Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

The Uncertainty in Jewich and Roman Law

Related Audiobooks

Free with a 30 day trial from Scribd

See all
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

The Uncertainty in Jewich and Roman Law

  1. 1. 1 ‫גן‬ ‫ברמת‬ ‫ולעסקים‬ ‫למשפט‬ ‫האקדמי‬ ‫המרכז‬ ‫בנושא‬: "‫ודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בתנאיי‬ ‫נזיקית‬ ‫פסיקה‬" ‫ד‬ ‫מרצה‬"‫שנור‬ ‫בועז‬ ‫ר‬ ‫נושא‬: "‫והרומי‬ ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫הודאות‬ ‫חוסר‬ ‫מצבי‬ ‫עם‬ ‫התמודדות‬,‫ורלוונטיות‬ ‫עקרונות‬ ‫של‬:Non Loquit‫וה‬"‫ידע‬ ‫איני‬"‫המודרני‬ ‫במשפט‬" ‫זבריאנסקי‬ ‫לארי‬ 2009
  2. 2. 2 ‫הפרקים‬ ‫ראשי‬ ‫מבוא‬...............................................................................................................................4 ‫המודרני‬ ‫במשפט‬ ‫הודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בעיית‬................................................................................7 ‫עובדתי‬ ‫ספק‬...............................................................................................................8 ‫נזיקין‬ ‫דיני‬:..............................................................................................................8 ‫העונשין‬ ‫דיני‬:............................................................................................................9 ‫משפחה‬ ‫דיני‬:............................................................................................................9 ‫מנהלי‬ ‫משפט‬:.........................................................................................................10 ‫משפטי‬ ‫ספק‬...........................................................................................................10 ‫היסטורי‬ ‫רקע‬:........................................................................................................10 ‫צרפת‬:...................................................................................................................11 ‫אנגליה‬:.................................................................................................................11 ‫רוסיה‬:...................................................................................................................11 ‫שוויץ‬:....................................................................................................................12 ‫הבינלאומי‬ ‫במשפט‬:................................................................................................13 ‫הסמינריון‬ ‫שאלת‬............................................................................................................14 ‫ההחלטות‬ ‫בקבלת‬ ‫והרציונאליות‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬(‫הביהביוריסטית‬ ‫גישה‬)...............................14 ‫רומי‬ ‫משפט‬..............................................................................................................16 ‫הרומי‬ ‫משפט‬ ‫של‬ ‫שלבית‬ ‫הדו‬ ‫הפרוצדורה‬....................................................................16 ‫רומי‬ ‫במשפט‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬..........................................................................................17 Non liquet.............................................................................................................18 ‫ה‬ ‫והיחלשות‬ ‫הנורמה‬ ‫שינוי‬NON LIQUIT‫הרומי‬ ‫במשפט‬:........................................21 ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫ספק‬........................................................................................................22 ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫מולו‬ ‫ההתמודדות‬ ‫ודרכי‬ ‫הספק‬ ‫מושג‬....................................................24 "‫יודע‬ ‫איני‬:"..........................................................................................................27
  3. 3. 3 ‫העברי‬ ‫למשפט‬ ‫הרומי‬ ‫משפט‬ ‫בין‬ ‫משותף‬ ‫מכנה‬ ‫בדיקת‬.......................................................28 ‫הלכת‬ ‫נגד‬ ‫שיקולים‬"‫יודע‬ ‫איני‬"‫וה‬"-NON LIQUIT"...................................................29 ‫המודרני‬ ‫במשפט‬ ‫הללו‬ ‫לעקרונות‬ ‫האימוץ‬ ‫של‬ ‫אפשרות‬?......................................................30 ‫המקצועית‬ ‫האתיקה‬ ‫הצהרת‬.............................................Error! Bookmark not defined. ‫ביבליוגרפית‬ ‫רשימה‬.......................................................................................................32
  4. 4. 4 ‫מבוא‬ ‫דרכו‬ ‫אורך‬ ‫לכל‬ ‫המשפט‬ ‫את‬ ‫מלווה‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬.‫הפסיקה‬ ‫הינם‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫מטרותיו‬ ‫בעצם‬ ‫וודאות‬ ‫אין‬ ‫בהם‬ ‫במצבים‬,‫המחלוקת‬ ‫יישור‬,‫והחוקים‬ ‫הכללים‬ ‫של‬ ‫והפירוש‬ ‫האכיפה‬ ‫גם‬ ‫כמוכן‬ ‫נכתבו‬ ‫אשר‬.‫יום‬ ‫היום‬ ‫החיי‬ ‫התקינה‬ ‫התנהלות‬ ‫את‬ ‫תאפשר‬ ‫אשר‬ ‫וודאות‬ ‫ליצור‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫אלו‬ ‫כל‬. ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫לבעיית‬ ‫שונים‬ ‫פתרונות‬ ‫ונמצאו‬ ‫התפתחו‬ ‫ההיסטוריה‬ ‫אורך‬ ‫לכל‬,‫מדובר‬ ‫ככלל‬ ‫מקורם‬ ‫אשר‬ ‫הסתברותיים‬ ‫ובסיכויים‬ ‫החיים‬ ‫הניסיון‬ ‫מקורם‬ ‫אשר‬ ‫הנחות‬ ‫על‬ ‫המבוססים‬ ‫בכללים‬ ‫האנושות‬ ‫חיי‬ ‫של‬ ‫הרגילה‬ ‫בהתנהלות‬: ‫חזקות‬1 ,‫הוכח‬ ‫לא‬ ‫עוד‬ ‫כל‬ ‫מפשע‬ ‫חף‬ ‫הינו‬ ‫פלוני‬ ‫כי‬ ‫הקובעת‬ ‫הפלילי‬ ‫במשפט‬ ‫החפות‬ ‫חזקת‬ ‫כמו‬ ‫אחרת‬ ‫הדבר‬2 ,‫בס‬ ‫הישראלי‬ ‫במשפט‬ ‫נקבע‬ ‫אשר‬ ‫החוק‬ ‫ידיעת‬ ‫חזקת‬'34‫י‬"‫העונשין‬ ‫לחוק‬ ‫ט‬3 ,‫חזקת‬ ‫המנהל‬ ‫מעשי‬ ‫תקינות‬4 ‫הרשות‬ ‫של‬ ‫להתנהלות‬ ‫ביחס‬ ‫המחדל‬ ‫ברירת‬ ‫את‬ ‫הקובעת‬ ‫מנהלי‬ ‫במשפט‬ ‫המנהלית‬,‫המשפחה‬ ‫בדיני‬ ‫האבהות‬ ‫חזקת‬5 ‫כי‬ ‫הגורסת‬ ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫שמקורה‬"‫הבעילות‬ ‫רוב‬ ‫הבעל‬ ‫אחר‬"‫למנוע‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫הבעל‬ ‫של‬ ‫בנו‬ ‫הינו‬ ‫נשואים‬ ‫בזוג‬ ‫לבני‬ ‫הנולד‬ ‫ילד‬ ‫כי‬ ‫קובעת‬ ‫ולפיכך‬ ‫ממזרות‬ ‫של‬ ‫מתוצאה‬ ‫להביא‬ ‫העלולה‬ ‫וודאות‬ ‫אי‬,‫הילד‬ ‫של‬ ‫מבחינתו‬ ‫איומה‬ ‫תוצאה‬. ‫הלכות‬,‫באנלוגיה‬ ‫מקורם‬ ‫אשר‬ ‫המשפטי‬ ‫התקדים‬ ‫ושיטת‬ ‫בהיקש‬ ‫שימוש‬6 ,‫אחרות‬ ‫במילים‬ ‫או‬ ‫הושג‬ ‫אשר‬ ‫הכלל‬ ‫על‬ ‫או‬ ‫אחר‬ ‫מקרה‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬ ‫הפרטיקולארי‬ ‫המקרה‬ ‫לגבי‬ ‫מסכנות‬ ‫הסקת‬ ‫פלונית‬ ‫משפטית‬ ‫מתוצאה‬. ‫כמו‬ ‫האמת‬ ‫את‬ ‫ולגלות‬ ‫לחשוף‬ ‫למחלוקת‬ ‫הצדדים‬ ‫לדרבון‬ ‫ואמצעים‬ ‫שיטות‬,‫נטל‬ ‫או‬ ‫ההוכחה‬ ‫נטל‬ ‫מידע‬ ‫לחשוף‬ ‫הצד‬ ‫את‬ ‫מניעים‬ ‫אשר‬ ‫הראיה‬ ‫הבאת‬,‫הצד‬ ‫כל‬ ‫השכנוע‬ ‫נטל‬ ‫העברת‬ ‫למשל‬ ‫כך‬,‫שיש‬ ‫המחלוקת‬ ‫שאלת‬ ‫לגבי‬ ‫האינפורמטיבי‬ ‫בהיבט‬ ‫ממשי‬ ‫יתרון‬ ‫לו‬7 . ‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫בחוק‬ ‫כך‬ ‫השיטה‬ ‫רוח‬8 ‫נקבע‬"‫הכרעה‬ ‫הטעונה‬ ‫משפטית‬ ‫שאלה‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫ראה‬, ‫חקיקה‬ ‫בדבר‬ ‫תשובה‬ ‫לה‬ ‫מצא‬ ‫ולא‬,‫היקש‬ ‫של‬ ‫בדרך‬ ‫או‬ ‫פסוקה‬ ‫בהלכה‬,‫עקרונות‬ ‫לאור‬ ‫בה‬ ‫יכריע‬ ‫החירות‬,‫הצדק‬,‫ישראל‬ ‫מורשת‬ ‫של‬ ‫והשלום‬ ‫היושר‬." 1 Black's Law Dictionary p.1185 (1990) 2 ‫ש‬"‫פלר‬ ‫ז‬"‫החזקות‬ ‫של‬ ‫הקטיגוריות‬ ‫על‬",‫משפט‬ ‫מחקרי‬(‫בר‬ ‫אוניברסיטת‬-‫אילן‬)‫יג‬ ‫חוברת‬(2)‫ע‬"‫מ‬357,366, ‫תשנ‬"‫ז‬1996. 3 ‫ס‬'34‫י‬"‫תשל‬ ‫העונשין‬ ‫לחוק‬ ‫ט‬"‫ז‬1977. 4 ‫בג‬"‫צ‬07/8756‫עמותת‬"‫מ‬‫ב‬‫סתום‬ ‫וי‬"‫נ‬'‫דיינים‬ ‫למינוי‬ ‫הוועדה‬[‫פדאור‬(‫פורסם‬ ‫לא‬)08(17)842,]10(2008) 5 ‫חולין‬,‫יא‬,‫ב‬,‫יב‬.‫שיפמן‬ ‫פנחס‬‫משפחה‬ ‫גיני‬‫ב‬'‫עמ‬44‫שנייה‬ ‫מהדורה‬,1989. 6 Black's Law Dictionary p.84 (1990) 7 ‫ע‬"‫א‬89/206‫נ‬ ‫רז‬ ‫חמוטל‬'‫בע‬ ‫אלישע‬ ‫חולים‬ ‫בית‬"‫מ‬,‫פ‬"‫ד‬‫מז‬(3)805,816(1993.) 8 ‫ס‬'1‫התש‬ ‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫לחוק‬"‫ם‬1980.
