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Division monografia filiacion_extramatrimonial[1]

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trata sobre la filiacion matrimonial y extramatrimonial , el reconocimiento , inpugnacion extramatrimonial . el plazo para estabñecer dicha inpugnacion , ladeclaracion judicial de un hijo extramatrimonial , tambien hablamos sobre los hijos alimentistas y un poco de antecedentes

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Division monografia filiacion_extramatrimonial[1]

  1. 1. Página 1 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO FACULTAD: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS E.A.P. DERECHO DOCENTE: Abg. Verónica Nancy Pérez Ruiz CURSO: DERECHO CIVIL CICLO: VIII TEMA: FILIACIÓNEXTRAMATRIMONIAL ESTUDIANTES: Bautista Ipanaque, Yadira Huanes Urbano, Ricardo Meneses Gutiérrez, Celeste HUACHO - 2014
  2. 2. Página 2 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO “Un niño sin padre, aunque científicamente sea posible, socialmente es inaceptable. La ley nos ofrece una solución que no hace más que reconocer la fuerza de los genes por sobre el formulismo legal.” Enrique VarsiRospigliosi “Se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien esconstreñido a accionar o defenderse en juicio para perder justicia” Giuseppe Chiovenda.
  3. 3. Página 3 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO DEDICATORIA Este trabajo lo dedicamos a nuestros seres más queridos, como muestra de agradecimiento por el apoyo que nos permiteseguir avanzando.
  4. 4. Página 4 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO INTRODUCCIÓN La procreación natural es un acto biológico tan humano que implica la participación conjunta (procrear). Fueron dos quienes engendraron a uno. Ese “uno” necesita conocer a esos “dos”, o a uno de los “dos”. Mis orígenes, mis, padres, mis raíces, nada como sentirse identificado con sus ascendientes, quienes nos dieron “la vida”. La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre latente en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo. Antiguamente la calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es más, de los naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto matrimonial. Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se rebajaba. El tema del hijo extramatrimonial, es un tema de suma importancia ya que se trata de aquel hijo procreado fuera del matrimonio, teniendo como derechos de los niños el de conocer quién es su progenitor y que se le reconozca para ejercer sus derechos así como sus obligaciones que le corresponden. Para el Código Civil son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Entre los medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad, mediante las cuales se asentaran una nueva partida o acta de nacimiento. La filiación extramatrimonial es un tema recurrente. No falta oportunidad para tratarlo y, sobre todo, para un análisis moderno. Es un problema cotidiano, de siempre, más aun en estos últimos tiempos que la filiación es vista como una institución dirigida a la protección del hijo dejándose de lado su mero contenido de parentalidad. Es por ello que el presente grupo abordara el tema a fin de poder brindar algunos conocimientos referentes y así podamos entender con mayor claridad lo abordado.
  5. 5. Página 5 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO INDICE INDICE.............................................................................................................................. 5 FILIACION EXTRAMATRIMONIAL..................................................................................... 7 1.1. Generalidades ............................................................Error! Bookmark not defined. 1.2. Antecedentes......................................................................................................... 7 1.3. Concepto: .............................................................................................................11 1.4. Clasificación:........................................................................................................13 1.5. Ley que Regula el Proceso de Filiación Extramatrimonial.............................13 CAPITULO II.........................................................................................................................16 RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIAL, DECLARACION JUDICIAL, HIJOS ALIMENTISTAS DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.......Error! Bookmark not defined. 2.1. Reconocimiento de los HijosExtramatrimoniales..............................................................................16 1. Definición..............................................................................................................16 2. Definición Según Los Autores:..........................................................................16 3. El Código Civil lo define de la Siguiente Manera:.Error! Bookmark not defined. 4. Sujetos De Reconocimiento.....................................Error! Bookmark not defined. 5. Formas y Pruebas del Reconocimiento..................Error! Bookmark not defined. 6. Caracteres.............................................................................................................17 7. Naturaleza Jurídica....................................................Error! Bookmark not defined. 8. Impugnación...............................................................Error! Bookmark not defined. 9. Declaración de Mala Fe y Acción de Usurpación de Nombre..Error! Bookmark not defined.
  6. 6. Página 6 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO 2.2. Declaración Judicial de la filiación extramatrimonial...........................................................................34 1. Definición: .............................................................................................................34 2. El Código Civil lo Define de la Siguiente Manera:Error! Bookmark not defined. 3. Doctrina Jurídica........................................................Error! Bookmark not defined. 4. Investigación Judicial de la Paternidad.................Error! Bookmark not defined. 5. Investigación Judicial de la Maternidad..................Error! Bookmark not defined. 6. Pruebas Biológicas....................................................Error! Bookmark not defined. 7. Prueba Genéticas.......................................................Error! Bookmark not defined. 8. Pruebas de Validez Científicas (Otras)....................Error! Bookmark not defined. 9. Proceso Especial de Filiación de Paternidad Extramatrimonial .............. Error! Bookmark not defined. 10. Otros Aspectos.......................................................Error! Bookmark not defined. 2.3. HijosAlimentistas.............................................................................................................69 1. Generalidades......................................................................................................69 2. Definición..............................................................................................................70 3. El Código Define de la Siguiente Manera a los Hijos Alimentistas: ..............70 4. De la Acción Alimentaria.....................................................................................71 5. Características de la Acción Alimentaria..........................................................71 6. Titulares de la Acción Alimentaria.....................................................................71 7. Probanza...............................................................................................................71 8. Extinción del Derecho Alimentario...................................................................73 9. Efectos Jurídicos que Genera la Condición de Hijo Alimentista...................74
  7. 7. Página 7 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 1.1. Antecedentes Desde los orígenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no así la del hombre. La ley buscó, sin mucho éxito, dar una respuesta a este tema mediante el establecimiento de reglas en materia de filiación. Se plantearon, a lo largo del tiempo, sinnúmero de teorías llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la indefinición siguió latente en cuanto al padre; había que buscarle el sustento real, práctico y efectivo. Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad, siempre fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la desaprensión personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación parental.1 En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y espermistas eran insostenibles, habían cumplido su función de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como vanguardia se presenta la teoría de la pangénesis, planteando que cada genitor colabora en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla (Blendingtheories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla (“blend”) de las características de los padres. Mendel, gracias a Dios, tuvo que dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres de generación en generación y los inicios de la genética. La investigación de la paternidad tiene toda una evolución y, aún, no avizoramos su puerto final. Antiguamente no solo fue vedada –desde el punto de vista social– sino que de iure condendo la legislación clásica, influenciada por la francesa, limitó y desterró el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varón y de la integridad de la familia matrimonial que este conformaba. La vergonzosa calificación de los hijos legítimos e ilegítimos, es más, de los naturales y los no naturales y de la diversificación de estos últimos, hundía sus raíces en la limitación de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto matrimonial. 1Enrique VarsiRospigliosi. “El proceso de filiación extrajudicial”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2006. Pág. 11
