LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y FUNDAMENTALES;
La Lucha Anticorrupción en el Perú
Luis Antoni...
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Índice
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Introducción
Nuestra vida en sociedad es regulada por el Derecho, pero éste Derecho no resulta
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directo de los más pobres, a quienes nunca llegan los servicios y quienes nunca se
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Justificación.
En las dos últimas décadas, el enfoque, análisis y tratamiento de la corrupción como
un fenómeno criminol...
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corrupción. Un enfoque de la corrupción en términos del derecho a la vida, la
educación, la salud, etc. podría generar u...
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una organización política y jurídica, en...
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Estados Partes (Articulo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
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vigente y se sigue discutiendo en la escena política su derogatoria y la vuelta de la
Constitución Política de 1979. Es...
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Instrumentos
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- Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada mediante Resolución Legislati...
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El desinterés en la política va en aumento (2006: 28%, 2008: 38% y 2010:
40%). Con respecto a los congresistas y la cor...
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A continuación analizaremos el Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del
Perú, un documento que mereció críticas ...
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Presidente, mediante fax de fecha 20 de noviembre del 200040, quedándose a residir
en el Japón, por conservar su nacion...
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expresión e información establecido en el artículo 2 numeral 4 de la Constitución
Política, así como el artículo 61 del...
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mucho más amplio, que es la protección de los derechos humanos y fundamentales.
Esto permitiría una argumentación más i...
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se produce conforme a la ley, es decir, el funcionario actúa conforme a lo dispuesto
en la ley, pero motivado por inter...
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- Promover prácticas y/o conductas en el sector empresarial para combatir la
corrupción.
- Promover la activa participa...
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8. Los Estados Partes podrán considerar la posibilidad de exigir a un
delincuente que demuestre el origen lícito del pr...
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si las recomendaciones, conclusiones y peticiones no son tomadas en cuenta por
quienes ejercen el poder.
B.3 Conclusion...
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periodo durante ocupó un cargo público, situación que resulta muy complicada, ya
que el patrimonio es dinámico y sufre ...
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Constitucional, el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, La Fiscal de la
Nación, el Alcalde de la Municip...
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autónomo e independiente, ya que depende de la voluntad de sus integrantes,
quienes a su vez dependen de la voluntad po...
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políticos53. Al parecer que la Comisión no toma en cuenta la importancia de ésta
relación y los efectos que puede tener...
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B.5 La mesas de trabajo anticorrupción
Las mesas de trabajo anticorrupción, resultan ser iniciativas de las autoridades...
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- El tratamiento especializado de la corrupción por cada uno de los grupos
temáticos, enriquece el análisis y permite p...
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parte de los administrados de entablar una demanda contra el Estado, ya que uno de
los obstáculos de la lucha contra la...
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del poder, disminuye considerablemente las posibilidades de éxito de toda
medida de lucha contra la corrupción. Para el...
la corrupción desde la perspectiva de los derechos humanos, La lucha anticorrupción en el Perú
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trabajo de investigación para obtener la Maestria en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica en la Universidad de Alcalá, España

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la corrupción desde la perspectiva de los derechos humanos, La lucha anticorrupción en el Perú

  1. 1. LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES; La Lucha Anticorrupción en el Perú Luis Antonio Larrea Morales Diciembre, 2011 Estocolmo, Suecia. Informe de investigación para la Maestría en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica. Edición 2010-2011. Universidad de Alcalá, Madrid, España.
  2. 2. 2 Índice Introducción ............................................................................................................................... 3 Justificación................................................................................................................................ 5 I. Primera parte: Derechos Humanos y corrupción. ............................................................... 7 A. Estado social de derecho y corrupción............................................................................ 7 B. Principios de los derechos humanos.............................................................................. 10 C. La corrupción; concepciones......................................................................................... 12 D. La concepción de la corrupción que proponemos......................................................... 15 II. Segunda Parte: La necesidad de un enfoque de derechos fundamentales en el análisis de la corrupción............................................................................................................................. 17 A. Las obligaciones del Estado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú................................................... 17 B. ¿Afecta la corrupción a los derechos humanos? ........................................................... 20 III. Tercera parte: El enfoque de derechos fundamentales en el tratamiento de la corrupción en el Perú.................................................................................................................................. 25 A. La lucha anticorrupción en el Perú................................................................................ 25 B. La lucha contra la corrupción en el Perú en la práctica................................................. 29 B.1. Proceso judicial contra el ex Presidente Alberto Fujimori. .......................................... 29 B.2 Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del Perú............................................... 32 B.3 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal ................................................. 36 B.4 La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción................................................................... 37 C. La mesas de trabajo anticorrupción............................................................................ 41 D. La falta de un derecho a una buena administración ...................................................... 42 IV. Cuarta Parte; Conclusiones y Recomendaciones .......................................................... 43 Bibliografía........................................................................................................................... 47
  3. 3. 3 Introducción Nuestra vida en sociedad es regulada por el Derecho, pero éste Derecho no resulta suficiente ni mucho menos excluyente frente a otras formas de regulación. De allí que el Derecho debe tomar en cuenta la ética, la moral, historia, la realidad económica, política y social, pero sobre todo debe partir de la dignidad de las personas. Uno de los problemas tan viejo como de la vida en sociedad, es la corrupción, fenómeno por el cual tengo mucho interés tanto en su estudio, así como en la labor de lucha contra la corrupción. El haber iniciado y ahora culminado esta maravillosa experiencia de estudiar la Maestría en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia, me ha servido para entender el derecho más que como un fin, como una herramienta en la que se conjugan todo el saber y actuar del hombre. En el presente trabajo pretendo aproximarme a una concepción de la corrupción desde la perspectiva de los derechos humanos, y desde esta misma perspectiva analizo el trabajo en la lucha contra la corrupción en el Perú. La idea de hacer éste análisis parte de mi experiencia personal de estudiar cursos de especialización en Anticorrupción y llevar a cabo talleres y cursos en estrategias anticorrupción, donde prima un enfoque económico y político, sin tomar en cuenta los graves daños que produce la corrupción en el ejercicio de los derechos humanos y fundamentales. Éste enfoque limitado de la corrupción no permite su contextualización en términos de derechos y obligaciones del Estado, y se pierde la enorme posibilidad de un mayor compromiso de la sociedad civil, ya que en la sociedad como la del Perú, con una presión tributaria muy baja, la pérdida de dinero del Estado no resulta de interés
  4. 4. 4 directo de los más pobres, a quienes nunca llegan los servicios y quienes nunca se benefician con dichos recursos. El enfoque de derechos en la lucha contra la corrupción no es la única solución, sino ésta representa una forma integrada de trabajo, ya que siendo la corrupción un problema complejo, requiere de soluciones complejas. Además que la experiencia en la conquista de derechos, en las sociedades en vías de desarrollo, como es el Perú, donde se han fortalecido las organizaciones no gubernamentales especializadas en la defensa de los derechos humanos y fundamentales, los movimientos sociales y grupos de interés, resulta ser aliados estratégicos y de muchísimo valor en la lucha contra la corrupción. Si conforme al último Barómetro Global de la Corrupción (2010) de Transparencia Internacional, siete de cada diez están dispuestos a luchar contra la corrupción, con un enfoque de derechos humanos y fundamentales se lograría generar mayor interés y participación. Debido a factores de tiempo y recursos para un trabajo más profundo y una observación in situ, toda vez que me encuentro radicando en Suecia, me limito a hacer en el presente trabajo aproximaciones al problema, las mismas que con un debate y análisis producto de la crítica, alcanzará su fin de ser parte de una posible solución al problema de la corrupción.
  5. 5. 5 Justificación. En las dos últimas décadas, el enfoque, análisis y tratamiento de la corrupción como un fenómeno criminológico viene ocupando un lugar importante en la agenda política tanto de los Estados, como de los organismos internacionales, los organismos no gubernamentales, la sociedad civil y el empresariado. No cabe duda que la corrupción afecta los sistemas democráticos, la gobernabilidad, la economía y el desarrollo sostenible de los pueblos. También afecta severamente los derechos humanos y fundamentales, pero éste enfoque resulta todavía limitado, ya que el enfoque que predomina resulta ser el económico y político. Es así que todo caso de corrupción se presentan en términos económicos (miles o millones de dólares americanos que se pierden en la corrupción) o políticos (la confianza y el liderazgo político de quienes se involucran en escándalos de corrupción). El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos es una de las organizaciones pioneras en analizar las relaciones existentes entre los derechos humanos y la corrupción. Los documentos aportados por esta organización resultan muy importantes para la lucha contra la corrupción, ya que es de constatar que los planes de lucha contra la corrupción (especialmente para el caso del Perú) carecen de un enfoque de derechos humanos y fundamentales. Considero que un enfoque de derechos humanos y fundamentales en la lucha contra la corrupción, en contextos con tasas elevadas de pobreza y extrema pobreza, resulta clave. Ya que su enfoque meramente económico no tiene el mismo efecto que en un contexto con elevado desarrollo económico y donde sobre todo hay una alta tasa de pagos de impuestos. Los contextos de pobreza implican una muy baja recaudación de impuestos (sólo se tiene el pago de impuestos por parte de grandes empresas) y una alta tasa de informalidad. Por ello, el enfoque de la corrupción en término económicos resulta tan lejano a los intereses y necesidades de la sociedad civil. Muchos aceptan la corrupción como un mal necesario, una viveza y una forma efectiva de salir de la pobreza. Situación diferente sería en caso de un enfoque de derechos humanos y fundamentales, debido a que la conquista de los derechos humanos, es un proceso constante, que involucra a los menos favorecidos y a los más afectados por la
  6. 6. 6 corrupción. Un enfoque de la corrupción en términos del derecho a la vida, la educación, la salud, etc. podría generar un mayor compromiso por parte de la sociedad civil, en la lucha contra la corrupción. La sociedad civil es la piedra angular de la lucha contra la corrupción (así lo declara con toda claridad la Convención de la Naciones Unidas para la lucha contra la corrupción y la Convención de la Organización de los Estado Americanos para la lucha contra la corrupción) y con un enfoque de derechos humanos y fundamentales, se lograría una participación mucho más activa y determinante, así como un tratamiento mucho más integral a un problema complejo como es la corrupción. El presente informe de investigación tiene por finalidad describir la relación que existe entre la corrupción y los derechos humanos, especialmente en la lucha contra la corrupción en el Perú. Se toma como referencia lo hecho hasta ahora por organizaciones como el Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos y otras, y se analiza lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional de Perú, en cuanto a la obligación de los Estados y los principios de los derechos humanos. También analizaremos el Plan Anticorrupción del Perú, la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, Códigos de Conducta, la sentencia contra el ex Presidente del Perú, Alberto Fujimori y un pleno jurisdiccional. Es nuestra intención aportar al debate, con la permanente humildad de aprender de la crítica y mejorar nuestro análisis, ya que el aportar y aprender es una tarea interminable.