  5. 5. 5 ‫מצליחות‬ ‫אלו‬ ‫משפטיות‬ ‫קונסטרוקציות‬ ‫תמיד‬ ‫לא‬ ‫זאת‬ ‫עם‬"‫הערפל‬ ‫את‬ ‫לפזר‬"‫שאלת‬ ‫מעל‬ ‫כנה‬ ‫על‬ ‫נשארת‬ ‫הודאות‬ ‫אי‬ ‫בעיית‬ ‫ולעיתים‬ ‫המחלוקת‬. ‫חלקיים‬ ‫נתונים‬ ‫בסיס‬ ‫על‬ ‫לפסוק‬ ‫נאלצים‬ ‫ושופטים‬ ‫המשפט‬ ‫במהלך‬ ‫נעלמת‬ ‫לא‬ ‫ודאות‬ ‫אי‬ ‫כאשר‬ ‫כך‬. ‫לוודאות‬ ‫תחליף‬ ‫מהוות‬ ‫אשר‬ ‫האנלוגיות‬ ‫על‬ ‫או‬ ‫וחזקות‬ ‫הנחות‬ ‫על‬ ‫להתבסס‬ ‫השופט‬ ‫את‬ ‫מביא‬ ‫הדבר‬ ‫בלבד‬,‫בליבו‬ ‫עמוק‬ ‫ספק‬ ‫תוך‬ ‫ותהיה‬ ‫תתכן‬ ‫זו‬ ‫התבססות‬9 . ‫כך‬ ‫ובשל‬ ‫צודקת‬ ‫ובלתי‬ ‫מוטעית‬ ‫לפסיקה‬ ‫הסיכויים‬ ‫את‬ ‫מגדילה‬ ‫איתה‬ ‫וההתמודדות‬ ‫הספק‬ ‫בעיית‬ ‫בעיות‬ ‫מספר‬ ‫מעוררת‬: 1.‫בפרט‬ ‫פגיעה‬,‫ביהמ‬ ‫החלטות‬ ‫כי‬ ‫לכל‬ ‫ברור‬ ‫הרי‬"‫עבור‬ ‫גורליות‬ ‫הינן‬ ‫קרובות‬ ‫לעיתים‬ ‫הינה‬ ‫ש‬ ‫הצדדים‬,‫בפרט‬ ‫חמורה‬ ‫בפגיעה‬ ‫מביאה‬ ‫צודקת‬ ‫והלא‬ ‫נכונה‬ ‫הלא‬ ‫החלטה‬ ‫גיסא‬ ‫מחד‬ ‫ולכן‬ ‫המשפטית‬ ‫מערכת‬ ‫מול‬ ‫עונים‬ ‫חסר‬ ‫הינו‬ ‫לרוב‬ ‫אשר‬,‫זניחה‬ ‫ראיה‬ ‫לפעמים‬ ‫גיסא‬ ‫ואידך‬ ‫הצדדים‬ ‫אחד‬ ‫של‬ ‫לטובתו‬ ‫המאזניים‬ ‫כף‬ ‫את‬ ‫להטות‬ ‫עלולה‬.‫אותה‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫המצב‬ ‫כך‬ ‫ראיתי‬ ‫יתרון‬ ‫לו‬ ‫יש‬ ‫הנסיבות‬ ‫מכוח‬ ‫אך‬ ‫איתו‬ ‫אינו‬ ‫שהצדק‬ ‫מהצד‬ ‫שתבוא‬ ‫הזניחה‬ ‫הראיה‬ "‫זכאי‬ ‫רשע‬ ‫יצא‬." 2.‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫של‬ ‫במעמדו‬ ‫פגיע‬,‫לצדק‬ ‫סמל‬ ‫הינו‬ ‫המשט‬ ‫בית‬,‫נוצר‬ ‫הוא‬ ‫כך‬ ‫לשם‬ ‫הרי‬,‫וכל‬ ‫בבית‬ ‫הציבור‬ ‫של‬ ‫ובאמונתו‬ ‫במעמדו‬ ‫תפגע‬ ‫צודקת‬ ‫לתוצאה‬ ‫מביא‬ ‫אינה‬ ‫אשר‬ ‫החלטתו‬ ‫המשפט‬. 3.‫משפט‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬ ‫יצירת‬,‫בו‬ ‫למצב‬ ‫מביא‬ ‫מקרה‬ ‫בכל‬ ‫החלטה‬ ‫לקבל‬ ‫השופט‬ ‫חובת‬, ‫להכריע‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫האישיים‬ ‫וידיעותיו‬ ‫חושיו‬ ‫כלל‬ ‫את‬ ‫לגייס‬ ‫נאלץ‬ ‫פלוני‬ ‫בעניין‬ ‫הדן‬ ‫השופט‬ ‫במחלוקת‬,‫מצא‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫כדבריו‬ ‫המשפטן‬ ‫חוש‬ ‫הישראלי‬ ‫במשפט‬ ‫שקרוי‬ ‫מה‬..."‫חוש‬ ‫הותירה‬ ‫משפטיים‬ ‫בכלים‬ ‫הראיות‬ ‫שבחינת‬ ‫בעוד‬ ‫הרשעה‬ ‫הכתיב‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫המשפטן‬ ‫ספק‬"10 .‫המשפטן‬ ‫חוש‬ ‫הוא‬ ‫מה‬ ‫אך‬?‫שמדובר‬ ‫או‬ ‫משפטן‬ ‫לכל‬ ‫אחד‬ ‫מדד‬ ‫מהווה‬ ‫הוא‬ ‫האם‬ ‫למשפטן‬ ‫וממשפטן‬ ‫לשופט‬ ‫משפוט‬ ‫שונה‬ ‫אשר‬ ‫הפנימי‬ ‫במטען‬,‫קוטבית‬ ‫שונה‬ ‫אף‬ ‫גם‬ ‫ויתכן‬. ‫הודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בתנאי‬ ‫בפסיקה‬ ‫תמונות‬ ‫אשר‬ ‫והסכנות‬ ‫הבעייתיות‬ ‫כל‬ ‫למרות‬,‫את‬ ‫פוטרים‬ ‫אינם‬ ‫הם‬ ‫להחלטה‬ ‫ולהגיעה‬ ‫מחובתו‬ ‫השופט‬11 ,‫דבר‬ ‫של‬ ‫בסופו‬,‫לפסוק‬ ‫השופט‬ ‫חייב‬‫עמוק‬ ‫ספק‬ ‫כאשר‬ ‫גם‬ ‫בלבו‬ ‫שורר‬12 . 9 ‫ע‬"‫א‬21/64‫וורביצ‬'‫נ‬ ‫יק‬'‫שינגרטן‬,‫פד‬"‫י‬ ‫י‬"‫ח‬(3,)95,99(1964). 10 ‫ע‬"‫פ‬95/7732‫נ‬ ‫ישראל‬ ‫מדינת‬'‫פלוני‬‫נ‬(3)371,372(1996.) 11 ‫ס‬'1‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫לחוק‬,‫התש‬”‫ם‬1980. 12 ‫ע‬"‫א‬238/53‫נ‬ ‫בוסליק‬'‫המשפטי‬ ‫היועץ‬,‫ח‬'‫פד‬"‫י‬4,21( ,1954).
  6. 6. 6 ‫אך‬‫תמיד‬ ‫הדבר‬ ‫היה‬ ‫כך‬ ‫לא‬,‫חובת‬‫ו‬‫של‬ ‫המוחלטת‬‫דרכה‬ ‫את‬ ‫מתחילה‬ ‫מקרה‬ ‫בכל‬ ‫לפסוק‬ ‫השופט‬ ‫נפוליון‬ ‫של‬ ‫האזרחי‬ ‫בקודקס‬‫כי‬ ‫נקבע‬ ‫בו‬: “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”13 "‫שותק‬ ‫הינו‬ ‫שהחוק‬ ‫התירוץ‬ ‫עקב‬ ‫פסיקתו‬ ‫את‬ ‫לתת‬ ‫מסרב‬ ‫אשר‬ ‫השופט‬,‫מעורפל‬,‫מדויק‬ ‫לא‬ ‫או‬, ‫ובמשפט‬ ‫חוק‬ ‫דחיית‬ ‫של‬ ‫האשמה‬ ‫תחת‬ ‫לדין‬ ‫מועמד‬ ‫עצמו‬ ‫את‬ ‫למצוא‬ ‫עלול‬"14 . ‫הצרפתי‬ ‫הקודקס‬ ‫מנסחי‬,‫בתר‬ ‫בתקופה‬ ‫גם‬ ‫מקובלת‬ ‫שהייתה‬ ‫הפראקטיקה‬ ‫את‬ ‫אימצו‬ ‫מודרנית‬,‫למקרה‬ ‫פתרון‬ ‫למתן‬ ‫משפטיים‬ ‫כלים‬ ‫או‬ ‫מקורות‬ ‫היו‬ ‫לא‬ ‫לשופט‬ ‫כאשר‬ ‫הביניים‬ ‫בימי‬ ‫עוד‬ ‫לאל‬ ‫ולפנות‬ ‫להיעזר‬ ‫עליו‬ ‫היה‬ ‫לפניו‬ ‫שהיה‬(GOD’S JUDGMENT)‫מאוד‬ ‫מקובל‬ ‫היה‬ ‫זה‬ ‫מנהג‬ ‫ה‬ ‫במאות‬ ‫בצרפת‬10–12,‫למחלוקות‬ ‫רק‬ ‫לא‬ ‫פתרונות‬ ‫נתן‬ ‫לעיתים‬ ‫האלוהי‬ ‫משפט‬ ‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ ‫משפטיות‬ ‫למחלוקות‬ ‫גם‬ ‫אלא‬ ‫העובדתיות‬15 .‫יותר‬ ‫מאוחרים‬ ‫בשלבים‬,‫ה‬ ‫המאות‬ ‫בין‬ ‫ובפרט‬13– 16,‫היה‬ ‫המנהגי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫הכתובים‬ ‫במקורות‬ ‫שימוש‬ ‫ותוך‬ ‫יותר‬ ‫יעילים‬ ‫פתרונות‬ ‫אחר‬ ‫בחיפוש‬ ‫והאנלוגיה‬ ‫ההיקש‬ ‫בסיס‬ ‫ועל‬ ‫מצפונם‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫הספק‬ ‫מעוררי‬ ‫במקרים‬ ‫לפסוק‬ ‫שופטים‬ ‫על‬.‫גם‬ ‫כך‬ ‫האישיים‬ ‫ואמונתו‬ ‫ידיעתו‬ ‫בסיס‬ ‫על‬ ‫אותה‬ ‫למלאות‬ ‫השופט‬ ‫על‬ ‫היה‬ ‫לאקונה‬ ‫של‬ ‫במקרה‬16 . ‫מע‬ ‫נוצרה‬ ‫יותר‬ ‫מאוחרות‬ ‫בתקופות‬'‫המשפט‬ ‫מקורות‬ ‫בין‬ ‫היררכית‬,‫לפסוק‬ ‫היה‬ ‫השופט‬ ‫על‬ ‫כך‬ ‫הכתוב‬ ‫המשפט‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬,‫פה‬ ‫שבעל‬ ‫המנהגי‬ ‫למשפט‬ ‫לפנות‬ ‫עליו‬ ‫היה‬ ‫הולמת‬ ‫תשובה‬ ‫בהעדר‬, ‫במובנו‬ ‫הרומי‬ ‫למשפט‬ ‫לפנות‬ ‫ולבסוף‬‫הרחב‬(‫על‬ ‫רק‬ ‫לא‬Corpus Iuris Civillis‫וה‬Institutiones ‫יוסטיניאנוס‬ ‫של‬)17 .‫כך‬ ‫השפעתו‬ ‫את‬ ‫הביא‬ ‫הריכוזי‬ ‫והמשטר‬ ‫המונארכי‬ ‫המבנה‬ ‫במקביל‬,‫הייתה‬ ‫פיה‬ ‫על‬ ‫נוסחה‬ ‫מקובלת‬"‫החוק‬ ‫של‬ ‫רצונו‬ ‫הינו‬ ‫המלך‬ ‫של‬ ‫רצונו‬" “Rex con est omnismodi iustitiae and qui veut le roi, si veut la roi”18 13 Code Civil art.4 14 ‫מאתר‬ ‫נלקחה‬ ‫אשר‬ ‫האנגלית‬ ‫הגרסה‬ ‫של‬ ‫שלי‬ ‫תרגום‬www.legifrance.gouv.fr. 15 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 2 (2004) 16 Rabello, supra p6 17 Rabello, supra 18 Rabello supra
  7. 7. 7 ‫אולם‬,‫משפט‬ ‫בשיטות‬‫עתיקות‬‫יותר‬‫אבסולוטית‬ ‫הייתה‬ ‫לא‬ ‫זו‬ ‫חובה‬!‫הנכון‬ ‫הוא‬ ‫ההפך‬,‫מותר‬ ‫אף‬ ‫ולפעמים‬‫היה‬ ‫רצוי‬,‫ש‬‫לא‬‫ל‬‫פסוק‬.‫ע‬ ‫להכריז‬ ‫לשופט‬ ‫היה‬ ‫מותר‬‫יודע‬ ‫שאינו‬ ‫כך‬ ‫ל‬,‫כאשר‬ ‫וזאת‬ ‫בפניו‬ ‫נפרסה‬ ‫אשר‬ ‫הסוגיה‬ ‫לגבי‬ ‫עמוק‬ ‫בספק‬ ‫מצוי‬ ‫היה‬ ‫השופט‬. ‫להתמקד‬ ‫ברצוני‬‫במשפט‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫בבעיה‬,‫השופט‬ ‫של‬ ‫כלי‬ ‫היו‬ ‫אשר‬ ‫שיטות‬ ‫האם‬ ‫לבדוק‬ ‫ולנסות‬ ‫בימינו‬ ‫גם‬ ‫רלוונטיות‬ ‫להיות‬ ‫יכולות‬ ‫בעבר‬ ‫הספק‬ ‫בעיית‬ ‫מול‬ ‫בהתמודדותו‬. ‫לחובת‬ ‫לנוגע‬ ‫העברי‬ ‫והמשפט‬ ‫הרומי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫היחס‬ ‫את‬ ‫ולנתח‬ ‫להסביר‬ ‫אנסה‬ ‫זו‬ ‫בעבודה‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫במצבי‬ ‫לפסוק‬ ‫השופט‬,‫המנהגי‬ ‫למשפט‬ ‫אתייחס‬ ‫כמוכן‬,‫של‬ ‫ליחס‬ ‫קנוני‬ ‫למשפט‬ ‫הספק‬ ‫למצבי‬ ‫הללו‬ ‫המשפט‬ ‫שיטות‬,‫בהם‬ ‫דין‬ ‫לקבוע‬ ‫השופט‬ ‫ולחוסת‬. ‫הוודאות‬ ‫וחוסר‬ ‫ספק‬ ‫בעיית‬ ‫לפתרון‬ ‫במשפט‬ ‫המקובלות‬ ‫הדרכים‬ ‫את‬ ‫אסקור‬ ‫בפרט‬,‫של‬ ‫אחדד‬ ‫הביהביוריסטית‬ ‫הגישה‬ ‫לאור‬ ‫הללו‬ ‫הפתרונות‬ ‫של‬ ‫הבעייתיות‬19 . ‫ה‬ ‫הרומי‬ ‫עקרון‬ ‫את‬ ‫אנתח‬-NON LIQUID20 ,‫במצבים‬ ‫להחליט‬ ‫לא‬ ‫הרומי‬ ‫לשופט‬ ‫אפשר‬ ‫אשר‬ ‫לאקונה‬ ‫או‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫של‬. ‫ה‬ ‫הלכת‬ ‫לכנות‬ ‫שמקובל‬ ‫במה‬ ‫אתמקד‬"‫יודע‬ ‫איני‬"‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫הספק‬ ‫ובמושג‬. ‫הללו‬ ‫העתיקות‬ ‫המשפט‬ ‫השיטות‬ ‫שתי‬ ‫בין‬ ‫המשותף‬ ‫המחנה‬ ‫את‬ ‫להגדיר‬ ‫אנסה‬,‫כך‬ ‫על‬ ‫ובהתבסס‬ ‫העכשווי‬ ‫המשפטי‬ ‫למצב‬ ‫הללו‬ ‫הגישות‬ ‫של‬ ‫והרלוונטיות‬ ‫האפשרות‬ ‫את‬ ‫אבדוק‬. ‫המודרני‬ ‫במשפט‬ ‫הודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בעיית‬. ‫המשפט‬ ‫בעולם‬ ‫חריג‬ ‫או‬ ‫דופן‬ ‫יוצא‬ ‫מצב‬ ‫מהווה‬ ‫אינו‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬,‫המשפט‬ ‫שיטת‬ ‫כל‬ ‫בעצם‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫למצבים‬ ‫פתרונות‬ ‫לתת‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫ועוצבה‬ ‫נוצרה‬ ‫המודרנית‬. ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בעיית‬ ‫את‬21 ,‫עיקריות‬ ‫קטגוריות‬ ‫למספר‬ ‫לחלק‬ ‫ניתן‬,‫חוסר‬ ‫בין‬ ‫להבדיל‬ ‫נהוג‬ ‫כך‬ ‫הודאות‬‫המקרה‬ ‫שבעובדות‬(‫או‬ ‫עובדתי‬ ‫ספק‬factual doubt),‫לבין‬‫משפטית‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬( ‫או‬ ‫משפטי‬ ‫ספק‬judicial doubt)22 ,‫המקרה‬ ‫עבור‬ ‫מוגדרת‬ ‫נורמה‬ ‫העדר‬ ‫של‬ ‫מצב‬ ‫יתכן‬ ‫בנוסף‬ ‫הספציפי‬"LACUNA"‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫של‬ ‫המצב‬ ‫את‬ ‫סובל‬ ‫אינו‬ ‫המודרני‬ ‫משפט‬,‫זאת‬ ‫לאור‬ ‫גם‬ ‫ולפסוק‬ ‫התמודד‬ ‫לשופט‬ ‫המאפשרות‬ ‫משפטיות‬ ‫ונורמות‬ ‫כללים‬ ‫המשפט‬ ‫ענפי‬ ‫בכלל‬ ‫התפתחו‬ 19 ‫כהנמן‬ ‫דניאל‬‫ואושר‬ ‫הוגנות‬ ‫רציונאליות‬( ,2005) 20 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.522(1953) 21 A Dictionary of an American And English Law, Vol.1, . p.416 (, Jersey City.N.J1888) 22 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 2 (2004)
  8. 8. 8 ‫הספק‬ ‫במצבי‬,‫לגופה‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫סוגית‬ ‫את‬ ‫פותר‬ ‫שהשופט‬ ‫מבלי‬ ‫אף‬ ‫נעשית‬ ‫זו‬ ‫פסיקה‬ ‫לעיתים‬ ‫ע‬ ‫אלא‬"‫הספק‬ ‫מעל‬ ‫הערפל‬ ‫שיתפזר‬ ‫מבלי‬ ‫הצדדים‬ ‫בין‬ ‫המחלוקת‬ ‫פתרון‬ ‫י‬.‫הראיה‬ ‫נטל‬ ‫הטלת‬ ‫כך‬ ‫הצדדים‬ ‫אחד‬ ‫על‬ ‫וההוכחה‬23 ‫עקרונות‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫השופט‬ ‫פסיקת‬ ‫או‬ ‫העובדתי‬ ‫הספק‬ ‫של‬ ‫במצבים‬ ‫השיטה‬24 ‫תשובה‬ ‫לו‬ ‫מקנה‬ ‫אינו‬ ‫החוק‬ ‫כאשר‬,‫התנהגות‬ ‫כלל‬ ‫יגדירו‬ ‫אשר‬ ‫חלקיים‬ ‫פתרונות‬ ‫רק‬ ‫יהיו‬ ‫השופט‬ ‫עבור‬ ‫והפסיקה‬.‫חוסר‬ ‫בעיית‬ ‫לעקיפת‬ ‫אמצעי‬ ‫רק‬ ‫יהווה‬ ‫לרוב‬ ‫הללו‬ ‫משפטיים‬ ‫בכלים‬ ‫שימוש‬ ‫איתן‬ ‫לעמוד‬ ‫יישאר‬ ‫הספק‬ ‫כאשר‬ ‫הנחה‬ ‫על‬ ‫המתבסס‬ ‫משפטי‬ ‫הליך‬ ‫המשך‬ ‫שתאפשר‬ ‫הוודאות‬ ‫במקומו‬. ‫עובדתי‬ ‫ספק‬. ‫מי‬ ‫עלעל‬ ‫לקבוע‬ ‫קושי‬ ‫מתעורר‬ ‫ולכן‬ ‫המקרה‬ ‫של‬ ‫עובדות‬ ‫לגבי‬ ‫אינפורמציה‬ ‫חוסר‬ ‫קיים‬ ‫בו‬ ‫מצב‬ ‫זהו‬ ‫הנדונה‬ ‫בסוגיה‬ ‫האחריות‬ ‫חלה‬. ‫כך‬ ‫על‬ ‫להתגבר‬ ‫לאפשר‬ ‫המיועדים‬ ‫מגוונים‬ ‫משפטיים‬ ‫וכלים‬ ‫שיטות‬ ‫קיימים‬ ‫היום‬,‫בשיטות‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫האחריות‬ ‫כללי‬ ‫את‬ ‫מגדירים‬ ‫אשר‬ ‫נורמטיביים‬ ‫הסדרים‬ ‫ישנם‬ ‫המודרניות‬ ‫המשפט‬ ‫הודאות‬ ‫חוסר‬ ‫מפתרון‬ ‫לתת‬. ‫נזיקין‬ ‫דיני‬: ‫השכנוע‬ ‫נטל‬,‫ה‬ ‫מהותי‬ ‫כלל‬ ‫מהווה‬ ‫אשר‬‫נסיבות‬ ‫בו‬ ‫במצב‬ ‫המחדל‬ ‫ברירת‬ ‫את‬ ‫לשופט‬ ‫מגדיר‬ ‫ידועות‬ ‫אינם‬ ‫המקרה‬,‫כך‬‫סעיף‬32‫הראיות‬ ‫לפקודת‬"‫הראיה‬ ‫חובת‬"25 ‫השכנוע‬ ‫נטל‬ ‫כי‬ ‫מגדיר‬ ‫הנתבע‬ ‫על‬ ‫יהיה‬ ‫במיטלטלין‬ ‫גבול‬ ‫השגת‬ ‫של‬ ‫במקים‬,‫ס‬'‫גם‬ ‫מקובל‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ ‫עתיק‬ ‫כלל‬ ‫מהווה‬ ‫זה‬ ‫והוא‬ ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫וגם‬ ‫רומי‬ ‫במשפט‬" :‫הראיה‬ ‫עליו‬ ‫מחברו‬ ‫מוציא‬"26 ‫הרומי‬ ‫ובמשפט‬" :Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat"27 . ‫סעיפים‬38–40‫יהיה‬ ‫הרשלנות‬ ‫בעוולת‬ ‫השכנוע‬ ‫נטל‬ ‫בהעברת‬ ‫עוסקים‬ ‫הם‬ ‫אף‬ ‫הנזיקין‬ ‫לפקודת‬ ‫הסיכון‬ ‫גורם‬ ‫נמצא‬ ‫בשליטתו‬ ‫אשר‬ ‫הצד‬ ‫על‬ ‫השכנוע‬ ‫נטל‬(‫אש‬,‫חיה‬). 23 ‫ס‬'32‫הראיות‬ ‫לפקודת‬[‫חדש‬ ‫נוסח‬]. 24 ‫ס‬'1‫התש‬ ‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫לחוק‬"‫ם‬1980. 25 ‫ס‬'32‫לפק‬‫הראיות‬ ‫ודת‬[‫חדש‬ ‫נוסח‬]. 26 ‫ג‬ ‫קמה‬ ‫בבא‬ ‫משנה‬,‫יא‬. D 22.3.2 27
  9. 9. 9 ‫הינם‬ ‫העובדות‬ ‫בהם‬ ‫במצבים‬ ‫ולפסוק‬ ‫לקבוע‬ ‫לשופטים‬ ‫מאפשר‬ ‫אשר‬ ‫אמצעי‬ ‫מהווים‬ ‫אלא‬ ‫כל‬ ‫חסרות‬,‫בן‬ ‫החיים‬ ‫בניסיון‬ ‫ושמקורו‬ ‫בחוק‬ ‫קבוע‬ ‫אשר‬ ‫המחדל‬ ‫ברירת‬ ‫על‬ ‫להתבסס‬ ‫עליהם‬ ‫ולכן‬ ‫ממנו‬ ‫ניזונה‬ ‫אשר‬ ‫וההסתברות‬ ‫השנים‬ ‫אלפי‬ ‫ואף‬ ‫שנים‬ ‫מאות‬. ‫ס‬'4128 ‫של‬ ‫כלל‬ ‫קובע‬"‫עצמו‬ ‫בעד‬ ‫מדבר‬ ‫הדבר‬"‫חוסר‬ ‫עם‬ ‫להתמודד‬ ‫אמצעים‬ ‫לשופט‬ ‫נותן‬ ‫ידו‬ ‫על‬ ‫הנידונה‬ ‫בסוגיה‬ ‫הוודאות‬,‫שיקול‬ ‫על‬ ‫ובהתבסס‬ ‫הנתבע‬ ‫על‬ ‫השכנוע‬ ‫נטל‬ ‫הטלת‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫ביהמ‬ ‫של‬ ‫דעתו‬"‫ש‬.‫זה‬ ‫בסעיף‬,‫לסעיפים‬ ‫ביחס‬ ‫המשפט‬ ‫לבית‬ ‫יותר‬ ‫רחב‬ ‫דעת‬ ‫שיקול‬ ‫ניתן‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ 38–40‫לפקודה‬,‫בס‬'‫השופט‬ ‫של‬ ‫האישי‬ ‫ידיעתו‬ ‫ועל‬ ‫ניסיונו‬ ‫על‬ ‫יותר‬ ‫המחוקק‬ ‫מסתמך‬ ‫זה‬. ‫העונשין‬ ‫דיני‬: ‫ע‬ ‫פלוני‬ ‫של‬ ‫כוונותיו‬ ‫בעניין‬ ‫ולקבוע‬ ‫להסיק‬ ‫המאפשרת‬ ‫הכוונה‬ ‫חזקת‬"‫בפס‬ ‫כך‬ ‫מעשיו‬ ‫פ‬"‫ד‬ ‫מ‬ ‫נגד‬ ‫טוב‬ ‫סימן‬"‫י‬29 ‫של‬ ‫ירי‬ ‫כי‬ ‫נקבע‬6‫הרצח‬ ‫כוונת‬ ‫על‬ ‫מצביע‬ ‫בקורבן‬ ‫כדורים‬. ‫מודעות‬ ‫חזקת‬"‫להתנהגותו‬ ‫מודע‬ ‫אדם‬,‫התוצאה‬ ‫את‬ ‫צפה‬ ‫וגם‬ ‫ולנסיבות‬"‫להסיק‬ ‫מאפשרת‬ ‫היא‬ ‫גם‬ ‫הנאשם‬ ‫מודעות‬ ‫לגבי‬ ‫אבסולוטית‬ ‫ודאות‬ ‫שיש‬ ‫מבלי‬ ‫האדם‬ ‫מודעות‬ ‫לגבי‬ ‫מסקנה‬30 . ‫החוק‬ ‫ידיעת‬ ‫חזקת‬.‫בפועל‬ ‫הדבר‬ ‫כך‬ ‫לא‬ ‫אם‬ ‫גם‬ ‫החוק‬ ‫את‬ ‫ידע‬ ‫הנאשם‬ ‫כי‬ ‫הקובעת‬ ‫חזקה‬. ‫הראיות‬ ‫הבאת‬ ‫נטל‬,‫בסעיף‬ ‫קבוע‬ ‫זה‬ ‫העיקרון‬34‫י‬"‫העונשין‬ ‫לחוק‬ ‫ט‬.‫אשר‬ ‫מסקנות‬ ‫הינם‬ ‫אלו‬ ‫כל‬ ‫הצדדים‬ ‫אחד‬ ‫של‬ ‫מהתנהגותו‬ ‫להסיק‬ ‫המשפט‬ ‫לבית‬ ‫מותר‬,‫על‬ ‫אלא‬ ‫הוודאות‬ ‫בהסגת‬ ‫מדובר‬ ‫לא‬ ‫אך‬ ‫משפטי‬ ‫הליך‬ ‫המשך‬ ‫מאפרת‬ ‫אשר‬ ‫תיאורטית‬ ‫הנחה‬.‫טכניים‬ ‫בכלים‬ ‫מדובר‬ ‫כאן‬ ‫גם‬ ‫בעצם‬ ‫לבעיה‬ ‫אמיתי‬ ‫פתרון‬ ‫מתן‬ ‫ללא‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בעיית‬ ‫את‬ ‫לעקוף‬ ‫המאפשרים‬. ‫משפחה‬ ‫דיני‬: ‫חוסר‬ ‫של‬ ‫במצב‬ ‫החלטה‬ ‫לקבל‬ ‫במטרה‬ ‫וזאת‬ ‫בחזקות‬ ‫שימוש‬ ‫ישנו‬ ‫זה‬ ‫משפט‬ ‫בענף‬ ‫גם‬ ‫וודאות‬,‫אביו‬ ‫של‬ ‫זהותו‬ ‫כאשר‬ ‫הילד‬ ‫של‬ ‫האבהות‬ ‫את‬ ‫לקבוע‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫נעשה‬ ‫השימוש‬ ‫לדוגמא‬ ‫כאן‬ ‫בספק‬ ‫בינה‬,‫והסתברותית‬ ‫לוגית‬ ‫מסקנה‬ ‫רק‬ ‫אינה‬ ‫זו‬ ‫חזקה‬ ‫קביעת‬ ‫אחרות‬ ‫מדוגמאות‬ ‫להבדיל‬ ‫כך‬ ‫המדיניות‬ ‫שיקולי‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫מוכתב‬ ‫אשר‬ ‫הדבר‬ ‫גם‬ ‫אלא‬,‫הילד‬ ‫טובת‬ ‫של‬ ‫השיקול‬ ‫ידי‬ ‫ועל‬.‫כאשר‬ ‫לכן‬ ‫ביהמ‬ ‫יעדיף‬ ‫הילד‬ ‫של‬ ‫אבהות‬ ‫לגבי‬ ‫ספק‬ ‫יש‬"‫האב‬ ‫את‬ ‫לראות‬ ‫ש‬,‫למנוע‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫החוקי‬ ‫בבעל‬ 28 ‫ס‬'41‫לפקודת‬‫הנזיקין‬[‫חדש‬ ‫נוסח‬]. 29 686/80‫נ‬ ‫טוב‬ ‫סימן‬ ‫שלומי‬'‫ישראל‬ ‫מדינת‬,‫פ‬"‫ל‬ ‫ד‬"‫ו‬(2)253,264(1982.) 30 ‫ע‬"‫פ‬5910/94‫נ‬ ‫ברקוביץ‬ ‫אפרים‬'‫ישראל‬ ‫מדינת‬‫מ‬"‫ט‬(5)353,360(1996).
