Fecha de recepción: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobación: 7 de febrero de 2011                                    ...
Reflexiones sobre la unificación                              de Civil y comercial.                       La cisg como cri...
Palabras clave: unificación, régimen civil y co-    modernization of Colombian private law, passingmercial, convención de ...
SumarioIntroducción - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RÉGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.Generalización del de...
Introducción              de que ésta se dé a partir del estudio de los                                                   ...
paridad y desorden legislativo existente en Co-                                           siste en unificar estas ramas, d...
hacia un código único de derecho privado. Se                 tar leyes propias para el comercio, formalmente              ...
comercio o el criterio de empresa son algunas                                             en el derecho mercantil se extie...
En el caso específico de Colombia, el artículo               La diferenciación se hace aun más inútil cuando              ...
pueden ser una fuente adicional de problemas                                              La situación empeora cuando se p...
C. Fraccionamiento del derecho                                    que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis-     ...
En lo que se refiere a Suiza, el principal propó-                                         bre obligaciones y contratos en ...
E. Conclusión               mento no sólo los principios civiles, sino que a                                              ...
es motivo de enseñanza separada. Existe, final-                                           teó la relevancia de este proces...
tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su                                   Es decir, el considerar la Convención...
de los criterios de aplicación del instrumento.                                              indicados, al entender que en...
tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos                              dialmente. Al realizar el proceso de uni...
en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho                                           donde la interpretación de la le...
La nueva regulación surgió a raíz de la expedi-                                       La existencia de estos precedentes p...
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
La empresa reflexiones sobre lA unificación
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

La empresa reflexiones sobre lA unificación

815 views

Published on

0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
815
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
2
Actions
Shares
0
Downloads
1
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

La empresa reflexiones sobre lA unificación

  1. 1. Fecha de recepción: 9 de noviembre de 2010 / Fecha de aprobación: 7 de febrero de 2011 Privado Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. La cisg como criterio aconsejable Juliana de Valdenebro Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Privado N.o 45 Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
  2. 2. Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. La cisg como criterio aconsejable Juliana de Valdenebro Resumen AbstractLos sistemas jurídicos que regulan una socie- While regulating society, juridical systems aredad constantemente afrontan el reto de res- constantly challenged to respond to the changesponder a los cambios que ocurren en ésta. De- that the former faces. The system must try toben lograr mantener la vigencia, aplicabilidad y maintain the applicability, relevance, and effec-eficacia de sus normas. Partiendo de ese este tiveness of its norms. For this reason, this articlehecho, el presente artículo propone un cambio proposes a modification of our juridical system,dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el seeking a redefinition of the bases of our priva-cual implicaría replantear parte de las bases de te law in order to achieve its modernization andnuestro derecho privado para efectos de lograr harmonization with international parameters.su modernización de acuerdo con los paráme-tros internacionales que actualmente existen. In this vein, the article develops mainly two su- ggestions, namely, (i) unification of the Civil andCon esto, el artículo desarrolla principalmente Commercial regime in one code; and (ii) incor-dos propuestas, a saber: i)  la unificación de los poration into our system of some of the privateCódigos Civil y Comercial; y ii) la integración a law principles that have been admitted interna-nuestro sistema de algunos principios de Dere- tionally, and that are reflected in the Conventioncho Privado que han sido acogidos por la comu- of International Sales of Goods.nidad internacional, y que pueden ser encontra-dos en la Convención de Compraventa Interna- Keywords: unification, civil and commercial re-cional de Mercaderías. gime, convention of international sales of goods,* Abogada Magna Cum Laude Universidad de Los Andes, 2010.
  3. 3. Palabras clave: unificación, régimen civil y co- modernization of Colombian private law, passingmercial, convención de compraventa internacio- of risk in Colombian, civil code, passing of risk innal de mercaderías, modernización de derecho Colombian commercial code, passing of risk inprivado colombiano, régimen de riesgos en el the CISG, breach of contract, fundamental brea-código civil, régimen de riesgos en el código de ch of contract, avoidance of the contract, offer,comercio, régimen de riesgos en la CISG, incum- acceptance, formation of the contractplimiento contractual, incumplimiento esencial,resolución del contrato, oferta, aceptación, per-feccionamiento del contrato.
  4. 4. SumarioIntroducción - I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL RÉGIMEN GENERAL DEO BLIGACIONES Y CONTRATOS - A.Generalización del derecho mercantil o la comercialización del derecho privado - B. Limites entre los códigos- C. Fraccionamiento del derecho comercial - D. La unificación en derecho comparado - E. Conclusión - II.PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL DEMERCADERIAS - A. La cisg como lex mercatoria - B. La cisg y su influencia en los derechos internos - C. Lacisg como via para integrar principios de derecho anglosajon - D. La cisg más alla del contrato de compra-venta - E. Integrar la cisg para evitar el “forum shopping” - F. Conclusiones - III. LOS PRINCIPIOS DE LA CISGQUE SE PROPONEN COMO GUÍAS DE LA UNIFICACIÓN - A. El incumplimiento contractual - 1. Incumplimientocontractual en Colombia - 2. Incumplimiento en la cisg - 3. Resolución del contrato - 4. Indemnización de per-juicios - 5. Obligación de mitigación de daños - 6. Conclusión sobre el incumplimiento contractual - B. Teoríageneral de riesgos - 1. El problema sobre quién debe asumir los riesgos - 2. Teoría general de riesgos en elsistema jurídico colombiano: Los regímenes comercial y civil - 3. Conclusiones sobre el régimen de riesgos -C. Momento de perfeccionamiento del contrato, oferta y aceptación - 1. Sistemas para determinar efectos dela oferta y la aceptación - 2. Oferta - 3. Aceptación - 4. Conclusiones sobre el momento de perfeccionamientodel contrato - IV. CONCLUSIONES - Bibliografía