  7. 7. 7 I. Primera parte: Derechos Humanos y corrupción. A. Estado social de derecho y corrupción Luego del desarrollo histórico vivido por la sociedad organizada, resulta imposible prescindir del Estado, como esa forma de organización, en la que se garantiza la existencia del hombre y la sociedad, mediante la plena vigencia de los derechos humanos y fundamentales (situación que siempre es un anhelo), y la construcción del estado del bienestar. Cabe indicar que el Estado ha sufrido un proceso de transformación profunda, desde un Estado absolutista, hasta un Estado social de derecho, en el cual los ciudadanos dejan de ser objeto del poder para convertirse en sujetos de poder. Esta transformación es permanente y no está consolidada, ya que nuevas tendencias como es la globalización, las dictaduras civiles y el empoderamiento de presidentes civiles de forma prolongada (en una tendencia de ejercicio vitalicio del poder), hace que la lucha por la conquista de los derechos humanos y fundamentales sea una constante. Así el Estado de Derecho se concibe bajo la forma de consagrar los derechos humanos y fundamentales, con clara preponderancia de los derechos individuales, toda vez de que es el individuo, como titular de derechos subjetivos, el que debe encontrar respeto, protección y garantía por parte del Estado. Es así que MARTÍNEZ- PUJALTE LÓPEZ, Vicente (citado por Concepción González Rabanal en “La necesidad de repensar el Estado del Bienestar” Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Economía y Sociología, Nº 31, Madrid 2001, págs. 15, quien plantea que corresponde al Estado “la responsabilidad de asegurar unas condiciones de vida dignas a todos los ciudadanos y la garantía de prestaciones y servicios que aseguren su bienestar individual1”. Por su parte Héctor Fix-Zamudio señala en cuanto a la transformación hacia un Estado y democracia social que; 1 MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, V.: «Sociedad de bienestar y sistema fiscal», Estado de Bienestar: perspectivas y límites. Cuenca, Ediciones Universidad de Castilla-La Mancha, 1998, p. 71. Citado por Concepción González R. se puede encontrar en http://www.mtin.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/31/INecesidad.pdf
  8. 8. 8 … la transformación del Estado de derecho clásico, individualista y liberal, en una organización política y jurídica, en la cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y la necesidad de armonizar los intereses de dichos grupos sociales, económico, políticos y culturales, cada vez más complejos, a través de los principios de justicia social2 En este proceso evolutivo, se tiene que la supuesta confrontación entre derechos individuales (especialmente la libertad) y los derechos sociales, marcan de una u otra manera el debate en cuanto a la razón de ser del Estado y por ende sus obligaciones. De allí, las tendencias o ideologías liberales promueven y defienden la libertad del individuo frente al Estado, quien debe limitarse a respetar, proteger y garantizar dicha libertad. Por su parte están aquellos que ven el Estado, desde una perspectiva colectiva, como la forma de realización de los derechos sociales, los que sustentan su propia existencia. En cuanto a esta aparente disyuntiva, y digo aparente, toda vez que el Estado no es exclusivo de los derechos individuales ni de los derechos colectivos, asumo para la presente investigación, la definición de un Estado inclusivo donde los derechos individuales y los derechos sociales se complementan mutuamente, ya que conforme lo expresa Guillermo Escobar R., José Martínez S. y Ricardo García M; Los derechos sociales sirven a la libertad y además sirven a la misma libertad y del mismo modo que los demás derechos fundamentales. A la misma libertad porque la única libertad que puede servir como fundamento axiológico de los derechos fundamentales es la libertad como capacidad para la autonomía, y a ella sirven los derechos sociales como los demás derechos3. Así lo afirma también la Observación General 3 (1990) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto a La índole de las obligaciones de los 2 FIX-ZAMUDIO, Héctor “Estado social de derecho y cambio constitucional”, en Memoria del III Congreso Nacional de Derecho Constitucional (1983) México, UNAM, 1984, página 340. 3 ESCOBAR R. Guillermo y otros. Marco social de los derechos sociales (1) Lección 2, Master en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica. Universidad de Alcalá. 2010. Página 17.
  9. 9. 9 Estados Partes (Articulo 11[2] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la misma que en su primer párrafo señala; Estas obligaciones incluyen tanto lo que cabe denominar (siguiendo la pauta establecida por la Comisión de Derecho Internacional) obligaciones de comportamiento como obligaciones de resultado. Aunque algunas veces se ha hecho gran hincapié en las diferencias entre las formulaciones empleadas en esta disposición y las incluidas en el artículo 2 equivalente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no siempre se reconoce que también existen semejanzas importantes. En particular, aunque el Pacto (PDESC) contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. Es bajo la perspectiva de una complementariedad entre los derechos individuales y los derechos sociales, la que nos ha de permitir enfocar de mejor manera la lucha contra la corrupción desde una perspectiva de derechos humanos y fundamentales. Porque si asumimos la validez teórica de la prevalencia de la libertad individual, caeríamos en la tentativa conclusión de que la corrupción es un problema de hombres, del individuo, ya que cada uno de los individuos tiene el derecho a elegir (libertad como capacidad de autonomía) ser o no ser corrupto, y de esta manera no se tomaría en cuenta que no todos tienen la posibilidad de elegir, y que la corrupción no es sólo un problema individual (de elección) sino que es producto de un sistema de relaciones, donde el mal uso del poder, la falta de transparencia e integridad, han de afectar severamente sus posibilidades de elección. Siendo consecuentes con la perspectiva de complementariedad entre los derechos individuales y sociales, asumimos que es obligación del Estado respetar, proteger y garantizar o cumplir, todos los derechos humanos y fundamentales, y que dicha obligación implica un acto positivo del Estado, que es el de hacer (ya sea frente a derechos individuales o derechos sociales). Asimismo, la lucha contra la corrupción, implica la existencia y el fortalecimiento de un Estado inclusivo, el mismo que respete, proteja y garantice los derechos humanos y fundamentales de forma integral.
  10. 10. 10 B. Principios de los derechos humanos Previamente debemos asumir una definición de derechos humanos. Compartimos con lo expresado en el material de lectura del curso Teoría y Práctica de los Derechos Humanos (capítulo 1; historia y concepto de los derechos humanos), en lo que se refiere a la definición de los derechos humanos, toda vez que como allí se señala, muchas veces se utiliza el término “derechos humanos” para convencer (persuasión) y no para describir. Por lo tanto debemos asumir la definición propuesta en dicho material de lectura que “los derechos humanos son demandas de abstención o actuación, derivadas de la dignidad de la persona y reconocidas como legítimas por la comunidad internacional, siendo por ello merecedoras de protección jurídica por el Estado4”. No cabe duda que la dignidad de la persona es la fuente de los derechos humanos. Partiendo de ésta fuente nos concentraremos en tres principios sobre los cuales se sustentan los derechos humanos (los mismos que consideramos de vital importancia para la lucha contra la corrupción); la no discriminación, la participación y la exigencia de responsabilidad. Conforme al Comité de Derechos Humanos, la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos humanos5 . Es importante destacar que la corrupción resulta discriminante en sí misma, favorece sólo a unos cuantos (quienes pagan el precio de la corrupción), discriminando a las mayorías. La corrupción es excluyente y por ende discrimina a los grupos sociales menos favorecidos. La discriminación que produce la corrupción, impide el ejercicio de los derechos humanos y fundamentales, especialmente de los pobres, mujeres y niños, 4 Capítulo 1 Historia y Concepto de los Derechos Humanos, Curso de derechos humanos. Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del Pueblo en Iberoamérica. Página 10. Material de lectura del curso Teoría y Práctica de los Derechos Humanos. Master en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica. Universidad de Alcalá, España, 2010. 5 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nro. 18. Ver en; http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom18.html
  11. 11. 11 quienes no tienen posibilidad de participar en la toma de decisiones, ni en los servicios que brinda el Estado. En cuanto al principio de participación, este implica la posibilidad de toda persona de participar en la vida pública, nos referimos especialmente a las ciudadanas y ciudadanos. Esta participación requiere del ejercicio de derechos como; el acceso a la información, el de participación política, el de elegir y ser elegido, entre otros. El principio de participación verdadera, permite al ciudadano ser parte del proceso político, con el pleno ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, siendo dicha participación la forma más adecuada de dar legitimidad a un sistema democrático y por ende a la construcción de un Estado Social de Derecho. Es así que el párrafo 2 del artículo 8 de la Declaración sobre el Desarrollo establece en cuanto a la participación verdadera que «los Estados deben alentar la participación popular en todas las esferas como factor importante para el desarrollo y para la plena realización de todos los derechos humanos». La corrupción defrauda la participación, ya que su existencia se sustenta en la negación de la democracia participativa, y las decisiones se adoptan en función a los intereses de unos pocos. La corrupción política por ejemplo es la captura del mismo Estado, donde las políticas públicas se dan en función a los grupos que corrompen. Frente a ello el artículo 13 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, establece que cada Estado Parte deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación de la sociedad civil, a fin de sensibilizarla sobre las causas y efectos negativos de la corrupción. De igual forma el Plan Nacional Anticorrupción del Perú, establece que la participación ciudadana es la piedra angular de la lucha contra la corrupción6. Consideramos que sin una participación informada y activa, no es posible una lucha efectiva contra la corrupción. De allí que la relación entre corrupción y participación verdadera es directa. La exigencia de responsabilidad implica la posibilidad de exigir sanciones sobre quienes violan los derechos, otorgando a todo derecho una protección jurídica. El 6 Plan Nacional Anticorrupción del Perú, página 4. Ver en; http://www.pcm.gob.pe/popup_PCM/plan_anticorrupcion.pdf