  10. 10. 10 ‫ממזרות‬ ‫של‬ ‫מצב‬31 ‫הקטין‬ ‫עבור‬ ‫חמורה‬ ‫תוצאה‬ ‫מהווה‬ ‫אשר‬,‫בו‬ ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫הינו‬ ‫החזקה‬ ‫מקור‬ ‫כי‬ ‫הלכה‬ ‫קיימת‬"‫הבעל‬ ‫אחר‬ ‫הבעילות‬ ‫רוב‬"32 . ‫מנהלי‬ ‫משפט‬: ‫ככ‬‫ל‬‫ל‬‫על‬ ‫חלה‬‫התקינות‬ ‫חזקת‬ ‫רשות‬‫המעש‬ ‫של‬‫המינהל‬,‫של‬ ‫מעשה‬ ‫כל‬ ‫אחרות‬ ‫במילים‬ ‫אחרת‬ ‫הדבר‬ ‫הוכח‬ ‫לא‬ ‫עוד‬ ‫כל‬ ‫תקין‬ ‫כמעשה‬ ‫נתפס‬ ‫מנהלית‬ ‫רשות‬33 .‫על‬ ‫החזקה‬ ‫כלל‬ ‫בא‬ ‫כאן‬ ‫גם‬ ‫המנהלי‬ ‫מעשה‬ ‫של‬ ‫כשרות‬ ‫לגבי‬ ‫ודאות‬ ‫ליצור‬ ‫ובמטרה‬ ‫מוגדר‬ ‫משפטי‬ ‫מצב‬ ‫לקבוע‬ ‫מנת‬.‫בעצם‬ ‫זוהי‬ ‫נק‬ ‫יהווה‬ ‫אשר‬ ‫מחדל‬ ‫ברירת‬ ‫של‬ ‫המצב‬ ‫של‬ ‫יצירה‬'‫מוצא‬"‫וודאית‬"‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫עבור‬. ‫רב‬ ‫שימוש‬ ‫קיים‬ ‫המודרני‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫הענפים‬ ‫בכלל‬ ‫כי‬ ‫לראות‬ ‫ניתן‬ ‫הללו‬ ‫הדוגמאות‬ ‫בכל‬ ‫אשר‬ ‫התמידי‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫על‬ ‫להתגבר‬ ‫במטרה‬ ‫אלו‬ ‫וכל‬ ‫ההוכחה‬ ‫נטל‬ ‫להעברת‬ ‫ובכלים‬ ‫בחזקות‬ ‫לפתור‬ ‫באה‬ ‫ושמשפט‬ ‫המחלוקת‬ ‫מוקד‬ ‫את‬ ‫סובב‬.‫בסוגיה‬ ‫החלטתו‬ ‫את‬ ‫לבסס‬ ‫השופט‬ ‫יכול‬ ‫כך‬ ‫נק‬ ‫עבורו‬ ‫תהווה‬ ‫אשר‬ ‫תיאורטית‬ ‫הנחה‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫הנדונה‬'‫וודאית‬ ‫מוצא‬.‫בכלי‬ ‫שמדובר‬ ‫לכל‬ ‫ברור‬ ‫וצודקת‬ ‫נכונה‬ ‫החלטה‬ ‫יבטיח‬ ‫משיג‬ ‫זה‬ ‫עקרון‬ ‫אשר‬ ‫היחסית‬ ‫הוודאות‬ ‫האם‬ ‫אך‬ ‫משפטי‬? ‫משפטי‬ ‫ספק‬. ‫הינו‬ ‫שהחוסר‬ ‫בכך‬ ‫עובדתי‬ ‫המספק‬ ‫של‬ ‫מזה‬ ‫שונה‬ ‫זה‬ ‫מצב‬ ‫אך‬ ‫הוודאות‬ ‫בחוסר‬ ‫מדובר‬ ‫נורמטיבי‬ ‫בהסדר‬,‫הסוגיה‬ ‫לגבי‬ ‫המחוקק‬ ‫וכוונת‬ ‫החוק‬ ‫משמעות‬ ‫לגבי‬ ‫וודאות‬ ‫אין‬ ‫אחרות‬ ‫במילים‬. ‫בעניין‬ ‫שחל‬ ‫הנורמטיבי‬ ‫ההסדר‬ ‫מה‬ ‫ברור‬ ‫שלא‬ ‫יתכן‬ ‫בנוסף‬.‫יכולת‬ ‫בחוסר‬ ‫הן‬ ‫תמונה‬ ‫זו‬ ‫מגבלה‬ ‫לשוניות‬ ‫מגבלות‬ ‫עקב‬ ‫והן‬ ‫אפשריות‬ ‫סיטואציות‬ ‫כל‬ ‫את‬ ‫ולנבא‬ ‫לצפות‬.‫יכולת‬ ‫למחוקק‬ ‫אין‬ ‫הרי‬ ‫השסתום‬ ‫וממושגי‬ ‫כלליים‬ ‫מניסוחים‬ ‫להימנע‬34 .‫שלהבדיל‬ ‫העובדה‬ ‫לאור‬ ‫מתחדדת‬ ‫העניין‬ ‫חשיבות‬ ‫העובדתי‬ ‫מספק‬,‫רק‬ ‫הנתבע‬ ‫לטובת‬ ‫לפסוק‬ ‫יכול‬ ‫השופט‬ ‫אין‬ ‫משפטי‬ ‫בספק‬ ‫שמדובר‬ ‫מקום‬ ‫בכל‬ ‫הורם‬ ‫לא‬ ‫ההוכחה‬ ‫ונטל‬ ‫ברור‬ ‫לא‬ ‫שהחוק‬ ‫מהסיבה‬35 . ‫היסטורי‬ ‫רקע‬: 31 ‫ד‬"‫שרשבסקי‬ ‫ר‬‫משפחה‬ ‫דיני‬,‫עמ‬360,‫מורחבת‬ ‫רביעית‬ ‫מהדורה‬1993. 32 ‫חולין‬,‫יא‬,‫ב‬,‫יב‬. 33 ‫בג‬"‫צ‬07/8756‫עמותת‬"‫סתום‬ ‫מבוי‬"‫נ‬'‫דיינים‬ ‫למינוי‬ ‫הוועדה‬[‫פדאור‬(‫פורסם‬ ‫לא‬)08(17)842],10(2008.) 34 ‫שיפמן‬ ‫פנחס‬,"‫ובמשפט‬ ‫בהלכה‬ ‫הספק‬",‫א‬ ‫כרך‬ ‫העברי‬ ‫המשפט‬ ‫שנתון‬328330.(‫תשל‬"‫ד‬) 35 ‫שם‬329.
  11. 11. 11 ‫הביניים‬ ‫בימי‬,‫פרק‬ ‫פתח‬ ‫אשר‬ ‫נפוליון‬ ‫של‬ ‫האזרחי‬ ‫הקודקס‬ ‫של‬ ‫וחיקוקו‬ ‫הצרפתית‬ ‫למהפכה‬ ‫ועד‬ ‫המודרני‬ ‫המשפט‬ ‫בעולם‬ ‫חדש‬,‫רומי‬ ‫משפט‬ ‫על‬ ‫באירופה‬ ‫המשפט‬ ‫התבסס‬,‫מקומי‬ ‫משפט‬,‫ומשפט‬ ‫הקנוני‬.‫ואל‬ ‫הקנוני‬ ‫המשפט‬ ‫אל‬ ‫פנייה‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫או‬ ‫נפתרת‬ ‫הייתה‬ ‫המשפטי‬ ‫הספק‬ ‫בעיית‬"‫לרצון‬ ‫האל‬",‫ע‬ ‫או‬"‫למלך‬ ‫ישירה‬ ‫פנייה‬ ‫י‬,‫ב‬ ‫כך‬1766‫לואי‬15‫הינם‬ ‫החקיקתיות‬ ‫סמכויות‬ ‫כל‬ ‫כי‬ ‫קבע‬ ‫מלכותו‬ ‫כבוד‬ ‫של‬ ‫הבלעדית‬ ‫אחריותו‬ ‫תחום‬,‫לחסרים‬ ‫פתרונות‬ ‫שיעניק‬ ‫זה‬ ‫הוא‬ ‫ולכן‬(Gaps) ‫המשפטי‬ ‫הספק‬ ‫במצבי‬ ‫ובכלל‬ ‫שבחוק‬.‫ע‬ ‫למלך‬ ‫לפנות‬ ‫השופט‬ ‫היה‬ ‫רשאי‬ ‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫במצב‬"‫מ‬ ‫בנושא‬ ‫הכרזה‬ ‫יפרסם‬ ‫יוציאו‬ ‫שהאחרון‬36 .‫ב‬ ‫הצרפתי‬ ‫האזרחי‬ ‫הקודקס‬ ‫של‬ ‫חיקוקו‬ ‫עם‬1804‫נקבעת‬ ‫ידו‬ ‫על‬ ‫הנדונה‬ ‫מחלוקת‬ ‫בכל‬ ‫לפסוק‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫חובתו‬. ‫משפט‬ ‫בשיטות‬ ‫מושרש‬ ‫זה‬ ‫עקרון‬‫רבות‬ ‫מדינות‬ ‫של‬,‫למשל‬ ‫כך‬: ‫צרפת‬: ‫לוקה‬ ‫שהחיקוק‬ ‫הסיבה‬ ‫עקב‬ ‫או‬ ‫החוק‬ ‫שתיקת‬ ‫עקב‬ ‫מלפסוק‬ ‫השופט‬ ‫סירוב‬ ‫הצרפתי‬ ‫בחוק‬ ‫כ‬ ‫מוגדר‬ ‫בחסר‬"‫לשפוט‬ ‫סירוב‬"“De’ni de justice”37 ‫פלילית‬ ‫כעבירה‬ ‫ומתפרש‬38 .‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ ‫חיבור‬ ‫טרם‬ ‫עוד‬ ‫בצרפת‬ ‫מקובל‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ ‫קנוני‬ ‫המנהגי‬ ‫מהמשפט‬ ‫עוד‬ ‫כוחו‬ ‫את‬ ‫שואף‬ ‫זה‬ ‫איסור‬ ‫הנפוליוני‬ ‫האזרחי‬ ‫הקודקס‬39 . ‫אנגליה‬: ‫בכל‬ ‫להכריע‬ ‫השופט‬ ‫את‬ ‫במחייבת‬ ‫סטטוטורית‬ ‫הוראה‬ ‫העדר‬ ‫למרות‬ ‫האנגלי‬ ‫במשפט‬ ‫של‬ ‫יסוד‬ ‫עקרון‬ ‫מהווה‬ ‫אשר‬ ‫מנוהג‬ ‫וניזונה‬ ‫קוימת‬ ‫זו‬ ‫חובה‬ ‫משפטית‬ ‫וודאות‬ ‫חוסר‬ ‫של‬ ‫סיטואציה‬ ‫השיטה‬40 .‫כ‬ ‫מוגדר‬ ‫מלפסוק‬ ‫השופט‬ ‫סירוב‬ ‫של‬ ‫בעיקרון‬ ‫הכרה‬-Denial of justice‫עקרון‬ ‫והינו‬ ‫המקובל‬ ‫האנגלי‬ ‫במשפט‬ ‫מושרש‬,‫המפורסם‬ ‫השופט‬ ‫לדעת‬ ‫כך‬POLLOCK"‫השופט‬ ‫הימנעות‬ ‫הצדק‬ ‫להכחשת‬ ‫ערך‬ ‫שווה‬ ‫הינו‬ ‫הדין‬ ‫פסק‬ ‫ממתן‬"41 . ‫רוסיה‬: 36 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 2 (2004) 37 Code Civil art.4 38 Code Pinal 39 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.3 (2004) 40 Rabello, supra 41 G.W. Paton, Jurisprudence, 1964, p.88(‫הפנייה‬N5‫של‬ ‫במאמרו‬Rabello, supra)
  12. 12. 12 ‫גזר‬ ‫על‬ ‫בהצבעת‬ ‫מלהימנע‬ ‫מוחלט‬ ‫איסור‬ ‫קובע‬ ‫הרוסית‬ ‫הפדרציה‬ ‫של‬ ‫הפלילי‬ ‫הפרוצדוראלי‬ ‫קודקס‬ ‫הפלילי‬ ‫בהליך‬ ‫המושבעים‬ ‫חבר‬ ‫על‬ ‫חל‬ ‫זה‬ ‫איסור‬ ‫הדין‬.(‫ס‬'342.3‫הפרוצסואלי‬ ‫הפלילי‬ ‫לקודקס‬)42 . ‫שוויץ‬: ‫סעיף‬1‫לשאלה‬ ‫תשובה‬ ‫מוצא‬ ‫אינו‬ ‫אשר‬ ‫השופט‬ ‫כי‬ ‫קובע‬ ‫השוויצרי‬ ‫האזרחי‬ ‫הקוד‬ ‫של‬ ‫עצמו‬ ‫החוקים‬ ‫בספר‬ ‫משפטית‬,‫ובהתאם‬ ‫להחליט‬ ‫עליו‬ ‫כי‬ ‫שקובע‬ ‫עיקרון‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬ ‫בה‬ ‫יכריע‬ ‫המשפט‬ ‫את‬ ‫המובילות‬ ‫לנורמות‬,‫בעצמו‬ ‫המחוקק‬ ‫היה‬ ‫הוא‬ ‫כאילו‬43 ,‫אופציה‬ ‫כי‬ ‫להבין‬ ‫ניתן‬ ‫הכך‬ ‫השוויצרי‬ ‫במשפט‬ ‫קיימת‬ ‫אינה‬ ‫לפסוק‬ ‫שלא‬,‫המשפטי‬ ‫הספק‬ ‫במצבי‬. ‫דומה‬ ‫הינו‬ ‫המצב‬ ‫הישראלי‬ ‫במשפט‬,‫בשיטתנו‬ ‫גם‬ ‫בסיס‬ ‫עקרון‬ ‫הינו‬ ‫ההכרעה‬ ‫חובת‬ ‫עקרון‬ ‫זילברג‬ ‫העליון‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫שופט‬ ‫של‬ ‫כדבריו‬" :‫לומר‬ ‫לשונך‬ ‫למד‬"‫יודע‬ ‫איני‬"(‫ד‬ ‫ברכות‬'‫ע‬"‫א‬) ‫שאלה‬ ‫בכל‬ ‫ומוחלטת‬ ‫ברורה‬ ‫לדעה‬ ‫להגיע‬ ‫כלל‬ ‫בדרך‬ ‫חייה‬ ‫והוא‬ ‫שופט‬ ‫אל‬ ‫המכוונת‬ ‫הוראה‬ ‫אינה‬ ‫לפניו‬ ‫שמתעוררת‬ ‫משפטית‬"44 . ‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫עם‬ ‫להתמודד‬ ‫עליו‬ ‫לפיו‬ ‫כלל‬ ‫לשופט‬ ‫מגדיר‬ ‫החוק‬ ‫בארץ‬(‫עם‬ ‫הרב‬ ‫לדמיון‬ ‫לב‬ ‫לשים‬ ‫יש‬ ‫השוויצרי‬ ‫החוק‬): ‫סעיף‬1‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫לחוק‬45 ,‫ע‬ ‫להכריע‬ ‫שופט‬ ‫על‬ ‫לפיו‬ ‫עקרון‬ ‫מגדיר‬"‫עקרונות‬ ‫ב‬ ‫השיטה‬: "‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫ראה‬‫הכרעה‬ ‫הטעונה‬ ‫משפטית‬ ‫שאלה‬,‫חקיקה‬ ‫בדבר‬ ‫תשובה‬ ‫לה‬ ‫מצא‬ ‫ולא‬,‫בהלכה‬ ‫של‬ ‫בדרך‬ ‫או‬ ‫פסוקה‬‫היקש‬,‫החירות‬ ‫עקרונות‬ ‫לאור‬ ‫בה‬ ‫יכריע‬,‫הצדק‬,‫מורשת‬ ‫של‬ ‫והשלום‬ ‫היושר‬ ‫ישראל‬." ‫פסוקה‬ ‫בהלכה‬ ‫שימוש‬ ‫הינו‬ ‫השופט‬ ‫לרשות‬ ‫עומד‬ ‫אשר‬ ‫נוסף‬ ‫אמצעי‬(‫תקדים‬)‫או‬ ‫בהיקש‬46 ,‫של‬ ‫מהתנהגותו‬ ‫ניזון‬ ‫הוא‬ ‫כאשר‬ ‫החוק‬ ‫משמעות‬ ‫את‬ ‫לפרש‬ ‫השופט‬ ‫יכול‬ ‫בנוסף‬ ‫אולם‬ ‫התערבותו‬ ‫מחוסר‬ ‫דיוק‬ ‫ליתר‬ ‫או‬ ‫המחוקק‬,‫כהן‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫כדבריו‬"‫שלא‬ ‫המחוקק‬ ‫מצא‬ ‫אילו‬ ‫החוק‬ ‫את‬ ‫זה‬ ‫משפט‬ ‫בית‬ ‫פירש‬ ‫כדין‬,‫בידו‬ ‫ספק‬ ‫היה‬ ‫הרי‬,‫חקיקה‬ ‫מעשה‬ ‫לעשות‬!‫את‬ ‫ולהביא‬ ‫ותיקונו‬ ‫בירורו‬ ‫על‬ ‫העניין‬,‫כן‬ ‫עשה‬ ‫משלא‬"47 . 42 ‫ס‬'342.3‫הרוסית‬ ‫הפדרציה‬ ‫של‬ ‫הפרוצסואלי‬ ‫הפלילי‬ ‫לקודקס‬18.12.2001 43 ‫שיפמן‬ ‫פנחס‬,"‫ובמשפט‬ ‫בהלכה‬ ‫הספק‬",‫א‬ ‫כרך‬ ‫העברי‬ ‫המשפט‬ ‫שנתון‬328330(‫תשל‬"‫ד‬)( .Code Civil Suisse art.1) 44 ‫ע‬"‫א‬238/53‫נ‬ ‫בוסליק‬'‫המשפטי‬ ‫היועץ‬,‫ח‬'‫פד‬"‫י‬4,21( ,1954). 45 ‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫חוק‬-‫תש‬"‫ם‬1980. 46 ‫ס‬'20‫יסוד‬ ‫לחוק‬:‫השפיטה‬.‫ס‬'1‫המשפט‬ ‫יסודות‬ ‫לחוק‬-‫תש‬"‫ם‬1980 47 ‫ע‬"‫א‬446/63‫נ‬ ‫גוטמן‬'‫ואח‬ ‫שן‬,'‫יח‬(1)‫פדי‬371,374(1964.)
