 2010 (pièce 9). « la presse se ferait l'écho de recherches scientifiques...» En réalité dans le courrier qu'adresse l'expert à la société DIP, il est plus exactement dit que « La presse (très) spécialisée s'est en effet récemment fait l'écho...» (pièce 8). Cette omission prouve que les défendeurs souhaitent discréditer cette étude, en lui otant son caractère sérieux. L'article lui même se réfère à une « nouvelle polémique qui vient de naitre dans la très sérieuse revue sciences et métaux […] d'une étude réalisée par un groupe de chercheurs du Massachussetts Institute for metal.» (ci-après MIM). À la lecture des trois premières lignes de l'article on peut difficilement douter du caractère sérieux de l'étude... Si le professionnalisme de l'expert le pousse à reconnaitre que l'étude reste très confidentielle, il le pousse aussi à alarmer son client sur d'éventuels risques environnementaux, ce qui est après tout la raison pour laquelle il a été engagé. De plus il s'agit d'un cabinet d'expertise réputé et sérieux, ce qui incite très fortement à croire au sérieux de l'expertise. L'on peut pointer la mauvaise foi des défendeurs qui pour étayer leur thèse comparent cette étude très sérieuse avec un article tiré du Monde « Le yaourt capable de produire du Prozac », ou encore, à une présentation que ferait un laborantin déguisé de sa vision du futur lors d'une soirée-spectacle. Tout est fait pour discréditer l'étude scientifique sur laquelle se base la société DIP. Ils en concluent que l'article du Iron World Magazine (et non pas du MIM) reprend très probablement une hypothèse scientifique non démontrée pour en faire une affirmation. Or ce n'est pas le cas. Il reprend en effet une hypothèse scientifique, et affirme que le type A4 a révélé une meilleure résistance que le type A6 qui est plus cassant. En revanche, le procédé termochimique du type A6 « libérerait des émanations gazeuses plus nombreuses et plus toxiques.»
  24. 24. Il n'affirme donc pas une hypothèse scientifique non démontrée. Le laiton n'est pas exactement conforme aux spécifications. « Il apparaît conforme à première vue selon l'expert » ne saurait s'entendre comme « exactement conforme ». Le courrier de l'expert précise bien par la suite qu'après un examen précis de documents techniques, il apparaît que le type de laiton utilisé n'est pas le même. Ils présentent les mêmes caractéristiques selon l'article, mais ne provoquent pas les mêmes réactions. Il est très important à nos yeux de préciser que si depuis le mois de juin 2010 aucune publication n'est apparue dans ce sens, au moment des faits le 18 décembre 2011 ces risques étaient réels! Ni l'expert, ni la société DIP ne pouvait fermer les yeux dessus. Là est la différence, il se peut qu'aujourd'hui des chercheurs réfutent les thèses apparues en 2010, mais ce que les arbitres prendront en compte est la bonne foi, et même la diligence de la société DIP lorsqu'elle a refusé de réceptionner les marchandises. On ne peut même pas l'accuser de se prévaloir de sa propre turpitude dans la mesure où l'expert lui-même a soulevé ces risques. Donc au moment des faits les risques, mêmes incertains, étaient présents. De plus, si l'on voulait tergiverser, il serait facile de présenter quelques exemples d'études scientifiques non reconnues, ou partiellement reconnues, qui se sont par la suite soldées en des cas dangereux. Dans l'actualité par exemple, on peut citer le cas du bisphénol A. Des risques cancérigènes ont été décelés dès les premières études dans les années 1930, mais la France a continué à l'utiliser, puis sous forme de dose pour éviter les risques. D'autres plus préventifs en ont interdit l'utilisation dès le début comme le Canada. Toujours est-il qu'aujourd'hui ce produit est dangereux, et avec l'étiquetage obligatoire des produits contenant du bisphénol A, à partir de 2014, c'est tout un programme qui sera mis en place pour éliminer puis remplacer cette molécule. Aujourd'hui le laiton de type A6 ne fait plus tellement parler de lui, sauf peut-être pour dire que les risques ne sont pas ceux que l'on croyait. Tout ce que l'on sait c'est que le type A4 est plus résistant que le type A6, et que tant que l'incertitude plane sur ce dernier, la vigilance serait de continuer à utiliser le type habituel A4. Le refus de DIP de réceptionner la marchandise est donc fondé au moment des faits et conserve un caractère sérieux. Rappelons que si elle reconnaît l'étude comment étant « discutée et discutable », elle le fait pour préciser que dans tous les cas existe un risque au vu de ses engagements en matière