  8. 8. Página 8 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Mientras más pecaminosa era la relación, la condición de los hijos se rebajaba, corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro historiador jurídico Ramos Núñez Diversos factores impulsaron la reforma de la filiación en el Código Civil peruano. Lo normado en su oportunidad, más que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente representa una muestra de lo poco efectivo y anacrónico de muchas instituciones privadas. Años de trabajo en la formulación de sinnúmero de proyectos de ley en materia filial, la velada esperanza de que la jurisprudencia sobre temas de familia tome un nuevo rumbo en pro de la filiación, los procesos de paternidad incrementándose día a día, sin encontrar solución, generaron como consecuencia lógica y necesaria que el 8 de enero del 2005 se dictara la Ley Nº 28457 que aprueba un proceso especial para investigar la paternidad extramatrimonial. La nueva normatividad va de la mano con la urgente actualización que requieren nuestras leyes en materia de procreática y genómica, descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos jurídicos claros a las nuevas problemáticas.2 1.2. Evolución En ese sentido la condición jurídica de los hijos extramatrimoniales ha tenido alternativas en su evolución histórica a continuación describiremos como se llego a dar la filiación extramatrimonial. a) Derecho Romano:Para Lhospied, dice que el derecho romano como en general todas las legislaciones antiguas se caracteriza por el silencio más absoluto frente a los hijos naturales, pero su condición no ha quedado incambiada. Qirard distingue dos períodos diferentes: el período pagano y el cristiano. Además podemos decir que para poder comprender la posición de los hijos ilegítimos debe recordarse los caracteres fundamentales de la familia romana, era esencialmente una agrupación de carácter político bajo la autoridad soberana del pater. La idea de potestad era ajena e independiente a la idea de paternidad. No era necesario tener hijos ni ser casado para tener la patria potestad y ser padre de familia. Bastaba ser hombre y suijuris. Para estar sometido a la patria potestad ser hombre a su vez, no era necesario haber sido engendrado, pues además de las justas nupcias, el padre adquiría patria potestad con la adopción, la adrogación y la legitimación. No existía, en este período, más que el parentesco civil o agnación, que se basaba sobre el lazo de potestad, de modo que el hijo fuera del matrimonio no se ligaba ni al padre ni a la madre. La ley ignora el parentesco natural, cognación, tanto para darle derechos al hijo como herirlo de caducidades e incapacidades. En esta época del derecho romano no se puede hablar de paternidad legítima y paternidad natural, distinción que carece totalmente de sentido. En Roma no hay más que padres de familia o, como dice con más precisión Girard, mientras que no 2Ibíd. Pág. 17
  9. 9. Página 9 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO hay en Roma más que madres naturales, no hay más que padres legítimos; la paternidad natural no existe. Tampoco en esta etapa primitiva, el hijo natural está vinculado a la madre poco a poco, a medida que cobra mayor significación la cognación, se atribuyen consecuencias cada vez mayores a la relación de la madre con el hijo. Pero estas consecuencias se producen frente a la madre casada o no. Todos están unidos a la madre por el mismo lado fisiológico o por el parentesco natural atestiguado por el hecho indudable del parto. Todos los deberes y derechos reconocidos entre la madre y el hijo por el pretor, los senados consultos y las constituciones se producen frente a todos los hijos, no solamente los nacidos del matrimonio, sino los nacidos de una unión libre, de un concubinato (Uberí-naturaU), y aún aquellos nacidos de un encuentro aislado (spuríi, vulgo concepti). En lo que respecta a la paternidad es impotente por sí sola para crear un lazo entre el padre y el hijo. Este lazo no puede originarse más que por un acto voluntario, llámese justas nupcias, adopción, adrogación, y posteriormente, legitimación. Así ha podido decir Gide, que frente a su padre el hijo natural no tiene derechos y en nada difiere de un extraño, y frente a su madre el hijo natural tiene todos los derechos y en nada difiere de un legítimo. b) Derecho Canónico:En principio no modifica mucho el derecho romano. Luchando para regenerar los hábitos favorece al matrimonio y priva al bastardo de todo derecho que no fuera alimentario. El hijo natural era declarado indigno para profesar las órdenes sagradas y sus beneficios. Esta situación, muy dura, fue compensada por las facilidades otorgadas para la prueba de la filiación natural. Cuando fueron instituidos los registros parroquiales, se atribuyen al hijo ilegitimo el nombre de la madre. El derecho canónico crea una acción especial y curiosa en favor de las jóvenes seducidas «Ducaut data». La joven seducida tenía el derecho de exigir que el seductor la adoptara o la desposara. El Art. 497 de la Costumbre de Bretaña fue más severa, pues colocaba el dilema en términos de hierro». «El matrimonio o la muerte», y lo que es peor, la elección quedaba a cargo de la joven seducida. Subsistenagravadas en el derecho común las distinciones entre los hijos, que según Bartolo, pueden ser legittime, naturali, spuríiyaduteríni. Legittime son los hijos nacidos de matrimonio legítimo o presunto; naturali son los hijos que, por no haber nacido de legítimas nupcias, pueden ser hechos legítimos de cinco maneras distintas; spuriison los hijos que; o son nacidos de padre incierto, como el hijo de una meretriz; o son nacidos de padre cierto, pero que la honesta nosotras impide exteriorizarse, como sería el hijo de aquél que lleva hábitos religiosos o es nacido de un cierto con una mujer libre; incestuosi son los nacidos ex línea descendente velascendenti; y adulterinison los nacidos de una unión adúltera. Pero observa el autor aludido que los pertenecientes a estas tres últimas clases son llamadas con nombres genéricos diversos algunas veces damnati o spurii o manzeres o nothi. La capacidad para heredar era indiscutible para los legítimos y los legitimados. Las restricciones comienzan para los hijos no legitimados, que son solo llamados a la sucesión de la madre, salvo que fueran de linaje ilustre. La peor
  10. 10. Página 10 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO condición es para los de dcimnatuscoitu, nacidos de unión punible, los que no pueden profesar órdenes religiosas ni suceder a la madre c) Derecho Medieval:Los estatutos italianos recogieron sustancialmente los principios del derecho canónico, esto es, obligaron al seductor a adoptar o casarse con la mujer, y si alguno de ellos admitieron que la fama pública bastase a constituir la quasiposseso de estado y que incumbiría al demandado hacer la prueba contraria, otros admitieron que éste estaba obligado al sostenimiento de la prole, cuando fuese denunciado por la mujer en el período de gravidez o parto, prácticamente no se apreciaron graves abusos, sobre todo porque el derecho canónico ejerció una influencia moderadora. Señala particularmente Lhospied, que es precisamente en la Edad Media que aparece la investigación de la paternidad natural como un medio tendiente a descargar a las comunas y parroquias de la pesada carga que tenían estas, de soportar la asistencia y el mantenimiento de los hijos naturales. Las comunas tratarán de desligarse de esta obligación recurriendo a la solución más lógica y natural; hacer que el padre soporte los gastos de mantenimiento del hijo. Es curioso constatar la circunstancia accidental gracias a la cual la investigación de la paternidad ha sido admitida. No es un acto de generosidad, sino de interés. Este fenómeno es general en la Edad Media durante el siglo XV. d) Derecho Francés:No siendo tolerado en Francia el concubinato, no se conocían los llamados en Roma, liberinaturalis. Todos los que eran nacidos fuera del matrimonio eran spuriiy se les califica de bastardos. Se llamaba bastardo simple a! hijo nacido de dos personas libres; bastardo adulterino al hijo nacido de una o de dos personas casadas, e incestuoso al hijo nacido de dos personas entre los cuales estaba prohibido el matrimonio por parentesco o afinidad. No se sabe a qué época se remonta el uso del reconocimiento del hijo natural. Lo que se sabe es que en el antiguo derecho francés no existía ninguna regla de forma para estos reconocimientos. Por eso mismo no se exigía ningún escrito, y que una confesión verbal era suficiente. El uso del reconocimiento hecho por las madres para tener su causa en el edicto de Enrique II, de febrero de 1556, que ordenaba a las mujeres no casadas, cuando estaban gruesas, hacer la declaración de embarazo. De lo contrario se les reputaba infanticidas y se les penaba con la muerte si su hijo no nacía vivo. En este edicto, que no tenía otro objeto que evitar las supresiones de partos, se dió en realidad a los hijos naturales una prueba de su filiación natural e) Derecho Español:Según el derecho de Partidas, que en esto sigue la legislación romana, se entiende por hijos naturales a los que los ornes facen en las barraganas (la que debía ser una sola y no virgen ni viuda honesta), con hombre soltero que al tiempo de la concepción pudiese casarse con ella (ley. 2, tít. 4, partida 4: ley 1. tít. 15, Partida 4; ley 8, tít. 13, partida 6). Existe sin embargo, una diferencia entre el concepto de hijo natural de las leyes de Partidas y el concepto de hijo natural nos da el derecho justiniano, particular (la Novela 89). El origen del reconocimiento en el derecho español, singular relieve cobra como antecedente histórico y, desde luego, como fuente mediata de las disposiciones actuales sobre el reconocimiento expreso de hijo natural, la ley II de Toro, que luego
  11. 11. Página 11 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO pasa a ser la ley 1 ° tít. 5 L. 10 de la novísima Recopilación. Se trata de una disposición legal de importancia trascendental en la historia del derecho y particularmente al reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales dentro del régimen jurídico. Decía la ley II de Toro: «E porque no se pueda dubdarcuale son fijos naturales, ordenamos y mandamos que entonces se diga ser los fijos naturales, cuando el tiempo que nacieron o fueren concebidos, sus padres podían casar con sus madres justamente sin dispensación, como tanto que el padre lo reconozca por su fijo; puesto que no haya tenido la mujer de quien lo hovo en su casa ni sea sola, en concurriendo en el fijo las cualidades susodichas, mandamos que sea fijo natural». Para que el hijo sea tenido por natural, no bastaba que la madre y el padre hayan podido casarse en la época de la concepción sino que es menester, además, que el padre lo reconozca por suyo. f) Derecho Germano:La distinción entre hijos naturales y legítimos aparece cuando, superado el período matriarcal, la sociedad se organiza bajo el sistema patriarcal. Principio cardinal del derecho germánico durante toda su evolución es que el hijo entra siempre en la familia de su madre, haya o no nacido en matrimonio. La maternidad es cierta; la paternidad no lo es. Tal es siempre el pensamiento dominante de las legislaciones primitivas; KeindKindestseinerMuterKebakind, nadie es bastardo por su madre. En las primeras épocas el hijo natural es duramente tratado. Si era nacido de la unión de dos personas de la misma condición, seguía la de su madre, entraba en su familia ocupando el lugar de hijo legítimo, poco no tenía ningún lazo frente a su padre. Pero si el padre y la madre eran de distinta condición, como estas uniones eran prohibidas, no tenían ninguna relación con su progenitor, y sigue la suerte del de peor condición; si uno de estos era esclavo él también lo era. 1.3. Concepto: La palabra filiación deriva del latín filu que quiere decir hijo. Efectivamente, es el camino del parentesco derivado de la relaciones entre padres e hijos, por lo que siendo como se expresa tenemos que la filiación en sí es el vínculo jurídico que une al niño con su madre generándose la filiación materna o en todo caso que une al niño con su padre dando lugar a la filiación paterna, por lo tanto la filiación es el vínculo jurídico en el que se fundamenta el parentesco.3 La filiación extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima: es decir, la derivada de la unión no matrimonial. Esta se da tanto en los casos en que no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial debemos entender el vínculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio. 3Casado,María Laura.Diccionario jurídico. - 6a ed. - Florida:Valletta Ediciones,2009.Pag.484