  13. 13. 13 ‫גם‬ ‫לפסוק‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫חובה‬ ‫המודרניות‬ ‫המשפט‬ ‫השיטות‬ ‫בכל‬ ‫קיימת‬ ‫שראינו‬ ‫כפי‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫במצבים‬. ‫הבינלאומי‬ ‫במשפט‬. ‫הבינלאומי‬ ‫במשפט‬ ‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫ובעניין‬ ‫הלקונה‬ ‫לעניין‬ ‫גישות‬ ‫שתי‬ ‫ישנן‬:‫הראשונה‬ ‫גישה‬ ‫פיתרון‬ ‫נותן‬ ‫אינו‬ ‫החוק‬ ‫בהם‬ ‫מצבים‬ ‫יתכנו‬ ‫ולכן‬ ‫מושלמת‬ ‫להיות‬ ‫יכולה‬ ‫לא‬ ‫השיטה‬ ‫כי‬ ‫גורסת‬ ‫אשר‬ ‫בחוק‬ ‫לאקונה‬ ‫או‬ ‫וודאות‬ ‫חוסר‬ ‫להיווצרות‬ ‫סיכוי‬ ‫קיים‬ ‫מסוימת‬ ‫לסוגיה‬ ‫הולם‬,‫עם‬ ‫יחד‬ ‫אך‬ ‫עצמי‬ ‫ריפוי‬ ‫יכולת‬ ‫המשפט‬ ‫לשיטת‬ ‫יש‬ ‫הזו‬ ‫החולשה‬.‫מה‬ ‫או‬ ‫החסר‬ ‫מה‬ ‫משנה‬ ‫לא‬ ‫אחרות‬ ‫במילים‬ ‫שתיוצר‬ ‫הודאות‬ ‫אי‬ ‫במה‬,‫עליהם‬ ‫להתגבר‬ ‫אמצעי‬ ‫לשיטה‬ ‫תהיה‬ ‫תמיד‬.‫הריפוי‬ ‫יכולת‬ ‫של‬ ‫ושמה‬ ‫הינו‬ ‫הזו‬ ‫העצמי‬"‫המשפט‬ ‫התפתחות‬"‫רבות‬ ‫בדרכים‬ ‫מתפתח‬ ‫אשר‬ ‫הבינלאומי‬ ‫משפט‬ ‫כך‬,‫מצד‬ ‫המנהגים‬ ‫של‬ ‫קונקרטיזציה‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫השני‬ ‫ומצד‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫פרשנות‬ ‫באמצעות‬ ‫משתנה‬ ‫משפט‬ ‫אחר‬ ‫כלל‬ ‫כללית‬ ‫מנורמה‬ ‫גוזר‬ ‫כאשר‬ ‫השופט‬ ‫שנוהג‬ ‫כפי‬ ‫בדיוק‬ ‫הכלליים‬ ‫המשפטיים‬ ‫והסטנדרטים‬ ‫פרטיקולארי‬ ‫לסיטואציה‬ ‫המתאים‬ ‫התנהגות‬‫ת‬48 .‫ייעלמ‬ ‫והחסרים‬ ‫הלאקונות‬ ‫אותם‬ ‫כך‬‫ו‬‫ברגע‬ ‫ש‬"‫היום‬ ‫אור‬ ‫את‬ ‫ראו‬." ‫מתוקף‬ ‫וזאת‬ ‫כלל‬ ‫הבינלאומי‬ ‫במשפט‬ ‫החסר‬ ‫בייתכנות‬ ‫מכירה‬ ‫אינה‬ ‫השנייה‬ ‫הגישה‬ ‫או‬ ‫חוסר‬ ‫שיתעורר‬ ‫אפשרות‬ ‫אין‬ ‫ולכן‬ ‫מותר‬ ‫הינו‬ ‫הבינלאומי‬ ‫במשפט‬ ‫נאסר‬ ‫שלא‬ ‫מה‬ ‫כל‬ ‫כי‬ ‫הטענה‬ ‫הבינלאומי‬ ‫המשפט‬ ‫ספק‬49 .‫קלזן‬ ‫הנס‬ ‫של‬ ‫הטהורה‬ ‫המשפט‬ ‫תורת‬ ‫עם‬ ‫אחד‬ ‫בקו‬ ‫עומדת‬ ‫זו‬ ‫גישה‬( KELSEN)50 .‫מחויבות‬ ‫מדינות‬ ‫כי‬ ‫הקובע‬ ‫הבינלאומי‬ ‫משפט‬ ‫של‬ ‫בעקרון‬ ‫בעצם‬ ‫מדובר‬ ‫כאן‬ ‫החופשי‬ ‫ברצונם‬ ‫עצמם‬ ‫על‬ ‫קיבלו‬ ‫הם‬ ‫אשר‬ ‫נורמטיביים‬ ‫לכללים‬,‫בפרשת‬ ‫נקבע‬ ‫הדבר‬LOTUS51 , ‫תורכית‬ ‫בספינה‬ ‫התנגשה‬ ‫אשר‬ ‫הצרפתית‬ ‫קיטור‬ ‫באונייה‬ ‫מדובר‬ ‫שם‬,‫אזרחים‬ ‫טבעו‬ ‫מכך‬ ‫כתוצאה‬ ‫תורכיים‬.‫ידי‬ ‫על‬ ‫הצרפתית‬ ‫הקיטור‬ ‫ספינת‬ ‫של‬ ‫החובל‬ ‫נעצר‬ ‫באיסטנבול‬ ‫לנמל‬ ‫לוטוס‬ ‫הגיעה‬ ‫כאשר‬ ‫התורכיים‬ ‫ברשויות‬,‫הקצין‬ ‫את‬ ‫לשפוט‬ ‫סמכות‬ ‫כל‬ ‫לתורכיה‬ ‫שאין‬ ‫בטענה‬ ‫לכך‬ ‫התנגדה‬ ‫צרפת‬ ‫המקרה‬ ‫בנסיבות‬ ‫הצרפתי‬,‫הבינלאומי‬ ‫המשפט‬ ‫לבית‬ ‫תובענה‬ ‫והגישה‬.‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫של‬ ‫הדין‬ ‫בפסק‬ ‫אחד‬ ‫שצד‬ ‫העובדה‬ ‫כי‬ ‫נקבע‬ ‫הקבוע‬ ‫הבינלאומי‬(‫תורכיה‬)‫למדינות‬ ‫אזרחיו‬ ‫את‬ ‫מלהסגיר‬ ‫נמנע‬ ‫בעבר‬ ‫אחרות‬,‫לסכסוך‬ ‫השני‬ ‫לצד‬ ‫נותנת‬(‫צרפת‬),‫וחסינות‬ ‫פטור‬ ‫בעבר‬ ‫זה‬ ‫נוהג‬ ‫עצמו‬ ‫על‬ ‫קיבל‬ ‫אשר‬ ‫אחרת‬ ‫מדינה‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫אזרחיה‬ ‫של‬ ‫לשין‬ ‫העמדה‬ ‫מפני‬.‫מכוח‬ ‫נוצר‬ ‫הבינלאומי‬ ‫משפט‬ ‫אחרות‬ ‫במילים‬ 48 Prosper Weil, The Court Can Not Conclude Definitively,36 Colum.J.Transat'l L.109,110 (1997) 49 H.Lauterpacht ,The Function of Law in the International Community , p.64 (1933) ; Prosper Weil, The Court Can Not Conclude Definitively,36 Colum.J.Transat'l L.109,110 (1997) 50 Hans Kelsen, Introduction to the Problems Of Legal Theory, p.84 (1992) 51 S.S.Lotus (Fr. Vs Turk), 1927 P.C.I.J.,(ser.A), No.10,at 18-19(Sept 27)
  14. 14. 14 ‫לסכסוך‬ ‫השני‬ ‫צד‬ ‫עצמו‬ ‫על‬ ‫קיבל‬ ‫נורמות‬ ‫איזה‬ ‫משנה‬ ‫זה‬ ‫ואין‬ ‫והסכמה‬ ‫מנהג‬,‫את‬ ‫שקובע‬ ‫מה‬ ‫עצמו‬ ‫על‬ ‫החיל‬ ‫הוא‬ ‫אשר‬ ‫הנורמות‬ ‫זה‬ ‫הצד‬ ‫של‬ ‫האחריות‬. ‫הסמינריון‬ ‫שאלת‬. ‫כלים‬ ‫ויצר‬ ‫עצמו‬ ‫את‬ ‫עיצב‬ ‫וגווניו‬ ‫שיטותיו‬ ‫על‬ ‫המודרני‬ ‫משפט‬ ‫כי‬ ‫עולה‬ ‫לעיל‬ ‫הכתוב‬ ‫מכל‬ ‫העובדתי‬ ‫הספק‬ ‫בעיית‬ ‫מול‬ ‫הן‬ ‫להתמודדות‬(‫וודאות‬ ‫לו‬ ‫מקנות‬ ‫אשר‬ ‫הנחות‬ ‫אימוץ‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫זאת‬ ‫הסתברות‬ ‫על‬ ‫המבוססת‬ ‫יחסית‬),‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫של‬ ‫כתוצאה‬ ‫שנוצרו‬ ‫בעיות‬ ‫לפתרון‬ ‫הקשור‬ ‫בכל‬ ‫והן‬ ‫בחוק‬ ‫שימוש‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫וזאת‬,‫מנהג‬,‫משפטית‬ ‫באנלוגיה‬,‫השיטה‬ ‫של‬ ‫בעקרונות‬,‫קבלת‬ ‫אי‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫ואף‬ ‫הבינלאומי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫ה‬ ‫המקר‬ ‫ראינו‬ ‫כפי‬ ‫בכלל‬ ‫הספק‬ ‫ייתכנות‬. ‫הינה‬ ‫זאת‬ ‫בעבודה‬ ‫להעלות‬ ‫שברצוני‬ ‫השאלה‬: ‫המשפטית‬ ‫המערכת‬ ‫את‬ ‫המשמשים‬ ‫ואשר‬ ‫המשפט‬ ‫בעולם‬ ‫והתפתחו‬ ‫נוצרו‬ ‫אשר‬ ‫הפתרונות‬ ‫האם‬ ‫היום‬,‫השופט‬ ‫עבור‬ ‫סגורה‬ ‫רשימה‬ ‫מהווים‬,?‫אבסולוטית‬ ‫חובה‬ ‫הינה‬ ‫לפסוק‬ ‫חובה‬ ‫כך‬ ‫ולפי‬ ‫המשפטי‬ ‫המוסד‬ ‫של‬ ‫תכלית‬ ‫את‬ ‫המגשימה‬,‫אלפי‬ ‫של‬ ‫המשפטית‬ ‫היסטוריה‬ ‫על‬ ‫מהסתכלות‬ ‫והאם‬ ‫השנים‬,‫העתיקות‬ ‫המשפט‬ ‫בשיטות‬ ‫מקובלים‬ ‫היו‬ ‫אשר‬ ‫משפטיים‬ ‫כלים‬ ‫לעטר‬ ‫ניתן‬:‫אפשרות‬ ‫כמו‬ ‫שהינו‬ ‫כך‬ ‫על‬ ‫להכריז‬ ‫השופט‬52 NON LIQUIT‫או‬"‫יודע‬ ‫איני‬"53 ,‫יכולה‬ ‫זו‬ ‫אפשרות‬ ‫והאם‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בעיית‬ ‫מול‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫ההתמודדות‬ ‫למצבי‬ ‫הקשור‬ ‫בכל‬ ‫בימינו‬ ‫גם‬ ‫רלוונטיות‬ ‫להיות‬ ‫הצדק‬ ‫אחר‬ ‫ובמרדפו‬? ‫והרציונאליו‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬‫ת‬‫ההחלטות‬ ‫בקבלת‬(‫הביהביוריסטית‬ ‫גישה‬)54 . ‫ע‬"‫מוטעים‬ ‫מצגים‬ ‫על‬ ‫מבוססות‬ ‫האדם‬ ‫בני‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫נלקחות‬ ‫אשר‬ ‫רבות‬ ‫החלטות‬ ‫זו‬ ‫גישה‬ ‫ב‬ ‫מלכתחילה‬,‫דבר‬ ‫של‬ ‫בסופו‬ ‫כמוטעות‬ ‫מתגלות‬ ‫אלו‬ ‫שהחלטות‬ ‫פלא‬ ‫אין‬ ‫ולכן‬.‫הינו‬ ‫ששופט‬ ‫ספק‬ ‫אין‬ ‫ודם‬ ‫בשר‬ ‫אדם‬,‫דעת‬ ‫לשיקול‬ ‫מקורות‬ ‫כי‬ ‫הטוענת‬ ‫במשפט‬ ‫בסוציולוגית‬ ‫אסכולה‬ ‫על‬ ‫ובהתבסס‬ ‫הפורמאליים‬ ‫המשפט‬ ‫לכללי‬ ‫שמחוץ‬ ‫ובערכים‬ ‫במושגים‬ ‫מקורו‬ ‫המשפטי‬55 ,‫דעתו‬ ‫שיקול‬ ‫להניח‬ ‫יש‬ ‫האישיים‬ ‫מנתונים‬ ‫גם‬ ‫מושפע‬ ‫בפרט‬ ‫השופט‬ ‫ושל‬ ‫המשפטן‬ ‫של‬.‫כי‬ ‫לטעון‬ ‫ניתן‬ ‫כך‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬ ‫דעתו‬ ‫שיקול‬,‫ע‬ ‫מתקבלות‬ ‫אשר‬ ‫והחלטות‬"‫בשיקול‬ ‫הכשלים‬ ‫אותם‬ ‫בפני‬ ‫חסינים‬ ‫אינם‬ ‫השופט‬ ‫י‬ Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.512(1953) 52 53 ‫משנה‬,‫א‬ ‫כט‬ ‫סנהדרין‬. 54 ‫כהנמן‬ ‫דניאל‬‫ואושר‬ ‫הוגנות‬ ‫רציונאליות‬( ,2005) 55 ‫לנדוי‬ ‫משה‬"‫המשפט‬ ‫בעשיית‬ ‫דעת‬ ‫ושיקול‬ ‫הלכה‬"‫משפטים‬1292,304(1968-69.)
  15. 15. 15 ‫הביהביוריסטית‬ ‫הגישה‬ ‫מדברת‬ ‫עלים‬ ‫דעת‬.‫אנו‬ ‫כאשר‬ ‫גובר‬ ‫החולשות‬ ‫אותם‬ ‫בפני‬ ‫חשש‬ ‫כי‬ ‫ספק‬ ‫אין‬ ‫ע‬ ‫הוודאות‬ ‫בחוסר‬ ‫החלטות‬ ‫קבלת‬ ‫על‬ ‫מדברים‬"‫השופט‬ ‫י‬. ‫כהנמן‬ ‫דניאל‬ ‫של‬ ‫ספרו‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬56 ,‫מתקבלת‬ ‫השפיטה‬ ‫כאשר‬ ‫להטיות‬ ‫סיבות‬ ‫מספר‬ ‫ישנם‬ ‫הוודאות‬ ‫בחוסר‬.‫אדם‬ ‫כבני‬ ‫אנו‬ ‫אשר‬ ‫מוטעות‬ ‫סטטיסטיות‬ ‫הנחות‬ ‫הינם‬ ‫הללו‬ ‫ההטיות‬ ‫של‬ ‫עיקרם‬ ‫להניח‬ ‫נוטים‬,‫ניסיון‬ ‫על‬ ‫כלל‬ ‫בדרך‬ ‫המבוסס‬ ‫הנחה‬ ‫מניחים‬ ‫אנו‬ ‫שכאשר‬ ‫בכך‬ ‫מתבטאת‬ ‫הבעיה‬ ‫עיקר‬ ‫של‬ ‫להסתברות‬ ‫רגישות‬ ‫חוסר‬ ‫או‬ ‫הרלוונטיים‬ ‫המדדים‬ ‫כלל‬ ‫את‬ ‫בחשבון‬ ‫לוקחים‬ ‫אנו‬ ‫אין‬ ‫אישי‬ ‫מלכתחילה‬ ‫התוצאות‬57 ,‫ביד‬ ‫וספר‬ ‫משקפיים‬ ‫עם‬ ‫איש‬ ‫רואים‬ ‫אנו‬ ‫כאשר‬ ‫לדוגמה‬ ‫כך‬,‫האנשים‬ ‫רוב‬ ‫מעטים‬ ‫זאת‬ ‫עם‬ ‫אקדמית‬ ‫השכלה‬ ‫בעל‬ ‫באיש‬ ‫שמדובר‬ ‫יניחו‬,‫הסטטיסטי‬ ‫הנתון‬ ‫את‬ ‫בחשבון‬ ‫ייקחו‬ ‫כולה‬ ‫בחברה‬ ‫השכלה‬ ‫עם‬ ‫האנשים‬ ‫מספר‬ ‫לגבי‬.‫רגישות‬ ‫חוסר‬ ‫הינו‬ ‫המטעה‬ ‫הבסיס‬ ‫של‬ ‫נוסף‬ ‫פן‬ ‫המדגם‬ ‫לגודל‬58 ,‫בגדלים‬ ‫אך‬ ‫זהות‬ ‫קבוצות‬ ‫עבור‬ ‫הסתברותיות‬ ‫הנחות‬ ‫להניח‬ ‫נהגים‬ ‫אנשים‬ ‫כך‬ ‫שונים‬,‫ע‬ ‫אולם‬"‫מה‬ ‫לסטות‬ ‫יותר‬ ‫גדול‬ ‫סיכוי‬ ‫יש‬ ‫קטנה‬ ‫לקבוצה‬ ‫המדגם‬ ‫תורת‬ ‫פ‬"‫ממוצע‬."‫בנוסף‬ ‫המקריות‬ ‫הן‬ ‫מוטעות‬ ‫תפיסות‬ ‫גם‬ ‫ישנם‬ ‫לאלו‬,‫אירועים‬ ‫של‬ ‫רצף‬ ‫כי‬ ‫להניח‬ ‫נהגים‬ ‫אנו‬ ‫פיה‬ ‫על‬ ‫התהליך‬ ‫אותו‬ ‫של‬ ‫קצר‬ ‫רצף‬ ‫על‬ ‫גם‬ ‫יחול‬ ‫מקרי‬ ‫תהליך‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫המיוצרים‬59 ,‫נוספת‬ ‫נפוצה‬ ‫טעות‬ ‫לניבוי‬ ‫הנתינות‬ ‫למידת‬ ‫רגישות‬ ‫לחוסר‬ ‫נוגעת‬60 ‫תיאור‬ ‫בעלת‬ ‫חברה‬ ‫שרווחי‬ ‫יניחו‬ ‫אנשים‬ ‫רוב‬ ‫כך‬ ‫ניבוי‬ ‫לבצע‬ ‫המאפשר‬ ‫מהימן‬ ‫נתון‬ ‫אף‬ ‫יהיה‬ ‫לא‬ ‫זה‬ ‫שבתיאור‬ ‫למרות‬ ‫יותר‬ ‫גבהים‬ ‫יהיו‬ ‫יותר‬ ‫חיובי‬, ‫דימוין‬ ‫קלות‬ ‫של‬ ‫הטיות‬ ‫כמו‬ ‫נוספות‬ ‫רבות‬ ‫הטיות‬ ‫קיימות‬ ‫לכך‬ ‫בדומה‬,‫מדומה‬ ‫מתאם‬,‫וכו‬'61 . ‫בני‬ ‫אותם‬ ‫תחומים‬ ‫בשלושת‬ ‫שקיימת‬ ‫להטעות‬ ‫והנטייה‬ ‫החולשה‬ ‫את‬ ‫בספרו‬ ‫כהנמן‬ ‫מראה‬ ‫כך‬ ‫הוודאות‬ ‫חוסר‬ ‫בתנאיי‬ ‫החלטות‬ ‫לקבל‬ ‫נדרשים‬ ‫כאשר‬ ‫בוחנים‬ ‫האדם‬.‫כך‬,‫הן‬ ‫בייצוגיות‬ ‫הן‬ ‫מספריים‬ ‫בניבויים‬ ‫כלל‬ ‫בדרך‬ ‫המופעלת‬ ‫מעוגן‬ ‫התאמה‬ ‫והן‬ ‫דוגמות‬ ‫של‬ ‫בזמינות‬62 .‫אלו‬ ‫כל‬ ‫לאור‬ ‫החלטות‬ ‫לקבל‬ ‫מיתנו‬ ‫המונעות‬ ‫ההטעיות‬ ‫מאותם‬ ‫מושפע‬ ‫השופטים‬ ‫של‬ ‫דעתם‬ ‫שיקול‬ ‫שגם‬ ‫ברור‬ ‫רציונאליות‬.‫רבה‬ ‫השפעה‬ ‫בעלת‬ ‫הינם‬ ‫השופטים‬ ‫של‬ ‫החלטותיהם‬ ‫השורה‬ ‫מן‬ ‫מאזרחים‬ ‫להבדיל‬ ‫אך‬ ‫ברנס‬ ‫עמוס‬ ‫פרשת‬ ‫ראה‬ ‫בהליך‬ ‫הצדדים‬ ‫עבור‬ ‫גורלית‬ ‫ואף‬63 . 56 ‫כהנמן‬ ‫דניאל‬‫ואושר‬ ‫הוגנות‬ ‫רציונאליות‬‫עמ‬'45,(2005). 57 ‫שם‬,46. 58 ‫שם‬,47. 59 ‫שם‬,49. 60 ‫שם‬,50 61 ‫שם‬,53–60. 62 ‫שם‬,63. 63 ‫ע‬"‫פ‬76/127‫נ‬ ‫ברנס‬ ‫עמוס‬'‫ישראל‬ ‫מדינת‬‫ל‬(3)507,‫עמוד‬519(1976)