  12. 12. 12 exigir la responsabilidad está directamente relacionado con los derechos a ser oído, a un debido proceso y el de acceso a la justicia. El artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala en cuanto al acceso a un recurso efectivo que «toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley». El principio de la exigencia de responsabilidad, como derecho, está reconocido en todos los instrumentos internacionales y en todas las leyes de carácter nacional. Siendo la corrupción un fenómeno que afecta severamente los derechos humanos, su falta de prevención, sanción e impunidad, resulta en una violación al derecho a un recurso efectivo y al derecho de exigir responsabilidad. Siendo la corrupción un conducta que se produce por la falta de control, el monopolio de las decisiones y la falta de transparencia, afecta al principio de exigencia de responsabilidad, al igual que a los principio de no discriminación y de participación. C. La corrupción; concepciones. La corrupción representa un fenómeno social y criminológico muy complejo. Las múltiples perspectivas y la influencia que sobre ella tienen los contextos sociales, políticos, económicos y culturales, hace que no exista un concepto de corrupción generalmente aceptado. De allí que las dos principales Convenciones contra la Corrupción (Convención de las Naciones Unidas, del año 2003 y Convención Interamericana contra la Corrupción del año 1996 ) no establezcan un concepto de corrupción, sino que se limiten a establecer una lista de delitos, los mismos que deben ser tipificados como corrupción, e incluso resulta que estas listas no son cerradas, sino que dejan abierta la posibilidad a que nuevas conductas delictivas puedan ser tipificadas como corrupción de acuerdo a la legislación de los propios estados (numeral 9 del artículo 30 Convención de las Naciones Unidas, numeral 2 del artículo 7 de la Convención Interamericana contra la Corrupción). De allí que lo que se tiene en relación a la corrupción son concepciones, es decir, valoraciones de lo que debería ser considerado como corrupción, desde diferentes perspectivas como son; a) la económica, donde se analiza la estructura de los mercados y la administración
  13. 13. 13 pública; b) la política, que se centra en el análisis de poder, democracia y gobernabilidad; c)sociológica, que analiza las relaciones sociales, los valores y principios que rigen la estructura social, el régimen patrimonial y el clientelismo; y d) jurídica, la misma que se concentra en el análisis de la conducta y la norma, teniendo como referencia el ordenamiento legal7. En un intento de definir8 la corrupción, la organización internacional Transparencia formuló lo siguiente; la corrupción es el mal uso de poder confiado para obtener beneficios privados y para su mejor entendimiento se debe diferenciar entre la “corrupción conforme a ley” y la corrupción en contra de la ley”9. Esta definición ha sido acogida por diferentes organismos mundiales como es el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que plantea10: La corrupción se define como el abuso de poder, cargo o autoridad públicos para beneficio privado por medio del soborno, la extorsión, el tráfico de influencias, el nepotismo, el fraude, los pagos por servicios o la malversación de fondos. Si bien a menudo la corrupción se considera un problema de los empleados públicos, también prevalece en el sector privado. Por su parte el Banco Interamericano de Desarrollo11 señala: La corrupción abarca actos realizados por funcionarios que usan su posición con fines propios, o bien lo hacen a pedido de otros, a fin de obtener beneficios para sí mismos o para terceros. Entre las actividades corruptas se cuentan el pedido, la oferta o el recibo de sobornos, consideraciones o comisiones 7 Por la extensión del presente trabajo no es posible una descripción de cada una de estas perspectivas. 8 A diferencia de un concepto, la definición describe las características o contenidos, que permita establecer diferencias y límites en relación a otros aspectos 9 La versión en inglés: Transparency International (TI) has chosen a clear and focused definition of the term: Corruption is operationally defined as the abuse of entrusted power for private gain. TI further differentiates between "according to rule" corruption and "against the rule" corruption. Ver en http://www.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq#faqcorr1 10 Citado en PARKER Norma y otros en La corrupción en América Latina. Estudio analítico basado en un revisión bibliográfica y entrevistas. Casals&Associates..America´sAccountabilityAntocorruption Project. 2004, página 15. Versión electrónica en: http://www.offnews.info/downloads/estudio_lac.pdf 11 Ob. Cit. página 15.
  14. 14. 14 clandestinas, la extorsión, el uso impropio de información o bienes, y el tráfico de influencias Por otra parte, una aproximación legal en cuanto a la corrupción política la encontramos en el profesor Jorge F. Malem Seña12: La violación de un deber posicional realizado por quien ostenta un cargo o cumple alguna función determinada por cierto sistema de reglas, efectuada con motivo del ejercicio del cargo o del cumplimiento de la función y realizada en un marco de discreción, con el objeto de lograr algún beneficio extraposicional. Desde la perspectiva del derecho se aborda la corrupción política, aquella que se enfoca en la estructura del Estado, el poder, la conducta y la norma, mediante el uso del modelo principal-agente. El profesor Rafael Bustos Gisbert, quien siguiendo un mapa analítico de la corrupción desarrollado por D. Gambetta13, plantea lo siguiente: (…) requiere la presencia de tres actores en todo fenómeno de corrupción. El sujeto que confiere la confianza (trust) a un tercero para gestionar determinados recursos (T, en cuanto truster) que actúa como principal; el agente que la recibe (F, en cuanto Fiduciario) y el corruptor (C). T podrá ser un sujeto individual o colectivo. F es alguien que actúa en nombre de T y C es alguien cuyos intereses se ven afectados por las acciones de F. Y continuando con un análisis de los componentes o elementos necesarios para que se presente la corrupción, se tiene lo desarrollado por Robert Klitgaard14; Cuando un funcionario (o un punto en una estructura administrativa) posee capacidad de tomar decisiones por sí mismo sin compartir este poder con otras 12 MALEN SEÑA J. El fenómeno de la corrupción. Francisco Laporta y Silvina Álvarez (eds.), La corrupción política, Alianza, Madrid, 1997. página 80 13 Bustos G. Rafael Corrupción Política: Un análisis desde la Teoría y la Realidad Constitucional, en Teoría y Realidad Constitucional. Nro. 25. Encuesta: Corrupción Política y Derecho Público. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Setiembre 2010. Página 80, citando en la nota 35 a D. GAMBETTA, «Corruption: An analytical Map» en S. KOTKIN & A. SAJÓ (eds), Political Corruption in Transition. A Skeptics Handbook, citado, págs. 33 y ss. 14 Citado por DELGADO G, Adriana en Punteo Unidad I Curso Anticorrupción y Desarrollo Humano. Bogotá, Colombia. Escuela Virtual del PNUD, (2009) página 8.
  15. 15. 15 instancias (+ Monopolio), estas decisiones no están sujetas por las normas y por las prácticas, condiciones o requisitos claros (+ Discrecionalidad), y el proceso no resulta visible para otras instancias de la administración o de la ciudadanía (Transparencia), se configuran las condiciones ideales para que ocurran hechos de corrupción (Klitgaard, 1998). De todas estas concepciones expuestas hasta aquí y con la finalidad de operacionalizar la concepción de corrupción que voy a utilizar a lo largo del presente trabajo, debo indicar los siguientes elementos concurrentes, que de alguna manera nos permite describir la corrupción, sin la intención de llegar a un concepto, sino más bien de establecer una aproximación en base a sus componentes. a) Se requiere de la presencia de un corruptor (sea éste una persona individual o colectiva), el mismo que tenga poder de influir en la conducta, toma de decisiones y resultados. b) La presencia de una persona sea individual o colectiva que se corrompe y realiza una conducta contraria a la moral, la ética y la dignidad de las personas, afectando severamente la legitimidad y confianza social. Cabe indicar que la conducta del que se corrompe puede ser activa (hacer) y pasiva (no hacer) c) Las circunstancias favorables que permitan la comisión de un delito tipificado como corrupción. Aquí tendremos el monopolio, la discrecionalidad, la falta de control, la falta de transparencia e integridad. Asimismo es necesario señalar que la corrupción implica siempre el ejercicio de poder, siempre está relacionado a la confianza y afecta la moral, ética y la dignidad de las personas y la sociedad en su conjunto. D. La concepción de la corrupción que proponemos En vista de que el presente trabajo de investigación, pretende describir y analizar la relación existente entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, es necesaria que la concepción de corrupción sea limitada a la corrupción política desde
  16. 16. 16 un enfoque jurídico. De allí que siguiendo el modelo principal-agente y todo lo desarrollado desde otras perspectivas, propongo la siguiente concepción: Corrupción es el mal uso del poder posicional concedido en base a una norma, para la administración de bienes, recursos y servicios, estableciéndose como corrupción, aquella conducta contraria o estando dentro de lo legal, afecta severamente la legitimidad de la estructura del sistema normativo, los derechos humanos y fundamentales, y daña la relación en confianza entre el Estado y la sociedad. En ésta concepción se plantea la idea de que corrupción se puede dar tanto al violar una ley, pero también se presenta en conductas “en apariencia” conforme a la ley. Digo en apariencia, debido a que el trato o acuerdo corrupto se mantiene en secreto y el funcionario o servidor público cumple con su función15. Se plantea asimismo la relación directa entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, situación que describiremos y analizaremos en la siguientes páginas. Finalmente se afirma que hay un severo daño de la estructura normativa y la relación en confianza entre el Estado y la sociedad. Esta relación en confianza se expresa a través de los derechos civiles y políticos como son las elecciones y el derecho de participación, asimismo en el conjunto de derechos sociales, económicos y culturales. 15 Un ejemplo es el otorgamiento de licencias. Un funcionario que está facultado por ley a conceder licencias y que la misma ley establece el plazo “dentro de” 10 días, y éste funcionario lo hace en 3 días a cambio de una coima. El funcionario cumple con su deber y mientras el acto de la coima no sea descubierto será un acto legal y dentro de sus funciones.
  17. 17. 17 II. Segunda Parte: La necesidad de un enfoque de derechos fundamentales en el análisis de la corrupción A. Las obligaciones del Estado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú. Toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a las obligaciones del Estado, tiene su base en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el mismo que establece: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social De allí, en reiteradas jurisprudencias, ha establecido la Corte que la obligación del Estado implica una serie de conductas, que tengan por finalidad respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. Así la Corte señala16; La obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Ya en una sentencia anterior, profundizaba la Corte su análisis en cuanto a las obligaciones del Estado 16 Caso Ximenes López versus Brasil, sentencia de 04 de julio del 2006. Argumento 147. Ver en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_149_esp.pdf . En esta sentencia también se establecen obligaciones específicas en cuanto al derecho a la salud y el deber de investigar (seria, imparcial y efectiva).