  25. 25. environnementale (qui ont fait sa réputation mondiale) d'où son refus d'accepter les marchandises (tout comme l'expert avant elle qui ne pouvait passer sous silence ce risque). Il découle de cette constatation, que la rupture n'est pas abusive, mais justifiée. B) Le Caractère Non Abusif De La Rupture Du Contrat Par DIP : Après avoir établi que la qualification de non conformité est pourvue de caractère sérieux, et que la demande est recevable, il convient désormais de démontrer que la rupture unilatérale du contrat n'est pas abusive, et qu'elle fait suite aux manquements contractuels des défendeurs. 1. Du fait du manquement contractuel des défendeurs : Le problème de la livraison a été abordé au dessus. Selon les défendeurs la société DIP serait l'unique responsable de la situation, et elle serait de mauvaise foi. Or le tribunal constatera que la société DIP a tout fait de par ses correspondances avec les défendeurs pour essayer de trouver une solution. i. La non conformité aux observations de DIP : Le comportement de la société DIP est irréprochable. En effet, après le contrôle de l'expert, elle informe son cocontractant par courrier en date du 17 décembre 2010 d'un défaut (pièce 7). Elle précise qu'il lui appartient de remédier à cette non conformité. Donc une invitation amiable malgré les risques importants qu'elle encoure en cas de retard. Il s'agit là d'une première observation claire contrairement à ce qu'affirment les défendeurs. Ces observations sont encore plus claires dans le courrier du 28 décembre 2010 (pièce 12). La société DIP rejette la seule solution avancée par HORLANGE ; accepter les marchandises. Elle rappelle qu'elle ne peut pas se permettre de les réceptionner car cela va à l'encontre de ses engagements environnementaux (qui ont fondé sa réputation). Elle la réinvite même à lui proposer une autre solution. La mauvaise foi de la société HORLANGE est aussi claire que les réserves. En effet dans son courrier à la SAR du 18 décembre 2010 (pièce 10), elle reconnaît avoir eu connaissance des réserves de la société DIP en ce qu'elle les répercute sur la SAR. Donc elle ne peut pas affirmer
  26. 26. qu'elles n'étaient pas claires. Plus intéressant encore, elle avoue à son correspondant considérer l'étude comme ridicule et infondée. C'est assez surprenant dans la mesure où cette étude a été faite par des chercheurs du MIM, et que l'expert lui-même a jugé nécessaire de le relever. Dès lors on peut se demander de quel droit ou sur quelles compétences se base la société HORLANGE pour prétendre que cette étude n'a aucune légitimité. Enfin, elle a clairement écrit qu'elle ferait tout ce qu'elle peut pour convaincre la société DIP d'accepter les marchandises ce qu'elle essaye effectivement de faire dans son courrier du 19 décembre (pièce 11). Alors même qu'il est établi par l'étude que le laiton de type A4 est plus résistant que le type A6, elle affirme au directeur de DIP que ce dernier est parfaitement substituable au type A4 initialement prévu. Elle essaye aussi de le convaincre que l'étude n'est pas crédible, et qu'il ne peut se baser dessus pour refuser la marchandises, mais comme il a été démontré avant, rien ne permet de dire au moment des faits qu'il n'y a pas de risques, et HORLANGE n'a aucune légitimité pour parler en la matière. Donc contrairement à ce qu'elle affirme les marchandises ne sont pas exactement pareilles. Le tribunal ne pourra que constater la réalité des réserves émises, ainsi que la mauvaise foi de la société HORLANGE. L'absence de correspondance entre le 28 décembre 2010 et le 9 février 2011 n'est pas due à la société DIP. Le dernier courrier a été envoyé par la société DIP, la société HORLANGE n'a jamais répondu. Non seulement elle n'a pas répondu, mais elle livre quand mêmes les marchandises alors qu'elle sait que la société DIP ne les réceptionnera pas. Ce refus de réception entraine aussi le renvoi du personnel en plus du retard dans le chantier. ii. Le manquement contractuel du au retard dans la livraison : Il faut préciser que dans le contrat initial les marchandises doivent être livrées et installées au plus tard le 10 février 2011. N'ayant reçu aucune solution alternative à la non-conformité, la société DIP décide de mettre fin à la relation le 15 mars 2011 conformément à ce qui est prévu au contrat en tel cas de manquement contractuel (pièce 15). La livraison initialement prévue le 15 mars 2011 n'est intervenue que le 8 juin 2011. La société DIP du fait du retard a du repenser une partie de la décoration des palaces, ce qui a entrainé un retard de