  5. 5. Introducción de que ésta se dé a partir del estudio de los Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. principios que, en las últimas décadas, se hanEl sistema jurídico bajo el cual se regula una decantado y acordado internacionalmente. Lasociedad afronta constantemente el reto de res- importancia de tener en cuenta los parámetros La cisg como criterio aconsejableponder a los cambios que ocurren en ésta, ya internacionales reside en el lograr disminuir alque debe lograr mantener su vigencia, aplicabili- máximo las barreras legales que existen entredad o su eficacia. Los agentes que actúan dentro diferentes sistemas jurídicos y tener como refe-del sistema son esenciales en esa tarea, pues rente conceptos jurídicos apropiados para lasdeben proponer herramientas que evalúen y ac- dificultades que plantea el tráfico económicotualicen las normas del ordenamiento, así como moderno. Con ello se armonizaría nuestro dere-procurar no estancarse en la posición cómoda cho interno tanto con el derecho comercial in-de evitar cuestionar los principios arraigados de ternacional como con otros sistemas diferentesla tradición solo porque éstos sean los que siem- al nuestro que han adoptado internamente esaspre se usaron. Son los principales actores para instituciones jurídicas por considerarlas las me-estudiar si dichos principios responden o no a jores disponibles.la las necesidades actuales y, de no ser así, sulabor es encontrar una propuesta que sí lo haga. Esos principios se pueden encontrar en instru- mentos como la Convención de CompraventaPartiendo de ese deber, el presente artículo pro- Internacional de Mercaderías (en adelante cisg),pone un cambio dentro del ordenamiento jurí- y por consiguiente este artículo la propone comodico que representaría replantear parte de las criterio aconsejable para la unificación.bases del derecho privado colombiano. Pues,ante los cambios que se han presentado en el Para desarrollar la propuesta primero se pre-mundo por fenómenos como la globalización, la sentarán, de manera concisa, los argumentosexpansión de mercados y la economía de ma- que existen a favor de la unificación de civil ysas, se considera importante evaluar la posibili- comercial. En seguida, se esboza el sustentodad de modificar algunos aspectos del derecho para que la unificación se haga utilizando la cisgcivil y comercial que, ante los cambios, pueden como punto de referencia. Por último, en un ter-haber perdido vigencia. El primer aspecto cuya cer aparte, se presentan en concreto ejemplosreforma se propone es la forma en la que se re- de conceptos de la cisg que serían un aporte a lagula el derecho privado, que debería producir modernización del ordenamiento colombiano, siuna unificación de los Códigos Civil y Comercial este se llegara a unificar algún día. Estos son: i)por lo menos en el aparte del régimen general el incumplimiento contractual, noción de la cualde obligaciones y contratos. se derivan aspectos como la el incumplimiento simple diferenciado del esencial, la resoluciónSin embargo, el verdadero avance jurídico esta- extrajudicial del contrato y la obligación de mi-ría en la forma en la que se puede dar dicho tigación de daños en cabeza del acreedor; ii)proceso de unificación. Se plantea la posibilidad la teoría de riesgos, teniendo en cuenta la dis- Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 5
  6. 6. paridad y desorden legislativo existente en Co- siste en unificar estas ramas, dando primacíaJuliana de Valdenebro lombia sobre el tema, y se propondrá adoptar a los conceptos de la cisg como parámetros de la regla de la cisg al considerar que ésta es la referencia y como vía para solucionar los proble- solución jurídica más eficiente y desde el punto mas que la doble regulación presenta. de vista de la valoración económica del riesgo; y iii) el régimen de la oferta y la aceptación en lo I. LA NECESIDAD DE UNIFICAR EL concerniente al momento en el que cada uno de RÉGIMEN GENERAL DE estos actos debe surtir sus efectos. OBLIGACIONES Y CONTRATOS La razón por la cual, entre todos los aspectos que regula la cisg, se escogieron estos tres te- La existencia de regulaciones independientes mas radica en que cada uno de estos puede ser para el derecho civil y el derecho comercial en un aporte a la solución de problemas creados los países de tradición franco-germánica tiene por la regulación colombiana actual del régimen una fundamentación histórica. La forma en la general de obligaciones y contratos. En lo que que nació el derecho mercantil, regulando los concierne al incumplimiento contractual, la cisg actos de los comerciantes, como normatividad puede ayudar a renovar las nociones civiles so- especial y separada del ius comune, implicó bre el tema de tal forma que el resultado sea la creación de la dicotomía que hoy en día aun una sola norma armónica con otros sistemas ju- subsiste en la mayoría de las legislaciones2. Co- rídicos y con el derecho internacional. En cuanto lombia es uno de aquellos países en los que se a la teoría general de riesgos, la norma de la cisg mantiene una regulación mediante codificacio- se propone como salida para evitar los proble- nes separadas, a saber, mediante el Código Civil mas que tiene la doble regulación de esa cues- y el Código de Comercio. tión. Por último, sobre la oferta y la aceptación, al mostrar la migración de la regulación comer- No obstante, ya desde finales del siglo xix, Cesa- cial a actos civiles, se formula la posibilidad de re Vivante, en Italia, es tal vez el mejor expositor consagrar un único sistema como el presente de los primeros intentos por convencer a los ju- en la Convención, que sea acorde con una técni- ristas sobre la necesidad de unificar. Su influen- ca legislativa que no induzca a los errores como cia fue determinante para que en 1942 se logra- la actual lo hace. ra aprobar el Código Único italiano en su país3. Para concluir esta introducción, se puede decir El presente capítulo expone algunos argumen- que hoy en Colombia existen en general tres re- tos que sustentan la importancia de dar el paso gímenes: el civil, el comercial y el internacional, puesto que Colombia ha adoptado la Conven- ción1. La propuesta que aquí se presenta con- 2 MEZZERA ALVARES, Rodolfo, Curso de derecho comercial, tomo I, Montevideo: Acali Editorial, 1978, p. 35. 1 Aprobada mediante la Ley 518 de 1999, y Sentencia C-520 de 1999, 3 MANTILLA MOLINA, Roberto L. Derecho mercantil. México: Editorial Corte Constitucional. Porrúa, 1982, p. 31. 6 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  7. 