  16. 16. 16 ‫רומי‬ ‫משפט‬ ‫יוריס‬ ‫מקורפוס‬ ‫לומדים‬ ‫אנו‬ ‫רומי‬ ‫משפט‬ ‫על‬ ‫האינפורמציה‬ ‫את‬(CORPUS IURIS CIVILIS)64 .‫סדורה‬ ‫משפטיים‬ ‫מקורות‬ ‫כמערכת‬ ‫נכתב‬ ‫אשר‬ ‫חוקים‬ ‫אוסף‬–‫קודקס‬,‫ידי‬ ‫על‬ ‫השנים‬ ‫בין‬ ‫יוסטניאנוס‬ ‫ביזנטי‬ ‫קיסר‬529–534,‫ב‬ ‫שימוש‬ ‫לידי‬ ‫ובא‬ ‫התגלה‬ ‫הוא‬1583. ‫ל‬ ‫כידוע‬ ‫מתחלק‬ ‫יוריס‬ ‫קורפוס‬4‫חלקים‬:DIGEST-‫ל‬ ‫מחולק‬ ‫המשפטנים‬ ‫דברי‬ ‫אוסף‬50 ‫ע‬ ‫ספרים‬"‫נושאים‬ ‫פ‬‫האירופאי‬ ‫למשפט‬ ‫בסיס‬ ‫להיות‬ ‫הפך‬ ‫יותר‬ ‫מאוחר‬ ‫בשלב‬ ‫אשר‬. INSTITUTIONS-‫ספר‬‫י‬‫לימוד‬‫המשפט‬ ‫לומדי‬ ‫עבור‬.NOVEL‫חדשים‬ ‫חוקים‬ ‫כלל‬ ‫אשר‬ ‫ספר‬ ‫על‬ ‫העבודה‬ ‫סיום‬ ‫אחרי‬ ‫חוקקו‬ ‫אשר‬CORPUS JURIS‫ב‬534‫לספירה‬,CODEX–‫צווים‬ ‫אוסף‬ ‫הקיסר‬ ‫של‬ ‫והנחיות‬65 . ‫המודרנית‬ ‫המשפט‬ ‫שיטות‬ ‫לרוב‬ ‫בסיס‬ ‫מהווה‬ ‫רומי‬ ‫משפט‬,‫האזרחי‬ ‫הקודקס‬ ‫מחברי‬ ‫התבססו‬ ‫עליו‬ ‫נפוליון‬ ‫של‬1804,‫דיני‬ ‫ובפרט‬ ‫המקובל‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫הרבים‬ ‫לתחומיו‬ ‫בסיס‬ ‫היווה‬ ‫רומי‬ ‫משפט‬ ‫הירושה‬,‫נאמנות‬,‫מנהלי‬ ‫משפט‬,‫לואיזיאנ‬ ‫כמו‬ ‫הברית‬ ‫ארצות‬ ‫מדינות‬ ‫של‬ ‫המשפט‬ ‫מערכות‬‫ה‬, ‫טקסס‬,‫פלורידה‬,‫הרומי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫בסיסו‬ ‫על‬ ‫נבנו‬ ‫אשר‬ ‫וקליפורניה‬.‫המשפטיים‬ ‫עקרונות‬ ‫רומי‬ ‫במשפט‬ ‫מקורם‬ ‫המודרני‬ ‫משפט‬ ‫של‬ ‫ליבה‬ ‫היום‬ ‫מהווים‬ ‫אשר‬ ‫הבסיסיים‬66 . ‫הרומי‬ ‫משפט‬ ‫של‬ ‫שלבית‬ ‫הדו‬ ‫הפרוצדורה‬ ‫היום‬ ‫המקובלת‬ ‫מזו‬ ‫שונה‬ ‫בצורה‬ ‫בנויה‬ ‫היותה‬ ‫הרומי‬ ‫במשפט‬ ‫האזרחית‬ ‫הפרוצדורה‬,‫ההבדל‬ ‫מ‬ ‫בנוי‬ ‫היה‬ ‫המשפטי‬ ‫שהליך‬ ‫בכך‬ ‫היה‬ ‫העיקרי‬2‫נפרדים‬ ‫שלבים‬,‫הפרדה‬ ‫הייתה‬ ‫המשפטי‬ ‫בהליך‬ ‫זו‬ ‫בסוגיה‬ ‫ההכרעה‬ ‫לבין‬ ‫המחלוקת‬ ‫סוגיית‬ ‫הגדרת‬ ‫בין‬67 .‫הראשון‬ ‫השלב‬(IN IURE)‫התרחש‬ ‫נקרא‬ ‫היה‬ ‫בו‬ ‫השופט‬ ‫כאשר‬ ‫בסוגיה‬ ‫דיון‬ ‫טרם‬PRAETOR.‫סוגיית‬ ‫את‬ ‫להגדיר‬ ‫היה‬ ‫תפקידו‬ ‫השופט‬ ‫על‬ ‫היה‬ ‫פיה‬ ‫על‬ ‫משפטית‬ ‫נוסחה‬ ‫ולקבוע‬ ‫המחלוקת‬IUDEX‫השופטים‬ ‫הרכב‬ ‫על‬ ‫או‬ ‫לפסוק‬,‫השני‬ ‫השלב‬(APUD IUDICEM)‫ה‬ ‫בו‬ ‫שלב‬ ‫היה‬IUDEX‫פרטי‬ ‫אזרח‬ ‫לרוב‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ 64 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.417 (1953) 65 supra 66 Luther.S.Cushing, The Introducnion to the Study of the Roman Law p.180 (Boston1854) 67 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 13 (2004)
  17. 17. 17 ‫השופטים‬ ‫של‬ ‫מרשימה‬ ‫שנבחר‬ ‫או‬ ‫הצדדים‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫ושנבר‬68 .‫הייתה‬ ‫זו‬ ‫שלבית‬ ‫דו‬ ‫הפרוצדורה‬ ‫אדמיניסטרטיב‬ ‫משפטי‬ ‫סדר‬ ‫של‬ ‫כניסתו‬ ‫עד‬ ‫מקובלת‬‫י‬‫חדש‬COGNITIO EXTRA ORDINEM69 .‫הראשון‬ ‫השלב‬ ‫לגבי‬ ‫נרחב‬ ‫ידע‬ ‫בידינו‬ ‫שקיים‬ ‫העובדה‬ ‫למרות‬(‫מ‬ ‫בעיקר‬ INSTITUTION OF GAIUS)‫פרטור‬ ‫של‬ ‫ותפקידיו‬ ‫חובותיו‬ ‫על‬ ‫רבות‬ ‫לומדים‬ ‫אנו‬ ‫משם‬,‫קיימת‬ ‫השני‬ ‫השלב‬ ‫לגבי‬ ‫ניכר‬ ‫אינפורמציה‬ ‫מעט‬ ‫בידינו‬70 .‫ולהשלים‬ ‫ללמוד‬ ‫היה‬ ‫ניתן‬ ‫לנו‬ ‫הידוע‬ ‫המעט‬ ‫את‬ ‫של‬ ‫ממאמריו‬Q.Elio Tubero‫עסק‬ ‫אשר‬ ‫הרומית‬ ‫הרפובליקה‬ ‫של‬ ‫האחרון‬ ‫מהמאה‬ ‫משפטן‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫בתפקידיו‬(‫טוברו‬ ‫של‬ ‫עבודותיו‬ ‫ל‬ ‫קיקרו‬ ‫של‬ ‫ההפניות‬ ‫למדים‬ ‫אנו‬ ‫כך‬ ‫על‬),‫מאמריו‬ ‫אך‬ ‫ימינו‬ ‫עד‬ ‫נשמרו‬ ‫לא‬71 .‫לחוק‬ ‫לפנות‬ ‫עלינו‬ ‫אחר‬ ‫מקור‬ ‫בהעדר‬. ‫רומי‬ ‫במשפט‬ ‫ודאות‬ ‫חוסר‬. ‫הספק‬ ‫לבין‬ ‫העובדתי‬ ‫הספק‬ ‫בין‬ ‫להפריד‬ ‫נהוג‬ ‫היה‬ ‫הרומי‬ ‫במשפט‬ ‫גם‬ ‫המודרני‬ ‫במשפט‬ ‫כמו‬ ‫מ‬ ‫למדים‬ ‫אנו‬ ‫הדבר‬ ‫את‬ ‫המשפטי‬Digest 5.1.79.1: “ Iudicibus de iure dubitantibus praesides respondere solent: de facto consulentibus non debent praesides consilium impertire, verum iubere eos prout religio suggerit sententiam proferre: haec enim res nonnumquam infamat et materiam gratiae vel ambitionis tribuit.” 72 ‫להפריד‬ ‫יש‬ ‫כי‬ ‫נאמר‬ ‫בו‬‫הספק‬ ‫סוגי‬ ‫שני‬ ‫בין‬ ‫השפיטה‬ ‫בתהליך‬,‫על‬ ‫משפטי‬ ‫בספק‬ ‫מדובר‬ ‫אם‬ ‫כך‬ ‫להימנע‬ ‫הצדדים‬ ‫על‬ ‫שבעובדות‬ ‫בספק‬ ‫מדובר‬ ‫כאשר‬ ‫ואילו‬ ‫בעניין‬ ‫עמדתם‬ ‫את‬ ‫לתבוע‬ ‫לענות‬ ‫הצדדים‬ ‫העניין‬ ‫דעותיהם‬ ‫את‬ ‫מלהשמיע‬‫השופט‬ ‫בפני‬73 . ‫המלומד‬ ‫אצל‬ ‫לקבל‬ ‫ניתן‬ ‫לכך‬ ‫ההסבר‬‫רומי‬Ulpianus74 ,‫הודאות‬ ‫אי‬ ‫של‬ ‫במצב‬ ‫כי‬ ‫מסביר‬ ‫אשר‬ ‫למצפונו‬ ‫בהתאם‬ ‫לפסוק‬ ‫לו‬ ‫לגרום‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫השופט‬ ‫בפני‬ ‫ולטעון‬ ‫לייעץ‬ ‫המחלוקת‬ ‫צדדי‬ ‫על‬ ‫משפטית‬ 68 John P. Dawson The Oracles of the Law p.101 (1968) 69 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.394 (1953) 70 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 14 (2004) 71 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.746 (1953) 72 D.5.1.79.1 73 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 15 (2004)
  18. 18. 18 ‫העליון‬ ‫ולציווי‬(IMPERATIVE OF RELIGIO),‫של‬ ‫החלטתו‬ ‫על‬ ‫להשפיע‬ ‫ניסיון‬ ‫כל‬ ‫זאת‬ ‫אם‬ ‫אשר‬ ‫אסורה‬ ‫ואף‬ ‫לגיטימית‬ ‫בלתי‬ ‫כהתערבות‬ ‫נחשב‬ ‫המקרה‬ ‫שבעובדות‬ ‫הוודאות‬ ‫אי‬ ‫בעניין‬ ‫השופט‬ ‫ומרמה‬ ‫הגינות‬ ‫לכחוסר‬ ‫נחשב‬ ‫ואף‬ ‫צודקת‬ ‫לא‬ ‫משפט‬ ‫לתוצאת‬ ‫להביא‬ ‫עלולה‬.‫רובלו‬ ‫פרופסור‬ ‫לדעת‬ "‫יש‬ ‫העניין‬ ‫ולציווי‬ ‫למצפונו‬ ‫לפנייה‬ ‫ובמיוחד‬ ‫זה‬ ‫להסבר‬"‫ניחוח‬"‫ושל‬ ‫יוסטיניאנוס‬ ‫הקיסר‬ ‫של‬ ‫תקופתו‬"75 ‫הנצרות‬ ‫קידום‬ ‫בתחום‬ ‫גם‬ ‫היוסטיניאנוס‬ ‫של‬ ‫הרבה‬ ‫פעילותו‬ ‫על‬ ‫לנו‬ ‫שידוע‬ ‫מפני‬ ‫וזאת‬ ‫באימפריה‬. Non liquet ‫הידוע‬ ‫משפטי‬ ‫כלל‬(Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat)‫ההוכחה‬ ‫נטל‬ ‫את‬ ‫המטיל‬ ‫התובע‬ ‫על‬ ‫הינו‬‫ראה‬ ‫הרומי‬ ‫במשפט‬ ‫עוד‬ ‫מצוי‬ ‫היה‬( ,D.22.3.21,) “Verius esse existimo ipsum qui agit, id est legatarium, probare oportere scisse alienam rem vel obligatam legare defunctum, non heredem probare oportere ignorasse alienam vel obligatam, quia semper necessitas probandi incumbit illi qui agit.”76 . ‫מספיקות‬ ‫הראיות‬ ‫את‬ ‫להציג‬ ‫מסוגל‬ ‫אינו‬ ‫התובע‬ ‫אם‬ ‫טענה‬ ‫לדחות‬ ‫השופט‬ ‫את‬ ‫המנחה‬ ‫זה‬ ‫סעיף‬. ‫לבין‬ ‫היבש‬ ‫המשפטי‬ ‫הכלל‬ ‫בין‬ ‫מתח‬ ‫ליצור‬ ‫יכול‬ ‫זה‬ ‫גורף‬ ‫כלל‬ ‫בימינו‬ ‫גם‬ ‫קורה‬ ‫שהדבר‬ ‫כפי‬ ‫זאת‬ ‫עם‬ ‫בפניו‬ ‫נפרש‬ ‫אשר‬ ‫במקרה‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫בליבו‬ ‫שוררת‬ ‫אשר‬ ‫צדק‬ ‫האי‬ ‫תחושת‬77 . ‫קיצונית‬ ‫לסיטואציה‬ ‫פתרון‬ ‫היה‬ ‫הרומי‬ ‫במשפט‬,‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫התעורר‬ ‫בה‬78 : ‫הרומי‬ ‫הסופר‬ ‫של‬ ‫מחיבורו‬ ‫ללמוד‬ ‫ניתן‬ ‫זה‬ ‫פתרון‬ ‫על‬AULUS GELLIUS‫בסביבות‬ ‫נפטר‬ ‫אשר‬ ‫השנה‬130‫לספירה‬,"‫האטיקה‬ ‫לילות‬"79 ,‫במהלך‬ ‫ידו‬ ‫על‬ ‫נידון‬ ‫אשר‬ ‫המקרה‬ ‫על‬ ‫מספר‬ ‫הוא‬ ‫בו‬ ‫כשופט‬ ‫שירותו‬IUDEX‫בביהמ‬"‫אזרחי‬ ‫ש‬. ‫בפני‬ ‫נתבע‬ ‫אשר‬ ‫כסף‬ ‫בסכום‬ ‫מדובר‬ ‫היה‬GELLIUS,‫לספר‬ ‫ואף‬ ‫לתובע‬ ‫שולם‬ ‫אשר‬ ‫סכום‬ ‫המסירה‬ ‫במעמד‬,‫מספיקות‬ ‫ולא‬ ‫דלות‬ ‫הוכחות‬ ‫העלה‬ ‫התובע‬ ‫הצער‬ ‫למרבה‬ ‫אבל‬80 ,‫היה‬ ‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ 74 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.750 (1953) 75 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 15 (2004) 76 D.22.3.21 77 ‫ע‬"‫א‬7654/06‫נ‬ ‫רוזנשטראוך‬ ‫עדה‬'‫אגד‬ ‫חברי‬ ‫של‬ ‫הגמלאות‬ ‫קרן‬,[‫פורסם‬ ‫לא‬ ‫פדאור‬]136(43,)3(2007). 78 P.Duff Non Liquet, 3 S.A.L.R. p. 39 (1956(‫מה‬ ‫נלקח‬"‫מס‬ ‫ש‬'1‫המאמר‬ ‫של‬:‫שיפמן‬ ‫פינחס‬"‫בהלכה‬ ‫הספק‬ ‫ובמשפט‬"‫א‬ ‫העברי‬ ‫המשפט‬ ‫שנתון‬'328(‫תשל‬"‫ד‬);‫פר‬ ‫של‬ ‫במאמרו‬ ‫מאוזכר‬ ‫כמוכן‬,‫רבלו‬). 79 Aulus Gellius, Noctes Atticae 14.2‫מ‬ ‫נלקח‬: penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Gellius/home.html