  18. 18. 18 Según las reglas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención Americana17 Por una parte el Tribunal Constitucional del Perú establece tres situaciones muy importantes para el cumplimiento de las obligaciones del Estado en cuanto a los derechos humanos y fundamentales. Primero, establece el cumplimiento del Derecho Internacional en concordancia con la Constitución. Así señala; … las obligaciones, en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito.18 En segundo lugar, establece la vinculación del sistema de administración de justicia del Perú con órganos supranacionales y especialmente lo desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableciendo al respecto; De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser 17 Caso Tribunal Constitucional versus Perú, sentencia de 31 de enero del 2001, argumento 109. Ver en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf 18 Exp. Nro 4677-2005-PHC/TC del 12 de agosto del 2005, fundamento 11. Ver en; http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/04677-2005-HC.htm
  19. 19. 19 humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región19 Por último, se establece la prohibición de invocar el derecho interno para no cumplir con las obligaciones internacionales; En este sentido, es un principio general del derecho internacional el que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado o de normas imperativas de Derecho Internacional. Este principio ha quedado establecido en los artículos 27° y 53° de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, ratificado por el Perú mediante el Decreto Supremo N.° 029-2000-RE de fecha 14 de septiembre de 200020. El desarrollo jurisprudencial del Perú, se encamina al cumplimiento del Derecho Internacional, el mismo que no se limita a las convenciones o tratados, sino también a la jurisprudencia y la interpretación de los organismo supranacionales. Es importante destacar que la administración del derecho en el Perú, se da dentro de un proceso de globalización, el mismo que resulta un contrapeso a la globalización de arriba hacia abajo (globalización económica), toda vez que permite alcanzar justicia en base a estándares internacionales, ante los cuales el Estado muchas veces se sustrae. Es importante señalar que las obligaciones del Estado, no se agotan en la existencia de un marco legal, sino que implica la conducta del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, la misma que se materializa en la forma de actuar de sus funcionarios y empleados, así como en la forma en que se administra el derecho. Teniendo en cuenta estas obligaciones, resulta válido el esquema propuesto por el ICHRP en cuanto a la determinación de la relación entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, debiendo partir por determinar el hecho 19 Exp. Nro. 0217-2002-HC/TC del 17 de abril del 2002, fundamento 2. Ver en; http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/00217-2002-HC.htm 20 Exp. Nro. 2798-2004-HC/TC del 09 de diciembre del 2004, fundamento 8. Ver en; http://www.justiciaviva.org.pe/peru_cidh/03_normatividad/tc/02798-2004-HC.htm
  20. 20. 20 (corrupción), las obligaciones del Estado (tanto a nivel constitucional e internacional), los derechos humanos y fundamentales violados (a nivel internacional y nacional). B. ¿Afecta la corrupción a los derechos humanos? El debate y el análisis de la corrupción, está marcado por los efectos que tiene en la economía y el abuso de poder. No cabe duda de los efectos dañinos en cuanto al desarrollo sostenible, la lucha contra la pobreza, la gobernabilidad y la democracia. Así lo han constatado ambas Convenciones de lucha contra la corrupción. La Convención Interamericana contra la corrupción señala en su preámbulo21; CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Por su parte la Convención de las Naciones Unidas señala en su preámbulo22; Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley, Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero, Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados, 21 Convención Interamericana contra la Corrupción. Ver en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b- 58.html 22 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Ver en http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/04-56163_S.pdf
  21. 21. 21 De lo establecido por ambas convenciones, se puede concluir que la corrupción se plantea como ese impedimento al desarrollo sostenible, la democracia, ética, justicia y el imperio de la ley. De allí que sus contenidos se enfoquen en medidas de prevención y lucha que se centran en el abuso del poder y los recursos humanos y económicos de toda sociedad (participación ciudadana, recuperación de activos, tipificación de delitos y cooperación internacional). Pese a que en ambas convenciones se argumenta en base a principios y valores generales de toda sociedad como son; la justicia, la democracia, etc., no se expresa una relación directa con los derechos humanos y fundamentales, ya que para este cometido hubiera sido suficiente agregar que la corrupción afecta la dignidad humana y por ende la esencia misma de los derechos humanos y fundamentales23.Una lucha contra la corrupción en base a la defensa y promoción de los derechos humanos, corresponde al desarrollo de la jurisprudencia y la legislación, así como los mismos tribunales internacionales, quienes podrán integrar una perspectiva de los derechos humanos y fundamentales en la lucha contra la corrupción. Partiendo de la complementariedad entre los derechos humanos (sociales, económicos, culturales, civiles y políticos) e integradora entre los derechos colectivos e individuales, se puede construir una argumentación teórica sobre la corrupción en base a los derechos humanos. Cabe indicar que éste no es la finalidad del presente trabajo, toda vez que por la extensión y el tiempo de cumplimiento, nos limitaremos a describir la relación entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales en la lucha contra este mal social. El Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos24 (ICHRP por sus siglas en inglés) publicó el año 2009 un interesante estudio titulado La Corrupción y los Derechos Humanos, estableciendo los vínculos25. En dicho estudio se aborda de forma 23 Un documento internacional que en su preámbulo menciona la relación entre la corrupción y los derechos humanos, es la Convención de la Justicia Criminal sobre la corrupción del Consejo de Europa (Criminal Law Convention on Corruption) “corrupción amenaza el imperio de la ley, la democracia y los derechos humanos, socava la buena gobernabilidad, la honestidad y la justicia social”. 24 International Council on Human Rights Policy ICHRP, ver en http://www.ichrp.org/ 25 Consejo Internacional de Políticas de Derechos Humanos (ICHRP), Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey. Edición bajo el cuidado del Programa Editorial de la Vicerrectoría Académica y de Investigación del Tecnológico de Monterrey, México, 2009 Corrupción y Derechos Humanos, estableciendo el vínculo. Ver versión electrónica en: http://www.ichrp.org/files/reports/52/131_report_es.pdf
  22. 22. 22 muy básica y exploratoria la relación que se da entre la corrupción y los derechos humanos. El informe establece que26; … para aplicar el marco conceptual de los derechos humanos, con potencial efecto legal, es necesario distinguir entre (1) las prácticas corruptas que directamente violan un derecho humano, (2) las prácticas corruptas que conducen a la violación de un derecho humano (pero que, en sí mismas, no violan un derecho) y (3) las prácticas corruptas en las que no puede establecerse un vínculo causal con una violación de derechos específicos. Sistematizando dicho informe podemos decir que existe una relación en tres formas; - directa (como es el caso del soborno en materia de justicia) - indirecta (donde la corrupción es una condición necesaria). - de relación remota (donde la corrupción es un factor más entre otros). El esquema de análisis de la relación entre corrupción y los derechos humanos, se resume en los siguientes pasos:  Determinar el acto de corrupción  Determinar el contenido del acto en las convenciones contra la corrupción.  Determinar las obligaciones del Estado.  Determinar los derechos humanos y fundamentales violados. El informe plantea dos argumentos para establecer la relación entre la corrupción y los derechos humanos27;  Las obligaciones del Estado de; respetar, proteger y garantizar o cumplir  Los principios de los derechos humanos; la no discriminación, la participación y la demanda de responsabilidad. Lo destacable del informe es que presenta de forma muy sencilla y clara, la relación que existe entre la corrupción y los derechos humanos. Se comparte con lo expresado 26 Ob. cit. Pág. 28 27 El tratamiento de las obligaciones del Estado y los principios de los derechos humanos, se hace de forma muy básica (ya que se trata más de un informe para un público no especializado en derecho) y sin tener en cuenta lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ello, en el presente trabajo nos concentraremos en dichas obligaciones y principios conforme al desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú.
  23. 23. 23 por el informe en cuanto al beneficio de establecer un vínculo entre la corrupción y los derechos humanos, toda vez que28; Si se demuestra que la corrupción viola los derechos humanos puede influir en aumentar el apoyo público anticorrupción. Si los individuos son más conscientes del daño que la corrupción causa a los intereses públicos e individuales y toman conciencia del daño que pueda ocasionar hasta la menor forma de corrupción, estarán más dispuestos a apoyar las campañas y los programas para prevenirla. Esto es importante porque, a pesar de la fuerte retórica, el impacto político de la mayoría de los programas anticorrupción ha sido bajo. Presenta una variación de un contexto social a otro, la reacción de la sociedad civil29, si se enfoca la corrupción en relación a los fondos estatales. Así se tiene una mayor condena en sociedades como la de Suecia, donde el nivel de recaudación de impuestos es muy alto, y el manejo de los fondos estatales, son de vital interés para la sociedad sueca, la misma que reacciona de forma contundente, condenando actos de corrupción (reacción negra). Mientras que en sociedades como la del Perú, donde la tasa de recaudación de impuesto es baja, y los fondos estatales, que en su mayoría proviene de la inversión privada30, el hecho de que se pierdan fondos estatales en actos de corrupción, no genera una condena contundente, pudiendo calificarse de una reacción de tipo gris (a veces se condena y a veces no), puesto que dichos recursos estatales no provienen en su mayoría de impuestos pagados por la sociedad civil, y por su parte la sociedad civil no tiene confianza en el Estado para pagar sus impuestos, evadiendo los mismos y trabajando en el sector informal (es un círculo vicioso). Por ello, resultaría más estratégico un enfoque de derechos humanos y fundamentales, ya que los derechos representan la lucha constante por mejores 28 Ob. cit. Pág. 07 29 La clasificación que se ha hecho acerca de los tipos de reacción de la sociedad civil es; reacción negra (condena totalmente la corrupción), blanca (acepta o es condescendiente con la corrupción) y gris (que a veces condena y a veces acepta la corrupción). 30 De acuerdo al Informe de sobre Desarrollo Humano del Perú del año 2009, se tiene que una forma de cerrar las brechas de desigualdad entre los departamentos y regiones, es incrementar la responsabilidad fiscal, es decir elevar el porcentaje de ciudadanos que cumplen con sus obligaciones fiscales. Este informe señala que la presión tributaria para el Perú era de 14%, por debajo de promedio de la región que estaba en 18%. Ver informe PNUD en http://www.pnud.org.pe/data/publicacion/idh2009vol1-07cap6.pdf. La informalidad no ha cambiado, al respecto se puede ver el informe sobre Informalidad; escape y exclusión (2007) del Banco Mundial en http://siteresources.worldbank.org/INTPERUINSPANISH/Resources/SP_lacf_Overview.pdf.