  12. 12. Página 12 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Los que dan origen ala filiación extramatrimonial o ilegitima son los hijos de la mujer soltera provenientes de una relación fuera del matrimonio. Para el tratadista Guillermo Borda, se refiere. Que son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial. BARASSI dice de la filiación extramatrimonial (a la cual llama ilegítima) lo siguiente: «...puede ser oficial y públicamente reconocida, permitiéndose al hijo y al progenitor natural, cuya paternidad ha sido constatada, la adquisición del estado de hijo natural y padre natural». Por su parte BARBERO, también refiriéndose a la filiación natural (extramatrimonial), señala que «se compone de dos elementos, la concepción y el nacimiento». El artículo 386° del citado Código define a los hijos extramatrimoniales como los «concebidos y nacidos fuera del matrimonio». Según esto, si el hijo hubiera sido concebido fuera del matrimonio y naciera estandolos padres ya casados, sería considerado matrimonial (quedan a salvo los casos de contestación de la paternidad), del mismo modo sería así considerado si hubiera sido concebido dentro del matrimonio, naciendo fuera de éste (por divorcio o invalidez de aquél o por muerte de uno de los cónyuges). Recordemos que el matrimonio putativo declarado inválido surte efecto respecto de los hijos como si hubiera sido aquél uno válido disuelto por divorcio (artículo 284° del C.C.). Ello es aplicable a lo que expresamos, resultando, pues, matrimonial el hijo nacido de padres cuyo matrimonio fue invalidado. El Código Civil de 1852 distinguía entre hijos naturales (nacidos de pajJres solteros, sin impedimento alguno para contraer matrimonio), adulterinos (nacidos de una pareja que no están casados entre ellos sino con terceras personas -al minos una de ellas-), e incestuosos (los hijos que procrean sujetos que tienen entre sí relaciones de parentesco consanguíneo en línea recta). El Código Civil de 1936 consideraba a los hijos extramatrimoniales Como ilegítimos, estableciendo odiosas diferencias entre éstos y los matrimoniales. El Código Civil de 1984 distingue entre hijos nacidos dentro del matrimonio (matrimoniales) y fuera del matrimonio (extramatrimoniales), además de considerar a la adopción como forma legal de filiación: pero, con la finalidad de clasificar la situación material en la que se hallan, tendiendo a su efectiva protección. El vigente Código no hace sino seguir la postura iniciada por la Constitución de 1979 (artículo 6°) y continuada por la de (artículo 6°), referida a la igualdad entre los hijos; así lo consagra en el artículo 235° último párrafo-: «Todos los hijos tienen iguales derechos».
  13. 13. Página 13 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Los medios para establecer la filiación extramatrimonial son los siguientes: el reconocimiento de hijos extramatrimoniales y la declaración judicial de filiación extramatrimonial. Así lo dispone el En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. El derecho del niño a conocer a sus padres aparece recogido en el artículo 7, numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, con el siguiente texto: "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir su nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. 1.4. Clasificación: Según la doctrina se clasificación en: 1.-Hijos naturales.- Son aquéllos que nacieron de padres no casados, pero que no tenían impedimentos para casarse, por lo que en cualquier momento podían contraer matrimonio. Pero sin embargo no lo hicieron es decir generalmente los padres son solteros, en este caso se dice que el hijo es «ex soluto, et soluta». 2.- Hijos espurios.-nos dice que se presenta cuando el hijo es concebido o generado por persona casada, con persona distinta de su respectivo cónyuge, un casado con una soltera, y están impedidos de contraer matrimonio y dentro de este grupo tenemos: A.-Hijos fornezinos o adulterinos.- Eran los hijos nacidos de padres que tenían impedimento para casarse porque estaban casados ambos o uno de los progenitores, entre éstos se encuentran los hijos llamados incestuosos refiriéndose a los hijos nacidos de padres que tenían parentesco, entre los cuales se ubican a los nacidos de las relaciones carnales entre los ascendientes y descendientes y toman el nombre de nefarios. Asimismo, tenemos los hijos nacidos de padres que estaban atados a los votos religiosos y toman el nombre de sacrílegos y junto a estos aparecen los hijos nacidos de prostitutas que se les llamaba hijos mánceres, todos estos eran mal calificados por cuanto provenían de un faltamiento al orden público a y las buenas costumbres. Por tal razón se les denominó hijos ilegítimos o hijos traídos al margen de la ley. 1.5. Diferencias en las normas sustantiva derogada y la vigente. Con el código civil de 1936 los hijos nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegítimos, término éste que no sólo implicaba desigualdad de
  14. 14. Página 14 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO trato legal con los hijos de padres casados, sino también era una calificación peyorativa, y que trasuntaba una situación contra la ley, situaciones éstas odiosas e injustas, sobre todo considerando que el hijo no tenía culpa alguna de tal hecho. El código de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artículo 386; por otro lado, toda la normatividad referida a los hijos está impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos matrimoniales o extra matrimoniales, como lo manda la Constitución Política de la República en su artículo 2 inciso 2 y especialmente el artículo 6, sin embargo esta igualdad no significa dejar de lado la posición de estos hijos en relación a sus padres, unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados, tal como ya ha sido señalado, y además, porque las instituciones del Derecho de Familia, tales como la patria potestad, autorización para matrimonio, tutela, entre otros, están regulados en función a la posición de los hijos respecto de sus padres, así por ejemplo, los criterios para el ejercicio de la patria potestad varían tratándose de matrimoniales o extramatrimoniales, así, en el primero ejercen la patria potestad ambos padres en igualdad de derechos y responsabilidades, mientras que en los segundos, otros son los criterios para el ejercicio, así ejercerá la patria potestad el padre o madre que los ha reconocido, y si ambos lo hubieran hecho, entonces tendrá que tenerse en cuenta el sexo, la edad del hijo; cosa parecida ocurre con la tutela en que la regulación difiere tratándose de menores que vienen de padres casados, con aquellos que provienen de familias no matrimoniales, entonces tiene sentido aún la clasificación de los hijos en matrimoniales y extramatrimoniales. 1.6. Ley que Regula el Proceso de Filiación Extramatrimonial Los derechos humanos son inherentes e inalienables, precisamente porque implican la esencia de la vida y de la identidad de la persona por lo tanto son oponibles erga omnes ya que la persona constituye el ser supremo de la sociedad y de la familia como lo precisa la Constitución Política del Estado. Sin embargo, sobre la base de la relatividad social, los derechos humanos no son absolutos, por lo tanto están sujetos a límites que se identifican con los conflictos de intereses que deben resolverse jurisdiccionalmente con la finalidad de alcanzar en forma concreta el derecho y en forma abstracta la justicia para la paz social. Uno de estos conflictos que es una idiosincrasia mal llevada por la costumbre e irresponsabilidad de la sociedad es la filiación que se resuelve previa investigación con la consiguiente declaración jurisdiccional de la demanda que declara fundada la pretensión de la filiación extramatrimonial. En el mes de enero de 2005 el Congreso de la República promulgó y publicó la Ley 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Esta ley contiene 5 artículos y 4 disposiciones complementarias. Cabe hacer notar que la citada ley modifica nuestro ordenamiento civil y procesal, tanto como la Ley Orgánica del Poder Judicial como se puede advertir de su lectura y las facultades
  15. 15. Página 15 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO que otorga a las partes procesales. De acuerdo a la sistematización del C.P.C. las vías procesales son el proceso de conocimiento, el proceso abreviado, el proceso sumarísimo, el proceso cautelar y procesos de ejecución. La ley 28547 en su art. 1 al decir que “quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Crea una vía procesal especial precisamente porque no encaja en ninguna de las vías procesales que lo tiene señalado el C.P.C. vigente, por lo tanto cabe señalar que se trata de un proceso de vía procesal especial. Esta ubicación procesal lo advirtió el legislador y ratifica la competencia del juez de Paz Letrado para asumir jurisdicción en estos procesos tal como lo prevé el art.57 Inc. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