  19. 19. 19 ‫נקי‬ ‫היה‬ ‫ושמו‬ ‫ביושרו‬ ‫ספק‬ ‫כל‬ ‫עררו‬ ‫לא‬ ‫חייו‬ ‫תולדות‬ ‫בסיס‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫ביושרו‬ ‫הידוע‬ ‫באיש‬ ‫מדובר‬81 , ‫מהתובע‬ ‫להבדיל‬,‫כלכליים‬ ‫האמצעים‬ ‫חוסר‬ ‫בגין‬ ‫ידוע‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ ‫איש‬ ‫היה‬ ‫הנתבע‬,‫מלאי‬ ‫חיים‬ ‫בגין‬ ‫ושחיתות‬ ‫רוע‬,‫בשקרים‬ ‫קרובות‬ ‫לעיתים‬ ‫הורשע‬ ‫הוא‬ ‫כמוכן‬,‫בעבר‬ ‫והונאה‬ ‫בגידה‬82 .‫אשר‬ ‫הנתבע‬ ‫לשחר‬ ‫דרש‬ ‫מכריעות‬ ‫ראיות‬ ‫להציג‬ ‫התובע‬ ‫של‬ ‫יכולתו‬ ‫חוסר‬ ‫את‬ ‫הבין‬‫אותו‬‫לתבוע‬ ‫ביקש‬ ‫ואף‬ ‫דיבה‬ ‫בגין‬ ‫שכנגד‬83 ,‫הפרטיים‬ ‫לחייב‬ ‫הנוגעות‬ ‫עובדות‬ ‫בחשבון‬ ‫לקחת‬ ‫אין‬ ‫כי‬ ‫הנתבע‬ ‫טען‬ ‫הוא‬ ‫בנוסף‬ ‫הדין‬ ‫לגזירת‬ ‫כשיקול‬ ‫הצדדים‬ ‫של‬,‫ולא‬ ‫כספי‬ ‫בחוב‬ ‫העסק‬ ‫משפטי‬ ‫בהליך‬ ‫מדובר‬ ‫היה‬ ‫לטענת‬ ‫הרי‬ ‫המוסר‬ ‫של‬ ‫משפט‬84 ,‫של‬ ‫חבריו‬GELLIUS‫המשפט‬ ‫בתחום‬ ‫גם‬ ‫ומלומדים‬ ‫משכילים‬ ‫היו‬ ‫אשר‬ ‫הכלל‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬ ‫הנתבע‬ ‫את‬ ‫לשחרר‬ ‫לו‬ ‫המליצו‬"Actore non probante reus absolvitur( " ‫צדקתו‬ ‫את‬ ‫מוכיח‬ ‫איננו‬ ‫התובע‬ ‫אם‬,‫הנתבע‬ ‫את‬ ‫לשחרר‬ ‫יש‬)‫אז‬ ‫גם‬ ‫מקובל‬ ‫שהיה‬85 ,‫היה‬ ‫הזה‬ ‫פתרון‬ ‫הפורמאלי‬ ‫בהיבט‬ ‫נכון‬ ‫נראה‬(‫זהה‬ ‫הינו‬ ‫בימינו‬ ‫המשפטי‬ ‫המצב‬ ‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬)86 ,‫אך‬GELLIUS‫לא‬ ‫בליבו‬ ‫שהיה‬ ‫הספק‬ ‫עקב‬ ‫אותו‬ ‫לקבל‬ ‫היה‬ ‫יכול‬.‫את‬ ‫הביא‬ ‫ההתלבטות‬GELLIUS‫עצה‬ ‫לבקש‬ ‫בשם‬ ‫מפילוסוף‬ ‫נוספת‬FAVORINUS.FAVORINUS‫ב‬ ‫להשתמש‬ ‫לו‬ ‫המליץ‬"‫קיקרו‬ ‫תקדים‬ "87 .‫זהה‬ ‫משקל‬ ‫בעלות‬ ‫ונוגדות‬ ‫יריבות‬ ‫ראיות‬ ‫שיש‬ ‫בתנאי‬ ‫כי‬ ‫שקובע‬ ‫בכלל‬,‫את‬ ‫לשקול‬ ‫יש‬ ‫הנתבע‬ ‫לטובת‬ ‫לפסוק‬ ‫יש‬ ‫אמינותם‬ ‫בחוסר‬ ‫או‬ ‫באמינותם‬ ‫שווים‬ ‫הם‬ ‫ואם‬ ‫הצדדים‬ ‫של‬ ‫אמינותם‬, ‫לטובתו‬ ‫לפסוק‬ ‫השופט‬ ‫על‬ ‫אמין‬ ‫הינו‬ ‫אחד‬ ‫צד‬ ‫רק‬ ‫אם‬ ‫אך‬,‫של‬ ‫המלצתו‬ ‫לכן‬FOVARINUS‫הייתה‬ ‫של‬ ‫המלומדים‬ ‫חבריו‬ ‫של‬ ‫לזו‬ ‫קוטבית‬GELLIUS,‫התובע‬ ‫של‬ ‫לטובתו‬ ‫לפסוק‬.GELLIUS‫אשר‬ ‫לכך‬ ‫מספיות‬ ‫ראיות‬ ‫ללא‬ ‫אך‬ ‫הרשע‬ ‫הנתבע‬ ‫של‬ ‫ההרשאה‬ ‫אפשרות‬ ‫בין‬ ‫בספק‬ ‫נשאר‬,‫זיכויו‬ ‫לבין‬ ‫ההגון‬ ‫בתובע‬ ‫בכך‬ ‫ופגיעה‬,‫לב‬ ‫הטוב‬.‫זו‬ ‫הקשה‬ ‫והמשפטית‬ ‫המוסרית‬ ‫הדילמה‬ ‫לאור‬,‫החליט‬ GELLIUS‫על‬ ‫מכריז‬ ‫ולכן‬ ‫בעניין‬ ‫חלוטה‬ ‫דעה‬ ‫לגבש‬ ‫מצליח‬ ‫שאינו‬ ‫כך‬ ‫על‬ ‫והכריז‬ ‫להחליט‬ ‫שלא‬" 80 Gellius, Noctes Atticae,14,2,4 81 Gellius, Noctes Atticae,14,2,5 82 Gellius, Noctes Atticae,14,2,6 83 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.6 (2004) 84 Gellius, Noctes Atticae,14,2,8 85 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p 6 (2004) 86 ‫הרנון‬ ‫אליהו‬"‫לנתבע‬ ‫או‬ ‫לתובע‬ ‫להאמין‬ ‫אם‬ ‫יודע‬ ‫אינו‬ ‫כאשר‬ ‫לנהוג‬ ‫השופט‬ ‫על‬ ‫כיצד‬?"‫הפרקליט‬415,417(1962) 87 The Precedent of Cicero - .H.Levy-Bruhl, “Recherches sur lesActions De le Loi”, (Paris), 1960, 216- 218 (Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.16 (2004) )
  20. 20. 20 SIBI NON LIQUERE"‫בספק‬ ‫היותו‬ ‫עקב‬ ‫לפסוק‬ ‫איך‬ ‫יודע‬ ‫שאינו‬ ‫אומרת‬ ‫זאת‬88 ,‫זאת‬ ‫לאור‬ ‫משחרר‬ ‫הוא‬GELLIIUS‫לפסוק‬ ‫מחובה‬ ‫עצמו‬ ‫את‬"89 . ‫הרומי‬ ‫המשט‬ ‫של‬ ‫האזרחית‬ ‫בפרוצדורה‬,‫המשמעות‬‫מלהכריע‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫הימנעותו‬ ‫של‬ ‫המעשית‬ ‫אזרחי‬ ‫לשופט‬ ‫עבר‬ ‫בנושא‬ ‫שדיון‬ ‫בכך‬ ‫התבטאה‬ ‫בסוגיה‬(IUDEX)‫אחר‬,‫היה‬ ‫שהאחרון‬ ‫כאשר‬ ‫ה‬ ‫השופט‬ ‫במקום‬ ‫הנדון‬ ‫בעניין‬ ‫לפסוק‬ ‫צריך‬"‫יודע‬ ‫אינו‬."‫הרכב‬ ‫מדובר‬ ‫היה‬ ‫שכאשר‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ ‫אולם‬ ‫כדי‬ ‫עד‬ ‫בספק‬ ‫הינו‬ ‫כי‬ ‫קבע‬ ‫מהם‬ ‫אחד‬ ‫וכאשר‬ ‫שופטים‬"NON LIQUERE"‫שהשופטים‬ ‫בזמן‬ ‫בעניין‬ ‫בהסכמה‬ ‫היו‬ ‫הנוטרים‬,‫ע‬ ‫נקבע‬ ‫היה‬ ‫הדין‬ ‫פסק‬"‫שופט‬ ‫שישנו‬ ‫בכך‬ ‫נפקות‬ ‫הייתה‬ ‫ולא‬ ‫הרוב‬ ‫פ‬ ‫החלטה‬ ‫וחסר‬ ‫בספק‬90 . ”…si uni ex pluribus iudicibus de liberali causa cognoscenti de re non liqueat, ceteri autem consentiant, si is iuraverit sibi non liquere, eo quiescente ceteros, qui consentiant, sententiam proferre, quia, etsi dissentiret, plurium sententia optineret” ‫אשר‬ ‫שופט‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫הרוב‬ ‫לדעת‬ ‫ניתן‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ ‫המשקל‬ ‫למרות‬ ‫זאת‬ ‫עם‬"‫יודע‬ ‫אינו‬"‫אין‬ ‫הקוורום‬ ‫מחובת‬ ‫השופטים‬ ‫את‬ ‫פטר‬ ‫הדבר‬,‫לא‬ ‫שופטים‬ ‫שלושה‬ ‫דנו‬ ‫בו‬ ‫במשפט‬ ‫אחרות‬ ‫במילים‬ ‫הנוטרים‬ ‫שניים‬ ‫של‬ ‫ובהסכמה‬ ‫מהשופטים‬ ‫אחד‬ ‫של‬ ‫בהעדרו‬ ‫החלטה‬ ‫להתקבל‬ ‫יכלה‬91 .‫ז‬"‫בדומה‬ ‫א‬ ‫העברי‬ ‫למשפט‬92 ,‫השופט‬ ‫של‬ ‫לנוכחותו‬ ‫רב‬ ‫ערך‬ ‫רומי‬ ‫במשפט‬ ‫ניתן‬,‫השופט‬ ‫של‬ ‫התלבטותו‬ ‫לעצם‬, ‫השופט‬ ‫של‬ ‫ולדעתו‬.‫רבה‬ ‫משמעות‬ ‫לה‬ ‫הוענקה‬ ‫החלטה‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫מדעתו‬ ‫צמחה‬ ‫לא‬ ‫כאשר‬ ‫גם‬ ‫לכן‬. ‫נעדר‬ ‫היה‬ ‫השופט‬ ‫בו‬ ‫למצב‬ ‫ערך‬ ‫שוות‬ ‫הייתה‬ ‫לא‬ ‫החלטה‬ ‫למתן‬ ‫יכולתו‬ ‫ואי‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫בליבו‬ ‫ספק‬ ‫מהדיון‬,‫ההחלטה‬ ‫בעד‬ ‫הדעות‬ ‫רוב‬ ‫היה‬ ‫אריתמטי‬ ‫חישוב‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫אם‬ ‫גם‬.‫כך‬ ‫על‬ ‫ללמוד‬ ‫ניתן‬ ‫מכאן‬ ‫בקוורום‬ ‫נערך‬ ‫שהדיון‬ ‫בתנאי‬ ‫רק‬ ‫קבילה‬ ‫הייתה‬ ‫השופטים‬ ‫דעות‬ ‫רוב‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫במשפטית‬ ‫שהקביעה‬ ‫מלא‬ ‫שופטים‬93 . 88 Gellius, Noctes Atticae,14,2,25 89 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.61 (2004) 90 D.42.1.36 91 “…Duo ex tribus iudicibus uno absente iudicare non possunt, quippe omnes iudicare iussi sunt.” D.42.11.39 92 ‫משנה‬,‫סנהדרין‬‫ה‬,‫ה‬. 93 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.17 (2004)