  24. 24. 24 condiciones de vida, especialmente de las poblaciones menos favorecidas. De allí que las políticas y planes de lucha contra la corrupción, deben tener un enfoque de derechos humanos y fundamentales. El ICHRP conjuntamente con la organización FUNDAR, centro de análisis e investigación31, publicó en el año 2011, un segundo informe titulado La integración de los derechos humanos en la agenda de combate a la corrupción: retos, posibilidades y oportunidades32. Éste informe explora de forma concreta las relaciones entre los derechos humanos y la corrupción, haciendo énfasis en las condiciones y posibilidades que brinda una alianza estratégica entre organismos de defensa de los derechos humanos y aquellos que combaten o luchan contra la corrupción. Tiene como base de análisis en su primera parte los principios de participación, transparencia, acceso a la información y rendición de cuentas. En su segunda parte se aborda; la medición de corrupción, las adquisiciones públicas, el financiamiento de la política y la provisión de servicios sociales. Luego aborda el tema de la perspectiva de género en las medidas anticorrupción, para finalmente presentar criterios a fin de que la lucha contra la corrupción sea con pleno respeto a los derechos humanos. Resulta un informe muy interesante, ya que puede ser utilizado como un marco referencial para el trabajo contra la corrupción, pero a su vez resulta insuficiente desde la perspectiva de la teoría de los derechos humanos, toda vez que no hay un análisis más profundo de lo desarrollado por la jurisprudencia internacional en materia de obligaciones de los Estados y los principios de los derechos humanos (cabe indicar que los informes del ICHRP no tienen esta finalidad, y es más el de difundir información y sensibilizar al público en general). El presente trabajo pretende, de forma limitada, una aproximación más profunda de la relación entre la corrupción y los derechos humanos, teniendo como objeto de estudio lo desarrollado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú, en cuanto a las obligaciones del Estado, el Plan 31 Ver en http://fundar.org.mx/index.html/ 32 ICHRP y FUNDAR La integración de los derechos humanos en la agenda de combate a la corrupción: retos, posibilidades y oportunidades. 2011. Ginebra, Suiza. Versión digital en: http://www.ichrp.org/es/documentos
  25. 25. 25 Anticorrupción del Perú y la sentencia condenatoria del ex Presidente del Perú Alberto Fujimori. III. Tercera parte: El enfoque de derechos fundamentales en el tratamiento de la corrupción en el Perú A. La lucha anticorrupción en el Perú El 14 de setiembre del 200033 se hizo público un video grabado en las instalaciones del Servicio Nacional de Inteligencia, en la que se aprecia al principal asesor presidencial del entonces Presidente, Alberto Fujimori, y jefe del Servicio de Inteligencia, Vladimiro Montesinos Torres, entregando unos quince mil dólares americanos al entonces reciente elegido congresista de la oposición Alberto Kouri, toda vez que Fujimori había ganado las elecciones presidenciales de aquél año (con fraudes que fueron denunciados por organismos nacionales y constatados por observadores internacionales de la OEA), pero no tenía mayoría parlamentaria. Por ello es que la labor encargada al asesor presidencial, era de la “comprar congresistas” de la oposición a quienes se les denominó “tránsfugas”34 . Este hecho generó una serie de sucesos en cadena que terminaron con la renuncia de Alberto Fujimori a la Presidencia del Perú, renuncia que haría por medio de fax desde el Japón, país del cual era también nacional. La compra de congresistas, de medios de comunicación, el monopolio en la administración de justicia y la eliminación sistemática de “enemigos del gobierno” marcaron los diez años de gobierno de Fujimori, quien el 5 de abril de 1992 disolvió el Congreso de la República, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, el mismo que propuso una nueva Constitución, que fue aprobada por referéndum el año de 1993. Esta Constitución que fue hecha a medida de los intereses de Fujimori (algunos la denominaron catálogo personal de Fujimori), está aún 33 Ver más información en http://es.wikipedia.org/wiki/Vladivideo 34 LARREA MORALES, Luis Antonio, transfuguismo en el Perú. Escuela Virtual del PNUD. 2009. Ver en : http://www.escuelapnud.org/es/noticias/96-biblioteca/273-144.html
  26. 26. 26 vigente y se sigue discutiendo en la escena política su derogatoria y la vuelta de la Constitución Política de 1979. Es así que el reciente Presidente electo Ollanta Humala, prestó juramento al cargo el 28 de julio del 2011, en nombre de la Constitución de 1979, bajo la protestas de los grupos parlamentarios que representan el fujimorismo. El estallido de los casos de corrupción que terminaron con la renuncia de Fujimori, dieron lugar a una serie de investigaciones y procesos tanto judiciales como políticos en el Congreso de la República, donde se constituyeron comisiones de investigación. Se logró asimismo establecer una serie de organismos como es la Procuraduría Anticorrupción y políticamente se instauró el Acuerdo Nacional35, el mismo que implica un compromiso de todos los partidos y movimientos políticos, a fin de llevar a cabo todo el esfuerzo posible para alcanzar cuatro objetivos; Democracia y Estado de Derecho, Equidad y Justicia Social, Competitividad del País y Estado Eficiente, Transparente y Descentralizado. El Acuerdo Nacional define la hoja de ruta a seguir, pero no lo hace en detalle, ya que estos objetivos resultan ser una aspiración muy general y que aún depende de los intereses y la voluntad política de los partidos o movimientos políticos en el poder. Puesto que el Acuerdo Nacional no tiene el estatus de Ley, y por ende su incumplimiento sólo conlleva a una sanción o protesta política. Asimismo se han reforzado las instancias judiciales (el Poder Judicial y el Ministerio Público), la Contraloría de la República y la Policía. Por otra parte, se han promulgado una serie de leyes para acceder a la información pública, la transparencia y la participación ciudadana, así como la ley de protección al funcionario que denuncie actos de corrupción. A continuación presento un resumen muy general de las medidas preventivas y sancionadoras contra la corrupción. 35 El Acuerdo Nacional, surgió a raíz de que la democracia y el Estado de Derecho se encontraba en crisis, y es un esfuerzo para devolverle al Estado credibilidad y confianza. Este Acuerdo se constituyó en el año 2002. Para mayor información ver en; http://www.eleccionesenperu.com/actualidad-acuerdo-nacional-peru-7.html
  27. 27. 27 Instrumentos internacionales - Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada mediante Resolución Legislativa Nro. 26757 del 24 de marzo de 1996. - Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por Resolución Legislativa Nro. 28357 del 06 de octubre del 2004. Medidas preventivas - R.S. 160-2001-JUS del 11-04-01, que creo la Iniciativa Nacional Anticorrupción INA. - D.S. 120-2001-PCM del 17-11-01, que creó la Comisión Nacional de Lucha Contra la Corrupción y la Promoción de la Ética y la Transparencia en la Gestión Pública. - Ley 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE). - Ley 27482 que regula la publicación de las declaraciones de ingresos y de bienes y rentas de los funcionarios y servidores del Estado. - Ley 27806 de Transparencia y de acceso a la Información Pública - Ley 27815 de Código de Ética y su Reglamento. - Ley 28024 de Gestión de Intereses. - Ley 28716 Ley de Control Interno de las Entidades del Estado. - Ley 26771 de Nepotismo y su reglamento D.S. 021-2000-PCM modificado en varias oportunidades. - El Acuerdo Nacional suscrito el año 2006, que es un total de 29 políticas de Estado dirigidas a alcanzar cuatro grandes objetivos: Democracia y Estado de Derecho, Equidad y Justicia Social. - Mecanismos de transparencia y participación ciudadana, un ejemplo es la participación ciudadana en la elaboración y aprobación de los presupuestos de gobiernos locales y regionales. - Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción - Creación de Comisiones de ética y transparencia como es la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, creada por DS 016-2010-PCM y sus recomendaciones. - Creación del CERIAJUS (Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia) y sus recomendaciones. - Medidas Planteadas por la Presidencia del Consejo de Ministros - Creación del Fondo Especial de Administración de Dinero Obtenido Ilícitamente FEDADOI. Medidas sancionatorias - Creación de la Dirección de Policía contra la Corrupción, mediante R.M.1000-2001-IN/PNP. - Ley 27378 de colaboración eficaz. - Creación de juzgados y Salas Anticorrupción. - Creación de Procuradurías Públicas Anticorrupción. - Creación Fiscalías Provinciales y Superiores anticorrupción. - Código Penal (delitos de funcionarios y contra la administración pública) y Código Procesal Penal. - Dictamen aprobado por una Comisión en el Congreso de la República (2011-09-20) para declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, el mismo que deberá ser aprobado por 87 congresistas (por ser una modificación de la Constitución) y debe ser promulgada por el Poder Ejecutivo. Pese a todas estas medidas políticas y legislativas, la corrupción no ha disminuido y los escándalos de actos de corrupción se vienen sucediendo uno tras otro (tanto en el régimen de Alejandro Toledo, de Alan García y del actual Presidente Ollanta Humala). Los niveles de desconfianza en la política y los congresistas han ido en aumento, así lo refleja la sexta encuesta nacional sobre corrupción del año 2010 de PROETICA36 (Consejo Nacional para la Ética Pública), en cuyo resumen ejecutivo se establece que; 36 Ver en http://www.proetica.org.pe/Index.html
  28. 28. 28 El desinterés en la política va en aumento (2006: 28%, 2008: 38% y 2010: 40%). Con respecto a los congresistas y la corrupción, casi la totalidad considera que están poco(s) o nada comprometidos en la lucha contra la corrupción37. Asimismo, se recoge que el principal problema, según la percepción de la sociedad civil, resulta ser la corrupción (51%). El panorama a nivel internacional no varía, ya que conforme al Barómetro Global de la Corrupción 201038 de la organización Transparencia Internacional el 79% de los peruanos considera que la corrupción se ha incrementado y un 85% de los peruanos considera que el Estado es inefectivo en la lucha contra la corrupción39. Se tiene más confianza en los medios de comunicación, el Poder Judicial ha dejado de ser percibido como la institución más corrupta, y en su lugar están los partidos políticos. Pero no todo es negativo, ya que el Barómetro pone en evidencia la potencialidad de luchar contra la corrupción, puesto que siete de cada diez personas están dispuestas a luchar contra éste flagelo. Es por ello que se necesita de una estrategia más integral, que permita un mayor compromiso y participación verdadera de la ciudadanía. Lo hecho hasta ahora por el Estado, demuestra que el enfoque de lucha contra la corrupción resulta ser limitado (a un enfoque económico y político), y se concentra en medidas sancionadoras concentrándose en la persona que corrompe y/o el que es corrompido (sanciones penales y administrativas) pero poco o nada se hace para eliminar las condiciones favorables para que se presenten actos de corrupción y sobre todo para que la sociedad civil, piedra angular de la lucha contra la corrupción, asuma un rol más vigilante. Se hace más por castigar que por prevenir la corrupción. Un enfoque integral de la lucha contra la corrupción, basada en los derechos humanos y fundamentales, resultaría mucho más efectiva que las medidas sancionadoras, que muchas veces no se materializan, ya que la impunidad es parte del sistema democrático capturado por la corrupción. 37 Resumen Ejecutivo de la Sexta Encuesta a nivel nacional sobre corrupción 2010. Ipsos Apoyo, opinión y mercado. Presentación en Power Point en http://www.proetica.org.pe/Index.html 38 Ver en http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/gcb/2010/results 39 Para acceder a la información en detalle del Barómetro Global de Corrupción 2010, ver en; http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/gcb/2010/in_detail#4