7. hacia un código único de derecho privado. Se tar leyes propias para el comercio, formalmente Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.desarrollarán algunos de los factores que, des- separadas de la legislación civil?”7.de Vivante hasta hoy en día, se han señaladocomo razones para la unificación. El fenómeno Los argumentos que se presentarán a continua- ción responderán a esa pregunta en el sentido La cisg como criterio aconsejablede la generalización del derecho mercantil, lascríticas existentes a la definición de aplicabili- de que es inconveniente e innecesario mante-dad de un código y otro, los problemas que pue- ner una dicotomía legislativa, independiente-den suscitar los casos de doble regulación de mente de que se trate de materias que se pue-una misma materia, y finalmente el fracciona- den estudiar separadamente.miento del derecho comercial, son entre otros,el sustento para proponer la unificación. A. Generalización del derecho mercantil o la comercializaciónPara comenzar, se dice que el derecho comer- del derecho privadocial es diferente del derecho civil, sin embargono está completamente aislado de éste, pues El primer sustento a favor de la unificación seexisten varias normas comunes a ambos4. Con- basa en la observación de los mercados de bie-ceptos como los fundamentos de obligaciones, nes y servicios actuales, y en concreto en el es-la teoría del acto jurídico o el incumplimiento tudio de cuál es la forma del derecho mercantilcontractual, y en general lo relacionado con los y quiénes son los sujetos que lo utilizan. La tesisprincipios básicos del derecho privado son cla- principal de este argumento insiste en aceptarramente unos de aquellos elementos comunes que la forma en la que se maneja el mercado ytanto al derecho civil como al comercial.5 “los métodos modernos de comunicación y de transporte difunden, entre todos, los procedi-Si se parte de la base de que “el derecho civil mientos y costumbres mercantiles”8. Es decir,y el mercantil forman lo que tradicionalmen- que se habría producido una aplicación genera-te se ha venido llamando derecho privado; [...] lizada del derecho comercial, de tal forma quela indudable afinidad de ambas ramas del de- las figuras civiles tendrían hoy un campo de apli-recho, [...] plantea el problema de sus relacio- cación bastante reducido.nes mutuas”6. Dicha afinidad implica que si semantiene una codificación separada se deben Obviamente, en los ordenamientos jurídicosestablecer los límites de los actos que se han donde existe una dicotomía legislativa entrede sujetar a cada regulación. Esto suscita, por el derecho civil y el derecho comercial se hanlo menos una pregunta, a saber, “¿conviene dic- creado varios criterios para decidir de manera objetiva cuál de los dos códigos ha de regular un acto en específico. Teorías como la del acto de4 MEZZERA, óp. cit.,, p. 345 Ibid. 7 Ídem., p. 26.6 MANTILLA, óp. cit., p. 25 8 Ídem., p. 31 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 7
  8. 8. comercio o el criterio de empresa son algunas en el derecho mercantil se extienda a todos losJuliana de Valdenebro de las que explican la forma de diferenciar un ámbitos de la sociedad en un fenómenos de acto mercantil de uno civil. Asimismo, en el caso ‘generalización’”10. de Colombia el mismo Código de Comercio con- sagra criterios como el mixto o el de conexidad Sin necesidad de hacer un estudio extensivo, es como factores que llevarían a concluir de mane- claro que el fenómeno de la globalización, muy ra directa la mercantilidad de un asunto. avanzado en la actualidad, que ha implicado la transnacionalización de las empresas y la multi- No obstante, el fenómeno de la generalización plicación de los mercados de bienes y servicios, es tal que “los criterios mencionados, que son es un factor que reafirma el argumento expues- propios de un sistema de dicotomía del derecho to por Vivante y Garrigues. privado y buscan dar especialidad a la materia mercantil, no ha impedido que se produzca la Así, ‘comercialización del derecho privado’, es de- la creciente expansión del derecho comercial, cir, un predominio del ordenamiento mercantil [...] lo lleva a invadir terrenos que antes esta- sobre el civil en la operaciones jurídicas que se ban reservados al derecho civil. Las negocia- celebran con ocasión de la actividad económi- ciones entre los particulares con respecto a los ca. Dicho fenómeno también ha significado que bienes y especialmente a los bienes muebles, muchas instituciones jurídicas que inicialmente todo el trafico general de los negocios, es lenta- se crearon exclusivamente para los negocios mente absorbido, cada vez más en mayor pro- mercantiles, se han generalizado, volviéndose porción, por el derecho comercial. El derecho comercial se va haciendo general en todos los comunes a todo tráfico económico” 9. negocios entre particulares. El derecho civil se va comercializando. Y esto hace desaparecer Ese criterio de expansión del derecho mercantil la necesidad de la división que imperaba hasta fue uno de los primeros argumentos utilizados ahora en el derecho privado.11 por Vivante para defender la unificación. La teo- ría de Vivante se basa en aceptar que la econo- Con esto, el primer argumento a favor de la uni- mía de las transacciones en masa implica una ficación se basa claramente en la falta de la reproducción inmediata de los actos mercanti- necesidad de mantener la dicotomía, pues si ya les, de tal forma que, aun aplicando los criterios existe una generalización de la aplicación de los de delimitación, la mayoría de los actos celebra- actos que se deben regir por el derecho mercan- dos están cubiertos por el derecho comercial. til no se justifica mantener el derecho civil reza- La misma tesis fue retomada por el doctrinante gado a unos pocos actos. Garrigues, al concluir que “el tráfico de masa con el público que los caracteriza hace que hoy 10 GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, tomo I, Bogotá: 9 CASTRO, Marcela., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de re- Temis, 1987, p. 32. forma del Código de Comercio Revista de Derecho Privado nº14. Bogo- tá: Universidad de los Andes, junio, 1994. p. 201. 11 MEZZERA, óp. cit., p 35 8 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  9. 9. En el caso específico de Colombia, el artículo La diferenciación se hace aun más inútil cuando Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.822 del C.Co hace una remisión expresa las nor- la diferencia se presenta en la parte del régimenmas sobre obligaciones y contratos del Código general de obligaciones. Es en este aspectoCivil, y determina que todas estas serán aplica- donde la especialidad del derecho mercantil ya La cisg como criterio aconsejablebles a los actos de comercio mientras no sean no es argumento para mantener la dicotomía.contrarias a sus disposiciones especiales. Por Las normas novedosas del régimen de obliga-ende, como sostiene Marcela Castro, se debe ciones y contratos del Código de Comercio bienconcluir que “la mayoría de los actos y contra- pueden hacerse extensivas al Código Civil, sintos de la vida moderna son comerciales, pero que esto implique introducir elementos que noparadójicamente terminan siendo gobernados sean acorde con la práctica de los particularesen una porción muy significativa por el derecho que no ejercen actos de comercio.civil. ¿Será entonces lógica y útil la dicotomía?Definitivamente no en mi opinión”12. Por ejemplo, la aplicación de especialidades como la ineficacia como sanción concreta y par-En otras palabras, si bien de acuerdo a los crite- ticular del Código de Comercio –que no se deberios de mercantilidad gran porción de los actos confundir con la ineficacia general que generacelebrados se deben regir por el C.co, aspectos cualquier sanción al acto jurídico dentro en eltan importantes como su perfeccionamiento, el C.C– implica la necesidad de hacer un estudiorégimen de la modalidad de sus obligaciones, o tedioso del que se podría prescindir fácilmenteel incumplimiento, terminan siendo gobernados en caso de haber unificación. Cabe preguntar-por el C.C. Lo anterior es muestra de la falta de se, qué justificación puede existir para que laeficacia que conlleva la dicotomía de regulación, ineficacia como sanción particular se aplique enpues no tiene sentido mantener una diferencia- derecho comercial y no en civil, y si no sería másción si existe tanto la generalización de un lado técnico un régimen sancionatorio general paracomo una remisión por el otro. todos los actos jurídicos entre particulares.Asimismo, existen ciertas figuras del los prin- En conclusión, la forma en la que se ha vueltocipios del derecho privado que se encuentran común la aplicación de las normas comerciales,reguladas en el C.co mas no en el C.C, lo cual y la manera ineficaz de regular varios aspectoslleva no solo a la migración del derecho civil al mediante la doble reglamentación son el primercomercial, sino también a una aplicación de sustento que tiende a demostrar la falta de ne-los criterios mercantiles a los actos que aún se cesidad de mantener la dicotomía.mantienen como civiles.13 Un ejemplo claro deeste último fenómeno es el de todo el régimen B. Límites entre los códigosde la oferta y la aceptación. Los criterios de delimitación entre los códigos,12 CASTRO óp. cit., p. 202 como el acto de comercio o el criterio de em-13 GARRIGUES, óp.cit., p. 32. presa, mencionados en el argumento anterior, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 9