  16. 16. Página 16 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO CAPITULO II EL RECONOCIMIENTOEXTRAMATRIMONIAL 2.1. Reconocimiento de Hijos Extramatrimoniales 2.1.1 Hijos extramatrimoniales El código civil en su artículo386 establece que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. La calidad filial extramatrimonial se establece cuando la concepción y su inmediata consecuencia biológica (el nacimiento) se producen fuera del matrimonio. Esta regla permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuáles no. Los hechos biológicos jurídicos, concepción y nacimiento generados fuera del matrimonio determinan la naturaleza de la filiación (dejamos para un análisis posterior las procreación asistida que rompe con este postulado). El supuesto planteado en el artículo 386 guarda relación con lo preceptuado en el 361, en el sentido que son hijos matrimoniales los nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. Si no existe un matrimonio, que consolide los hechos jurídicos biológicos de la concepción y del nacimiento, los hijos serán extramatrimoniales. 2.1.2 Definición de Reconocimiento Se entiende en general por reconocimiento toda declaración de parte con la cual se admite o se niega la existencia de una determinada relación jurídica. Formalmente consiste en una enunciación de cualquier cosa que se conoce o se cree conocer. Es un acto jurídico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra. Según Autores:  JoaquinEscriche; define el Reconocimiento en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, se entiende la declaración o confesión que uno hace de alguna obligación que tiene a favor de otro, como reconocimiento de dote, de vale, o el examen, registro, inquisición o averiguación que se hace de alguna cosa. Las dudas y vacilaciones comienzan cuando se trata de definir el reconocimiento del hijo extramatrimonial. La doctrina no es unívoca al respecto, y la variedad de definiciones no es más que un reflejo de la
  17. 17. Página 17 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO disparidad de criterios sustentados respecto a la naturaleza jurídica del instituto. Ante la imposibilidad de ofrecer una clasificación sistemática de las distintas definiciones propuestas nos limitaremos a recordar que algunos autores lo consideran una confesión de paternidad o maternidad.  Salvatier«El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, es la confesión hecha por una persona en un acto auténtico que un hijo determinado es su hijo extramatrimonial»  Colin y Capitant». Es la declaración hecha por un hombre o una mujer en determinadas formas destinadas a asegurar su carácter serio y su conservación, y que exterioriza el lazo de filiación que une al autor de la declaración con el hijo extramatrimonial».  Stolfi, dice: «Es la declaración por la cual un hombre o una mujer, o ambos conjuntamente, atestiguan, en la forma determinada por la ley, la relación de parentela que existe entre ellos y el hijo extramatrimonial.  Carresi, dice: «Es un negocio jurídico que tiende a la creación de un estado familiar con carácter predominantemente constitutivo, y por lo tanto irretroactivo, pero que todavía, en cuanto contiene implícita declaración de paternidad o maternidad, es retroactiva respecto de aquellos efectos que son propios de la filiación extramatrimonial reconocida».  Cosattin, afirma: «El reconocimiento de un hijo natural es un negocio de acertamiento porque con el, el genitor ejercita el poder autónomo de dar certeza al hecho natural de la procreación por si ineficaz a la constitución de un estado familia». Si la definición debe necesariamente revelar la naturaleza íntima del instituto, no podemos desde luego definirlo como una confesión, pues como veremos oportunamente, la teoría que asimila el reconocimiento a una confesión ha sido ampliamente superada. No puede negarse que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial encierra una declaración de voluntad que tiene la finalidad de establecer legamente el lazo biológico de la filiación. Pero definir el reconocimiento como una declaración de voluntad no permite exteriorizar la naturaleza jurídica de esta especial declaración de voluntad, que como veremos para algunos es un acto jurídico, para otros un negocio jurídico y para otros en fin es una variedad especial conocida en la doctrina italiana, como negocio de acertamiento. Sintéticamente puede definirse el reconocimiento voluntario de los hijos extramatrimoniales como «Acto jurídico solemne que contiene una declaración de paternidad o maternidad y que atribuye legalmente al status de hijo extramatrimonial». Existe en la doctrina una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto constitutivo de la filiación, o si es simplemente declarativo de la misma, o como un criterio ecléctico, sostienen algunos es lo primero cuando se trata de la paternidad, y lo segundo cuando es de la maternidad. 2.1.3 Caracteres
  18. 18. Página 18 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Notas típicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes: Acto unilateral.- responde a una declaración de voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos; en este caso la del padre o madre que la práctica, el acto se perfecciona con la sola declaración del reconociente. Formal.- no se deja al libre albedrío de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley, además la forma significa una prueba irrefutable de su realización, y así las únicas formas previstas para el reconocimiento son, la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artículo 390. Facultativo.- la voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que el artículo 392 prohibía al padre o madre que reconocía a un hijo, mencione del nombre del otro, y si así hubiera sucedido, la indicación al respecto se tenía por no puesta, felizmente esta norma ha sido derogada por ley 28720, artículo por el cual siempre mostramos nuestra disconformidad, en tanto que se atentaba contra el derecho al nombre, más aún cuando la indicación del nombre del padre en la partida del hijo no crea filiación, y en todo caso, queda la posibilidad de que aquel que se sienta lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida. Personal.- es un acto personalísimo, y por lo tanto sólo se puede afirmar la relación paterno o materno filial, por el padre o madre que se sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto cuando en los supuestos del 389, puede reconocer el ascendiente ; ahora bien, el artículo 389 refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimiento o sean sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14 años; en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá reconocer a su hijo. Individual.- quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaración, estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por ello el artículo 392 prohibía que se haga mención del otro padre o madre que no intervino en el acto, y refería el citado artículo ya derogado que toda mención sobre el particular se tenía como no puesta, norma ésta que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido. Puro.- en el sentido que es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condición o cargo tal como lo señala el artículo 395.
  19. 19. Página 19 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Irrevocable.-Finalmente el reconocimiento se considera como un acto irrevocable, tanto a consecuencia de su carácter declarativo o equiparable a la confesión. Una vez manifestada expresamente la voluntad de reconocer a un hijo extramatrimonial, el reconociente no puede dejar sin efecto ese reconocimiento por acto contrario de voluntad. La mayoría de los autores funda el carácter irrevocable del reconocimiento diciendo que se trata de una confesión. Los que ven en el reconocimiento un acto jurídico o el ejercicio de un poder familiar, lo hacen en mérito de ser atributivo de un título de estado y el estado civil, por su naturaleza, es permanente, no pudiendo quedar supeditada a la voluntad cambiante del individuo. Incluso podría afirmarse que la irrevocabilidad del reconocimiento es independiente de su naturaleza jurídica, si se tiene presente que se trata de un estado civil legalmente comprobado y que, como situación jurídica de carácter general y permanente, escapa a la libérrima voluntad de las personas. 2.2. Medios de Prueba El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de estas.” 2.3. Reconocimiento del hijo extramatrimonial El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente o por uno solo de ellos. (Art. 388). Ésta es la fórmula que ha recogido nuestro Código en el artículo bajo comentario. El reconocimiento, entonces, puede ser practicado por cualquiera de los padres de manera indistinta, estableciéndose que los efectos de este acto solo vinculan a la persona que lo hubiere efectuado. Se trata de un acto eminentemente unilateral. Este precepto admite de manera implícita, además del reconocimiento practicado por cada progenitor, la posibilidad de que se efectúe un reconocimiento de ambos progenitores de manera conjunta. En este último supuesto no se destruye el carácter unilateral del reconocimiento, habida cuenta que se trata de una manifestación concurrente de dos voluntades coincidentes. Al respecto, es preciso distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando concurren en un mismo acto las voluntades de los progenitores; del reconocimiento unilateral cuando lo efectúa solo uno de ellos. En este último supuesto, el progenitor que practica el reconocimiento está sujeto a la limitación de que no podrá revelar el nombre de la persona con quien se hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
  20. 20. Página 20 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO 2.4. Reconocimiento por los abuelos El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos se hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2 y 3, o en el artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo (art. 389). Por la consideración al interés superior del niño y atendiendo a la disyunción contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los abuelos de una misma línea podrá practicar válidamente el reconocimiento a favor del nieto. Si el otro ascendiente discrepara de ese criterio y por tener legítimo interés, deberá efectuar la acción de impugnación del reconocimiento a que se refiere el artículo 399 del Código Civil. Debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas de las respectivas líneas no requieren haber sido nombrados tutores. Basta que acrediten su estado de tales para estar autorizados a practicarlo bajo cualquiera de las formas prescritas en la ley. Ha sido con la modificación del artículo bajo comentario, realizada por el artículo 1 de la Ley N° 27201, que se permite que el reconocimiento del hijo extramatrimonial pueda ser practicado por quien tenga por lo menos catorce años cumplidos. Concordantemente y al modificarse también el artículo 46 del Código Civil por la citada disposición legal, se ha establecido que tratándose de personas mayores de catorce años, cesa la incapacidad relativa de ejercicio, a partir del nacimiento de su hijo y solamente para realizar los siguientes actos: reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos. Como se aprecia, la reforma introducida por la Ley N° 27201 más que promover la asunción de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor progenitor, parte erróneamente de considerar su relativa incapacidad de ejercicio como un impedimento para asumirla; desconociendo que en la propia organización del sistema jurídico se reconoce al menor capaz de discernimiento el ejercicio de sus derechos estrictamente personales, como es el caso de reconocer a sus hijos y de ejercer la patria potestad respecto de ellos (artículo 455 del Código Civil), lo que concuerda con la disposición del artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes por el que se admite que el adolescente tiene capacidad de ejercicio para la realización de los actos civiles autorizados por la ley. 2.5. Formalidades del Reconocimiento El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento.(Art. 390°)