  29. 29. 29 A continuación analizaremos el Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del Perú, un documento que mereció críticas muy favorables, pero su nivel de implementación y eficiencia aún no ha producido los resultados esperados. Resulta muchas veces más dañino medidas que generan expectativas y estas no son satisfechas, toda vez que la corrupción es también un problema de percepción, y el hecho de dar medidas inefectivas produce mayor desconfianza en el Estado y el sistema democrático. B. La lucha contra la corrupción en el Perú en la práctica B.1. Proceso judicial contra el ex Presidente Alberto Fujimori. Alberto Fujimori F. fue Presidente del Perú entre el año 1990 y el 2000. Su gobierno se caracterizó por una cercana colaboración con las Fuerzas Armadas y un sofisticado sistema de inteligencia, el mismo que le permitió pacificar el país, luego de más de veinte de conflicto social, pero también dicho sistema de inteligencia, dirigido por su principal asesor Vladimiro Montesinos, le permitió controlar las fuerzas de oposición al régimen, llegando a cometerse ejecuciones extrajudiciales y persecución de líderes políticos. Su gobierno también se caracterizó por el control sin límites del poder. Disolvió el Congreso de la República el 5 de abril de 1992, luego por la presión internacional, convocó a elecciones generales de un Congreso Constituyente Democrático, en el cual obtuvo mayoría. Éste Congreso redactó la Constitución de 1993, la misma que fuera aprobada mediante referéndum. En el año 2000, Fujimori luego de desaforar a los miembros del Tribunal Constitucional que objetaban su re- reelección, por ser ésta inconstitucional, es elegido Presidente mediante un proceso electoral fraudulento. En septiembre de ese mismo año, se hicieron públicos los videos que ponían en evidencia la corrupción política en el Perú. Fujimori presionado por estos escándalos, y aprovechando un viaje a una reunión de la Asociación de Cooperación Económica Asia-Pacífico en Brunei, y luego de una escala técnica en Japón, mandó de vuelta el avión presidencial y renunció a su cargo de
  30. 30. 30 Presidente, mediante fax de fecha 20 de noviembre del 200040, quedándose a residir en el Japón, por conservar su nacionalidad japonesa. El 7 de noviembre del 2005 Fujimori es detenido en Chile. El Perú inicia un proceso de extradición, por una serie de delitos (torturas, desapariciones, corrupción de funcionarios, entre otros). En el mes de setiembre del 2007 Chile aprueba la extradición de Fujimori, para que esta sea juzgado en el Perú. Mediante el Expediente Nro. Av-33-200341, se procesa al ex Presidente del Perú Alberto Fujimori, quien es sentenciado a seis años de prisión y al pago de una reparación civil de 24 millones de nuevos soles, por los delitos de peculado, cohecho activo genérico y por el delito de interferencia y escucha telefónica, todos ellos establecidos en los artículos 387, 399 y 162 del Código Penal, así como la imposición de la sanción de inhabilitación para ejercer cargos públicos por el periodo de dos años conforme al artículo 36 del Código Penal. Los casos por los cuales fue procesado Fujimori fueron: caso medios de comunicación, congresistas tránsfugas e interceptación telefónica. El caso medios de comunicación, se refiere a la planificación y ejecución en la compra de un canal de televisión (Cable Canal CCN- Canal 10) y la línea editorial del periódico “Expreso”. Dicha operación se realizó mediante la participación de su asesor principal Montesinos Torres y de altos mandos de la Fuerzas Armadas, quienes aportaron con fondos económicos de sus instituciones y toda la operación se llevó a cabo mediante un testaferro. La finalidad era captar los medios de comunicación a fin de hacer propaganda para el gobierno, y garantizar de ésta manera su permanencia en el poder. Tanto en la investigación en sede del Congreso de la República, la Fiscalía de la Nación y la Sala Penal Especial, no se realiza un análisis del delito en base a los derechos humanos y fundamentales, limitándose la argumentación en éstas tres instancias, a la comisión de los delitos de peculado y asociación ilícita para delinquir. Pero no se tiene en consideración el derecho fundamental a la libertad de 40 Ver en http://www.congreso.gob.pe/museo/mensajes/A-Mensaje-2000-3.pdf 41 Expediente Nro. AV-33-2003 de fecha 30 de setiembre del 2009. Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Especial. Ver en;http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/index.asp?opcion=detalle_noticia&codigo=13036
  31. 31. 31 expresión e información establecido en el artículo 2 numeral 4 de la Constitución Política, así como el artículo 61 del mismo cuerpo legal, en la que se establece la libertad de libre competencia, especialmente de los medios de comunicación, los mismos que no serán objeto de acaparamiento y monopolio por parte del Estado y los particulares. No se toma en consideración que el derecho a la información no sólo implica el derecho de crear medios de comunicación, sino también el derecho de recibir información objetiva, siendo la sociedad civil en su conjunta la víctima de éste acto de corrupción. En el caso congresistas tránsfugas, se refiere a la compra de congresistas de la oposición, por parte del Gobierno de Alberto Fujimori, a fin de lograr una mayoría parlamentaria y controlar el Congreso. Aquí también se limita la argumentación jurídica a los delitos de asociación ilícita para delinquir, corrupción activa de funcionario y enriquecimiento ilícito. No se toma en cuenta los derechos fundamentales a la participación política de elegir a sus representantes y ser elegido (artículo 31 de la Constitución), siendo la base del sistema democrático y del mismo Estado, conforme lo establece en el artículo 43 de la Constitución, que el Estado Peruano es uno e indivisible, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes. Finalmente en el caso interceptación telefónica, si bien es cierto que hay un referencia al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, pero su análisis se limita a lo establecido por el Código Penal, y también se pone mayor énfasis en los delitos de asociación ilícita para delinquir y peculado. No se presenta una argumentación en cuanto al derecho fundamental al secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados (artículo 2 numeral 10 de la Constitución). En suma podemos afirmar que en el presente proceso no se realizó un análisis de los delitos cometidos, desde la perspectiva de los derechos humanos y fundamentales. Si bien es cierto que no afecta el grado de penalidad, ya que esto se determina en base a lo establecido por el Código Penal, pero esto no impide que el Tribunal o las instancias previas de investigación, ubiquen a los delitos cometidos en un contexto
  32. 32. 32 mucho más amplio, que es la protección de los derechos humanos y fundamentales. Esto permitiría una argumentación más integral de los casos, y un desarrollo jurisprudencial y legislativo que permita respetar, proteger y garantizar los derechos humanos y fundamentales. B.2 Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción del Perú Luego de los escándalos de corrupción durante el gobierno de Fujimori, y con la intención de recuperar la gobernabilidad y el sistema democrático, se dio prioridad a la lucha contra la corrupción, incorporándose como una política de Estado en el Acuerdo Nacional y constituyéndose un grupo de trabajo. El grupo de trabajo para la elaboración de éste Plan42 fue constituido mediante Decreto Supremo Nro. 004-2006- JUS del 26 de enero del 2006. Este grupo de trabajo estuvo integrado por instituciones como la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, organizaciones de la sociedad civil y el empresariado. Lo destacable en la elaboración del Plan es que fue un proceso consensuado y coordinado entre varios actores e incluso se dio un tiempo de quince días para recibir comentarios de la sociedad civil y organizaciones sociales, siendo dichos comentarios tomados en cuenta en la elaboración del Plan. El resultado de éste proceso inclusivo, generó expectativas en la sociedad civil, que lamentablemente no han sido satisfechas. Un primer aspecto criticable de la matriz del Plan es que éste no se ha implementado como ley43, por lo tanto resulta ser una recomendación. Esto se podría explicar en el sentido de que en su contenido hace mención a las leyes administrativas, civiles y penales ya existentes, pero la obligatoriedad del Plan mediante ley, permitiría su implementación en cada una de las dependencias del Estado, con el consecuente tratamiento integral de las disposiciones legales y la creación de sistemas de prevención, que permitan aplicar las estrategias para crear mayor transparencia e integridad en le gestión pública. No hay que olvidar que gran parte de la corrupción 42 Matriz del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción. Presidencia del Consejo de Ministros, Perú. Ver en http://www.pcm.gob.pe/popup_PCM/plan_anticorrupcion.pdf 43 Similar debilidad se tiene en cuanto a las recomendaciones de la Contraloría de la República y la Defensoría, que no pasan de ser recomendaciones y no son tomados en cuenta por los funcionarios del Estado.
  33. 33. 33 se produce conforme a la ley, es decir, el funcionario actúa conforme a lo dispuesto en la ley, pero motivado por intereses ocultos de aprovechamiento del poder posicional. De allí que la evocación al cumplimiento de las leyes no resulta suficiente y es por ello que el Plan, establecido por ley, va más allá de esta simple evocación, y se convierte en un instrumento de lucha contra la corrupción. El otro aspecto criticable, es su falta de perspectiva de los derechos humanos y fundamentales en relación a la corrupción, tanto en los efectos que la corrupción produce en los derechos y en las medidas que se proponen para combatirla (en sus 32 páginas el Plan no hace referencia a los derechos humanos y fundamentales44) y las estrategias y medidas que se proponen, son prerrogativas del Estado y no son derechos (hace un tratamiento de los administrados como objetos del poder y no cómo sujetos de derechos) excluyendo las medidas que hacen referencia a la aplicación de leyes penales y administrativas. Esto pone de manifiesto su limitado tratamiento y no permite ver a la corrupción más allá de sus efectos económicos y políticos. Hubiera sido más efectivo que el Plan incluya una perspectiva de derechos humanos y fundamentales, a fin de que mediante el establecimiento de derechos y estrategias coordinadas con organismos en la defensa y promoción de derechos humanos, se lograra una mayor sensibilización de la sociedad civil, participación activa y un mayor compromiso por parte del Estado de dar cumplimiento a sus obligaciones. El Plan está estructurado en base a seis objetivos: - Promover el Fortalecimiento del Sistema de Lucha contra la Corrupción articulado - Institucionalizar en la administración pública las prácticas de buen gobierno, la ética, la transparencia y la lucha contra la corrupción. - Articular una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupción. 44 En una versión más amplia y corregida del Plan de Lucha Contra la Corrupción 2006-2011 se hace un análisis muy limitado de la corrupción en relación con los derechos humanos (punto. 9.4) y predomina los enfoques políticos y económicos. Ver este documento en http://can.pcm.gob.pe/files/Normatividad/plan_nacional_correcion.pdf
  34. 34. 34 - Promover prácticas y/o conductas en el sector empresarial para combatir la corrupción. - Promover la activa participación de los medios de comunicación en la lucha contra la corrupción. - Lograr el compromiso de la sociedad para que participe de manera activa en la lucha contra la corrupción y la fiscalice. Cada uno de estos objetivos tiene estrategias de promoción, sensibilización, fortalecimiento, desarrollo de capacidades, control y seguimiento. El Plan tiene como meta el fortalecer los sistemas de prevención y control. Se concentra en los temas de adquisiciones y contrataciones del Estado, pero carece como decíamos líneas arriba, de una perspectiva de derechos humanos y fundamentales45, así como de una perspectiva de género y diversidad cultural, toda vez que el contexto peruano, presenta una diversidad de culturas y en mayoría son las mujeres quienes resultan discriminadas del poder y las políticas públicas. En el objetivo de promover la participación de los medios de comunicación se tiene sólo la perspectiva del derecho a la libertad de expresión, opinión e información, pero no se menciona el derecho de las personas a recibir información veraz y plural. En cuanto a los instrumentos legales internacionales, no se establecen estrategias y metas concretas como es el caso de la inversión de la carga de la prueba para los casos de corrupción (enriquecimiento ilícito), establecido en el artículo IX de la Convención Interamericana contra la Corrupción y el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), donde se establece que el funcionario debe justificar su patrimonio, y especialmente conforme a lo establecido en el numeral 8 del artículo 31 de la CNUCC; 45 Esta carencia es evidente cuando se hace referencia al sistema judicial, el mismo que conforme al Plan es un servicio y no se menciona el derecho que tienen los ciudadanos a la justicia. Un interesante trabajo sobre la corrupción en el sistema de justicia lo encontramos en MUJICA Jaris, Micropolíticas de la Corrupción; redes de poder y corrupción en el Palacio de Justicia. Asamblea Nacional de Rectores. Instituto de Estudios Universitarios “José Antonio Encinas”. 2011. Perú. En esta investigación se describen casos de corrupción, y un ejemplo interesante lo encontramos en la página 99, cuando un responsable de trámite refiere que la forma de obtener ingresos extras (sobornos) es quitando algunos documentos del expediente judicial. Para este funcionario, esta acción no es hacer daño a las personas ni meterse con el juicio, sino con los documentos del expediente judicial, ya que de otra manera sería maldad refiere el declarante. Esto es una claro de ejemplo de la falta de perspectiva de los derechos humanos y fundamentales.