  10. 10. pueden ser una fuente adicional de problemas La situación empeora cuando se presenta unJuliana de Valdenebro producto de una regulación diferenciada. Pues, supuesto de hecho regulado en ambos códigos. por más claras que sean las reglas de aplica- Esta doble regulación bien puede ser contradic- ción de uno u otro código, no dejan de existir zo- toria entre sí, o simplemente repetitiva, siendo nas grises problemáticas que dejan cada cues- problemáticos ambos escenarios. En el caso de tión abierta a las interpretaciones de un juez o a Colombia, a título de ejemplo está lo ocurrido conveniencia de cada parte.14 con la promesa de contrato, regulada detallada- mente en el C.C con varios requisitos, y escue- Es decir, “hay territorios del derecho civil que tamente mencionada en el C.Co. Esta técnica han sido y serán siempre inaccesibles al dere- regulatoria generó grandes confusiones sobre cho mercantil. [...] Entre estos dos territorios las normas aplicables a las promesas comercia- vemos cómo pululan, en una especie de ‘tierra les y fue donde la jurisprudencia y la doctrina de nadie’, los actos civiles y los mal llamados tuvieron que desarrollar una regla de aplicación actos de comercio aislados, cuya calificación de los requisitos civiles a dichos contratos. Es verdadera es imposible”.15 Es en esa zona en la decir, independientemente de que existan nor- que no es posible determinar a priori, de ma- mas contrarias o complementarias, aun así la nera meramente objetiva la aplicación de uno división de legislación hace que sea “difícil con- u otro derecho, y es la zona que crea conflictos ciliar las disposiciones de ambos códigos cuan- que tienen como fuente la existencia de una do- do regulan una misma materia”17. ble regulación. Asimismo, por la forma en la que se traslapa la La presencia de una regulación que crea incerti- reglamentación de ciertos temas, según la Cor- dumbre se refleja en la existencia de una situa- te Suprema de Justicia, “puede ocurrir que una ción de inseguridad jurídica para los sujetos de disputa sobre aspectos contractuales encuen- derecho. Cuando no se esté ante una situación tre en el Código de Comercio, todo el material claramente civil o netamente comercial, se abri- normativo requerido para la realización de los rá paso a interpretaciones y a la adopción de derechos. En otros casos, se tendrá que acudir posiciones que pueden inclusive implicar dos a las disposiciones del Código Civil, para bus- soluciones contrarias para una misma situación car, o bien el complemento normativo o bien de hecho16. Esto último implicaría una posible la totalidad de las normas sobre el tema, si es violación al derecho fundamental de la igual- que llegare a faltar regulación”18. Si se lograra la dad, que en el caso de Colombia se consagra en unificación, inmediatamente se suprimiría este el artículo 13 de la Constitución Política. costo de transacción extra a la hora de decidir un conflicto entre dos partes contratantes. 14 CASTRO, Marcela, Derecho Comercial, Bogotá: Biblioteca Jurídica Uniandina, 2009, p. 135 17 MANTILLA, óp. cit., p. 28 15 Ídem., p. 30 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de 16 óp. cit. MEZZERA p. 35 octubre de 1986, MP. José Alejandro Bonivento Fernández. 10 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  11. 11. C. Fraccionamiento del derecho que al ser puntuales han llevado a su vez a la dis- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. comercial persión de normas. Un ejemplo sería la reforma a las sociedades civiles, mediante la ley 222 dePor otro lado, vale la pena preguntarse si la codi- 1995, cuando se sometió a este tipo de figuras aficación tal cual como hoy en día la mantiene Co- La cisg como criterio aconsejable todo el régimen societario comercial, con lo quelombia es o no eficiente, independiente de que se acabó con una legislación diferenciada en eseno esté unificada. Se dice que “de tiempo atrás campo pero supuestamente no con la figura deviene registrándose en Colombia un fenómenos la sociedad civil. A pesar de este animo de uni-que Ascarelli definiría como el ‘fraccionamiento ficación, la reforma no dejó de fraccionar la nor-del derecho mercantil’, consistente en la regula- mativa vigente, e incentivar el fraccionamiento alción por temas que va reestructurando tanto la logar una unificación parcial sobre un sólo tema.codificación civil como la comercial del país”19.Es decir, la expedición de leyes separadas que Este argumento quiere dar a entender que lareforman y derogan aspectos independientes codificación como se mantiene hoy en día node estas ramas del derecho ha creado una dis- cumple su propósito. En vez de continuar conpersión de regulación que no propiamente es las reformas aisladas creando una situación demuestra de una buena codificación. dispersión jurídica cada vez más inmanejable, se debería hacer una reforma que redactase unDe hecho, “como es de esperarse, las sucesivas compendio normativo, unificando la legislaciónreformas no siempre han consultado la coheren- civil y comercial, y organizando simultáneamen-cia interna del código y hoy en día tenemos, aun- te el derecho privado en Colombia.que empastadas en el mismo libro, la coexisten-cia de innumerables estatutos especiales queno se armonizan entre sí, rompiendo el ideal sis- D. La unificación en derecho comparadotemático de la técnica de la codificación”20. Conesto, se cuestiona si es necesario mantener la Al hablar de unificación vale la pena traer a cola-regulación como existe a pesar de que la codifi- ción las experiencias que han tenido otros paísescación separada no cumple con su fin. Esto sus- que ya la han implementado. En esta seccióncita la posibilidad de recodificar y unificar conel fin de poder arreglar el desorden legislativo se explicarán sucintamente algunos aspectoscreado por pasadas reformas. sobre la codificación suiza, italiana y paragua- ya. Estos son los casos hito que se deben con-De hecho, ha habido reformas que han intenta- siderar, puesto que los dos primeros fueron losdo dar pasos hacia la unificación legislativa pero pioneros en proponer ese modo de legislación y la unificación aún subsiste en ambos países,19 FUENTES, Hernández, Alfredo, Anotaciones sobre la unificación y ar- mientras que el tercero es un caso de un país monización del derecho privado en Colombia. Universidad de los Andes, Revista de Derecho Privado No.27, febrero, 2002, p. 103 latinoamericano que tenía una tradición jurídica similar a la colombiana y que decidió unificar su20 CASTRO óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de reforma del código de comercio, p. 208. derecho privado. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 11