  21. 21. Página 21 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne. Ello se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por esta razón se han escogido tres tipos para su formulación: ante el registro de nacimientos, la escritura pública y el testamento. a) Inscripción en el registro de nacimiento El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. En la práctica, contrariándose las normas legales se requiere que el reconocimiento sea simultáneo, es decir que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ello el artículo 388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno solo de los padres. b) Escritura pública A diferencia de otras legislaciones, el Código peruano ha optado por este tipo especial de reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa el documento público por antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio típico para establecer el vínculo filial. Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario permiten los denominados reconocimientos secretos así como los reconocimiento por complacencia o también denominados reconocimientos voluntariamente inexactos o mendaces, dentro de los cuales el caso más singular en que es utilizado es el de reconocer a hijo ajeno. c) Testamento El testamento más que un acto de disposición patrimonial es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser referido a disposición de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual encontramos al reconocimiento. En primer lugar debemos respondemos la siguiente pregunta ¿qué tipo de testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a los principios de promoción de la paternidad y de prioridad de la voluntad del reconocedor debe entenderse que es cualquier testamento (ordinario o especial), pero que deberá protocolizarse a fin de otorgarle el carácter de documento público empezando, desde allí, a surtir efectos. Por su naturaleza típica los efectos del testamento quedan diferidos al momento de la muerte del otorgante, es decir las cláusulas tienen eficacia post mortem. Sin embargo, en base al principio del interés del reconocido, de la trascendencia del acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento testamentario, es decir desde su faccionamiento. Tratándose de un reconocimiento testamentario por escritura pública queda consumado con el otorgamiento de la disposición de última voluntad.
  22. 22. Página 22 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Un tema operativo y práctico es que de darse un reconocimiento en testamento el notario debería comunicarlo al interesado a fin de que surta efectos. El problema se da con el testamento ológrafo o cerrado, ya que recién se conocerá de su contenido al fallecimiento del testador por lo que, en este caso, el reconocimiento surtirá efectos en dicho momento. 2.6. Reconocimiento en el Registro de Nacimientos El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. (Art. 391°). El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre o la madre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. Sin dudarlo, es también el más práctico, económico y eficaz en cuanto a que sus efectos son inmediatos. Sobre este punto debe tenerse presente que si el reconocimiento no se realiza a través de alguna de estas formas indicadas por la ley queda sometido a la probanza respectiva (ad probationem) no hay sanción de nulidad (artículo 144). 2.7. Capacidad para Reconocer Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el artículo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial.(Art. 393°) Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia, sus efectos y tomando en consideración que el reconocimiento es un acto de ciencia -pues otorgo mi paternidad a quien procreé- la doctrina ha considerado requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar un reconocimiento. El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentado en el tiempo, en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 años de edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada rescata en cierta manera el principio de que toda persona tiene capacidad para reconocer, pero entiéndase no una capacidad plena sino una mínima posibilidad de querer y entender así como una presunción de procrear. El fundamento para fijar la edad de 14 años obedece al criterio de que es partir de la misma que se tiene pubertad y además que se alcanza un mayor grado de discernimiento. Podemos afirmar que la institución del reconocimiento ha replanteado y a su vez ampliado el sistema legal de adquisición especial de la capacidad (emancipación legal) que opera ipso iure y que está consagrada en el artículo 46 del Código Civil, ya que dicho dispositivo considera actualmente, en lo que a este tema concierne,
  23. 23. Página 23 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO que: "Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos, 2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto, 3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos". Todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley (artículo 390). Sin embargo, en la práctica solo es factible el realizado por el menor ante el Registro de Estado Civil. A pesar de que la Ley del Notariado solo requiere documento de identidad (que es cualquiera que pueda identificar a la persona) como uno de los requisitos de la Escritura Pública en muchos casos, por no querer decir todos no se permite esta forma de reconocimiento por los propios notarios. En el caso de testamento, el Código establece una capacidad típica para testar y es aquella adquirida mediante la emancipación (artículo 46), en este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de testamento, incluso del nuncipativo o auténtico, es decir mediante escritura pública, siempre que lo permita el notario. 2.8. Reconocimiento del Hijo Muerto Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes. El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al difunto, ocultándose intereses sórdidos lo que constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento. De esta manera, se llegó a sostener que los reconocimientos póstumos se fundan en aspectos interesados del reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del hijo intenta ahora constatar una relación paterno-filial cuando se deja un patrimonio tras él. Es por ello que la ley ha establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al interés espurio de heredar al difunto. El reconocimiento se realizará siempre que existan descendientes. La idea es que el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido. Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial en este caso típico se autoriza el mismo otorgando la calidad de hijo a un sujeto premuerto con la única finalidad, como hemos dicho, de que beneficie a su descendencia. De allí que un reconocimiento póstumo sin descendencia del fallecido es ineficaz y además nulo, salvo que sea por interés personal del reconocedor. Sin embargo, la solución del artículo en buscar siempre al beneficiario directo e inmediato del reconocimiento no es siempre feliz. En otras palabras, esta regulación puede presentar situaciones absurdas y hasta insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole y dada su condición social carezca de bienes no se admitiría (muy a pesar de ello) el reconocimiento de su filiación. Debe tenerse presente que el sentir de este artículo es múltiple: - Acepta este tipo de reconocimiento especial.
  24. 24. Página 24 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO  Tiende a favorecer el establecimiento de una filiación.  Requiere de beneficiarios directos, los descendientes.  Puede ser negado.  Impedir los denominados reconocimientos por conveniencia. Téngase presente que los descendientes no tienen por qué consentir (a diferencia de otras legislaciones), no hay una exigencia expresa al respecto. Sin embargo, los descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no intervinieron en él (artículo 399). Esto nos permite decir que existiría una exigencia tácita o indirecta a efectos de que los descendientes deben participar en el acto de reconocimiento, evitando así una futura acción de negación. Nótese que el código utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al respecto podemos plantear dos hipótesis y sus consecuencias: - No se suscitaría ningún problema si el reconocido premuerto deja solo un descendiente, en este caso procedería perfectamente el acto de reconocimiento. Donde sí podría plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad de descendientes, es en el hecho de que aquel descendiente que no intervino en el reconocimiento quiera luego negarlo a pesar de que otro u otros sí intervinieron el mismo. Por un criterio de beneficio a la filiación -del que o de los que síparticiparon- no podría negarse dicho reconocimiento. Finalmente, debemos mencionar que una fórmula más beneficiosa y amplia hubiera sido permitir un reconocimiento póstumo cuando existan en general herederos forzosos y no solos limitarlo a los herederos del primer orden, que son únicamente los descendientes. 2.9. irrevocabilidad del reconocimiento El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. El reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo. Es un acto de estado familiar declarativo de paternidad, típico y nominado, que cuenta con sus propias características. 1. Puro y simple El reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condición, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación. 2. Irrevocable Esto implica que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación. Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme. Si bien el reconocimiento es irrevocable ello no restringe el hecho de que pueda negarse o impugnarse. Veamos.