  35. 35. 35 8. Los Estados Partes podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos. Esta situación no se da en el Perú, donde el lavado de activos resulta ser una forma común de impunidad, y el Ministerio Público no logra probar el origen ilícito de los bienes y quien comete el delito no está obligado a demostrar su origen lícito46. Asimismo, establece las dos Convenciones, que la corrupción se presenta a pesar de no producir un daño patrimonial al Estado (artículo XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción y artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción). Para el caso del Perú, se dio un retroceso legislativo durante el gobierno de Alan García (2006-2010), en la que el Poder Ejecutivo promulgó la Ley 29703 (junio del 2011) la misma que modificaba el Código Penal y establecía como elemento agravante del delito de corrupción de funcionario, la generación de un daño patrimonial contra el Estado. Esta Ley luego de ser duramente criticada tuvo que ser derogada por el Congreso47. Reiteramos lo valioso que resulta el Plan para la lucha contra la corrupción, pero al carecer de posibilidades de demanda legal en su cumplimiento, la convierte en una medida más dentro de las muchas que hay, que lo único que generan son expectativas y mayor frustración y desconfianza en la ciudadanía. La respuesta del Estado frente a la corrupción, debe ser urgente y contundente, toda vez que la corrupción no se trata sólo de recursos económicos o del poder político, sino sobre todo de los derechos humanos y fundamentales, siendo los más pobres, mujeres, niños y ancianos quienes sufren severamente de sus consecuencias. De nada sirve establecer comisiones, fortalecer instituciones y promover la participación ciudadana, 46 El principio de presunción de inocencia resulta ser lo esencial en el derecho a un debido proceso, el mismo que según nuestro criterio no se afecta con la medida propuesta por la Convención, más al contrario permite encontrar la verdad y con ello lograr justicia. 47 Ver en http://elcomercio.pe/politica/845962/noticia-congreso-corrigio-ley-que-consagraba-actos-corrupcion
  36. 36. 36 si las recomendaciones, conclusiones y peticiones no son tomadas en cuenta por quienes ejercen el poder. B.3 Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal48 Mediante los Plenos Jurisdiccionales, los magistrados analizan y adoptan una decisión en conjunto sobre determinados temas de trascendencia para la administración del derecho en el Pleno Jurisdiccional de fecha 21 de junio del 2008, se trató lo siguiente: En el tema II sobre enriquecimiento ilícito, se tiene que el pleno jurisdiccional plantea dos ponencias49; 1. Si es necesaria la configuración de una relación de causalidad, toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio. 2. No es necesaria la determinación de una relación causal entre el resultado (enriquecimiento) y el cargo desempeñado por el funcionario público bastando con establecer la condición de funcionario en el periodo de enriquecimiento. El pleno adopta la primera ponencia, lo cual implica una limitante para las investigaciones de los delitos de enriquecimiento ilícito y por ende de la corrupción, y no se sigue la línea establecida por la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción en su artículo 20, que hace referencia al incremento significativo del patrimonio del funcionario, sin establecer una relación de causalidad entre la calidad de funcionario y los resultados (enriquecimiento). Esto hace que el patrimonio del funcionario denunciado no se investigue de forma integral, sino sólo de aquel 48 Pleno Jurisdiccional Nacional. Los Plenos Jurisdiccionales son reuniones de los magistrados quienes, en virtud del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tiene la potestad de reunirse y concordar jurisprudencia en su especialidad, sus opiniones no tienen la fuerza de vinculantes (como es el caso de la jurisprudencia) pero son opiniones que pueden ser tomadas en cuenta, y sobre todo la forma de hacer política jurisdiccional. Ver en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal del año 2008 en : http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_superior es-21-06-2008-temaii.pdf 49 Op. cit páginas 3 y 4.
  37. 37. 37 periodo durante ocupó un cargo público, situación que resulta muy complicada, ya que el patrimonio es dinámico y sufre cambios todo el tiempo. Por otra parte este pleno presentó dos ponencias en cuanto a la carga de la prueba en delitos de enriquecimiento ilícito50; 1. El Ministerio Público debe probar que el funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el periodo que tuvo dicha condición. 2. El enriquecimiento ilícito es un delito de no justificación, por lo que el imputado debe justificar razonablemente la relación entre sus ingresos y egresos. El Pleno adoptó la primera ponencia, siendo el Ministerio Público el obligado a demostrar el enriquecimiento ilícito, situación que también es un retroceso en relación con lo establecido por el artículo 20 y el artículo 31 numeral 8 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ya que compartimos la tesis de que el enriquecimiento ilícito es un delito de justificación, y porque el funcionario público tiene también la obligación de velar por una recta administración estatal, la legitimidad del sistema democrático y el respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales, tiene la obligación de justificar sus ingresos y egresos. B.4 La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción51 Esta Comisión tiene su origen en el artículo 6 de la CNUCC, la misma que establece la existencia de órganos que se encargan de prevenir la corrupción mediante la adopción de medidas y políticas y prácticas, la difusión de las causas y efectos de la corrupción. Esta Comisión fue creada mediante el Decreto Supremo Nro. 016-2010- PCM del 28 de enero del 2008. Está compuesta por un total de 12 autoridades y representantes de organizaciones de la sociedad, en la que la Defensoría del Pueblo participa en calidad de institución observadora. Las instituciones y organismos participantes son: El Presidente del Poder Judicial, El Presidente del Tribunal 50 Op. cit. página 4 y 5. 51 Ver en http://can.pcm.gob.pe/
  38. 38. 38 Constitucional, el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, La Fiscal de la Nación, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el Presidente de la Asociación de Municipalidades del Perú, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Justicia, el Coordinador de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, el Presidente de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), la Directora Ejecutiva del Consejo Nacional para la Ética Pública (PROÉTICA), el Secretario Técnico del Foro del Acuerdo Nacional y el Coordinador General de la Comisión. Conforme al Decreto Supremo que lo crea, se tiene la posibilidad de incrementar sus miembros, previo acuerdo de los integrantes de la Comisión. Su presidencia es rotativa y su trabajo se desarrolla mediante sesiones en las que se adoptan acuerdos. La visión y misión de la Comisión es la de recuperar los valores sociales, la ética y la transparencia, la gobernabilidad y la democracia, mejorando los índices de precepción de la corrupción, mediante un trabajo que implica dos niveles; el primero es el trabajo en conjunto de cada una de las instituciones y organizaciones del Estado y la sociedad civil, y el segundo es estableciendo un órgano de coordinación de dichos esfuerzos. El trabajo de la Comisión se expone en el documento; Lineamientos de trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción Perú, aprobado por la Comisión en su acuerdo 02-2010-CAN de fecha 02 de marzo del 201052. En dicho documento se establecen, además de su visión y misión, los objetivos y estrategias de la Comisión, y la posibilidad de constituir diferentes grupos trabajo. La Comisión tiene por prioridad el seguimiento e implementación del Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción. Resulta positivo el hecho de crear una Comisión de Alto Nivel, a fin de priorizar las políticas de Estado en relación con la lucha contra la corrupción. Pero resulta limitante y puede ser contraproducente, cuando las respuestas de la Comisión se reducen a recomendaciones. Sobre todo es negativo el hecho de crear expectativas en la población, cuyo cumplimiento no depende de la misma Comisión, sino de las instituciones del Estado. En éste sentido se puede decir que éste órgano no resulta 52 Lineamientos de trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, Perú, 2010. Ver en http://hera.pcm.gob.pe/can.pcm.gob.pe/files/Publicaciones/Lineamientos_de_Trabajo_Comision_Alto_Nivel_ Anticorrupcion.pdf
  39. 39. 39 autónomo e independiente, ya que depende de la voluntad de sus integrantes, quienes a su vez dependen de la voluntad política (en la mayoría de los casos, a excepción del Poder Judicial, el Ministerio Público y organizaciones de la sociedad civil) del gobierno de turno. Otra limitante de ésta Comisión es la representatividad de sus integrantes en relación con el problema de la corrupción. Así no se tiene la participación de la Contraloría General de la República, los órganos de control interno del Estado, la Policía Nacional, las Fuerzas Armadas, los sindicatos y los representantes de las organizaciones de base (se tiene sólo a PROÉTICA que es un organismo no gubernamental). Si bien es cierto que una mayor participación también complica el proceso, ya que se hace difícil su manejo, lo adecuado hubiera sido establecer desde un inicio grupos de trabajo, repartiendo la responsabilidad y estableciendo un centro de coordinación. El camino ha sido el inverso, primero se crea una Comisión, que concentra el trabajo contra la corrupción, y partir de allí se pretende crear grupos de trabajo. Este camino inverso resulta cargado de conflictividad, ya que quien no tiene representatividad en la Comisión (instancia más importante), no está dispuesto a colaborar en los grupos de trabajo. En fin será el proceso de desarrollo y la historia la que nos dé una respuesta. La Comisión tiene el acierto de concretizar su trabajo y priorizar las áreas más vulnerables a la corrupción como son; la contratación y adquisición de bienes, la contratación de personal, el acceso a la información, la gobernabilidad y el buen gobierno. Estableciendo la importancia de una ciudadanía vigilante, gobiernos transparentes y medios de comunicación responsables. Pero tiene una deficiencia desde nuestra perspectiva, y es que a lo largo de sus 8 sesiones desde enero 2010 a enero 2011, nunca se ha analizado la relación que existe entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales. La Comisión en sus lineamientos de trabajo no menciona los derechos humanos y fundamentales. La Visión y Misión de la Comisión carece de una perspectiva de derechos humanos y fundamentales, y lo más evidente, en cuanto a esta falta de perspectiva, es el análisis de la Comisión en cuanto a los posibles efectos de la corrupción, los cuales se limitan a los daños económicos y