  12. 12. En lo que se refiere a Suiza, el principal propó- bre obligaciones y contratos en 1985. Brasíl23 yJuliana de Valdenebro sito de la unificación era acabar con la multipli- Perú son otros dos ejemplos del abandono de la cidad de regulaciones regionales y especificida- doble reglamentación. des de la normatividad de cada cantón sobre las obligaciones y los contratos.21 Se resalta de De este rápido panorama del derecho comparado lo anterior el hecho de que en Suiza, como en sobre la posibilidad de unificación es posible ex- Colombia, no existe una jurisdicción especial traer varias conclusiones. En primera instancia, para los asuntos mercantiles. En Italia, en 1942 el común denominador entre estas experiencias en gran parte como resultado de la influencia de es que el régimen general de las obligaciones y Vivante—, el “Código italiano de 1942 [...] realiza los contratos debe tener un tratamiento unifica- la unificación por cauces modernos ya insinua- do. Aun así se mantiene una regulación especial dos por la legislación suiza. Para ello le basta para ciertos aspectos, no existe fundamento al- legislar de manera no duplicada sobre obliga- guno para que esta cuestión se encuentre regla- ciones y contratos, remitir el régimen de los tí- mentada en dos codificaciones diferentes, pues tulos de crédito al libro sobre obligaciones y el es en sí la base de todo el derecho privado y con- de sociedades al libro V [...], en el que se incluye tiene los principales principios generales. también lo que resta del antiguo ‘estatuto del En segunda y última instancia, el hecho de que comerciante.’”22. Con dichas reformas, se logró hayan existido varios países latinoamericanos, así evitar los mencionados problemas de doble incluido Colombia, donde se ha planteado va- regulación, contradictora o repetitiva, organi- rias veces la posibilidad de unificar sin que la zando de una manera mucho más coherente el propuesta haya tenido éxito, hace imperativo re- derecho privado. conocer la dificultad del proponer nuevamente Por otro lado, en varios países de Latinoamé- el dejar de lado la dicotomía. Es claro que estos rica se han elaborado proyectos de unificación ordenamientos tienen tradiciones jurídicas muy que no han tenido éxito en su aprobación por arraigadas y afirmadas en instituciones creadas los respectivos órganos legislativos o simple- en el siglo XIX, lo cual hace que el reto sea mayor mente sobre los cuales no se ha podido llegar para quien quiera proponer un cambio drástico a un acuerdo. No obstante, en Paraguay, país que implique alejarse de dichas tradiciones. Se que a consecuencia del trasplante el Código Ci- debe reconocer la importancia de ese arraigo, vil argentino mantenía en una tradición jurídica y al mismo tiempo ser capaz de reformular el parecida a la colombiana, se adoptó una legis- derecho con el fin de que este no pierda ni sus lación mediante la cual se unificó las normas so- principios tradicionales ni su vigencia en térmi- nos de eficacia. 21 LE PERA, Sergio, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos 23 RUY PEREIRA, Camilo Júnior. El Código Civil brasileño de 2002, Aires: Editorial Astrea De Rodolfo Depalma y Hnos, 1974, p. 58 la empresa y la autonomía del derecho comercial, abril de 2004, En: http://www.iaba.org/LAW%20REVIEW/Camilo_Ruy_El_Cod_Civ_Bras_ 22 Ídem., p. 60 sp.htm 12 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  13. 13. E. Conclusión mento no sólo los principios civiles, sino que a Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial. medida en que se dio la ‘comercialización delTeniendo en cuenta todos los puntos de vista derecho privado’ los mismos principios comer-expuestos, considero que es preciso aceptar ciales tendieron a inmiscuirse en el ámbito civil. La cisg como criterio aconsejableque la unificación debe como mínimo existir en De acuerdo con Marcela Castro, “las disposicio-lo relacionado con el régimen general de obliga- nes especiales y novedosas que el Código de Co-ciones y contratos. Es claro que al ser el derecho mercio introdujo en materia de obligaciones (ej:comercial un derecho basado en los mismos consensualidad, etapa precontractual, repre-principios que el derecho civil no es necesario sentación, pactos en moneda extranjera, pagoque exista una diferencia de legislación, repeti- con títulos valores, consagración del enriqueci-tiva, contradictoria o vacía en ciertos casos, que miento sin causa y abuso del derecho a niveldiferencie lo mercantil de lo civil. Así “en lo que positivo, etc.) son indudablemente aplicables arespecta al derecho de obligaciones, la unifor- los negocios civiles, adquiriendo un carácter cla-midad es posible, sin distinguir su carácter civil ro de reglas de derecho común, desdibujándoseo comercial y la falta de uniformidad será solo así la pretendida diferencia de regulaciones”26.aparente mientras verse sobre materias concre-tas, pues estas siempre sufrirán la influencia de Si se ha de aceptar la idea de unificación, el pri-los principios generales, cuya unificación se fa- mer paso a dar es una legislación única sobre elcilitará con la del derecho privado”.24 régimen de obligaciones y contratos. Esta prime- ra medida permitiría aceptar la generalizaciónAsimismo, de acuerdo con Roberto Mantilla, doc- del derecho mercantil, mediante la inclusión detrinante mexicano, los principios se encuentran los principios novedosos que este trae, y la de-mucho más decantados en el ordenamiento y pendencia de esta rama en relación a los princi-por ende es poco probable que estos se vean pios básicos que consagra el Código Civil27.sometidos a cambios constantes, a diferenciade lo que ocurre con las normas concretas25. Lo Por último, no se debe olvidar que “la doctrinaanterior facilita aun más el legislar sobre este nos enseña que puede hablarse de autonomíatema sin establecer diferencias, pues no se es- con distintos significados. Principalmente: detaría asumiendo el riesgo de que el esfuerzo de autonomía legislativa, didáctica, y jurídica. Exis-unificación se viera desperdiciado tan pronto te autonomía legislativa, cuando un conjuntohubiera un pequeño cambio circunstancial que de normas jurídicas integra un cuerpo orgánico,conllevase una modificación normativa. con independencia formal, llamado por lo gene- ral un ‘código’ [...]. Existe autonomía didácticaEn el mismo sentido se puede argumentar que cuando ese u otro cualquier conjunto de normasel derecho comercial ha utilizado como funda- 26 CASTRO, óp. cit., Algunas reflexiones en torno a la propuesta de refor-24 óp. cit. MANTILLA, p. 30 ma del código de comercio. p. 203.25 Ibid. 27 Ídem., p. 211. Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 13