  25. 25. Página 25 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO - Negación La negación del reconocimiento puede ser solicitada (artículo 399) por el padre o la madre que no interviene en él, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto o por quien tenga legítimo interés (legítimo contradictor). Esta norma puede determinar una situación injusta, pues solo otorga legitimidad para negar a quien no participa en el reconocimiento. Sin embargo, con la admisibilidad expresa de las pruebas biológicas debiera permitirse la negación por falta de coincidencia biológica (y así debió contemplarlo la modificación del Código mediante la Ley N° 27048). La negación de quien reconoce a un hijo extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de ADN descarte su paternidad. El resultado de la bioprueba demostraría el error en que habría incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no puede serio. En todo caso puede invocarse el artículo 201 del Código que permite la anulación del acto jurídico por error. Obviamente, los denominados reconocimientos por complacencia -aquel que realiza el reconocedor conciente de su no paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo- estarían fuera de esta situación a partir de la teoría de los actos propios. Bajo ningún concepto cabe obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde. Los contextos jurídicos en los cuales son de utilidad las pruebas heredobiológicas, según el criterio de las partes que las pueden ofrecer, son el de la anulación de reconocimientos realizados por vicios en el consentimiento o nulidad de reconocimiento por simulación absoluta. Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma exigida por ley, debe cumplirse con dos requisitos básicos: 1) Posibilidad biológica de la relación paterno-materno-filial que se pretende establecer (imitan naturae) y, 2) Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente , y ello es esencial para sus efectos jurídicos. También incluye los otros caracteres detallados en líneas anteriores. 2.10. El hijo extramatrimonial de la mujer casada El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. (Art. 396) Con esta disposición se comprueba que el sistema no admite la coexistencia de filiaciones incompatibles y, en el supuesto de presentarse tal imposible jurídico, prefiere la filiación matrimonial frente a la filiación extramatrimonial, si aquélla está determinada en primer lugar. Esta restricción se resume en lo siguiente: solo el marido puede ser juez de su propia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido -él y solo élquien puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y podía, por muchas razones, perdonar. Asume, entonces, la paternidad del hijo concebido por ella y
  26. 26. Página 26 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO nadie puede cuestionario; con lo cual, se descarta que otros intereses, por fundados que pareciesen, pudieran legitimar activamente a otras personas como, por ejemplo, el propio hijo. Los fundamentos de tal solución se encuentran en que la acción de impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad; en que se presume que las personas casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone, por tanto, que el embarazo de una mujer casada es obra de su marido; en que el matrimonio es la unión de derecho en que se funda la familia y requiere protección; y, en que la defensa de la tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social requiere de ciertas prohibiciones específicas recogidas por el ordenamiento legal. Sin embargo, con la incorporación a nuestro sistema jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278- se reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (numeral 1 del artículo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinación de su filiación o impugnarla, en todo momento, sobre la base de la probanza del nexo biológico entre progenitor (es) y nacido. De otro lado, es innegable que el niño tiene un legítimo interés moral en conocer quiénes son sus padres, por estarle ello referido directamente. Por otra parte, si bien es cierto que la acción para impugnar la paternidad matrimonial corresponde al marido, también lo es que no se prohíbe ni se excluye expresamente la posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción; todo ello, de acuerdo con el artículo 367 del Código Civil. En tal virtud, la acción para impugnar la paternidad matrimonial puede ser ejercida por el mismo hijo, sin que ello implique un actuar contrario a ley. La consideración al matrimonio como la unión de derecho en que se funda la familia no es exclusiva ni excluyente de su constitución. Vale decir, que una familia también puede constituirse sobre la base de uniones de hecho. Así, desde que se consagra en el artículo 4 de la Constitución el principio de protección de la familia, se comprueba que ella es una sola sin importar su base de constitución. No es concebible referirse a una familia matrimonial contrapuesta a una familia extramatrimonial. La familia que se protege es una sola. Por lo demás, la necesidad de que la situación de las parejas casadas no debe ponerse al mismo nivel que el matrimonio debidamente contraído, no debe ni puede perjudicar el derecho de toda persona a conocer a sus padres. Distinto es, pues, la fuente y el contenido del vínculo jurídico familiar que se deriva del matrimonio del que nace de la filiación. Por eso, la aceptación sin reservas del postulado contenido en el artículo 396 del Código Civil conduce a que, para el hijo, la presunción de paternidad matrimonial se tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del derecho de hijo a conocer a sus padres esté supeditado al ejercicio previo del derecho del marido a impugnar la paternidad que se le atribuye legalmente. En el momento actual, resulta evidente el legítimo interés del hijo a conocer a sus padres y que, si bien la norma
  27. 27. Página 27 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO legal no le confiere expresamente la legitimación activa, tampoco se la prohíba; en tal sentido, entonces, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar, luego, su filiación extramatrimonial. 2.11. Asentimiento al hijo extramatrimonial para vivir en hogar conyugal El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro. (art. 397). Esta disposición tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda imponer a su cónyuge la presencia de una persona extraña a éste, so pretexto de ejercitar la facultad a que se refiere el inciso 5 del artículo 423, poniendo en riesgo la armonía doméstica. Esto es que, producto de la patria potestad los padres tienen el derecho-deber de tener a sus hijos cerca, en su compañía, estar con ellos, lo que se conoce dentro del régimen familiar general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido, el ejercicio de la patria potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar y es un derecho-deber de los padres de tener a sus hijos consigo. Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del padre que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con él, criarlo a su lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede perfectamente reconocer al hijo que tuvo antes de su matrimonio (así lo indican expresamente alguno códigos, como es el Código de Familia boliviano, artículo 198) por lo que la norma es aplicable a ambos progenitores casados que reconocieron a su hijo extramatrimonial. Nótese que el artículo no sería aplicable para el concubino que reconoce un hijo extra matrimonial. En este caso la concubina no cuenta con el derecho subjetivo de impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, esto es, obviamente, un caso más mediante el cual se diferencia el matrimonio del concubinato. Más que preservar la paz familiar este artículo busca conservar la paz en el hogar y en la casa conyugal. 2.12. Derechos sucesorio y alimentario por reconocimiento del hijo mayor de edad El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento. (art. 398).
  28. 28. Página 28 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Encontramos cuatro tipos de legislaciones claramente definidas y que se sustentan en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biológica o el interés del reconocido. Entre ellas tenemos: 1. Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo que laconstatación de un vínculo parental y la creación de un estado no deben depender de la voluntad del hijo. 2. Permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione judicialmente si se le deniega el reconocimiento, 3. Exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de acción por parte del padre y, 4. Exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesión de estado del reconocedor por el reconocido. Nuestra legislación se acomoda en esta última posición. El artículo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardío en lamedida que al reconociente le aplica como sanción, el no poder gozar del derecho sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil no es de aplicación si el hijo mayor de edad ha ejercido la posesión de estado del padre reconociente o que acepte el reconocimiento. Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes: 1. Hijo mayor de edad La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la determinaciónde la paternidad: - Solo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad, - Los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento, - Debería ser aplicado para el menor que adquirió de manera especial la capacidad (artículo 46) - Es aplicable solo a los hijos extramatrimoniales, pues a los matrimoniales se les aplica de manera directa la paternidad. En este último caso el legislador nacional, y casi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la presunción de verdad biológica en el matrimonio y por el principio del interés del hijo en la determinación de la filiación extramatrimonial. Debe indicarse que el término utilizado por el Código es por demás amplio pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. En vista de ello debemos asumir que se trata de manera clara del mayor capaz, dado que el incapaz -por su propia situación- no puede manifestar un asentimiento válido, en todo caso deberá hacerlo mediante representante quien ejercerá en su nombre el
  29. 29. Página 29 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO derecho subjetivo a consentir el reconocimiento; situación ésta que la norma no contempla. En otras palabras no solo se requiere ser mayor de edad sino tener capacidad de ejercicio. 2. Consentimiento Sin duda, la admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de edad comporta la valoración de una serie de circunstancias de variada índole (moral, económica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar una relación paterno-filial que nace demasiado tarde. Esta facultad concedida al hijo mayor a dar su consentimiento implica que este tipo de reconocimiento, dada su especialidad, se presente como un acto jurídico recepticio en el sentido de que para generar efectos plenos se requiere el asentimiento del reconocido. Esto vulnera el principio indicador que el reconocimiento no es una declaración de voluntad negocial, sino solamente una declaración de ciencia que sirve para determinar la filiación, cuya eficacia jurídica deriva básicamente del hecho natural de la procreación, y no de la voluntad del que reconoce, pero la vulneración es aceptada por la especialidad del reconocimiento. En todo caso el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe cumplir con los siguientes caracteres: a) No solemne. Ésta es la única característica por la que se diferencia el consentimiento del hijo mayor de edad respecto de su acto de reconocimiento. b) No requiere forma especial o predeterminada. Existe una libertad de forma, debiéndose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento. Sucede que a efectos de la inscripción o a fin de ejercitar un derecho fundado en el estado de filiación será necesario demostrar que existió el consentimiento, de allí que éste debería constar en documento de fecha cierta o prestarse mediante comparecencia ante el Registro del Estado Civil. c) Unilateral. Ya que el consentimiento del hijo no trasforma el acto en bilateral d) Personalísimo. Solo el reconocido puede consentir, no procede el poder (éste sería directamente un consentimiento si consta de manera expresa. Es más, un poder para consentir no es realmente un poder, sino directamente un consentimiento válido si consta de manera expresa. e) Irrevocable. Esta característica se sustenta en la misma esencia que la del reconocimiento que es propender a la estabilidad jurídica de las relaciones familiares. f) Impugnable. Si bien reconocemos que el consentimiento es irrevocable ello noimpide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio. g) No sujeto a plazo. Para el consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de su filiación no se ha señalado plazo alguno para que recaiga, de manera que queda