  40. 40. 40 políticos53. Al parecer que la Comisión no toma en cuenta la importancia de ésta relación y los efectos que puede tener en cuanto a contextualizar la corrupción en términos de los derechos humanos y fundamentales, a fin de lograr un mayor compromiso y participación de la sociedad civil. Un documento que sí menciona la relación directa entre la corrupción y los derechos de las personas, es el Pacto Nación contra la Corrupción54, el mismo que fue suscrito por los integrantes de la Comisión de Alto Nivel, el Acuerdo Nacional y los Partidos Políticos en contienda electoral para las elecciones generales del año 2011. Este documento inicia con la declaración que la corrupción afecta directa e indirectamente el derecho de las personas y la comunidad, principalmente los de aquellos que se encuentran en especial situación de vulnerabilidad. Al parecer esta importante declaración no ha sido implementada en todo el trabajo que viene desarrollando la Comisión, toda vez que hasta la actualidad no se tiene un enfoque de derechos humanos y fundamentales de la corrupción, tampoco se tiene un análisis y adopción de medidas en base a las personas o comunidades más vulnerables, que son las mujeres, niños, ancianos y poblaciones originarias. Por otro lado, la Comisión en su Acuerdo 028-2010 dio por recibido y aceptado el texto Códigos de Conducta de los gremios asociados a CONFIEP. Es importante destacar el interés del sector empresarial del Perú en sumarse a la lucha contra la corrupción, estableciendo reglas de ética y conducta para todos sus gremios asociados. De un total de 20 asociados a la CONFIEP, se tiene que sólo 03 de ellos declaran de forma específica el respeto a los derechos humanos, y 05 hacen una declaración concreta de lucha contra la corrupción. Todos los códigos de conducta se centran en la ética, el respeto, tolerancia y cooperación entre quienes trabajan en negocios similares, el respeto de los derechos de sus clientes. Asimismo mucho de los códigos de ética resultan ser una declaración de cumplimiento de la ley, sin mayor significancia para una mayor transparencia y la lucha contra la corrupción, ya que no se debe olvidar que la corrupción también se comete cumpliendo la ley. 53 Op. Cit. página 11. 54 Pacto Nación contra la Corrupción, 16 de julio 2010, Lima, Perú. http://can.pcm.gob.pe/files/Acuerdos_Adoptados/PACTO_DE_NACION.pdf
  41. 41. 41 B.5 La mesas de trabajo anticorrupción Las mesas de trabajo anticorrupción, resultan ser iniciativas de las autoridades, líderes y representantes de organizaciones de base, así como de los medios de comunicación, a fin de analizar, difundir y sensibilizar el problema de la corrupción y sus graves consecuencias. No constituyen una instancia de investigación y juzgamiento, pero ejercen, por medio del poder de la persuasión, una influencia sobre las instituciones del Estado y la sociedad civil, a fin de que éstas ejerzan sus atribuciones conforme a ley. En el departamento de Ayacucho, se viene desarrollando en la actualidad, una experiencia interesante, en la que a partir del trabajo de la Mesa por la Transparencia Judicial de Ayacucho (instancia que está a cargo de la Oficina Desconcentrada del Control de la Magistratura, ODECMA, del Poder Judicial), se viene implementando el trabajo en grupos temáticos (Justicia, Administración Pública y Sociedad Civil, estando pendiente el grupo temático Cultura e Identidad). Estos grupos temáticos están conformados por representantes de la gestión pública, de la sociedad civil, la Policía Nacional, los medios de comunicación, el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo en calidad de observadora. La metodología de trabajo es que cada grupo temático aborde el tema de la corrupción desde su propia perspectiva, y luego se promuevan espacios de encuentro entre dichos grupos a fin de aportar de forma integral al análisis y las propuestas de medidas para una lucha contra la corrupción que sea eficiente y eficaz. Lo destacable del trabajo en grupos temáticos es: - La responsabilidad y participación activa está dividida entre todos sus integrantes. No se tiene una concentración de atribuciones ni responsabilidades. Esto permite que la voluntad de cambio por parte de las autoridades y representantes de la sociedad civil, se asumida por cada una de ellas. Se parte de la premisa de que si todos somos parte del problema, estamos obligados a ser parte de la solución.
  42. 42. 42 - El tratamiento especializado de la corrupción por cada uno de los grupos temáticos, enriquece el análisis y permite proponer medidas más eficaces y sostenibles. Es importante indicar que estos grupos temáticos y las mesas de trabajo, guían su trabajo en principios y objetivos bien definidos, a fin de no generar expectativas en la población, ya que dichas expectativas al no ser satisfechas, llevarían al fracaso todo intento de trabajo en la lucha contra la corrupción. Las mesas de trabajo y grupos temáticos por su cercanía con la sociedad civil, tienen una posición privilegiada en la lucha contra la corrupción, toda vez que es en los órganos de línea, los niveles locales y regionales donde mayor éxito se puede lograr en el cambio de actitudes para una mayor transparencia e integridad. Es necesario que todo este trabajo en la lucha contra la corrupción, sea enfocado desde la perspectiva también de los derechos humanos y fundamentales, a fin de lograr una mayor legitimidad y promover la participación de los ciudadanos mediante auditorias sociales permanentes. C. La falta de un derecho a una buena administración Para el caso de América Latina, y especialmente para el Perú, no se tiene un derecho a la buena administración, como si se tiene establecido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea55, que en su artículo 41 establece el derecho a la buena administración, el mismo que implica; el trato equitativo e imparcial por parte de la administración, la observancia de un debido proceso, el derecho a ser oído, la accesibilidad, la obligación de motivación de los actos administrativos y el derecho a la indemnización en caso de daños producidos por las instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. La existencia de un derecho a la buena administración, permitiría la elaboración de una estrategia más concreta en cuanto a la defensa y promoción de derechos humanos y fundamentales, cuando estos sean afectados por la corrupción, toda vez que se acreditaría de forma más clara el incumplimiento por parte de los Estados, y además que desde la perspectiva de la víctima, resultaría abierta la posibilidad por 55 Ver en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf
  43. 43. 43 parte de los administrados de entablar una demanda contra el Estado, ya que uno de los obstáculos de la lucha contra la corrupción es la falta de una víctima en concreto, y teniendo el Estado la obligación de brindar una buena administración, y los administrados el derecho subjetivo a una buena administración, se supera el obstáculo de pretender encontrar una víctima en concreto, ya que el derecho a la buena administración, resulta ser un derecho subjetivo de todo aquél que es administrado. Es una posibilidad siempre abierta, el hecho de que por medio de la jurisprudencia, tanto de los tribunales internacionales como de los nacionales, en base a una globalización de los derechos, se establezca un derecho a la buena administración. Asimismo, el desarrollo jurisprudencial y doctrinal, permitirá definir de forma más concreta la corrupción (las Convenciones contra la corrupción, implican un gran avance en cuanto a uniformizar los criterios para describir y combatir la corrupción) y en base a ello se establezca el derecho a vivir en un mundo libre de corrupción. IV. Cuarta Parte; Conclusiones y Recomendaciones - De los instrumentos internacionales, la doctrina y la jurisprudencia en materia de derechos humanos, es posible describir la relación de efectos que existe entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales. Es necesario desarrollar aún más estas relaciones, a fin de que la lucha contra la corrupción sea de forma integral, y sobre todo se logren los resultados y efectos esperados, en cuanto se refiere a la participación de la sociedad civil. La lucha contra la corrupción, es también una lucha por los derechos humanos y fundamentales, y no sólo la lucha contra la desaparición de recursos económicos y el mal uso del poder. - Resulta de vital importancia la relación de efecto entre la corrupción y los derechos humanos y fundamentales, a fin de establecer los daños que genera la corrupción. Una visión y tratamiento limitado a lo económico y al ejercicio
  44. 44. 44 del poder, disminuye considerablemente las posibilidades de éxito de toda medida de lucha contra la corrupción. Para ello es válido partir de los principios de los derechos humanos, las obligaciones de los Estados y los instrumentos legales a nivel internacional y nacional (esquema que propone el ICHRP). - Las concepciones predominantes en materia de corrupción, resultan ser las de perspectiva económica y del ejercicio del poder, situación que origina que las medidas se concentren en los efectos económicos y políticos. Destacamos la importancia de un enfoque desde los derechos humanos y fundamentales en la lucha contra la corrupción, en contextos donde la lucha por derechos es una constante y sobre todo donde existen redes con amplia experiencia en la defensa y promoción de derechos. - La lucha contra la corrupción en el Perú no ha logrado los efectos esperados, a pesar de contar con un marco legislativo y un Plan Nacional Anticorrupción, los escándalos de corrupción se suceden uno tras otro y la confianza en el Estado (especialmente en los partidos y movimientos políticos) es muy baja y las medidas adoptadas por el Estado son inefectivas. Pese al procesamiento y juzgamiento del ex Presidente Alberto Fujimori por delitos de corrupción, el Estado no ha logrado eliminar las condiciones favorables para la corrupción. - La administración de justicia en relación a la lucha contra la corrupción en el Perú, presenta aspectos positivos y negativos. Lo positivo es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos humanos y obligaciones del Estado es receptiva a la jurisprudencia desarrollada por los tribunales internacionales, especialmente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo negativo es que en los caso de juzgamiento por delitos de corrupción, presentan un análisis y argumentación limitado al derecho penal, y no se tiene en cuentan los efectos devastadores que la corrupción tiene en materia de derechos humanos y fundamentales, lo cual no permite contextualizar los delitos de corrupción en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales.

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