  21. 21. 21 ‫של‬ ‫מיצירתו‬ ‫למדנו‬ ‫אשר‬ ‫העתיקה‬ ‫המשפטית‬ ‫מהסוגיה‬ ‫וללמוד‬ ‫להסיק‬ ‫ניתן‬ ‫למעשה‬ ‫מה‬ ‫אז‬ GELLIUS‫ולפסוק‬ ‫בספר‬ ‫להישאר‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫לאפשרות‬ ‫ובנוגע‬ ‫לעיקרון‬ ‫בנוגע‬NON LIQUIT ‫העתיקה‬ ‫הרומית‬ ‫המשפט‬ ‫בשיטת‬? ‫ה‬ ‫של‬ ‫הכלל‬ ‫מהות‬ ‫על‬ ‫ללמוד‬ ‫ניתן‬-NON LIQUET‫בשופט‬ ‫עבור‬ ‫משפטי‬ ‫ככלי‬ ‫משמעותו‬ ‫ועל‬: ‫פעם‬ ‫בכלל‬ ‫לפסוק‬ ‫מחובתו‬ ‫ולהימלט‬ ‫להשתחרר‬ ‫לשופט‬ ‫המאפשר‬ ‫באמצעי‬ ‫מדובר‬ ‫אין‬ ‫אחד‬ ‫מצד‬ ‫קליל‬ ‫בספק‬ ‫שהוא‬,‫של‬ ‫מהמקרה‬GELIUS‫של‬ ‫פתרון‬ ‫כי‬ ‫להבין‬ ‫ניתן‬NON LIQUET‫בא‬ ‫דופן‬ ‫ויוצא‬ ‫מיוחד‬ ‫כאמצעי‬94 ,‫רומי‬ ‫במשפט‬ ‫קשים‬ ‫וספק‬ ‫וודאות‬ ‫אי‬ ‫לבעיית‬ ‫כתרופה‬,‫שראינו‬ ‫כפי‬ ‫הצעיר‬ ‫השופט‬ ‫עבור‬ ‫קיצוני‬ ‫היה‬ ‫זה‬ ‫צד‬GELLIUS,‫מסכת‬ ‫שעבר‬ ‫לאחר‬ ‫רק‬ ‫בו‬ ‫נקט‬ ‫הוא‬ ‫מחשבות‬,‫המלומדים‬ ‫עם‬ ‫התייעצויות‬,‫בפילוסוף‬ ‫העזרות‬ ‫ואף‬ ‫והתלבטויות‬FOVARINUS. ‫החלטה‬ ‫ולקבל‬ ‫למצפונו‬ ‫בניגוד‬ ‫מלפסוק‬ ‫להימנע‬ ‫לשופט‬ ‫אפשרה‬ ‫זו‬ ‫אופציה‬ ‫שני‬ ‫מצד‬,‫שלעיתים‬ ‫הצדדים‬ ‫עבור‬ ‫גורלית‬ ‫הייתה‬,‫לבין‬ ‫הפרגמאטי‬ ‫הדין‬ ‫בין‬ ‫ובהתנגשות‬ ‫בספק‬ ‫נמצא‬ ‫הוא‬ ‫כאשר‬ ‫וזאת‬ ‫מצפונו‬! ‫השופט‬ ‫הקלאסי‬ ‫במשפט‬ ‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬ ‫זאת‬ ‫עם‬(Iudex)‫מלא‬ ‫אשר‬ ‫ופרטי‬ ‫חופשי‬ ‫אזרח‬ ‫ככלל‬ ‫היה‬ ‫ע‬ ‫החוק‬ ‫ביישום‬ ‫הסתכם‬ ‫אשר‬ ‫זמני‬ ‫היה‬ ‫ותפקידו‬ ‫בתורו‬ ‫התפקיד‬ ‫את‬"‫עבורו‬ ‫נוצרה‬ ‫אשר‬ ‫הנוסחה‬ ‫פ‬ ‫ידי‬ ‫על‬(Praetor),‫הפך‬ ‫יוסטיניאן‬ ‫של‬ ‫מתקופתו‬ ‫במשפטים‬ ‫ובפרט‬ ‫יותר‬ ‫מאוחרים‬ ‫בשלבים‬ ‫אולם‬ ‫ה‬Iudex‫תפקיד‬ ‫הגדרות‬ ‫עם‬ ‫האימפריה‬ ‫של‬ ‫הציבורי‬ ‫המנהל‬ ‫בתוך‬ ‫רשמי‬ ‫שיפוטי‬ ‫תפקיד‬ ‫להיות‬ ‫עבורו‬ ‫ספציפיות‬ ‫וסמכויות‬95 ,‫ה‬ ‫האפשרות‬ ‫של‬ ‫היחלשותו‬ ‫את‬ ‫להבין‬ ‫ניתן‬ ‫מכך‬NON LIQUET ‫יותר‬ ‫המאוחרות‬ ‫בתקופות‬.‫לפסוק‬ ‫שלא‬ ‫האפשרות‬ ‫מתן‬ ‫כי‬ ‫להניח‬ ‫יש‬ ‫הללו‬ ‫עובדות‬ ‫על‬ ‫בהתבסס‬ ‫השופט‬ ‫עבור‬,‫ולכן‬ ‫מקצועי‬ ‫שופט‬ ‫היה‬ ‫לא‬ ‫אזרח‬ ‫בשופט‬ ‫מדובר‬ ‫היה‬ ‫כאשר‬ ‫יותר‬ ‫רלוונטית‬ ‫הייתה‬ ‫ליצור‬ ‫לא‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫וזאת‬ ‫הקיצוניים‬ ‫הספק‬ ‫במצבי‬ ‫הדין‬ ‫פסק‬ ‫ממתן‬ ‫להימלט‬ ‫לו‬ ‫לתת‬ ‫היה‬ ‫ראוי‬ ‫בשופט‬ ‫האזרח‬ ‫של‬ ‫מצפונו‬ ‫לבין‬ ‫החוק‬ ‫קביעת‬ ‫בין‬ ‫חריפה‬ ‫התנגשות‬. ‫ה‬ ‫והיחלשות‬ ‫הנורמה‬ ‫שינוי‬NON LIQUIT‫הרומי‬ ‫במשפט‬: ‫מ‬ ‫בשונה‬DIGEST,‫בתקופה‬ ‫כבר‬ ‫הדיוק‬ ‫וליתר‬ ‫יותר‬ ‫מאוחרות‬ ‫התקופות‬ ‫מן‬ ‫המשפטיים‬ ‫מקורות‬ ‫הספק‬ ‫בעיית‬ ‫מול‬ ‫ההתמודדות‬ ‫של‬ ‫הגישה‬ ‫משתנה‬ ‫קלאסית‬ ‫הפוסט‬,‫ב‬ ‫כבר‬ ‫כך‬COGNITIO 94 The works of the Honourable James Wilson A man as aMember of Confederation, p.320 ( Philadelphia 1804) 95 supra
  22. 22. 22 EXTRA ORDINEM96 ,‫והן‬ ‫עובדתי‬ ‫ספר‬ ‫בגין‬ ‫הן‬ ‫משפטית‬ ‫מחלוקת‬ ‫לפתור‬ ‫התקשה‬ ‫אשר‬ ‫השופט‬ ‫מעליו‬ ‫המשפט‬ ‫לבית‬ ‫הדיון‬ ‫את‬ ‫להעביר‬ ‫היה‬ ‫יכול‬ ‫משפטי‬ ‫ספק‬ ‫בגין‬(RELATIO)97 ,‫עמדה‬ ‫כמוכן‬ ‫לקיסר‬ ‫אף‬ ‫ספציפית‬ ‫שאלה‬ ‫להפנות‬ ‫אפשרות‬ ‫בפניו‬(CONSULTIO)98 ,‫בעניין‬ ‫חלטתו‬ ‫קבלת‬ ‫עבור‬ ‫פרטיקולארי‬,‫של‬ ‫שיפוטו‬ ‫המקרה‬ ‫כל‬ ‫של‬ ‫העברתו‬ ‫אף‬ ‫או‬ ‫לערעור‬ ‫הצדדים‬ ‫של‬ ‫לזכותם‬ ‫בנוגע‬ ‫אף‬ ‫עצמו‬ ‫הקיסר‬99 .‫של‬ ‫הראשון‬ ‫הצו‬ ‫יותר‬ ‫מאוחר‬Codex Theodosianus100 ,‫השופטים‬ ‫את‬ ‫מנחה‬ ‫משפטית‬ ‫בדרך‬ ‫בעיה‬ ‫להיפתר‬ ‫יכולה‬ ‫לא‬ ‫בהם‬ ‫דופן‬ ‫יוצאי‬ ‫המקרים‬ ‫באותם‬ ‫רק‬ ‫לקיסר‬ ‫לפנות‬( JUDICAL SENTENCE),‫ע‬ ‫זאת‬"‫הקיסר‬ ‫של‬ ‫החשובים‬ ‫בעיסוקיו‬ ‫לפגוע‬ ‫שלא‬ ‫מ‬101 .‫אולם‬, ‫הקיסר‬ ‫של‬ ‫בתקופתו‬ ‫כבר‬Constantine‫להימנע‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫האפשרות‬ ‫של‬ ‫נוספת‬ ‫היחלשות‬ ‫חלה‬ ‫לקיסר‬ ‫המשפטית‬ ‫השאלה‬ ‫הפניית‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫מלפסוק‬,‫המערכת‬ ‫שנוצר‬ ‫הרב‬ ‫העומס‬ ‫לאור‬ ‫וזאת‬ ‫המשפטית‬102 .‫ה‬ ‫פרסום‬ ‫היה‬ ‫זה‬ ‫ההחלשות‬ ‫בתהליך‬ ‫האחרון‬ ‫שלב‬NOVELLA125de iudicibus, ‫בשנת‬543‫ע‬ ‫לספירה‬"‫יוסטיניאנוס‬ ‫י‬,‫בקפדנות‬ ‫הנידונים‬ ‫מקרים‬ ‫לבחון‬ ‫לשופטים‬ ‫מצווה‬ ‫הוא‬ ‫בה‬ ‫יתר‬,‫והגיונם‬ ‫הגינותם‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫ולפסוק‬“..perfecte examinare causam et quod sibi iustam atque legitimum visum sit iudicare”,‫הרבות‬ ‫פניות‬ ‫לתופעת‬ ‫להתנגד‬ ‫ניסיון‬ ‫בכך‬ ‫לראות‬ ‫ניתן‬ ‫ע‬ ‫לקיסר‬"‫שופטים‬ ‫י‬103 . ‫ב‬ ‫כך‬NOVELLA125‫בתקופות‬ ‫ונחקקו‬ ‫אומצו‬ ‫אשר‬ ‫משפטיים‬ ‫לכללים‬ ‫בסיס‬ ‫לזהות‬ ‫ניתן‬ ‫יותר‬ ‫מאוחרות‬,‫בכל‬ ‫להחלטה‬ ‫להגיע‬ ‫השופט‬ ‫של‬ ‫לחובתו‬ ‫בנוגע‬ ‫המודרניות‬ ‫המשפט‬ ‫בשיטות‬ ‫מקרה‬104 . ‫העברי‬ ‫במשפט‬ ‫ספק‬. 96 Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law p.394 (1953) 97 412,Enciclopedic Dictionary supra 98 412,Enciclopedic Dictionary supra 99 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.21 (2004) 100 Arthur T.Vanderblit Studying Law, p 225 (NY 1946) 101 Alfredo Mordechay Rabello, NON LIQUET:From Modern Law to Roman Law,10 Ann.Surv.Int'l &Comp.L.1, p.22 (2004) 102 Rabello, supra 103 Rabello, supra 104 Rabello, supra p.23
  23. 23. 23 ‫העברי‬ ‫למשפט‬ ‫גם‬ ‫זר‬ ‫אינו‬ ‫הספק‬ ‫מושג‬,‫אחרת‬ ‫משפטית‬ ‫מערכת‬ ‫לכל‬ ‫כמו‬,‫היא‬ ‫כך‬ ‫לשם‬ ‫הרי‬ ‫המשפטית‬ ‫מערכת‬ ‫כל‬ ‫נוצרה‬. ‫בכך‬ ‫הביניים‬ ‫בימי‬ ‫באירופה‬ ‫הקנוני‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫לגישתו‬ ‫העברי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫הגישה‬ ‫בין‬ ‫להבדיל‬ ‫יש‬ ‫המאפשרת‬ ‫נורמה‬ ‫לו‬ ‫הייתה‬ ‫לא‬ ‫אשר‬ ‫לסוגיה‬ ‫מגיעה‬ ‫היה‬ ‫השופט‬ ‫כאשר‬ ‫הקנוני‬ ‫שבמשפט‬ ‫העליון‬ ‫לשיפוט‬ ‫לפנות‬ ‫עליו‬ ‫היה‬ ‫איתו‬ ‫להתמודד‬(GOD’S JUDGMENT)105 .‫להבדיל‬ ‫בהלכה‬ ‫להכריע‬ ‫החכמים‬ ‫את‬ ‫ומחייבת‬ ‫פרשניים‬ ‫פתרון‬ ‫מתן‬ ‫לשם‬ ‫העליון‬ ‫בגילוי‬ ‫השימוש‬ ‫את‬ ‫שוללת‬ ‫מזאת‬ ‫בפניהם‬ ‫שמתעוררים‬ ‫בספיקות‬106 . ‫המעגלי‬ ‫התנור‬ ‫של‬ ‫טומאתו‬ ‫בעניין‬ ‫החכמים‬ ‫בין‬ ‫התעוררה‬ ‫אשר‬ ‫מחלוקת‬ ‫על‬ ‫המספר‬ ‫הידוע‬ ‫המשל‬ "‫עכנאי‬ ‫של‬ ‫תנורו‬"107 ,‫ר‬ ‫בין‬ ‫התעוררה‬ ‫אשר‬ ‫מחלוקת‬ ‫על‬ ‫מספר‬ ‫משל‬.‫לבין‬ ‫הורקנוס‬ ‫בן‬ ‫אליעזר‬ ‫חנניה‬ ‫בן‬ ‫יהושע‬ ‫רבי‬ ‫של‬ ‫בהנהגתו‬ ‫אחרים‬ ‫חכמים‬,‫מעגלית‬ ‫בצורה‬ ‫נבנה‬ ‫אשר‬ ‫בתנור‬ ‫היה‬ ‫מדובר‬ ‫טהרתו‬ ‫בעניין‬ ‫מחלוקת‬ ‫התעוררה‬ ‫כאשר‬,‫טהור‬ ‫בתנור‬ ‫מדובר‬ ‫כי‬ ‫משוכנע‬ ‫היה‬ ‫אשר‬ ‫אליעזר‬ ‫רבי‬ ‫בראשותם‬ ‫חנניה‬ ‫בן‬ ‫יהושע‬ ‫רבי‬ ‫עם‬ ‫החכמים‬ ‫את‬ ‫בצדקתו‬ ‫לשכנע‬ ‫ניסה‬,‫נימוקים‬ ‫אזלו‬ ‫כאשר‬ ‫צדקתו‬ ‫את‬ ‫להוכיח‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫טבעיים‬ ‫על‬ ‫נס‬ ‫מעשי‬ ‫לבצע‬ ‫אליעזר‬ ‫רבי‬ ‫החל‬ ‫המשפטיים‬,‫ממשל‬ ‫כל‬: ‫ההפוך‬ ‫בכיוון‬ ‫לזרום‬ ‫למים‬ ‫גרם‬ ‫ואף‬ ‫פיזי‬ ‫מגע‬ ‫ללא‬ ‫חרובים‬ ‫הזיז‬,‫החכמים‬ ‫השתכנעו‬ ‫לא‬ ‫כאשר‬ ‫עצמו‬ ‫הדין‬ ‫בית‬ ‫של‬ ‫קירות‬ ‫הזזת‬ ‫באמצעות‬ ‫החכמים‬ ‫על‬ ‫לאיים‬ ‫אף‬ ‫אליעזר‬ ‫רבי‬ ‫ניסה‬ ‫הנס‬ ‫ממעשי‬, ‫ברשותם‬ ‫שהיו‬ ‫טבעיים‬ ‫על‬ ‫כוחות‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫הקירות‬ ‫נפילת‬ ‫את‬ ‫עצרו‬ ‫החכמים‬ ‫לו‬ ‫עזר‬ ‫הדבר‬ ‫אין‬ ‫אך‬ ‫צדקתם‬ ‫את‬ ‫גם‬ ‫הוכיחו‬ ‫ואשר‬,‫משמיים‬ ‫יוצאת‬ ‫אשר‬ ‫הקול‬ ‫בת‬ ‫את‬ ‫אליעזר‬ ‫רבי‬ ‫מביא‬ ‫לבסוף‬,‫אך‬ ‫החכמים‬ ‫את‬ ‫לשכנע‬ ‫עוזרים‬ ‫הללו‬ ‫הדברים‬ ‫אין‬"‫קול‬ ‫בבת‬ ‫משגיחין‬ ‫אין‬,‫סיני‬ ‫בהר‬ ‫כתבת‬ ‫שכבר‬ ‫בתורה‬:'‫להטות‬ ‫רבים‬ ‫אחרי‬'"108 ,‫צדיק‬ ‫היותו‬ ‫למרות‬ ‫אליעזר‬ ‫רבי‬ ‫את‬ ‫החכמים‬ ‫מנדים‬ ‫לבסוף‬ "‫מקום‬ ‫בכל‬ ‫כמותו‬ ‫שאחד‬"109 ,‫מחלוקת‬ ‫למניעת‬ ‫כאמצעי‬ ‫מוסברת‬ ‫הנידוי‬ ‫מטרת‬"‫ירבו‬ ‫לא‬ ‫ש‬ ‫בישראל‬ ‫מחלוקות‬"110 .‫דאז‬ ‫חמור‬ ‫עונש‬ ‫היוותה‬ ‫נידוי‬ ‫של‬ ‫סנקציה‬ ‫כי‬ ‫לציין‬ ‫יש‬,‫ניתן‬ ‫הזה‬ ‫מהמשל‬ ‫פעמי‬ ‫חד‬ ‫אירוע‬ ‫היה‬ ‫אנושי‬ ‫על‬ ‫כגילוי‬ ‫סיני‬ ‫הר‬ ‫במעמד‬ ‫התורה‬ ‫נתינת‬ ‫כי‬ ‫ללמוד‬,‫תורה‬ ‫נמסרה‬ ‫בו‬ ‫השמיים‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫מחדש‬ ‫בפירושה‬ ‫צורך‬ ‫שיהיה‬ ‫מבלי‬ ‫בשלמותה‬111 ,‫שקובע‬ ‫הוא‬ ‫הרוב‬ ‫לפיו‬ ‫הכלל‬ ‫לכן‬ 105 Rabello, supra 106 ‫מ‬.‫אלון‬,‫ותולדותיו‬ ‫העברי‬ ‫המשפט‬,‫מקורותיו‬,‫עקרונותיו‬,‫א‬ ‫כרך‬, ,‫ע‬"‫מ‬216,‫שלישית‬ ‫מהדורה‬(‫תשמ‬"‫ח‬) 107 ‫בבלי‬,‫נט‬ ‫מציעא‬ ‫בבא‬,‫א‬. 108 ‫ב‬ ‫כג‬ ‫שמות‬. 109 ‫בבלי‬,‫מצעא‬ ‫בבא‬. 110 ‫שם‬ 111 ‫שיפמן‬ ‫פינחס‬"‫ובמשפט‬ ‫בהלכה‬ ‫הספק‬"‫העברי‬ ‫המשפט‬ ‫שנתון‬‫א‬,328,‫עמ‬'333(‫תשל‬"‫ד‬);

    Be the first to comment

    Login to see the comments

Views

Total views

245

On Slideshare

0

From embeds

0

Number of embeds

13

Actions

Downloads

1

Shares

0

Comments

0

Likes

0

×