  30. 30. Página 30 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO como un acto sujeto a la expectativa de ese consentimiento, que solo queda impedido si se hubiese producido un expreso rechazo Es una condición legal suspensiva potestativa del sujeto reconocido. 2.13. Impugnación del reconocimiento El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395. (art. 399) En términos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez y la acción de impugnación propiamente dicha. La primera tiene lugar por aplicación de los principios generales relativos a la invalidez de los actos jurídicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el reconocimiento realizado no es acorde con la realidad del vínculo biológico. Téngase presente que, cuando se alude a la invalidez o a la impugnación del reconocimiento, la alusión se efectúa respecto del reconocimiento constitutivo del título de estado o del que, aun no constituyendo tal, pretenda ser opuesto por o al accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con interés legítimo. Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnación del reconocimiento. La distinción es importante, por cuanto: a) La acción de impugnación del reconocimiento ataca o controvierte su contenido,o, lo que es lo mismo, controvierte el presupuesto biológico que lo implica: el nexo biológico determinado por la procreación entre reconociente y reconocido. b) La acción de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su eficacia constitutiva o estructural como tal. De tal modo que en la acción de invalidez no está en juego, ni se discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocido - como en la acción de impugnación del reconocimiento-, sino el vicio sustancial que impide la eficacia del acto jurídico. En ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. Pero la distinción es trascendente por cuanto la invalidez del reconocimiento no impide en el futuro un nuevo reconocimiento mediante acto válido -por ejemplo, llegado el reconocientea la edad mínima requerida-; en cambio, los efectos de la cosa juzgada en la acción de impugnación del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su reiteración. En este último caso, la sentencia que acogió la impugnación declara inexistente el nexo biológico que determina la procreación y que es el sustento del reconocimiento. La acción de invalidez del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes casos:
  31. 31. Página 31 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO 1. Por incapacidad del reconociente. Es nulo el reconocimiento otorgado por menores de catorce años cumplidos; por quien se halle privado de discernimiento, por cualquier causa; y por el sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Es anulable el reconocimiento practicado por el retardado mental; y por quien adolece de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad. 2. Por vicios de la voluntad del reconociente al otorgar el acto de reconocimiento. A saber: error, dolo, violencia o intimidación, que lo tornan anulable. Así, si se reconoce como hijo a quien biológicameme no lo es, sea porque se tuvo una apreciación engañosa espontánea o provocada. 3. Por la imposibilidad jurídica del objeto del reconocimiento. Esto es, por la imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando se reconoce a alguien cuya filiación no corresponde o está previamente determinada, cuando el reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace biológicamente imposible que el reconociente haya engendrado o concebido al reconocido; sin perjuicio de que, en este último caso, se ejercite adicionalmente la acción de impugnación del reconocimiento. 4. Por inobservancia de la forma prescrita. Al practicarse el reconocimiento en alguna forma que no sea la establecida por la ley o ésta adolece de algún vicio sustancial. No obstante, el documento escrito puede valer para reclamar judicialmente la paternidad extramatrimonial, conservando su valor como un medio probatorio en el que se admite la filiación. 5. Por contravenir el ordenamiento jurídico. Esto es, al emplazar en un estado de familia incompatible con el que ya goza el reconocido. Es nulo el reconocimiento cuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo reconociente, o cuando posee título de estado de hijo matrimonial, trasgrediéndose -en este último caso- una norma prohibitiva. Ello no obsta, desde luego, a que el posterior recoilociente, a pesar de su nulidad, pueda ejercer la acción de impugnación del primer reconocimiento, y, pronunciada la sentencia que hace lugar a la impugnación y la deja sin efecto, peticionar la inscripción del reconocimiento que él realiza. La acción de impugnación del reconocimiento es la que tiende a atacar el reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de desplazamiento del estado de familia. El artículo 399 del Código Civil se refiere a esta acción. Establece que el reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimoniales puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo; sin perjuicio del carácter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la legitimación activa para el ejercicio de la pretensión.
  32. 32. Página 32 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO En cambio, el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya que si éste es válido, asume el carácter de irrevocable. Lo cual no impide que pudiera accionar por invalidez del reconocimiento si, por ejemplo, se hizo mediante algún vicio de la voluntad, como el error respecto de la persona del reconocido, o compelido por violencia o intimidación, etc. El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el reconociente el padre o la madre del reconocido, o, lo que es lo mismo, la inexistencia del vínculo biológico determinado por la procreación. Obsérvese, por tanto, que esta acción se otorga para todo supuesto que implique la imposibilidad o inexistencia del vínculo filial. Lo primero, por ejemplo, si se acredita la impotencia absoluta, la infertilidad o la estirilidad del varón o de la mujer a quienes se atribuye la paternidad o maternidad extramatrimoniales, sin haber participado en el acto. En estos casos es imposible que surja el vínculo filial. Lo segundo, por ejemplo, si demuestra que no hay nexo biológico entre el varón o la mujer mencionados con el titular de la partida de nacimiento. 2.14. Plazo para negar el reconocimiento El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto.(Art. 400) El reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no interviene en el reconocimiento, los descendientes y quienes tengan interés legítimo gozarán de un plazo de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto para negar el reconocimiento. Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia, favorece y mejora la situación de un hijo. Es así que dado que cualquier impugnación de reconocimiento habrá de perjudicarle al hijo, la norma determina el tiempo para que este acto pueda ser deslegitimado. Si bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el interés del hijo (teoría de los efectos favorables) un plazo breve para impugnar el reconocimiento, El sustento es que el plazo considerado en el artículo materia de análisis ha generado una posición jurisprudencial que ha determinado la inaplicación del artículo 400 del Código Civil que se inserta propiamente en un sistema cerrado de paternidad sustentado en presunciones, no habiéndose considerado la posibilidad del conocimiento de algo más certero que el propio acto jurídico de reconocimiento, cual es el conocimiento de la relación biológica de la filiación. La aplicación del artículo 400 implica la afectación de derechos sustanciales del menor, como es el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen biológico, derechos estos contemplados en el inciso primero artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana y en la Convención de los Derechos del Niño.
  33. 33. Página 33 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Es este sentido, la Sala Especializada de Familia (Exp. N° 860-2002, Lima, Impugnación de reconocimiento de paternidad) consideró que a partir del interés superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad, deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la obtención de los medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez que se practique la prueba de ADN, por lo que se DECLARA NULO el auto que falla improcedencia de la demanda. Esta resolución fue elevada en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social (Consulta 2858- 2002, Lima), con la finalidad de que se pronuncie sobre si el control difuso de la Constitución realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicación del artículo 400 -por preferirse la norma constitucional, artículo 2, inciso 1-, era correcto fallando la instancia suprema con la APROBACiÓN el auto en mención que declara inaplicable al caso el artículo 400, sin afectar su vigencia. Los criterios argumentados por esta decisión jurisprudencial, en los que prima el vínculo genésico frente al vínculo formal, pueden ser perfectamente aplicados a las acciones de impugnación de paternidad matrimonial (artículo 364), de laimpugnación de maternidad matrimonial (artículo 372), impugnación de la adopción (artículo 385), negación del reconocimiento por parte del hijo (artículo 401) en los que se establece un plazo de caducidad para accionar. 2.15. Negación de reconocimiento en caso de cese de incapacidad El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad. (Art. 401). A diferencia del plazo de la negación del reconocimiento por parte del padre o la madre (artículos 399 y 400) que no interviene en él, que es de 90 días, el hijo tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su incapacidad. Este plazo es de un año que se computará desde que adquiere su mayoría o cesa de su incapacidad. Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de edad. Él cumplirá 18 años el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que él pueda negar el reconocimiento se computa dentro del año siguiente a su mayoría de edad. Esto es que el plazo de 1 año se computará recién a partir del 24 de setiembre de 2002, caducando su derecho a negar el reconocimiento el 24 de setiembre de 2003. Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la incapacidad. Con un esquema quedará más claro: Este plazo mayor se explica por sí solo. Nadie más interesado que el propio hijo en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es él mismo quien lo impugna, afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre a quien no es.