  27. 27. 4 mois dans la livraison des bâtiments. L'article 15.1 sur la responsabilité du sous-traitant prévoit que le contrat pourra être rompu « en cas de retard de la livraison non imputable à un cas de force majeure, conduisant à un retard de réception du chantier principal par le client.» En l'espèce il s'agit bien d'une condition de rupture définie par le contrat. Il est vrai cependant que l'on peut s'interroger sur le mécanisme de la substitution prévu à l'article 14 du contrat. Il prévoit la possibilité pour le maitre d'œuvre, en cas de retard de plus d'un mois et en l'absence de réponse à une éventuelle mise en demeure, de désigner une autre personne pour remplacer le sous-traitant actuel, substitution qui se fait au frais du sous-traitant. Il est vrai que cette clause aurait pu permettre de réduire considérablement le retard. Cependant, si la société DIP ne l'a pas actionnée, c'est parce qu'elle attendait une réponse de son correspondant. En effet, dans son dernier courrier elle l'invitait à discuter du problème, mais la société HORLANGE n'a pas donné suite. Devant le retard considérable, la société DIP préfère mettre fin au contrat. De plus la clause de substitution si elle est prévue au contrat n'est pas automatique. Il relève de la liberté de choix de chaque partie que de la mettre en œuvre. Les défendeurs reprochent à la société DIP de ne pas l'avoir actionnée, mais ils auraient pu eux- mêmes la proposer. Pourquoi ne l'ont-ils pas fait? En effet, la société HORLANGE, affirme qu'aucune solution qui ne génère ni retard, ni surcoût ne peut être trouvée, sauf si bien sur, on utilise les marchandises non conformes. En réalité elle avait une solution ; proposer à la société DIP de faire jouer la substitution, ce qui comme l'explique très bien les défendeurs dans leur mémoire en réponse, aurait entrainé une réduction du retard et du coût des pénalités subis par DIP. Toujours est-il que la rupture est valable, et non abusive, car prévue par le contrat lui-même. Reste à voir quelles solutions sont prévues par le droit matériel.
  28. 28. II. LES SOLUTIONS PRÉVUES PAR LA LÉGISLATION SUISSE : Il convient avant tout de préciser que la demande est recevable contrairement à ce que prétendent les défendeurs, puis nous analyserons les différentes solutions qui s'offrent aux arbitres. A) La Recevabilité De La Demande : Si sous la convention de Vienne la non conformité est couverte par l'acceptation de la livraison, contrairement à ce qu'avancent les défendeurs, la société DIP n'a pas accepté la livraison. L'expert a examiné les marchandises dans les locaux de la société HORLANGE, et après en avoir déduit un défaut, la société DIP a invité cette dernière à trouver une solution pour remédier au problème (pièce 7). Les défendeurs arguent du fait que l'expert n'a émis aucun commentaires lors de l'inspection. Cependant dans le rapport fait à son employeur (DIP) il fait état d'un défaut de conformité. Précisons que l'expert n'est pas tenu de faire part de ses observations à HORLANGE, il est employé par DIP, et ne doit des comptes qu'à elle. Selon les défendeurs, la jurisprudence de la chambre commerciale de 1980, empêcherait la société DIP d'invoquer un tel défaut lorsque les marchandises ont été livrées après inspection. Or il n'y a pas eu livraison. Les réserves émises par la société DIP sont on ne peut plus claires dans son courrier du 18 décembre 2010, la société HORLANGE a quand même décidé de livrer les marchandises (pièce 10). Il n'y a donc pas eu d'acceptation de livraison dans la mesure où le directeur de la société DIP dans son courrier du 9 février 2011 fait part de son étonnement d'apprendre la livraison des pendules, alors qu'elles s'avèrent être les mêmes que celles initialement refusées (pièce 13). La société DIP ayant toujours refusé de réceptionner les marchandises. La société HORLANGE fait preuve d'une mauvaise foi déroutante, car n'ayant pas trouvé de solution elle livre quand même les marchandises, sachant parfaitement que la société DIP avait déjà refusé une première fois de les réceptionner. Le tribunal ne pourra que constater la recevabilité de la demande, et déplorer la mauvaise foi de la société HORLANGE.