  14. 14. es motivo de enseñanza separada. Existe, final- teó la relevancia de este proceso en lo que co-Juliana de Valdenebro mente, autonomía jurídica o científica cuando el rresponde al régimen general de obligaciones y tal conjunto de normas se encuentra regido por contratos. Así, habiendo justificado por qué uni- unos principios generales, que le son propios. ficar, es preciso preguntarse cómo y con base Hay, pues, diversas gradaciones de autonomía, en qué se debe producir ese proceso. El presen- que van desde lo meramente formal hasta lo te capítulo intenta dar una respuesta a dichos realmente sustancial”28. interrogantes, y propone la cisg como un marco de principios jurídicos que se deberían adoptar Puede decirse que si se mantiene la división nor- para terminar con la legislación separada. mativa, el derecho mercantil es autónomo en el sentido legislativo, así como en el didáctico al Cualquiera podría considerar que proponer a la poder delimitarse como un conjunto de normas cisg como guía para determinar los mejores prin- que regula ciertas actividades específicas. No cipios aplicables a los contratos nacionales, que obstante, no tiene una autonomía jurídica cien poca o ninguna relación tienen con el comercio por ciento establecida, pues la gran mayoría de internacional, es de entrada extraño. Pareciera sus principios son aquellos adquiridos del dere- ser que el lugar natural para buscar esa guía cho civil. Por ende, mediante la unificación se unificadora no sería una convención cuya prin- mantendría la autonomía didáctica, que se le cipal pretensión es regular los contratos que, debe reconocer siempre al derecho comercial, precisamente, van más allá del régimen interno se perdería la autonomía legislativa, y se acep- de un solo país. taría sin más redondeos dependencia jurídica frente al derecho civil. Como lo expresa Vivante, No obstante, existen varias razones que permi- se acepta que “la unificación no puede ser ab- ten sustentar la importancia de acoger ciertas soluta; no que haya de subsistir íntegramente la propuestas de la cisg, a pesar de que su ámbito engorrosa dualidad”29. sea diferente al interno. Para empezar, es preciso traer a colación al- II. PROPUESTA DE UNIFICACIÓN: gunos datos sobre la acogida del tratado. Al INTEGRAR ALGUNOS PRINCIPIOS DE momento la cisg se ha ratificado por 74 países, LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL de diversas familias jurídicas, que representan DE MERCADERIAS una gran parte del comercio internacional (más exactamente, de acuerdo Jorge Oviedo, las dos En el capítulo anterior se concluyó sobre la im- terceras partes de éste).30. Inclusive, a pesar de portancia dar pasos hacia la unificación del de- que la Convención omitió regular ciertos aspec- recho comercial y civil, y concretamente se plan- tos de suma relevancia jurídica, como la exis- 28 Ídem., p. 33. 30 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil Internacional. 29 MANTILLA, óp.cit., p. 29. Bogotá: Editorial Ibañez, 2009, p. 66. 14 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  15. 15. tencia y validez del contrato, la cisg mantiene su Es decir, el considerar la Convención como re- Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.estatus como uno de los tratados de comercio flejo de la lex mercatoria implica que es unainternacional de mayor aceptación. “Para ase- muestra de un buen acuerdo internacional so-gurar el máximo apoyo para la Convención, quie- bre principios que se encuentran aceptados y La cisg como criterio aconsejablenes la elaboraron decidieron dejar estos temas arraigados en la mayoría del mundo, y que porpor fuera de la regulación de la cisg. Optaron por ende superan las barreras territoriales e ideoló-una amplia aceptación de la Convención en vez gicas entre los países.de un texto completo pero controversial.”31 Inclusive, se ha aceptado que “en este instru-Ahora bien, la simple acogida internacional de la mento convencional se encarna una importanteConvención no justifica en sí la razón por la cual función de la lex mercatoria, de la que importaes una buena opción el trasplantar al sistema al menos dejar constancia: la de ser modelo deinterno algunos de los principios jurídicos que textos normativos positivos. Y es que, al margencontiene ese instrumento. No obstante, al estu- de que la toma en consideración de esta funcióndiar con mayor detalle las formas en las que la permita proporcionar una visión más completaConvención se ha aplicado, las razones por las de las que viene desempeñando la lex mercato-cuales se dice que ha tenido tan amplia acogida ria, la CV de 1980, [...], precisamente por cons-y las teorías que han surgido alrededor de ésta, tituir una codificación de los usos, prácticas yse pueden encontrar algunos argumentos que costumbres que existían en el sector, sigue sien-sustentan la adopción de sus principios a nivel do empleada en ocasiones en calidad de tal lexinterno. mercatoria”.32 En ese sentido, la doctrina acep- ta el papel fundamental que ha jugado el instru- A. La cisg como lex mercatoria mento en mención para efectos de plasmar en principios jurídicos, comunes a diferentes siste-En primera instancia, la Convención se ha en- mas aquellas costumbres del comercio que setendido en repetidas ocasiones, tanto por la encuentran en varios sistemas jurídicos.doctrina como por la jurisprudencia internacio-nal, como un reflejo de la nueva lex mercatoria. En lo que se refiere a la jurisprudencia, no sobraEsto tiene como fundamento el comprender que traer a colación una discusión propia sobre lael instrumento demuestra un acuerdo de usos aplicabilidad de la cisg en determinados casos.y costumbres ya decantadas en el comercio, y Existe pues un número importante de laudos ar-asumidas por las diferentes tradiciones jurídi- bitrales que han determinado que algunos con-cas a modo de principios y conceptos básicos. tratos de compraventa se deben regir por la Con- vención, a pesar de que no se presente ninguno31 KROLL, Stefan, Selected problems concerning the cisg’s scope of appli- cation. En: conference celebrating the 25th anniversary of united nations convention on contracts for the international sale of goods sponsored by UNCITRAL and the Vienna International Arbitration Centre, Journal of 32 OrjUEDO, Prieto de los Mozos, Patricia. Función y Alcance de la Lex Law and Commerce, no 25, Marzo, 2005, p. 39-57. En: http://cisgw3.law. mercatoria en la Conformidad Material de Las Mercancías, Universidad pace.edu/cisg/biblio/kroll.html de Oviedo. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/orejudo.html Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 15
  16. 16. de los criterios de aplicación del instrumento. indicados, al entender que en la medida en queJuliana de Valdenebro El fundamento para extender la aplicación del la Convención es el reflejo de las principales convenio está en el hecho de considerar la cisg reglas del contrato de compraventa, comunes como una muestra clara de las reglas que en a varios sistemas jurídicos, o de la costumbre general deben regir cualquier contrato de com- internacional, resulta aplicable a los contratos praventa33. En ese sentido lo que ha ocurrido es internacionales”.34 que ese “grupo de laudos arbitrales extranjeros [ha] adoptado la teoría de la aplicabilidad de la Igualmente, hay que mencionar que la compren- Convención como lex mercatoria, independien- sión de la cisg como ejemplo de los principios temente de que se presenten o no los factores generales del comercio no sólo ha sido un ele- mento analizado en arbitrajes internacionales, sino que más recientemente se ha destacado 33 No sobra traer a colación algunos de los ejemplos de este escenario. Para empezar, se encuentra en Laudo de la Cámara de Comercio Inter- en sentencias de Cortes de diferentes países. A nacional núm. 5731 de 1989, donde el tribunal encontró aplicable la cisg modo de ejemplo, en el año 2000, la Corte de a pesar de que se estuviera