  34. 34. Página 34 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO CAPITULO III FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DECLARACIÓN JUDICIAL 3.1 Definición Denominado también 'reconocimiento forzoso', 'reconocimiento judicial' y con mayor propiedad: declaración judicial de filiación extramatrimonial. Viene a ser un modo específico de emplazamiento de la paternidad o maternidad de una persona determinada, cuando el padre y/o la madre se resisten a reconocerlo voluntariamente ya porque desconfía de la verdad del vínculo biológico, ya por mala fe o intención deliberada de causar un daño, casos en los cuales, se hace necesario investigarlo judicialmente. También se dice que son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su oportunidad el órgano jurisdiccional declare mediante sentencia la relación paterno- filial existente entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlo de manera voluntaria. En ese sentido, se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto. Aunque el Código derogado y el vigente no definen la institución, puede decirse que la declaración judicial de filiación extramatrimonial es un medio de establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una sentencia en la que se declare, en los casos expresamente señalados por ley, que una persona es padre o madre de un determinado hijo.
  35. 35. Página 35 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO 3.2 Procedenciade la declaración judicial de paternidad extramatrimonial La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. La existencia de cartas o cualquier otro tipo de correspondencia (tarjetas, emails) que contengan una confesión inequívoca de paternidad del supuesto padre, puede probar la paternidad. Bastará que demuestre que conocía el hecho de la concepción y la gestación, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre. Sería probablemente juzgada como significativo de admisión de I paternidad la existencia de una frase como la siguiente: "me habías asegurado que te cuidabas". 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. La posesión constante de estado de hijo extramatrimonial constituye un modode prueba autónomo del vínculo de filiación extramatrimonial. Poseer el estado de hijo es vivir como hijo, es detentar públicamente una apariencia que se manifiesta a través de un conjunto de actitudes, de comportamientos, de opiniones, de creencias. En suma, es la filiación vivida.El legislador se limita a exigir la prueba de la realización de actos directos por parte del padre o de su familia. Tal sería el caso de proveer a la subsistencia del menor, hacer frente a los gastos de vestido, salud, educación, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las reuniones de padres de familia en los centros educativos, correspondencia, etc. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. La paternidad puede ser judicialmentedeclarada cuando el padre y la madre, "sin estar casados entre sí, hacen vida de tales;'. El legislador descarta así que la paternidad pueda ser judicialmente declarada en el caso de relaciones sentimentales breves, pasajeras o fugaces, tampoco alude a relaciones íntimas secretas. Hacer vida de casados supone compartir el techo, la mesa y el lecho. Lo que supone no solamente la existencia de relaciones sexuales estables y continuas, sino más bien un estado de concubinato notorio. Este último implica, en primer lugar, que el hombre y la mujer viven juntos de manera constante y no interrumpida en un mismo lugar, en la misma casa, bajo el mismo techo. Es decir, comparten una residencia o domicilio común. En segundo lugar, vivir como casados implica una comunidad física. El legislador alude así púdicamente a las relaciones sexuales o la unión carnal entre la pareja: copula carnalis.
  36. 36. Página 36 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época deldelito coincida con la de la concepción. El inciso 4 se refiere a los casos, en primer lugar, de violación; es decir laconjunción sexual sin el consentimiento de la víctima. Luego alude al rapto ya la retención violenta que suponen el ejercicio sobre la mujer de violencia física (vis absoluta) y/o violencia moral o coerción (vis compulsiva). Sin embargo, estos hechos serán tomados en cuenta únicamente si se demuestra, de una parte, que la madre del niño ha sido víctima de una violación, rapto o retención violenta; y de otra parte, si la comisión del delito coincide con el periodo de la concepción, para lo cual se utilizarán las presunciones relativas a la duración de la gestación. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. El Código contempla el caso de la obtención de relaciones íntimas medianteseducción dolosa. Así, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones sexuales, para someter a la apreciación soberana de los magistrados la existencia del vínculo de filiación paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto padre, la ausencia de culpa de este último en la ruptura del noviazgo, la ingenuidad o la timidez de la madre, la condición social o el grado de instrucción entre las partes. Corresponderá establecer únicamente el vínculo de causalidad entre la promesa de matrimonio y las relaciones íntimas. Siempre y cuando estas últimas se hayan producido durante la época de la concepción. Por otro lado, el establecimiento de estos hechos no está subordinado a la existencia de prueba escrita (cartas, parte matrimonial etc.), tampoco a la celebración de los esponsales (artículo 239). Cualquier medio de prueba es idóneo 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. 3.3 Declaración judicial de paternidad del hijo de mujer casada Si la madre estaba casada en la época de la concepción, sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.
  37. 37. Página 37 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO La norma bajo comentario se basa en la presunción "pateris': contemplada en el artículo 361 del Código Civil, ya que el hijo de mujer casada se presume que es de su marido. Por consiguiente, corresponderá al marido interponer la demanda de contestación de paternidad matrimonial y si ésta es declarada fundada por sentencia firme, recién el hijo podrá interponer la demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial. El plazo para intentar la acción corre desde la fecha de la sentencia (artículo 372). Asimismo, la norma contraviene la Convención de los Derechos del Niño, tratado internacional sobre derechos humanos suscrito por el Perú, la cual establece que "todo niño tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos" (artículo 7 de la Convención). El precepto bajo análisis extingue entonces la posibilidad de que el hijo pueda interponer una demanda de reclamación de paternidad extramatrimonial, salvo que el cónyuge de su progenitora haya accionado en primer lugar y además, dentro del plazo legal, impugnando la paternidad que no le corresponde. Consideramos que tal condición, a la cual está sujeto el hijo para accionar el desplazamiento del estado de familia que no le corresponde, es atentatoria del derecho a la libertad, al libre desenvolvimiento de su personalidad, al proyecto de vida de toda persona y, lo que es más importante, a su identidad. Es así que resultan inconstitucionales las limitaciones que tiene el hijo para reclamar su verdadera filiación o identidad, esto es, la imposibilidad que tiene de impugnar la filiación matrimonial que no le corresponde si es que el marido de su madre no la ha impugnado y, en consecuencia, la de no poder reclamar judicialmente su verdadera filiación. De otro lado, este precepto no se condice con la existencia de las pruebas de ADN u otras de validez científica, que permitirían demostrar, con un alto grado de certeza, quién es el padre. Es importante resaltar que existe en nuestra legislación actual una norma que interpretada contrario sensu facultaría al hijo sobre el cual recae una falsa filiación, interponer una acción de desplazamiento de la filiación respecto del marido de su progenitora. Esta norma está referida a la inimpugnabilidad de la filiación matrimonial y es el artículo 376 del Código Civil, el cual establece que "cuando se reúnen a favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el trtulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno ni aun por el mismo hijo". 3.4 Inicio de la acción antes del nacimiento La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo. Este artículo permite al concebido, a través de su madre, investigar judicialmente su paternidad. Se refiere a que el hijo simplemente concebido tendrá derecho a iniciar acción investigadora de su paternidad, ya que en virtud del artículo 1 del Código
  38. 38. Página 38 DERECHO DE FAMILIA UNIVERSIDAD PRIVADA SAN PEDRO Civil el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece.Deberá esperarse al nacimiento del niño para anotarse en su partida de nacimiento la sentencia de declaración judicial de paternidad. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de significación económica, el de ser reconocido para efectos de filiación, el adquirir por herencia o donación, el recibir indemnizaciones por daños cometidos a terceros -como podría ser el que origine la muerte del padre-, así como otros de que goza a través de la madre en tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno. De otro lado, es necesario que como un requisito indispensable de la pretensión de declaración judicial de paternidad extramatrimonial se acredite el embarazo de la madre, en un procedimiento no contencioso de reconocimiento de embarazo con citación de las personas interesadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil o con la presentación del certificado médico que acredite el embarazo, medio probatorio que a nuestro parecer no brinda las garantías necesarias, pero que en todo caso el juez de oficio como director del proceso y de acuerdo a las facultades que se le confieren a tenor de lo dispuesto en el artículo 194 podrá ordenar una pericia médica para determinar el hecho del embarazo. En lo referente a la titularidad de la acción, ésta recae a tenor de lo dispuesto en el artículo 407 del Código Civil, en el concebido, quien deberá ser representado por su madre. Es lógico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo concebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se declare su relación paterno-filial, éste pueda hacer el reconocimiento de su hijo antes de su nacimiento tal como lo dispone el artículo 392 del Código Civil. Sin embargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podrá plasmarse vía testamento o por escritura pública, mas no en la partida de nacimiento porque no ha nacido. Al declararse la paternidad judicial del concebido y al tener éste una capacidad de goce pero incapacidad absoluta de ejercicio solo podrá accionar, representado por su madre en la vía del proceso Único, la determinación de una pensión de alimentos a su favor, comprendiéndose dentro de este concepto los gastos pre y posnatales, tal como lo dispone el artículo 414 del Código Civil. Asimismo, gozará de derechos sucesorios en el caso de que su padre fallezca configurándose la figura del hijo póstumo. 3.5 Demandados en la declaración judicial de paternidad La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto. La pretensión de declaración judicial de filiación extramatrimonial se dirige contra el presunto padre o contra sus herederos en caso de fallecimiento de aquél. Es el presunto padre quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de esta

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