  29. 29. B) La Non Conformité De L'obligation Contractuelle Au Regard De La Loi Suisse : La garantie de non conformité joue dès lors que le bien n’est pas « conforme au contrat » : si les parties ont précisé les caractéristiques attendues de la chose, le défaut correspond à l’absence de ces caractéristiques ou à l’impropriété de la chose à cet usage. Au sens de la loi française donc constitue une faute contractuelle la non conformité de la marchandise contrairement à ce qu’avançait la partie défenderesse dans son courrier en date du 19 décembre 2010 (pièce 11). Selon la Loi fédérale complétant le Code civil suisse au « Livre cinquième: Droit des obligations », l'article 99 prévoit que : « 1.En général, le débiteur répond de toute faute […] » Le titre III. « Garantie en raison des défauts de la chose » du Code des obligations suisse, dispose dans son article 197 que : « 1.Objet de la garantie a). En général 1. Le vendeur est tenu de garantir l’acheteur tant en raison des qualités promises qu’en raison des défauts qui, matériellement ou juridiquement, enlèvent à la chose soit sa valeur, soit son utilité prévue, ou qui les diminuent dans une notable mesure. 2. Il répond de ces défauts, même s’il les ignorait. » En l'espèce, l'utilisation du laiton de type A6 a « enlevé » à la chose sa valeur et l'a diminué dans la mesure où pour la société DIP l'utilisation d'un produit conforme aux normes environnementales est une condition sine qua non, et déterminante de sa volonté à contracter avec la société HORLANGE. Contrairement à la loi française, la législation suisse prévoit une résiliation possible du contrat de vente : l'article 206 du code des obligations suisse prévoit ; « b. Remplacement de la chose vendue 1. Lorsque la vente est d’une quantité déterminée de choses fongibles, l’acheteur a le choix, soit de demander la résiliation du contrat ou la réduction du prix, soit d’exiger d’autres choses recevables du même genre. [...]» Rappelons qu'avant de demander la résiliation du contrat la société DIP avait demandé à la société HORLANGE par courrier en date du 9 février 2011 (pièce 13) de trouver une alternative satisfaisant à ses attentes. Mais cette dernière à part constater qu'aucune solution ne générant pas de
  30. 30. retard ou de surcoût ne pouvait être trouvée, n'a pas donné suite. La société DIP est donc fondée à demander la rupture unilatérale du contrat de vente car d'une part selon la législation suisse le vendeur avait une obligation de conformité quant à la chose commandée par la société DIP, surtout dans la mesure où la conformité aux normes environnementales était une condition essentielle de la raison d'être du contrat. D'autre part, car il est spécifiquement prévue par le code des obligations suisse que l'acheteur peut demander la résiliation. L'arbitre ne pourra que constater à titre principal la validité de la rupture unilatérale du contrat pour faute contractuelle de la part de la société HORLANGE. D) Le Remboursement Des Sommes Indument Payées : Après avoir constaté la validité de la rupture unilatérale, le tribunal condamnera solidairement les sociétés SAR et HORLANGE à restituer la somme de 70.000 euros correspondant à la provision payée pour l'exécution du contrat. Cette somme correspond en effet à un enrichissement sans cause des deux sociétés débitrices dans la mesure où la société DIP n'a pas reçu de contre-partie satisfaisante, en refusant les marchandises non conformes. Selon l'article 62 de la loi fédérale suisse complétant le code civil suisse ; « 1. Celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution. 2. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une cause qui a cessé d’exister. » Les sociétés SAR et HORLANGE se sont en effet au sens de la législation suisse enrichies aux dépends de la société DIP, car elles n'ont pas respecté leur part du contrat qui leur imposait la réalisation des cadrans selon les spécifications. DIP est donc fondée à demander la condamnation solidaire des deux sociétés. Le tribunal ne pourra que constater à titre principal que les sociétés SAR et HORLANGE doivent être condamnées solidairement au remboursement de la somme de 70.000 euros à la société DIP.