discutiendo un caso donde, al momento de perfeccionamiento del contrato (1979), los Estados de las partes contra- Apelación de Nueva Zelanda consideró que los tantes (Suiza y Turquía) no habían ratificado la Convención. La razón de ser de esta decisión se basó principalmente en el considerar la que principios de Unidroit y la cisg tenían “como na- cisg es el reflejo e los principio generales de comercio y por ende ha de servir como parámetro para regular una relación contractual. Así, “el turaleza el ser una reafirmación de la ley de con- tribunal encuentra que no existe mejor fuente para determinar los usos y tratos comerciales del mundo”35. Asimismo, en costumbres del comercio prevalentes que los términos de la Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías el 2005, el Tribunal de Padova en Italia36, dentro del 11 de abril de 1980, usualmente llamada Convención de Viena. Esto es así a pesar de que el país del comprador ni el país del vendedor sean del análisis para determinar la ley que había de partes de la Convención. Si lo fueran, la Convención sería aplicable a este caso como ley y no como reflejo de los usos y costumbres del co- gobernar el contrato que se discutía, hace una mercio”.(Laudo, cci, núm. 5713 de 1989.) referencia clara y concisa a la noción de la cisg Otro caso interesante para traer a colación es el resuelto por el Laudo núm. 7331 de 1994. En esta ocasión, el vendedor alegaba como aplica- como lex mercatoria37. Finalmente, la Audiencia ble la ley de su Estado, siendo que este es parte de la Convención esta podía terminar siendo la ley para regir el caso. Por su parte, el compra- Provincial de Barcelona, en sentencia de 1997, dor contestó que no existía ley específica que se aplicara al contrato en cuestión y que, por ende, el asunto se debía regir por los principios utilizó uno de los principios que contiene la Con- generales de derecho. Finalmente el tribunal consideró que “los princi- vención como elemento para reafirmar su inter- pios generales de la práctica del comercio internacional, incluyendo el principio de buena fe, deben gobernar esta disputa [...] para la presente pretación dando a entender que, a pesar de que disputa, dichos principios y usos aceptados están casi todos contenidos en la cisg [...]” (Laudo, cci, núm. 7331 de 1994) Llevando así a concluir el instrumento no fuera aplicable, al reflejar la que la Convención era la aplicable. Un argumento similar se presenta en el Laudo 8502 de 1996, cuando una vez más ante la ausencia de una costumbre mercantil sirve como ayuda interpre- cláusula que determina la ley aplicable al contrato, el tribunal recurre a buscar los principios generales del comercio para resolver la contro- versia. Esto en la medida en que en algún punto del contrato se había tomado en consideración los Incoterms 1990 y la upc 500. Para deter- 34 OVIEDO, óp. cit. p. 103 minar cuales son dichos principios recurre a la cisg y a los Principios de Unidroit, considerando ambos instrumentos como aquellos que “eviden- 35 Court of Appeal, New Zealand, Noviembre 27 de 20000, Caso: Hideo cian las prácticas del comercio internacional”( Laudo, cci, núm. 8502 de Yoshimoto v. Canterbury Golf International Ltd, en: http://www.unilex.info/ 1996). Este tipo de escenarios, donde no existe determinación de la ley case.cfm?pid=1&id=1142&do=case de contrato, y el Tribunal debe buscar indicios de la intención de las par- tes para llenar el vació, se repitió en varias ocasiones. Por ejemplo, en el Laudo de la cci núm. 9474 de 1999, las partes solo habían determinado 36 Italia, Tribunale di Padova- Sez Este. noviempre 1 de 2005, Ostroznik que la escogencia de ley debería ser imparcial, así, el tribunal retomo Savo v. La Faraona soc. coop. a r.l. En: http://www.unilex.info/case.cfm? la noción de la cisg y de los Principios de Unidroit como reflejos de la pid=1&do=case&id=1005&step=FullText. costumbre mercantil y, en ese sentido, consideró que dar aplicabilidad a estos instrumentos cumplía con la imparcialidad acordada por las partes. 37 16 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  17. 17. tativa38. Si bien las referencias a la cisg en estos dialmente. Al realizar el proceso de unificación Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.tres casos se podrían considerar como obiter y recodificación del derecho privado interno co-dicta dentro de las respectivas sentencias, es lombiano, mediante un instrumento que se en-importante resaltar la manera general de enten- tiende como reflejo de la costumbre mercantil, La cisg como criterio aconsejableder la Convención que existe en todo el mundo. se logra armonizar la normatividad colombiana con los principios generales del derecho inter-Como se puede ver, existe una fuerte corriente nacionalmente aceptados.que estudia la cisg como el reflejo de las reglasgenerales del comercio internacional, y como tal Esto llevaría a cumplir dos propósitos, a saber,se muestra como una apropiada compilación de primero permitiría una clara armonización de laprincipios generales de derecho aplicables glo- ley colombiana con los parámetros internacio-balmente. nales, y segundo se lograría una imagen de la le- gislación interna como receptiva a los negocios,Ahora bien, a pesar de la acogida que ha teni- fiable, moderna y necesariamente mucho me-do la tesis de la cisg como lex mercatoria bajo nos ajena a las preocupaciones internacionalesel sentido expuesto, no es una posición pacífica de lo que lo era antes, a ojos de quien comoentre los estudiosos. Es claro que hay quienes extranjero debe utilizarla.argumentan que la aplicación de la cisg, a pe-sar de que no se configuren los elementos que Comprender la dimensión que tiene el hechoexige el artículo 1, es una extrapolación de las de que la cisg se considere lex mercatoria, llevafacultades de la Convención. No obstante, este a proponer este instrumento como parámetro.argumento gira en torno a revaluar la amplia- Si varios de los principios comúnmente acepta-ción de la aplicación de la cisg, mas no cuestio- dos en el mundo ya se encuentran compiladosna necesariamente su papel como reflejo de lex y determinados en la Convención, ¿por qué nomercatoria. Como se vio, sí existe una corriente tomar ventaja de esto y tenerlos como ayuda almayoritaria que reconoce los valores de la cisg momento de determinar cómo unificar nuestrocomo un instrumento valioso que representa derecho interno? La cisg es una herramientavarios de los principales conceptos legales del que le permite a la legislación colombiana ha-régimen de contratos y obligaciones. blar el mismo lenguaje jurídico que se habla en la mayoría del mundo, por encima de las barre-Al relacionar todo lo expuesto sobre esta carac- ras por las diferencias en tradiciones jurídicas.terística de la cisg con la unificación, se puededecir que adoptar la cisg como parámetro de B. La cisg y su influencia en losunificación implica integrar en el sistema jurí- derechos internosdico interno los principios ya formulados mun- Es importante mencionar que ya existen algu-38 Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 4 de febrero de 1997. nos antecedentes que reconocen la posibilidad Caso: Manipulados del Papel y Cartón, SA vs. Sugem Europa. En: http:// www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=894&step=FullText. de interpretar la cisg como una propuesta que, Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 17