  31. 31. III. LES PRÉJUDICES SUBIS PAR LA SOCIÉTÉ DIP : Le manquement contractuel a causé un préjudice matériel à la société DIP qui entend obtenir réparation, mais aussi moral, du fait de l'acharnement des défendeurs à vouloir lui soumettre les marchandises non conformes. Pour les deux chefs un montant a été effectivement chiffré contrairement à ce qu'affirment les défendeurs, et le droit suisse prévoit une réparation. A) Le Préjudice Matériel : 1. du fait du retard du chantier principal : En vertu du droit Suisse des obligations, l'article 97 prévoit que: « 1. Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable. » En l’espèce la société PGA a assigné devant le tribunal de commerce de Paris la société DIP pour réparer son préjudice matériel subit du fait du retard de livraison contractuellement prévu. Il convient alors d’imputer cette responsabilité aux sociétés HORLANGE et SAR qui sont à l’origine de ce dommage et étant tenu de réparer toutes fautes. Pour réparer le préjudice subit par la société DIP, il convient de condamner solidairement les sociétés HORLANGE et SAR à payer une somme de 207.700 euros. 2. Au titre des pénalités contractuelles de retard : Le contrat du 3 octobre 2010 conclu entre la société DIP et la société HORLANGE prévoit des pénalités de retard dans son article 7.1 qui dispose : « En cas de retard de livraison non imputable à un cas de force majeure ou au faut du maitre d’œuvre, des pénalités de retard seront appliquées selon les conditions ci après. Point de départ des pénalités : 4 jours après la date de livraison convenue « Taux de pénalité : 100 euros par jour de retard » En l’espèce, la société DIP demande à juste titre que lui soit octroyée la somme de 3.300 euros au
  32. 32. titre des pénalités contractuelles de retard ayant couru entre le 10 février, date contractuelle de livraison et le 15 mars 2011 date à laquelle la société DIP à rompu le contrat conclu avec société HORLANGE. B) Le Préjudice Moral : Enfin, en compensation du préjudice de réputation la société DIP demande une somme de 50,000 euros à titre de dommages et intérêts. Le dommage moral résulte d’une atteinte aux sentiments. Ce peut en l'espèce la « douleur » provoquée par l'atteinte à la réputation de l'entreprise selon le droit français. Dans la législation suisse Le sujet est assez controversé et fait l'objet d'une révision. Mais si la doctrine est assez pauvre selon le professeur François Dessemontet18 , cette pauvreté réside dans la pauvreté de la loi suisse. En effet les questions relatives au dommage contractuel sont en parties réglées par les articles 42, 43 et 44 de la loi fédérale complétant le code civil suisse, et 49 pour le tort moral « Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. » En l'espèce il y a eu atteinte à la réputation de l'entreprise et délibérée dans la mesure où connaissant les engagements et la détermination de la société DIP à ne pas utiliser les marchandises fabriquées avec du laiton de type UZ 23 A6, la société HORLANGE à tout de même livré les marchandises. Le principe de la réparation du préjudice moral dans un contrat international (prévu notamment dans les Principes d'Unidroits) « correspond au droit suisse, mais l'exigence d'une grave atteinte maintenue à l'article 45 e de l'avant projet de révision du code rend l'octroi d'une compensation absolument exceptionnel dans la plupart des contrats soumis au droit suisse». Cet article 45 e énumère limitativement les chefs de préjudice indemnisables au titre notamment du dommage moral. Il s'agit de l'atteinte à la vie, à l'intégrité physique ou psychique, aux choses, à l'environnement.... La réparation en l'espèce du préjudice subi par la société DIP n'est pas très claire au regard du droit suisse, car il n'est pas clairement dit dans la loi qu'une telle réparation doit être accordée, à moins d'une atteinte grave. La partie demanderesse considère que l'atteinte est suffisamment grave pour 18 Le dommage contractuel : une introduction au Principes Unidroits par François Dessemontet Professeur aux Universités de Lausanne et Fribourg.
  33. 33. justifier les dommages et intérêts dans la mesure où si sa réputation avait été entachée, elle aurait perdu de sa valeur, et de sa crédibilité envers ses clients. Donc un risque d'atteinte à la vie future de l'entreprise. De plus si l'atteinte à l'environnement est pris en compte, par le droit suisse, le demandeur laisse au tribunal le soin de faire le rapprochement entre la protection de l'environnement protégé par l'article 45 , et les engagements qu'elle a pris dans ce sens. De plus il n'appartient pas aux parties défenderesses de décider dans quels cas pourra être accordé une réparation. Nous admettons que le droit suisse est évasif, mais il appartient au tribunal de trancher. Ce dernier aura toujours la possibilité de s'appuyer sur les standards internationaux qui quant à eux ne font aucun doutes sur la réparation. En effet, l'article 7.4.2 de principes d'Unidroits précise que le créancier a droit à la réparation intégrale du préjudice qu’il a subi du fait de l’inexécution, et notamment il prévoit que « Le préjudice peut être non pécuniaire et résulter, notamment, de la souffrance physique ou morale.» En l'espèce le préjudice de réputation est non pécuniaire, et il résulte de la souffrance morale supportée par l'entreprise qui s'est vu contrainte de refuser des marchandises portant atteintes à l'environnement alors qu'elle avait clairement refusé de les recevoir. L'arbitre ne pourra que constater en application des Principes d'Unidroits que la demande de la société DIP est fondée et qu'elle n'est pas une exagération. L'entreprise a subi un préjudice de réputation du à la fois au retard et à la non conformité des marchandises livrées. Rappelons encore une fois que la réparation est demandée pour le préjudice subi au moment des faits, et à ce moment là le risque d'atteinte à la réputation était aussi réel que le risque de pollution. Donc contrairement à ce qu'avancent les défendeurs, le fait qu'aucune étude ne soit parue aujourd'hui à ce sujet n'est pas pertinent. Les sociétés SAR et HORLANGE se doivent d'assumer leur part de responsabilité. Le tribunal arbitral pourra donc soit se fonder sur la loi suisse, ou sur les standards internationaux pour indemniser la société DIP d'un préjudice moral, préjudice qui a bien été chiffré initialement à hauteur de 50.000 euros, contrairement à ce que relevaient les défendeurs.
  34. 34. PIÈCES PIÈCE 1 : Le contrat entre DIP et SAR du 6 février 2009 : PIÈCE 2 : Spécifications techniques du 1er contrat : PIÈCE 3 : Le contrat entre SAR et HORLANGE : PIÈCE 4 : Courrier de HORLANGE à DIP 10 octobre 2010 : PIÈCE 5 : Courrier de DIP à HORLANGE 12 octobre 2010 : PIÈCE 6 : Courrier de HORLANGE à SAR 15 décembre 2010 : PIÈCE 7 : Courrier de DIP à HORLANGE 17 décembre 2010 : PIÈCE 8 : Courrier de l'expert à DIP 16 décembre 2010 : PIÈCE 9 : Article du Iron World magazine 17 juillet 2010 : PIÈCE 10 : Courrier de HORLANGE à SAR 18 décembre 2010 : PIÈCE 11 : Courrier de HORLANGE à DIP 19 décembre 2010 : PIÈCE 12 : Courrier de DIP à HORLANGE 28 décembre 2010 : PIÈCE 13 : Courrier de DIP à HORLANGE 9 février 2011 : PIÈCE 14 : Courrier de HORLANGE à DIP 15 février 2011 : PIÈCE 15 : Courrier de DIP à HORLANGE 15 mars 2011 : PIÈCE 16 : Courrier de HORLANGE à SAR 15 mars 2011 :
  35. 35. PIÈCE 17 : Assignation devant le tribunal de commerce de paris de PGA à dip 16 juillet 2011 : PIÈCE 18 : Assignation devant le tribunal de commerce de paris en intervention forcée et en garantie de DIP à HORLANGE 22 juillet 2011 : PIÈCE 19 : Assignation devant le tribunal de commerce de paris en intervention forcée et en garantie de DIP à SAR 22 juillet 2011 : PIÈCE 20 : Demande d'arbitrage des avocats de DIP à la CCI le 18 novembre 2011 : PIÈCE 21 : Accusé de réception de la demande d'arbitrage 21 novembre 2011 : PIÈCE 22 : Notification de la demande d'arbitrage à HORLANGE 22 novembre 2011 : PIÈCE 23 : Notification de la demande d'arbitrage à SAR 22 novembre 2011 : PIÈCE 24 : Courrier de contestation du recours à l'arbitrage des avocats de SAR et HORLANGE à la CCI 5 décembre 2011 : PIÈCE 25 : Courrier de la CCI aux parties 9 décembre 2011 : PIÈCE 26 : Observations des avocats de DIP à la CCI 22 décembre 2011 : PIÈCE 27 : Notification des décisions de la cour aux parties 28 décembre 2011 : PIÈCE 28 : Transmission de l'acte de mission approuvé par la cour aux parties et à l'arbitre 12 janvier 2012 :

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