  18. 18. en ciertos aspectos, permite mejorar el derecho donde la interpretación de la legislación actualJuliana de Valdenebro interno de diferentes países al permitir que este es acorde a los principios de la cisg. se modernice y adapte al común denominador que mundialmente existe. Bajo esta perspecti- En ese sentido, la comunidad jurídica de un país va, hay prueba y fundamento que la cisg, no solo que está a la vanguardia del comercio interna- se acepta como un instrumento que refleja re- cional decide no solo adoptar la cisg, sino inter- glas concretas de la compraventa internacional pretar su legislación interna a la luz de ésta, e de mercaderías, sino que aporta conceptos ju- incorpora los principios que aporta ese instru- rídicos que trascienden su objeto y que se pue- mento y entiende que esta actitud es una forma den integrar al sistema interno. de eliminar barreras innecesarias de diferen- cias entre sistemas jurídicos. Inclusive, el mis- El primer caso que se trae a colación es el de mo autor mencionado, explica que puede que la Japón. Este país había sido reticente durante influencia de la cisg sea no sólo en la faceta de muchos a la adopción de la cisg y a convertirse interpretación, sino de una manera mucho más en Estado contratante. No obstante, hace varios profunda logrando provocar cambios y modifi- años se creó una comisión para evaluar la po- caciones directamente en el derecho positivo, sibilidad y necesidad de ratificar el tratado. El como se espera que pase en las revisiones de resultado de estos estudios dio fruto, pues en la legislación que vienen desarrollándose.40 julio de 2009 este país, que tanto peso tiene en el comercio internacional, adoptó el tratado. Ahora bien, Japón no es el único país que se pue- Ahora bien, la familiarización del sistema legal de dar como ejemplo de la influencia que la cisg japonés con la cisg está siendo muy rápida, pues ha tenido sobre el derecho interno de algunos hoy en día no solo son parte del tratado, sino países. Tal como lo expone Hossam A. El-Saghir, que han surgido nuevas teorías que plantean el director del Centro del Medio Oriente para el De- reinterpretar o inclusive replantear el Código Ci- recho Comercial Internacional, en Pace Universi- vil japonés a la luz de principios que consagra la ty School of Law, si bien en los países de tradi- Convención. ción árabe la cisg no ha tenido mucha aplicación por parte de los jueces o de los abogados, Egipto De acuerdo al jurista japonés Hiroo Sono, como es un caso excepcional. En este país la influencia lo expone en su artículo originalmente publicado del tratado es tal que se ha llegado a modificar en Wuhan University International Law Review la legislación interna con el propósito de adoptar (y en el Journal of Japanese Law), la cisg está los principios de la Convención. influenciando el derecho interno japonés. Esta influencia se dio en temas como el nachfrist39, garle a la parte incumplida un periodo de Nachfrist, independientemen- te de que tan trivial o qué tipo de incumplimiento era (aunque también se entendía que la culpa de la parte incumplida era necesaria). Había, 39 “Por ejemplo, la noción de los límites de la terminación del contrato en sin embargo, algunas excepciones regadas en el Código que permitían los casos del incumplimiento esencial de la cisg (arts. 49.1 (a), 64.1 (a)) evadir los contratos solo cuando el propósito del contrato ya no podía inicialmente fue comprendido como un concepto ajeno en Japón. Tradi- llevarse a cabo” (ibídem). cionalmente se entendía en la ley japonesa que, como regla general, la parte afectada podía evadir el cumplimiento del contrato luego de otor- 40 Ibidem. 18 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
  19. 19. La nueva regulación surgió a raíz de la expedi- La existencia de estos precedentes prueba Reflexiones sobre la unificación de Civil y comercial.ción en 1997 del Nuevo Código de Comercio, cómo los principios consagrados en la cisg trans-el cual reemplazó al expedido en 1883. Una de cienden el ámbito de aplicación para el que fue-las grandes innovaciones de este cambio con- ron creados. El papel de la Convención en térmi- La cisg como criterio aconsejablesistió en la expedición de normas particulares nos de representar los principios modernos depara regular los contratos de compraventa co- derecho es evidente, principalmente cuando semercial, que anteriormente debían regirse por la constata cómo ésta sirve de herramienta paraley civil41. Así, para dar ese paso se utilizó la cisg que países de tradiciones tan diferentes comocomo un parámetro que aportaba principios re- Japón y Egipto revalúen y modifique su legis-levantes con los cuales se renovaba el derecho lación interna. Precisamente, la expansión delegipcio, pues “el Código convirtió en nacionales comercio y la disminución cada vez más rápidamuchos de los conceptos y normas de la cisg. La de las barreras territoriales suponen que la lí-exposición de motivos explícitamente menciona nea entre lo interno y lo externo es cada vez másla cisg como una de los instrumentos interna- difusa, permitiendo esto la posibilidad de hacercionales que influenciaron en la redacción del trasplantes como el propuesto en el presenteNuevo Código de Comercio”.42 Concretamente, artículo (un trasplante del derecho internacionalaspectos como la autonomía de la voluntad de al derecho nacional).las partes43, la terminación del contrato ante elincumplimiento esencial44, y los contratos de La última razón por la que sería beneficiosoprecios abiertos45, se incorporaron expresamen- aceptar los conceptos de la cisg que ya son co-te en el Nuevo Código de Comercio. nocidos está en el punto de vista del inversionis- ta extranjero, de las grandes multinacionales o inclusive de un colombiano que pretende exten- der su negocio hacia el exterior. La aceptación41 El-Saghir, Hossam A. The Interpetration of the cisg in the Arab World. En: cisg Methodology, Munich: Sellier, 2008. En: http://www.cisg.law. de la Convención es un instrumento práctico y pace.edu/cisg/biblio/el-saghir.html económico para atraer inversiones. Generar un42 Ibidem. ambiente de normas conocidas para el inversio- nista es necesariamente aportarle a éste uno de43 Sobre el primero, “el artículo 2 del Nuevo Código de Comercio corres- ponde al artículo 6 de la cisg. Ambos le dan prioridad a las estipulaciones los elementos más preciados que puede tener a contractuales. Esta es la primera vez que la Ley egipcia incorpora ex- presamente la autonomía de la voluntad en el Código de Comercio. Por la hora de tomar la decisión de donde invertir su ende, las partes contratantes tienen amplia posibilidad de estructurar su negocio en una forma que les permita proteger sus intereses”.Ibidem. capital, como es la seguridad jurídica. Hablar el mismo idioma legal que la mayoría del mundo44 En lo que concierne a la terminación del contrato, se incluyen dos gran- des cambios a saber, la posibilidad de resolución del contrato sin decla- es un valor agregado de inmenso importe para ración judicial, y el concepto de Nachfrist donde el deudor incumplido tiene derecho a un periodo de gracia antes de que se le de por terminado la atracción de inversiones. el contrato (ibídem).45 También se incorporó la posibilidad que trae la cisg de que el contrato de compraventa se repute perfecto a pesar de que no exista un acuerdo, ni expreso o tácito, sobre uno de sus elementos esenciales, a saber, el precio (ibídem). Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45 19

×